浅谈对格式合同进行的法律规制

浅谈对格式合同进行的法律规制（共3篇）

浅谈对格式合同进行的法律规制 篇1

浅谈对格式合同进行的法律规制

[ 莫田华 ]——(2013-10-22)/ 已阅54次

随着经济社会的不断发展，人们在经济活动中遇到格式合同的情形大大增多，小到银行开户、手机入网，大到房屋买卖、车辆买卖等，格式合同充斥着我们的生活。格式合同在提供便利、促进经济发展的同时，也带来了不公平、非法推责等问题，侵害了消费者及合同相对方的合法权益。对于广大的农村群众，由于他们法律知识匮乏，法制意识低下，维权能力不足，更容易成为格式合同的受害者，强化对格式合同的法律规制，对维护健康有序的经济秩序，维护消费者的合法权益的极为必要。

而所谓格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的合同。与一般合同相比，格式合同具有单方性、对世性、固定性、强制性以及书面性等特点。在格式合同中，提供格式合同的一方往往是经济或法律上处于较强的地位，因而其可以将预先由其拟定的反映其意志及利益的条款强加于他人，对方只能选择全部接受或者全部不接受，而没有与之协商的余地。也正是由于提供格式合同的一方处于优势地位，因此许多不公平条款、霸王条款等充斥在各种各样的格式合同中，从而引发对格式条款进行必要的法律规制成为不可或缺。

格式合同中的不公平条款主要体现在：直接限制或免除提供合同一方的责任；限制对方权利；限制对方寻求救济手段以及各种违背诚实信用原则的条款。对此，《合同法》从维护公平、保护弱者的目的出发，对格式条款从三个方面予以限制：一是规定提供格式条款一方有提示、说明的义务，即应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按对方的要求予以详细的说明；二是规定那些免除提供合同一方主要义务，排除对方当事人主要权利的条款归为无效；三是规定对格式条款的理解发生争议时，应当作出不利于提供合同一方的解释。另外，《消费者权益保护法》也对格式条款进行了必要的规制，其第二十四条规定经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益而应当承担的民事责任。《合同法》还引导提供格式合同一方应遵循公平原则来确定当事人之间的权利与义务，并采取合理的方式提请对方注意免除和限制其责任的条款，这也是对格式合同进行的一种侧面规制。

虽然相关的法律对格式合同进行了较为完善的规制，但具体到司法实践中，因格式合同而发生的各种纠纷并不因此而有所减少，反而有增多的趋势。尤其是对于农村群众，很多人字都认识不多，根本无法读懂及理解格式合同的意义及存在陷阱，因而常常成为格式合同的受害方。故进一步如何提高乡村人的法制意识、普及法律知识显得尤为急切。

浅谈对格式合同进行的法律规制 篇2

格式条款订入消费合同成为合同内容, 就要认定是否有效, 以确定对双方当事人有无约束力。与格式条款的解释一样, 对格式条款的效力作出认定的主体是法院或仲裁机构, 效力认定的对象是己经订入消费合同的格式条款。

(一) 格式条款效力认定的标准

1. 违反民法基本原则的格式条款无效

如果订入合同的格式条款并不违反法律的强制性规定, 则根据传统合同法的契约自由原则, 原则上应当承认它们具有拘束力。在各国立法与司法实务中, 主要采取了以下二个民法基本原则作为判断格式条款效力的依据, 即公序良俗原则和诚实信用原则。

(1) 公序良俗原则

公共秩序和善良风俗原则合称为公序良俗原则。我国《民法通则》第7条规定:民事活动应当尊重社会公德, 不得损害社会公共利益。

(2) 诚实信用原则

诚信原则是现代民法最根本的指导原则、是当事人行使权利、履行义务的准则, 是法官进行价值判断, 行使自由裁量权的依据, 甚至被称为现代民法中的“帝王条款”。我国《合同法》第5条和第6条, 将公平原则和诚实信用原则作为整部法律的基本指导原则, 当然适用于格式条款, 可以看出我国法律也以诚实信用原则和公平原则作为格式条款的一般审查标准。

2. 违反强行法的格式条款无效

所谓强行法, 是指不依赖于当事人的意志而必须无条件适用的法律规范, 此类规范仅依法定事实的发生而适用, 且内容不得以当事人意志改变或排除。如果格式条款的内容违反了法律强制或者禁止性规定, 无论是否基于自由意思而订立, 都应认定为无效。

(二) 格式条款效力的界定因素

1. 消费者权利义务及风险的合理性

合同当事人之间的权利义务应当是对等的, 如果条款使用人规定了限制消费者权利, 尤其是履行抗辩权和要求赔偿权利的条款, 法律应当规范其效力。我国《海商法》第126条规定, 限制旅客提出赔偿请求的权利的海上运输合同条款无效。

2. 合同当事人之间交涉力量的相对性

如果条款使用人是处于垄断 (包括事实上垄断) 的地位, 则由于其交涉力量较强, 消费者对格式条款处于无法拒绝的状态, 其接受格式条款的真意较为脆弱。因为, 如果条款使用人处于垄断的地位, 则消费者的契约自由, 尤其是选择缔约对象以及决定格式条款内容方面的自由丧失殆尽, 因此应对此种情况下格式条款的效力从严认定。

3. 标的物对消费者的必要性和可选择性

消费者接受不平等条款有时确实出于不买就没的用的窘况。因此, 我们也应把标的物对消费者的必要性和可选择性, 作为判断格式条款效力的因素。考量标的物的因素主要有两个方面:一是标的物是否为日常生活必需品或必要服务;二是标的物是否有代替性物品。如果标的物是与日常生活息息相关的必需品, 则消费者出于生活的需要, 必须接受企业提供的商品或服务, 即使格式条款内容非常苛刻, 也只能忍气吞声。在此情况下, 消费者接受格式条款常常并非出于自愿, 所以对于条款内容, 尤其是免责条款的有效性应当从严认定。反之, 认定相对从宽。

二、我国消费合同中对格式条款规制的现状

在我国, 随着合同的形态越来越趋向于以格式合同形式取代传统合同形式, 几乎所有行业均采用格式合同或以格式合同为基础, 格式合同已经渗透到社会生活的各个方面。

(一) 立法规制

从一般法的角度看, 我国《民法通则》所确立的基本原则, 如公平自愿、诚实信用、等价有偿、公序良俗等原则, 都可以作为法官对格式条款进行规制的依据。从特别法的角度看, 我国已制定的一些单行法的有关条款对格式条款进行了明确的规制。如《消费者权益保护法》第24条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定, 或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的, 其内容无效。”

(二) 行政规制

我国最初实行计划经济体制, 各级行政主管机关直接、具体地参与经济活动, 因此, 对格式条款的规制, 最初就是以行政规制的方式进行的, 最主要的方法是通过制定行政法规直接予以规制。除此之外, 许多行政主管机关还制定了一些双方当事人必须遵守的合同条款和适用于特定行业的示范性合同, 对格式条款进行规制。如《合同法》第127条规定:“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内, 依照法律、行政法规的规定, 对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为, 负责监督处理;构成犯罪的, 依法追究刑事责任。”这为工商行政管理机关和其他有关行政主管机关对格式条款进行行政规制提供了法律依据。

(三) 司法规制

司法规制是法院依据法律规定, 对免责条款以裁判的方法肯定或否定其效力的规制方式, 利用司法手段规制免责条款是维护合同公正的最后一道保障线。法院根据当事人的个别请求, 依据法律规定, 参酌具体案情来判断免责条款是否有效。一般而言, 司法机关主要采取以下两种方式对免责条款规制。一是适用法律, 将违反了强行法规定的免责条款认定为无效;二是法官自由裁量, 主要表现为通过严格解释合同条款而控制不公平条款。《海商法》、《消费者权益保护法》、《合同法》的颁布, 为格式条款进行司法规制提供了直接、明确的法律依据。

三、我国消费合同中格式条款规制的完善

在我国, 因为对格式合同规制问题的研究时间还不是很长, 在立法、司法还是行政规制方面还很薄弱。因此, 更好地完善我国的格式合同规制体系是非常必要的。

(一) 在立法方面加快制定单行法规

我国目前对格式条款的规制, 主要是民商事一般法的规定, 尚未制定专门的单行法。我国应制定专门的单行法, 系统完备地对格式条款进行规制。

(二) 在行政规制方面健全行政规制体系

首先, 建立行政许可制度, 对于那些关系到国计民生的特定行业所制定的格式条款, 在其使用前必须经过有关行政主管机关的审核, 获得许可后才可使用, 从而在事前就防止不公平的格式条款订入合同。其次, 建立事后监督制度, 即由专门机构或者有关行政主管机关, 主动或者根据消费者以及有关社会团体的投诉, 对已经缔结的格式合同进行审查、监督。再次, 制定示范性合同, 主要是由各特定行业的行政主管机关根据法律规定、商业惯例以及各特定行业的自身特点, 制定适合于该特定行业的示范性合同, 以供双方当事人参考、借鉴。最后, 对于那些损害交易安全和公平的格式条款, 则通过制定有关的行政法规或者规范性行政文件加以禁止。

(三) 完善司法规制

司法规制是规制的终极方式, 本文认为应从以下方面加强司法规制:首先应明确法律适用问题。对格式条款的规制, 如果既有特别法的规定, 又有一般法的规定, 根据特别法优于一般法的原则, 应优先适用特别法的规定。但我国目前尚未制定规制格式条款的单行法。其次, 应逐步提高法官的业务素质。我国目前规制格式条款的立法多是一些原则性规范, 要法官通过行使的自由裁量权来实现, 这就要求法官具有较高的业务素质。再次, 法院要积极认真地审理有关案件, 积累、总结、交流有益的审判实践经验, 不断提高执法水平。此外, 法院在审理有关格式条款的案件时, 对于那些不公平的格式条款, 除否定其法律效力外, 还应向有关的行政主管机关发出司法建议, 由有关的行政主管机关采取相应的行政措施, 禁止不公平格式条款的使用。

(四) 应积极发展市场经济, 鼓励和保护市场竞争

这可以从根本上遏制不公平格式条款的出现和使用。同时, 提高全体社会成员的法律意识, 充分发挥消费者团体的积极作用, 也可以从另一个方面对格式条款进行规制。

四、结论

格式合同关系中的当事人双方经济地位存在强烈的反差, 格式合同拟定者往往以追求自身利益最大化为目标, 制订出诸多不公平、不合理的格式条款, 严重损害了消费者的权益。因此, 针对格式合同中消费者处于弱势地位, 法律对消费者利益保护应当具有倾向性。应从立法、司法、行政、社会监督各个方面去构建我国的格式合同规制体系。惟有如此才能切实保护我国广大消费者的合法权益。

参考文献

论旅游格式合同的法律规制与完善 篇3

关键词：旅游格式合同；交易效益；不公平条款；法律规制

中图分类号：D922.298 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）10-0048-02

一、旅游格式合同的概述

（一）旅游格式合同的界定。

我国《合同法》第三十九条的规定对格式合同做出了相关解释，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。而采用格式条款方式订立的合同就被称为格式合同，格式合同又称定式合同或定型化合同，格式合同最早出现在保险业和铁路运输业。随着生产力的快速发展和经济的繁荣，格式合同被各行业广泛采用，特别是近年来随着大规模旅游活动的开展，快速简捷的合同订立程序成为旅游企业经营的客观需要，其适用范围也日益扩大，旅游格式合同随之迅速发展。

所谓旅游格式合同就是指旅游承办人在订立合同时，单方出具一项或多项其为了重复使用而事先拟定，并未与旅游者协商的条款，旅游者概括地接受后，双方当事人签订的合同。也就意味着旅游业主为与不特定的多数旅游者缔约而预先制定的，旅游者只能表示同意或不同意而不能改变其条款，格式化旅游合同具有了所有格式合同共有的特征，此外，作为一种特殊的格式合同，格式化旅游合同还具有其特有的特征，一方面，交易条款完全是由旅游经营者单方面预先制定的，旅游者的意思只能依附于旅游经营者。在旅游业，经营者在经济上、信息上、组织上和专业人员配置上的明显优势，使其有条件和能力单方面的制定格式合同。旅游合同内容的特殊性。另一方面，旅游合同的内容不同于其他的合同，不仅包括财产关系，而且还包含人身关系，其内容涉及到旅游者在旅游过程中的很多方面的利益，而且涉及的旅游群体很庞大和不确定。

（二）旅游合同格式化的原因。

1.有利于交易效益的提高。

由于旅游客户群的庞大性和不确定性，使旅游公司不得不考虑交易的效率问题，而格式合同正是迎合了效率这一特点，由于采用格式条款订立旅游格式合同精简了订约程序，它节约了旅游承办人和旅游者的时间、精力，避免了人力和财力的浪费，同时也加速了交易的进行从而节约交易时间、降低交易成本，从而提高交易效率。格式条款“简化了关于每个合同的内容的谈判过程，清除了交易的范围不确定、交付有疑问的问题，以及因此而产生的适用有缺陷的、不准确的、不合适的法律规则的可能性，而且最终大大减轻了企业家们计算和交易清理事务的负担”[1]。可以说在效率的追求下，旅游服务提供者与格式合同很好的结合在了一起，这对于旅游者来说也节省了不少中间谈判的过程和相关顾虑，促使交易跟快进行。

2.有助于规避潜在的法律责任。

旅游行业的服务项目是多样的，这就意味着提供服务方要面临多样的法律责任，既有财产方面的，也有人身方面的，如何在这一方面减少投入，也就使旅游公司在做好安全保障的同时尽量减少法律责任的承担，这就需要在合同上大做文章，采用格式条款订立旅游格式合同可以使合同双方当事人，特别是提供格式条款的旅游承办人一方“预先在合同中确定风险，并以合同条款预防风险的发生，限制风险的范围，在当事人之间分配风险或者将风险移转于他方当事人”[2]。这种规避法律责任的方式会给旅游提供者带来很大的利益，从旅游者角度来考虑，其个人利益无形中受到侵害，倘若真的发生了责任，由于旅游格式合同的存在，不得不面对自己承担风险的情况。旅游承办人可以通过格式条款与旅游者约定，由于可归责于旅游承办人的原因致使旅游者人身权、财产权遭受侵害时旅游承办人的最高赔偿限额。

3.有助于旅游服务实现相对的公平。

这是从服务项目的享受者来说的，旅游的项目是既定的，但是服务的享受者的全体是庞大的，现代旅游往往以团体旅游居多，而在一个团体当中每个个体的缔约能力会存在或多或少的差异，缔结一份普通的旅游合同，可能会因为他们自身缔约能力的不同致使对同样旅游内容的合同承担不同的合同义务的不公平现象。而采用格式条款订立格式合同则会使同团参加旅游的所有旅游者在旅游合同中享有同样的权利、履行相同的义务，这有助于实现旅游者内部的相对公平。

二、旅游格式合同存在的问题

旅游格式合同和其他格式合同一样带来交易便利的同时也存在很多问题，从而带来诸多负累，旅游合同格式化就像一把双刃剑，在给旅游合同双方当事人，特别是提供格式条款一方的旅游承办人带来利益的同时，也给双方当事人，特别是被动概括接受格式条款一方的旅游者带来了损益。

（一）存在大量不公平条款。

格式合同本来能够带来很多好的方面，但是由于格式合同制定主体的单一性，使主动权转移到一方，从而使制定合同的一方从自身利益考虑，规避法律责任，转移法律风险，从而违背交易的公平原则，对相对方的利益造成伤害。旅行社的整个经营的过程具有整体、连续的特征，需要航空、饭店、餐馆等相关部门的配合，因此，存在高风险、高不确定性等特点。在目前的旅游行业中，，大量的格式合同多存在不公平的条款，而且，有些条款完全规避了自己的责任，还有的通过格式条款打文字游戏从而来为自己获取财产利益，目前不少旅行社都会采用一些不平等的条款来减少或转移经营风险，片面强调自己的利益，追求自身利益的最大化，很少或完全不考虑对相对人利益的保护，致使双方当事人的合同利益的不平等。例如，某旅行社在《国内旅游组团合同》中的补充条款中加上“出现自然间（单男或单女）由旅行社视情况安排加床或由提出住单人间旅客补交房差”。自然单间的出现，并非消费者过错，应由旅行社与宾馆协商解决，不应强迫消费者补交房差，或在低于出团前约定的住房标准条件下安排住宿。还有在某些旅游合同中限定，旅游消费者只能在“旅行社所在地法院起诉”。这显然有加大旅游消费者提起诉讼的难度、作出于己有利的管辖约定之嫌。[3]

（二）旅游格式合同中的违约责任认定不够明确。

目前，对于旅游格同究竟适用于哪一种违约责任的认定并没有明确。由裁判者任意裁定，给旅游纠纷案件带来了审理的任意性，这样也不容易规范和纠正旅游格式合同纠纷，万一出现矛纠纷，就会给争议解决造成一定的麻烦和混乱。从实际运营情看，若适用过错责任原则，处于弱势地位的旅游者的权益将保障。若适用无过错责任原则，虽然有效地保护了旅游者的但是实际上就会使旅行社承担更多的经营风险，从长远看，并于旅行社的发展，也不利于旅游者利益的保护。因此，从目前看，采用推定过错责任则能较好地平衡双方当事人的利益。

（三）缺乏法律对旅游格式合同的规范。

我国目前对旅游合同格式化规制的条款仅限于1993年《消费者权益保护法》第二十四条和1999年《合同法》第三十九、四十、四十一条。前法首次在我国立法中提出了“格式合同”的法学术语，并首次划定了格式条款无效的范围。后法则首次在我国立法中提出了“格式条款”的法学术语，并分别规定了格式条款订入合同的要件、格式条款的内容控制及格式条款解释的规则。可以说这三条的制定为我国在立法中规制所有的格式条款提供了统一规则，旅游格式条款当然包括在这种规则的规制范围之内。但是我们应当看到，这仅仅是对格式合同的简单规范，也可谓说是零星的，对格式合同规范太过简单不免看到对旅游格合同的规范更加的少。这就使旅游格式合同可以随意适用，任意设立，从而破环了旅游行业的交易秩序。

（四）缺乏行政监督。

由于格式合同的特殊性，在尊重当事人意思自治的同时不得不对其进行监督，来防止不公平现象的大量存在，这就需要法律和行政机关其进行双向管制，从我国《合同法》和《消费者权益保护法》规定可以看出，法律赋予了工商行政管理部门和其他有关行政部门的行政监督管理的权力，这些规定适用于行政机关对格式合同的管理。但我国目前的法律和实践中均没有对格式化旅游合同进行行政规制的明确规定，这就造成在行政规制上的缺失和监管不力，从而使旅游格式合同的规范得不到保障。造成现实中旅游服务者可以在没有约束的情况下，任意设立合同，行政规制的缺失也使很多纠纷案件既不能进入法院也不能得到行政救济。

三、对我国旅游格式合同的法律规制

（一）制定旅游格式合同的立法。

由于旅游行业的庞大和服务对象的大众化，涉及广大人民群众的利益，有必要针旅游业制定完善的立法，从多各方面来规范旅游行业，在立法中，设置相关条款来规范旅游格式合同的设立、制定、内容、履行，特别是要详细地规定旅游合同的内容，如规定旅游合同必须包括关于旅游景点、交通、食宿的价格与服务标准、旅游费用、违约责任、纠纷解决方式，甚至购物的次数与时间等，有利于规范旅游合同条款，明确当事人的权利和义务。从而规范旅游合同，促进旅游业健康发展。另一方面，司法机关应加强对旅游格式合同进行审查，并决定其效力。法律承认免责条款的效力，但对于严重违反诚实信用和社会公共利益的免责条款，法律应予以禁止，否则将造成免责条款的滥用，严重损害善意相对方的利益。司法机关应加强旅游格式合同的审查，特别是旅游业者单方面拟订的免责条款的审查。

（二）加强对旅游格式合同的行政规制。

格式化旅游合同需要加以规制，行政规制由于其固有的高效、主动的特点，成为目前规制格式合同的主要方式。旅游业是由政府主导的一种重要的第三产业，其发展离不开政府的推动，政府在规制格式化旅游合同过程中所起的作用是不容小视的。根据我国的国情，强大的行政力量最能有效的遏制这种不公平的格式契约关系，是现实生活中最具优势的规制方法。建立以行政规制为主导，立法规制为基础，司法规制为保障和社会规制为补充的格式化旅游合同的规制体系。[4]因此，在法律规范的前提下，强化行政规制的作用，实行事前审查制旅游业管理部门事前要对旅游业经营者使用的格式合同进行效力审查，对其中可能存在的不当条款责令修改或删除，只有经过核准后才能将其作为合同文本予以使用。这种做法是各国规范格式合同采用的较多的一种做法，也是比较有效的一种方法。同时严把行业准入关，政府要对旅游市场中的进入者严格把关，建立完善的准入机制、质量认证机制、信用等级评定机制和其他与之相关的制度，把无资格或欠缺条件的从业者摒弃在行业门槛之外。从业者水平的提高和守法意识的加强，自然就会规范自己的行为，知法守法，会使该行业违法事件大大减少，并可以防范不公平的格式化旅游合同的出现。

（三）旅游格式合同的范本完善。

订立格式合同原本是当事人的事，当事人可以任意订立合约定内容，但是针对格式合同的特殊性及旅游行业的大众化，对格式内容的约束也是很有必要的。目前我国大多数旅行社使用的格式化旅游合同文本是由国家或地方旅游局参与监制的，为保护旅游者的权益起到了一定的积极作用。[5]但是格式合同中的不公平条款仍有大量出现，所以政府在这方面要加强规制。为了更好的保护旅游者的合法权益，政府在推行范本的同时，应限制旅游业经营者任意制定合同条款的自由，由旅游业管理机关强制性的规定合同的应当记载事项、不得记载事项和任意记载事项。

参考文献：

[1]孙宪忠.合同法中的自由与强制[C].北京：法律出版社，1998

[2]苏号朋.格式合同条款研究[M].北京：中国人民大学出版社2004.

[3]刘敢生：《旅游合同若干法律问题探讨》， 载《法律适用》2004（10）

[4]李长健.论旅游格式合同中的政府规制[A].杨富斌，韩玉灵，.旅游法论丛[C].北京：中国旅游出版社.2005.

[5]张琰.对旅游格式合同规制问题的探讨[J].旅游学刊，2001，（3）

作者简介：

第一作者：孙欣，女，（1981.12—）河北石家庄人，职务：河北中宇律师事务所职员 学历：本科。