法律秩序

法律秩序（精选4篇）

法律秩序 篇1

2014年7月, 笔者有幸阅读了博登海默著、邓正来译的1987年版《法理学:法律哲学与法律方法》, 因受限于本人目前知识的局限性, 尚不能很好地理解这本书, 很难在每个问题上都进行深入的思考, 更不能将这本书所介绍的法律方法和司法技术很好地消化并运用于实际法律工作中;但是, 就如作者致中文版前言中所述般, 通过阅读这本书, 为我初步了解立法者和法律解释人员所面临的基本问题上打开了一扇门, 而在这之前, 这是我之前从未思考过的法律问题。

从语言风格来看, 《法理学:法律哲学与法律方法》的译者邓正来多用长句作译, 语句显得艰涩、绵长、修饰限制成份太多, 有些语句若不重读三五遍, 很难理解其所表达的含义。如果译者的中文翻译能简洁明了, 或者说在翻译中将艰涩的语言能更流畅的进行转化, 相信会增加读者对本书的阅读和受益程度。从内容上来看, 这本书瑕不掩瑜, 给我最大的感觉就是:综合、客观;这是一本法学理论很强的书, 时间跨越了古希腊到现代法学, 内容上包括了法理学、法律哲学、历史法学、社会法学、法律的性质和作法律的渊源和技术, 以及法理学的发展演进中形成的各流派学说。

结合自身的职业, 我重点阅读了本书的第二部分内容:法律的性质和作用, 通过阅读, 对公证制度的秩序和正义方面进行了一些分析和思考。在本书中作者主要是通过“秩序”与“正义”这两个基本概念来分析法律制度, 认为“它们是理解法律制度的形式结构及其实质性目的所不可或缺的” (第227页) , 从秩序入手, 以秩序和正义为中心, 对法律的性质和作用进行了详尽而深刻的阐述。作者将秩序 (order) 这一术语“用来描述法律制度的形式结构, 特别是在履行其调整人类事务的任务时运用一般性规则、标准和原则的法律倾向”, “意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性” (第227-228页) 。经过观察表明, 作者认为在自然界中“秩序似乎压倒了无序、常规性压倒了脱轨现象, 规则压倒了例外” (第228页) ;在人类社会中“有序生活方式比杂乱生活方式占优势。在正常情形下, 传统、习惯、业经确立的惯例、文化模式、社会规范和法律规范, 都有助于将集体生活的发展趋势控制在合理稳定的范围之内”。

在作者看来, “法律的秩序要素所关注的乃是一个群体或政治社会对某些组织规范和行为标准的采纳问题……秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质” (第260页) 。公证作为一项在现代国家确保自由、安全和公正的基本法律制度, 是锻造社会秩序的装置, 具有预防和化解纠纷的能力, 有的学者甚至将公证定性为一种预防性的司法证明制度。公证制度主要从主体和内容两个角度体现公证对秩序性价值的倡导和维护作用:在主体方面, 公民、法人和其他组织申请适用公证制度本身就意味着将主体的私人事务纳入到公共的司法领域来, 意味着一个有独立性、自律的所谓‘法的空间’得以形成和维持”, 于此同时, 公证的主体无一例外地均置身于一定的制度化空间中, 并因此受到来自制度的程序制约。在内容方面, 公证的证明对象如契约或行为往往是一种排除一种外部法律适用的直接私人意思表达, 如果缺失公证制度约束, 这些内容就可能游离于法治之外, 导致社会秩序混乱;而公证能够实现帮助、指导公民、法人和其他组织依法设立、变更法律行为, 平衡当事人之间的关系, 剔除纠纷隐患和不真实、不合法的因素的目的, 显然就把法治所倡导的秩序内容契合于当事人之中, 并且进入了本来应当提倡“司法谦抑”的私权领域, 使得公证制度能够在诸多公权手段如诉讼、劳动仲裁、行政救济等难以介入的领域发挥秩序建构的作用。

博登海墨认为:“法律秩序中的规范与事实这两个方面, 互为条件且互相作用。这两者要素缺一不可, 否则就不会有什么真正意义上的法律制度。如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上, 而并不对人的行为产生影响, 那么法律只是一种神话, 而非现实。” (第255页) 因此, 立法者将公证制度设置为一种法律制度, 使其有足够的能力建立一种社会秩序, 则必须同时具备规范和事实这两个方面, 缺一不可。我们发现, 一般社会经验下的公证制度及其运行, 往往能够获得公民、法人和其他组织的信任感、满足其对秩序的内心需求进而继续获得申请公证的激励和效用, 并以此循环往复。正如马斯洛所指出的“我们社会中的大多数成年者, 一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界, 这种世界是他所能依赖的, 而且在他所倾向的这种世界里, 出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。” (第239页)

“人们在生活安排方面对连续性的诉求与他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间是存在着联系的。无论何时只要人的行为受到法律规范的控制, 重复规则性这一要素就会被引入社会关系之中。一种源于过去的权威性渊源, 会以一种重复的方式被用来指导私人的或官方的行为。遵循规则化的行为方式, 为社会生活提供了很高程度的有序性和稳定性。” (第239页) 由于公证是基于私人个体为获取公共信用证明而产生的, 这就意味着如果能够借助公证制度获得所追求的公共信用, 将会使得个体拥有进行持续性公证的主动需求, 而公证的公正、真实、合法行原则恰好可以保障这种公共信用的实现, 由此使得公证建立的社会公共信用体系和社会秩序能够获得长久存续的土壤。

博登海墨认为“从最为广泛的和最为一般的意义上讲, 正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标……满足个人的合理需求和主张, 并于此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度———这是维续文明的社会生活所必需的———就是正义的目标”。 (第261页) 。正义在公证制度上体现为公正原则 (《公证法》第三条规定:“公证机构办理公证, 应当遵守法律, 坚持客观、公正的原则。”) , 公正是公证的最本质要求, 是维护社会主义法治和社会秩序的需要, 是保证公证质量、实现公证职能的保障。公正包括实体公正和程序公正, 实体公正是指公证证明内容即对公证申请人所申办的法律行为、有法律意义的文书和事实的公证结果是公正的;程序公正是指公证活动的过程对公证申请人及相关人员来说是公正的, 也即是说公证参与人员在公证过程中受到的对待是公证的, 国家保障公民、法人和其他组织依法获得公证证明的权利。简而言之, 实体公正是指“产品”是否合格, 程序公正是指该“产品”的生产过程是否公正。

公证制度是国家公证机关进行司法证明活动的一种法律制度, 它是国家司法制度的重要组成部分, 而公证机构则是代表国家行使证明权, 其所出具的公证书被法律赋予特定的公信力。公证法第三十六条规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书, 应当作为认定事实的根据, 但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”由此可见, 公证的效力可以直接成为法院判决的依据, 甚至直接影响司法诉讼的结果, 决定着当事人的重大利益。正因为如此, 公证应当严格贯彻公正原则, 要求公证人必须做到:一方面对申办公证的民事法律行为有法律意义的文书和事实的公证结果是公正的;另一方面, 公证参与人在公证过程中应享有的程序权利得到了充分的尊重和平等对待。遗憾的是某些公证机构在坚持公正原则方面表现颇让人心寒, 最为典型的例子是2004年发生的“西安宝马彩票案”。因公证本身存在体制弊端, 有些公证机构甚至把办理公证业务当作“生财之道”, 搞成了“公证经济”, 将法律赋予的“证明权”视为垄断公证业务的“道具”和“资本”, 在这种情形下, 为了追求经济效益最大化, 公证机构及公证人人为简化法定程序, 迎合客户的各种不正当要求以争取公证业务, 导致错证、假证事件迭出不穷, 严重损害了当事人的合法权益。

公证机构行使国家证明权, 代表的是国家最高的证明行使, 如果其中涉及营利因素和利润问题, 那么必然产生竞争, 以致其未能按照制度设计的轨道正常运转而可能出现偏轨行使的情形, 更有可能淡忘公证职责, 偏离执业宗旨。公正是公证的基本原则, 是公证业的灵魂, 是公信力的基础。皮之不存, 毛将焉附?归根到底, 我国的公证制度必须进行彻底的深化改革。

作为一名公证人, 深知公证过程中秩序和正义的重要性, 在以后的工作中定会对公证的本质多作思考, 探求公证应该是怎样的, 设计公证制度的初衷是什么, 怎样才能实现追求社会和谐秩序、实现公平正义之目的等等。

以上观点为本人阅读博登海默先生的《法理学-法律哲学与法律方法》之后的粗浅感悟。读了此书后, 本人更深刻认识到仅仅停留在课本上的目光始终是短浅的, 而且束缚了人的思想。法律工作者只有广泛涉猎、不断积累才能拓宽视野、独立思考, 才能成为具有专门技能、专门知识和专门职业道德修养的法律人才。

参考文献

[1]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来, 译.中国政法大学出版社.

[2]张文章, 公证制度新论[M].3版.厦门大学出版社.

[3]马宏俊.公证法学[M].北京大学出版社.

法律秩序 篇2

摘要 秩序和正义是法律一直不断追求的价值目标。秩序是法律规则的确定及适用方法的确定。而随着法治化进程的推进，法律对正义的追求也凸显着其举足轻重的地位。但从现实生活可以看出，秩序与正义存在着一定的冲突，要实现对秩序和正义的任何一方都不能偏废其一，只能寻求秩序与正义在实践中的衡平。

关键词 秩序 正义 衡平

前言

法律旨在创造一种正义的社会秩序。一个法律若要恰当地完成其职能，就不仅要致力于实现正义，还要创造行之有效的秩序。在一个健全的法律制度中，秩序和正义都作为法律的价值目标通常是没有冲突的，它们往往会在一个较高的层面上紧密相连，融洽一致。两者相互促进，相辅相成，为正义的社会秩序的建构起到巨大的指导作用。

法律对秩序的追求体现为对有形或者无形的规则的制定和遵守，是形式的；而法律对正义的追求体现为全社会对自由、平等、公平等原则的尊重和信仰，是理想社会的实质。但从现实的实践中，比如在上海发生的钓鱼式执法事件，可以看出秩序与正义的冲突时真切的存在着的。亚里士多德早就认识到这一点，他指出，尽管法律是一种不可或缺的社会制度，但由于法律的一般性和普遍性，所以它就可能因此给解决每个个别案件带来困难。他因而提出，在某些得到明确规定的情形中，应当允许用特殊的衡平手段来纠正法律。这种衡平虽然有牺牲某种价值目标而达致目地之嫌，但其本身弱化了冲突，即在秩序价值得到整体维护的基础上争取了最大限度实现正义的可能性和现实性。

一、作为法律价值目标的秩序和正义

（一）关于秩序

在《法理学——法哲学与法律方法》一书中，博登海默对“秩序”的概念进行了界定：在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。1在自然界中，秩序模式的存在具有客观性和普遍性，这是不同的观点一致的地方，即在自然界大规模的运作现象的范围中，秩序压倒了无序。其实，在个人生活和社会生活中亦然，对秩序的追求也有其客观规律性。社会生活中需要规范来调整人类事务的领域更加广泛，甚至偶然在人们组成的聚集群体中，人们为了使该群体免于溃散也会强烈地倾向于建立一种良好的法律控制制度，形成良好的人与人之间的秩序状态，从而维系整个群体的生存和发展。

E·博登海默著，邓正来译，《法理学——法哲学与法律方法》，2004年版，中国政法大学出版社 另一方面，对法律对秩序的追求也体现了人们的心理诉求。西格蒙德·弗洛伊德指出，人具有重复在过去被认为是令人满意的经验或者安排的先见取向。即人们倾向于依赖于按照秩序所表明的固定的规则活动，而减少因不确定性造成的风险。其次，人们对秩序的心理需求体现为他们反感于受到他人的专横待遇，即人们对自由、平等的先期期待。

由此可以看出，秩序对人类社会而言有着极其重要的意义：

1、人的生存离不开秩序。人的生存，不是孤立的个人的生存，随着社会的发展，人与人之间“群”的关系越来越紧密。人的衣食住行乃至更大的经济利益并不是完全分立的。这就不可避免地产生冲突，而秩序就是防止人们为了最大限度地追逐自己的利益而最终使自己和社会走向毁灭。

2、人的发展、进步也离不开秩序。秩序除了使人们有序地获得需求满足生存以外，良好的秩序有利于激励人的创造性和进取心，促进人和社会的发展进步。2

对正义的辩论一直是普遍关注而争论不休的问题。正义作为一个抽象的法律

（二）关于正义

概念，不同的人对此有着不同的理解，不同的人看到的是正义的不同方面，正如博登海默所言，正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。柏拉图在其《共和国》中提出了一个关于正义共和国的学说。他认为，正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。每个公民必须在其所属的地位上尽自己的义务，做与其本性最想适合的事情。而亚里士多德认为，正义存在于某种平等之中。他把正义分为分配正义和矫正正义。卡尔·马克思和弗里德里希·恩格斯提出，实现资源与经济地位平等化的更为广泛的规划。英国哲学家和社会学家赫伯特·斯宾塞的观点则明显不同于前人，他认为同正义相联系的最高价值并不是平等，而是自由。

在法律思想史中，正义与“自然法”有着极为密切的关系，特别是启蒙时代，自然法被认为是一种符合正义要求的、完整的和既有的规则体系。但这一也颇有争议的。正义并不能跟自然法完全等同，自然法是正义制度的最为根本的基础和代表者，但自然法所包含的并不是正义的全部内涵，它是由那些最低限度的公平和合理的标准组成的，比如禁止杀人；在财产领域中的禁止偷盗、劫掠别人的财产。而正义除此还包括一个特定的政治社会制度中被认为是正义的规则和政策，以及正义作为人类社会的理想而成为法律有序化的远大的和终极的目地。

综合各家对正义的价值内涵的争论，博登海默对此给予同样的关注，即法律所追求的正义包括自由、平等、安全和公共福利。具体而言：

1、在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人的需要中，自由占有一 2 张云秀，论法律与和谐的共同价值追求——秩序与正义，重庆工商大学学报，2006年第5期 个显著位置。要求自由的欲望是人类根深蒂固的一种欲望。整个法律正义的哲学就是一自由观念为核心建立起来的。然而，这里所说的自由是有限制的自由，即这种自由被限定在法律允许的范围内。

2、由于所有社会都遵循规则或者一般标准，所以通过规范制度本身的运作就可以实现某种程度上的平等。为正义而斗争，在一定情况下都是为了消除一种法律上的或为习惯所赞同的不平等安排而展开的。笔者认为，平等作为正义的一个内容也有其绝对性和相对性。因为人们对平等的自发需求和任何时期被任何人所享有的平等是绝对的，而对合理歧视的承认又是其相对性的表现。3

3、安全是正义的一张幕后交椅，是因为安全在法律秩序中的作用具有从属性和派生性，它的存在有助于人们的自由、平等以及后文中的公共福利的实现和维持。

4、公共福利作为正义的一个内容，实际上也是对自由、平等、安全的价值整合。博登海默认为，在某些情况下，正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与公共福利相一致。

二、秩序与正义的冲突

从上述对秩序和正义的界定可以看出，秩序是法律在形式上的价值表征，正义则反映法律的实质上的价值取向，因而，只有法律在形式和实质上相一致时，秩序和正义才会和谐共存。然而，秩序与正义的不一致是常态，秩序与正义的冲突问题在现实社会生活的实践中是常有发生的。秩序与正义都作为法律的价值目标而不能同时实现，因为任何人为的制度都不可能同时实现两种价值，即一仆不能侍二主。所以，我们可以讨论两种极端的假设：没有秩序的正义和没有正义的秩序。若是没有秩序的正义，表现为社会对正义的机械的、僵化的信仰和崇拜，人们按照这种要求建立的规范是极其苛刻的，甚至超过了人的承受范围。而没有正义的秩序，表现为徒有一套规范制度的形式，完全忽略了制度背后的岌岌可危的基础。没有正义的秩序是可能存在的，如一定范围内的专制。但是正如约翰·迪金森所说的，“我们所需要的不只是一个具有确定的一般性规则的制度，我们还需要该制度规则是以正义为基础的。否则，这个制度就会不可行；而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它会不断的被人们违反，进而它也不可能提供确定性，而这种确定性则是该制度存在的理由”。

应当看到，世界上绝大多数法律都在尽量避免走这两个极端，并找到了调和两者的手段。但在实践中，秩序和正义的冲突也是偶尔存在的。

例如，为了秩序的维护而牺牲一定的正义，即基于法律的规范及其所蕴含的目的的稳定性和确定性，执法者、司法者和守法者倾向于按照法律的规定来维护一贯以来所形成的社会秩序，亦或是为了维系稳定的社会秩序而践行法律。以上 3 唐仲清，秩序、法律与正义——博登海默法律哲学微探，辽东学院学报，2005年第5期 海市的钓鱼式执法为例。2009年9月8日，上海白领张军（化名）因好心帮载一名自称胃痛要去医院的路人，结果却被城市交通执法大队认定为载客黑车，以“非法营运”为由扣车并罚款1万元。原来那名路人是执法大队的“钩子”，专门诱人入瓮的。在“钓鱼式”执法中，受骗车主多为公司上班、有两人为私人老板司机。欺骗他们的“钩子”各出奇招，有说“家人出车祸急着赶去”，有扮成急着要生孩子的孕妇，甚至还有“钩子”一手吊个盐水瓶去拦车的。对此，闵行区相关部门公开在电视媒体上表态，他们的执法是合法的。据了解，民间钩子数量在2006年激增，皆因规定举报有奖，每辆次奖励500元。当年，甚至还出现了一名女“钩子”被黑车司机杀害的恶性事件。这些职业举报人形成了有组织的群体，一般有一个“钩子头”和执法人员联系，每个“钩子”头各有地盘。一个成熟的钩子能做到既安全又证据充分，月收入少则三五千，多则五六千元；钩子头一年可达十几万。一条黑车执罚产业链似乎悄然形成。4对非法营运的黑车进行处罚，是基于社会管理和维护社会秩序的需要，这本无可厚非。对非法营运的处罚也有其现实的法律依据，《中华人民共和国道路交通法》及《中华人民共和国道路运输条例》中都有所规定。《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条规定：违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是执法者为了实现打击非法营运，维护社会秩序的目的而设下执法圈套造成了严重的后果。这是对社会普遍认可的正义和道德秩序的一种破坏。一个政府的权威由其一贯的良好作风，如民主、公平、公正、透明的形成，人们发自内心的对其产生信任。但政府作为执法者一方面标榜自己维护秩序和正义，一方面采取钓鱼式执法的方法，这就违反了执法正义的初衷，会造成社会整体的正义观的动荡，甚至引发社会的秩序混乱。

另一方面，也可能发生这样的情况，例如，在特定的案件中，对正义的追求使执法者、司法者牺牲了有序的连续性。为正义的利益而背弃了既定规范的要求有时候被认为是必要的，但是应当看到这种牺牲是有代价的，比如社会秩序在一定时期内的退步。美国著名的“米兰达规则”的产生有其深刻的原因。既是迫于当时的社会压力，又是对种族歧视的自我反省，联邦最高法院想真正对典型的被告人提供保护，就要借助于米兰达诉亚利桑那州判例。因此，1966年诞生的米兰达规则，不能说不是历史发展的必然及当时社会现实的结果。最终联邦最高法院在1966年对米兰达强奸案作出判决，以米兰达规则代替了长期以来的“自愿性”测试。米兰达规则包括沉默权和获得律师帮助的权利 4 http://baike.baidu.com/view/2813904.htm，2009年10月24日访问 两个部分，这在一定意义上被视为美国法律的程序正义中的一个大的突破。但应当看到，米兰达规则产生伊始，哈兰大法官就对其可能放纵犯罪的结果及其所带来的社会成本表示了忧虑。很多学者也认为，米兰达规则会造成巨大的执法障碍，严重影响警察破案率，造成放纵犯罪、威胁社会秩序和公共安全的严重后果。根据早期的调查数据显示，米兰达判决之前的讯问成功率为55%到60%。例如，1960年加里佛尼亚州两个城市中的自白率分别为88.1% 和58.1%。1961年底特律的一项调查显示自白率为60.8%，到1965年稍稍降低至58.0%。1960年纽黑文的自白率为58%-63%。但根据卡塞尔在1996年对盐湖城地区检察官办公室进行的实证调查的数据，总体的自白率仅有33.3%，明显低于米兰达判决之前的水平，因此能够验证米兰达规则使自白率有所降低的假设。同时，在未实行米兰达规则英国和加拿大，自白率都超过60%，英国警察在61%-85%的案件中都能得到嫌疑人自白，在加拿大这一数字为70%，这些也说明美国适用的米兰达规则对嫌疑人自白有抑制作用。5从上述数据可以看出，米兰达规则的确造成了对既成的社会秩序的冲撞，并导致社会秩序在一定范围内的破坏。

综上所述，秩序和正义都作为法律的价值在实际生活中会产生冲突，可能出现牺牲一方偏颇一方的情况。但是，秩序和正义之间的冲突并不是不可调和的。相反，在一个健全并行之有效的法律规范体系中，秩序与正义是相互促进，相辅相成的。表现为正义表征着秩序；正义是秩序的内在规定性；秩序和正义具有内在的统一性等。而这一切的关键可以归结为，秩序与正义的衡平。

三、秩序与正义的衡平

（一）制定健全而行之有效的法律规范制度

正如博登海默在《法理学——法哲学与法律方法》一书中论述的那样，法律是秩序与正义的综合体。因此，要实现秩序与正义的衡平，首先要有一套行之有效的法律规范制度。这就要求法律在形式效力上能够实现社会秩序的建构和维系，还要反映社会整体的正义观念。只要一个法律制度满足人们的基本需要和要求，社会就会认为该项法律制度是正义的，或者其合理程度至少是能为人们所接受的。“法律必须是稳定的，但不可一成不变。”罗斯科·庞德的这句话揭示了一个永恒而无可辩驳的真理。因此法律规范制度形成以后也并不是一劳永逸的，因为随着社会和经济的不断发展，法律也要随之有一定的调整，使之与社会和经济发展的现状及其所代表的正义相适应。法律本身的稳定性、确定性并不足以为我们提供一个行之有效的，富有生命力的法律制度，还必须服从这种发展进步所提出的正义要求，这就涉及法律的修改问题。法律的修改对社会秩序的影响可能是缓慢而渐进的，但它的确会使原有的社会秩序产生一定的变革，因此，必要的法律修正要选择在适当的时候有序的进行，并且要对法律的修正而受到损害的人保 5 http://hi.baidu.com/ewang77/blog/item/d0ad7dadb86f94084b36d6b8.html，2009年10月24日访问 证其损害为最低限度。

（二）法律的执行

制定一套健全而行之有效的法律规范制度在现阶段还是一个尚未达到的目标，因而就现有的法律规范制度而言，要确保秩序的维系和正义的实现就要依靠执法者和司法者的力量。现有法律尤其稳定性和确定性，这就有利于确保该项法律规则得以有效的遵守和实施，进而有利于秩序的建立。而且，如果大多数公民都分享了该项法律规则所传达的正义观念，那么可以认为法律规范是符合社会正义的。执法者在执法时可能会对秩序和正义的价值取向进行必要的选择。在司法裁判中也是一样，司法机关可能为了着重维系社会秩序而牺牲一定的正义，或者为彰显社会正义而一定的秩序的牺牲为代价，这就是司法机关的裁量，即对法律的秩序和正义的衡平。执法和司法总的来说是为了法律的秩序作用及其增进正义的目的。但是由于人和制度规范的缺陷，即人不是神圣全能的人，制度也不是成熟的和高度发达的制度，那么执法和司法中的裁量要遵循一定的标准，或者称之为比例原则，以实现秩序与正义的衡平。

综上所述，完善而行之有效的法律规范制度与法律的执行是调和法律所追求的秩序和正义冲突的两种解决方式，而两者又是法治的组成部分，因此，实行法治就成为维系社会秩序和实现社会正义的有效路径。

四、结语

法律的秩序价值和正义价值都是法律不断追求的价值目标，两者不可偏废其一。但在现阶段不能依靠绝对完善而强大的法律规范实现秩序和正义的最大限度的共存，因此要调节秩序价值与正义价值的冲突，就需要对两者进行衡平。而将两者统一于法治化建设无疑是一个最优的方式。建设社会主义法治国家是我国法治化进程的目标，它不仅有利于维护社会秩序，而且有利于社会正义的建构和实现，而建设社会主义法治国家的重中之重就是民主法治建设，因此要集中力量建立民主法治制度。

参考文献：

法律秩序 篇3

2006年, 国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》 (以下简称“国办发99号”) 下发后, 各地公安机关高度重视, 周密部署, 重点查处了一批大案要案, 初步遏制了非法证券活动的蔓延势头, 各类非法证券活动发案数明显减少, 打击非法证券发行工作取得了明显成效。但是, 随着证券市场的回暖和投资者投资热情的回升, 非法经营证券业务的违法犯罪活动再次呈现蔓延态势, 特别是以非法证券投资咨询和委托理财为名实施犯罪的案件时有发生。据统计, 去年仅广东省公安机关就侦破13宗非法经营证券业务案件, 抓获犯罪嫌疑人88人, 初步统计涉案金额近4000万元。打击非法证券犯罪活动, 必须做到有法可依。在此, 笔者仅就打击非法证券犯罪实践过程中的法律制度建设问题进行探讨。

一、当前证券经营法律体系的现状

《证券法》对证券活动规定了严格的市场准入制度。2001年以来, 国务院、证监会、证券业协会发布了一系列通知、公告, 以打击非法证券活动, 提醒投资者。上海、广东、天津、福建、四川、陕西等司法部门依法判决了一批从事非法证券活动的刑事案件, 这些案例为打击非法证券活动积累了很多宝贵经验。同时各地行政执法部门和司法机关也遇到了一些亟需解决的问题, 突出的是罪与非罪的判断, 擅自发行股票罪与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等如何区别定性, 非法经营罪与擅自发行罪在审理过程中是否应互为前提, 非法证券活动受害人能否通过民事诉讼进行救济等等。

针对实际工作中遇到的问题, 经过公、检、法、证监四部门共同努力, 2008年初, 最高法、最高检、公安部、证监会四部委联合下发了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》 (证监发[2008]1号, 以下简称《通知》) , 该《通知》与国办发99号文以及各地贯彻实施意见一起构筑起了打击非法证券的法制体系, 并为确保金融安全, 社会稳定, 保护投资者合法权益发挥了一定的作用。《通知》第二部分是核心内容, 主要涉及相关政策法律界定, 涉及四个方面的问题:一是公司或公司股东向社会公众擅自转让股票行为问题。一段时间以来, 一些不法分子编造公司即将在境内外上市或股票发行获得政府批准等虚假信息, 以转让股份的面目出现, 通过中介机构以各种公开方式向社会公众销售所谓“原始股”。这明显违反《证券法》第十条的规定。国办99号文也明确规定:“严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票, 未依法报经证监会核准的, 转让后, 公司股东累计不得超过200人。”《通知》明确规定:“公司、公司股东违反上述规定, 擅自向社会公众转让股票, 应当追究其擅自发行股票的责任。公司与其股东合谋, 实施上述行为的, 公司与其股东共同承担责任。”这些规定对擅自向社会公众转让股票和擅自发行股票的关系给出了明确和最终答案。二是相关性质认定问题。《通知》明确规定, 擅自发行证券的, 根据犯罪事实, 依照刑法分别追究擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等;未经批准经营证券业务, 涉嫌犯罪的, 以非法经营罪追究刑事责任;非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票, 构成犯罪的, 以擅自发行股票罪的共犯论处;未构成犯罪的, 依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚;非法证券活动是否涉嫌犯罪, 由公安、司法机关认定;公安、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的, 行政主管机关应当出具认定意见。三是新老《证券法》的衔接问题。从执法实践看, 相当一部分非法证券活动发生在新《证券法》实施之前, 一些当事人以新《证券法》没有溯及力为由提出抗辩。鉴于原《证券法》同样规定严禁擅自发行股票和非法经营证券业务, 《通知》明确指出, 新旧证券法立法精神是一致的, 因此在修订后的《证券法》实施之前发生的擅自发行股票和非法经营证券业务行为, 也应予以追究, 不给犯罪分子以可乘之机。四是非法证券活动受害人的救济途径问题。最高人民法院于1998年12月4日发布了《关于中止审理、中止执行涉及场外非法股票交易经济纠纷案件的通知》, 要求各级法院不受理涉及场外非法股票交易的各类经济纠纷, 使得目前涉及非法证券活动的受害人无法通过民事诉讼的程序挽回损失。《通知》及时解决了这一问题, 明确规定:“如果非法证券活动仅是一般违法行为而没有构成犯罪, 当事人符合民事诉讼法规定的起诉条件的, 可以通过民事诉讼程序请求赔偿。”

二、证券经营活动法律制度有待于进一步完善

尽管根据《通知》的有关规定, 如果非法经营证券活动构成犯罪, 被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿;如果非法经营证券活动仅是一般违法行为而没有构成犯罪, 符合民事诉讼法规定的起诉条件的当事人, 可以通过民事诉讼程序请求赔偿。但是, 由于对证券经营的合法性鉴别没有明确标准、市场结构缺陷、从业人员规范制度不完善、对非法经营证券活动的监管的机构分工及权限范围不相匹配等问题, 现行法律制度对于非法经营证券的实际制约程度和执法力度仍然不足。此外, 民事责任追究制度的匮乏, 使得投资者的损害无以救济, 打击非法经营证券活动以保护投资者的目的也会大打折扣。

目前, 在我国私募基金经过自身的发展, 资金规模已经达到数万亿元, 占A股总市值约5%, 在市场中的影响力已经不可忽视。特别是近年来, 经营证券业务的私募基金迅速膨胀。令人担忧的是, 其中规范的私募基金所占比例并不乐观。据推测, 目前市场运作不规范的私募基金约占30%到40%, 一些小的私募基金, 面对的往往是中小投资者, 他们通过网络推荐股票, 甚至承诺保底收益, 一旦市场行情向下变动, 到期不能兑现, 风险是很大的。实践中, 私募认定最主要的特征是针对不特定多数人发行。认定不规范的私募, 主要有两个特征:一是承诺保底收益;二是资金是否打入管理人账户。目前小的私募基金一般都是用客户账户来进行操作, 然后对收益进行分成。即使是一些规模较大的私募基金, 也避讳将资金集中到公司账户或某个人账户进行操作。从法律角度看, 私募基金处于边缘地带, 谨慎操作的私募基金细究起来应该没有大问题。但是, 如果公司偏离正常经营, 构成非法经营、价格操纵, 甚至非法集资的可能性也是存在的。

三、借鉴经验, 进一步规范私募基金的发展

私募基金是资本市场上重要的机构投资人, 应当予以大力发展。特别是在现阶段, 我国发展私募的证券投资基金是可行的。一方面是因为目前银行储蓄收益较低, 广大居民有很强的投资欲望;另一方面是我国证券市场已具有相当规模, 为私募证券投资基金提供了比较充分的风险控制工具, 创造了比较良好的市场环境。因此, 借鉴国外经验, 发展规范的私募证券投资基金, 既可以满足各类投资者投资的需求, 同时也能促进我国证券市场的健康发展。从发达国家尤其是美国私募基金发展历程来看, 完善的法律制度切实地保障了私募基金稳健发展, 维护了市场的稳定, 有力地促进了私募基金走向繁荣。目前, 许多发达国家己经建立了适应私募基金特性和发展的相应法律体系和一些具体规定。美国虽没有专门规范私募基金的法律, 但一些制度性规定散见于众多证券法律法规的相应条款中。其中, 具有全国效力的联邦法律有《1933年证券法》《1934年证券交易法》《1939年信托契约法》《1940年投资公司法》《1940年投资顾问法》和《1970年投资保护法》等, 州一级证券监管法律体系主要指《蓝天法》。另外, 除了成文法外, 美国还有大量的判例法。通过法律的豁免条款为私募基金的设立、隐蔽操作提供了依据。对于私募基金, 考虑到投资者自己有参与管理的权利, 法律推定资产所有人是自己利益的最合适的判断者, 因此, 美国并没有制订一部集中规范私募基金等非公募资产管理业务的专门法律, 而是给当事人双方相当的自由的制订契约的空间。但是, 对于私募基金的主体范围、资格要求、人员素质、投资限制、信息披露等重大问题在相关的法律法规中还是作出了规定。同样, 在以成文法为主的日本, 涉及到私募基金方面的法律主要有《证券交易法》《证券投资法》《证券交易执行细则》《信托法》《证券投资信托法》等, 这些法律对于私募基金从业者的资格管理、人员要求、投资限制、信息披露等内容都作出了具体规定。

法律秩序 篇4

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http://s.yingle.com 扰乱公共秩序行为处罚有何法律依据

公共秩序关乎着每一个公民的切身利益，要是被人恶意扰乱了，必然会受到处罚，法律也对扰乱公共秩序行为做了明确的处罚规定，一经发现有类似的行为就会按照相应的法律规定进行惩处。那么扰乱公共秩序行为处罚有何法律依据？

扰乱公共秩序行为处罚有何法律依据

第二十三条有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款;情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：

(一)扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的;

(二)扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的;

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(三)扰乱公共汽车、电车、火车、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序的;

(四)非法拦截或者强登、扒乘机动车、船舶、航空器以及其他交通工具，影响交通工具正常行驶的;

(五)破坏依法进行的选举秩序的。

聚众实施前款行为的，对首要分子处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。

第二十四条有下列行为之一，扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的，处警告或者二百元以下罚款;情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：

(一)强行进入场内的;

(二)违反规定，在场内燃放烟花爆竹或者其他物品的;

(三)展示侮辱性标语、条幅等物品的;

(四)围攻裁判员、运动员或者其他工作人员的;

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(五)向场内投掷杂物，不听制止的;

(六)扰乱大型群众性活动秩序的其他行为。

因扰乱体育比赛秩序被处以拘留处罚的，可以同时责令其十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛;违反规定进入体育场馆的，强行带离现场。

第二十五条有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：

(一)散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的;

(二)投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序的;

(三)扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的。

第二十六条有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款;情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并

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处一千元以下罚款：

(一)结伙斗殴的;

(二)追逐、拦截他人的;

(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的;

(四)其他寻衅滋事行为。

第二十七条有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款;情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：

(一)组织、教唆、胁迫、诱骗、煽动他人从事邪教、会道门活动或者利用邪教、会道门、迷信活动，扰乱社会秩序、损害他人身体健康的;

(二)冒用宗教、气功名义进行扰乱社会秩序、损害他人身体健康活动的。

第二十八条违反国家规定，故意干扰无线电业务正常进行的，或者对正常运行的无线电台(站)产生有害干扰，经有关主管部门指出后，拒

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不采取有效措施消除的，处五日以上十日以下拘留;情节严重的，处十日以上十五日以下拘留。

第二十九条有下列行为之一的，处五日以下拘留;情节较重的，处五日以上十日以下拘留：

(一)违反国家规定，侵入计算机信息系统，造成危害的;

(二)违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行的;

(三)违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的;

(四)故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机信息系统正常运行的。

扰乱公共秩序行为处罚有何法律依据？公共秩序是我们每一个公民都应该去维护而不是扰乱，扰乱公共秩序对于社会稳定和谐、国家安全等也会造成影响。在赢了网上有许多专业的律师，你可以直接点击在线咨询系统，请他们给你详细讲解扰乱公共秩序行为。

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 环境公益诉讼的原告需要满足什么条件 http://s.yingle.com/w/jj/662280.html

 公开发行证券的公司信息披露编报规则第26号 http://s.yingle.com/w/jj/662279.html

 电子合同与传统合同的区别是什么 http://s.yingle.com/w/jj/662278.html

  虚假宣传的内容 http://s.yingle.com/w/jj/662277.html 北京市

小

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 虚假广告给人们带来的危害

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 两高出台有关环境司法解释,明确规定(2018)定罪量刑标准(2018年)http://s.yingle.com/w/jj/662274.html

 中国人民银行的性质与地位

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 电子签名的概念是什么

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 关于印发（国家科技攻关计划项目贷款贴息管理试行办法）的通知 http://s.yingle.com/w/jj/662271.html

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 签电子合同程序有哪些

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 真正意义上的电子签名是什么

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读

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 关于调整个人住房公积金存款利率的通知 http://s.yingle.com/w/jj/662245.html

 电子政务的内涵及优越性是什么

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 信托投资公司管理办法(2017http://s.yingle.com/w/jj/134418.html

最新) 虚假广告罪司法解释

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 商业银行信贷风险管理中的法律风险与对策 http://s.yingle.com/w/jj/662241.html

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 关于印发（通知存款管理办法）的通知 http://s.yingle.com/w/jj/662205.html

 行政公益诉讼的意义是怎么样的

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 关于印发《不宜流通人民币挑剔标准(2017年最新版)http://s.yingle.com/w/jj/131382.html

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 《拍卖法司法》最高院司法解释限制拍卖佣金 http://s.yingle.com/w/jj/156253.html

 不能使用电子签名的合同有哪些

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 关于加强支付系统流动性风险管理及系统运行管理的通知 http://s.yingle.com/w/jj/662201.html

 电子合同有什么特征

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 关于印发中国人民银行职能配置

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 关于反倾销税和反补贴税的规定(2017年最新版)http://s.yingle.com/w/jj/167426.html

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