规定制度

规定制度（精选10篇）

规定制度 篇1

公益信托, 在英美法国家也称为慈善信托 (Charitable Trust) , 是指出于公共利益的目的, 为使不特定的社会公众受益而设立的信托。2001年10月1日起施行的中国《信托法》第60条规定, 为了下列公共利益目的之一而设立的信托, 属于公益信托: (1) 救济贫困; (2) 救助灾民; (3) 扶助残疾人; (4) 发展教育、科技、文化、艺术、体育事业; (5) 发展医疗卫生事业; (6) 发展环境保护事业, 维护生态环境; (7) 发展其他社会公益事业。由此, 公益信托制度正式在中国确立。与英美或者日、韩、台湾地区的立法相比, 中国对该制度有一些不同的规定。本文试图通过对其中几个问题的分析, 探究这些立法差异是否有其合理性。

一、公益信托的设立体制

在英美法国家, 公益信托的设立一般实行注册登记制。例如, 在现代信托制度起源地的英国, 除依法享有登记豁免权的公益信托外, 设立其他公益信托, 受托人有责任在信托成立后, 在规定的时间内向公益委员会提交信托文件和其他有关材料, 申请登记。而在美国, 公益信托的监督权主要由州检察长依据《统一公共信托受托人监督法》行使, 其中一项重要职权就是负责公益信托的登记。按照规定, 公益信托的受托人须就检察长规定的事项, 于承受信托财产起六个月内向州检察长登记并附上信托文件的复印本[1]。

需要指出的是, 注册登记在英美法中并非公益信托的成立和生效要件。公益信托未经登记仅构成受托人违背职务, 但不影响公益信托的成立和生效。在英美, 注册登记的主要功能有两个:其一, 确认和证明的效力。一项信托经过公益委员会登记后, 其他有关机构 (主要是税务机关) 必须依法将其作为公益信托对待, 主要是给予税收优惠。未经登记的, 不能享受税收优惠。其二, 向社会公众披露信息。公益信托登记后必须接受公益委员会的监督和管理, 并且每年向委员会提交有关信息资料, 由委员会向社会公开, 以备公众查阅和监督[2]。

日、韩、台湾等大陆法系国家 (地区) 在20世纪引入信托制度时, 就公益信托的设立普遍采取许可制, 未经政府主管部门许可不能成立公益信托。例如, 《日本信托法》第68条规定, 就公益信托的承受, 其受托者须经主管官署批准。台湾“信托法”第70条规定, 公益信托之设立及其受托人, 应经目的事业主管机关之许可。中国《信托法》第62条规定, 公益信托的设立和确定其受托人, 应当经有关公益事业的管理机构批准。未经公益事业管理机构的批准, 不得以公益信托的名义进行活动。由此可见, 中国对公益信托的设立采取的也是许可制, 这符合大陆法系的一般模式。

通常认为, 大陆法系采取许可制主要有三个方面的考虑: (1) 与私益信托不同, 公益信托的委托人、受益人难以对受托人的行为进行有力监督; (2) 设立公益信托涉及社会公共利益, 其影响不限于当事人之间的私人关系; (3) 为鼓励设立公益信托, 各国通常设置一定的税收优惠, 可能会有人借设立公益信托的名义来逃避税收。因此, 为防止滥设公益信托, 确保社会公共利益, 特赋予相关行政部门以许可权。

然而稍加思考可知, 上述支持许可制的理由其实“似是而非”。首先, 委托人和受益人对受托人的监管弱化不是发生在公益信托的设立阶段, 而是发生在存续阶段中, 以此为由主张设立时采取许可制显然没有道理。而且, 大陆法系信托法规定有信托监察人制度, 可在相当程度上弥补公益信托存续中因受益人不特定导致的监督弱化。其次, 与私益信托相比, 公益信托因与社会公众利益直接相关, 所以需要加强政府的监管。但是, 政府监管可以依赖多种措施和手段, 加强监管有必要并不意味着在公益信托的设立上采取许可制同样有必要。最后, 采取注册登记制即足以防范借设立公益信托逃避税收的现象。

相反, 从以下两个理由可以看到, 许可制在相当程度上不利于公益信托的设立:

第一, 根据目的的不同, 公益信托可以分为一般目的公益信托和特殊目的公益信托。前者并无某种特别具体的公益目的, 而是以一般公益目的为其目的;后者的目的局限于一项或少数特定项目, 如资助贫困地区的失学儿童。显然, 在一般目的公益信托, 公益事业的管理机构是哪个部门在法律上并不明确, 此时委托人该向谁提出设立申请呢?是承担了救济贫困、救助灾民、扶助残疾人三项职责的民政部门吗?由于批准公益信托设立的机构需要承担对公益信托的后续监管职责, 可以想象, 即使有人向某个部门提出了设立申请, 基于“多一事不如少一事”的心理, 该部门也未必乐于受理, 从而导致公益信托设立无门。

第二, 如果委托人分别指定了数项公益目的, 如发展教育事业、发展环保事业, 则公益信托的设立必须分别得到有关教育、环保主管部门的许可。中国多年来的行政许可实践一再表明, 多部门审批必然导致审批效率极其低下, 甚至可能出现这样一种现象:由于法律一般不规定各部门审批的先后顺序, 第一个受理的行政部门因害怕担责, 往往要求当事人先取得其他行政部门的许可, 致使当事人长期奔波于数个部门之间而无结果。公益目的越多, 设立公益信托就越困难。

《信托法》第61条明文宣布:“国家鼓励发展公益信托。”可是上述分析已经表明, 许可制的实施与这一规定的精神相冲突。诚如台湾学者方嘉麟所言, “纯就立法政策之平衡点加以考量, 私益信托因纯属私益在其成立及生效要件上不妨从严;然公益信托因嘉惠大众自宜使其易于成立而使资源得被用于公益目的。”[3]为推动中国公益信托事业的发展, 中国应在公益信托的设立方面采用注册登记制, 至于公益信托设立后可能出现的种种问题, 完全可以通过加强监管予以防范。

二、公益信托的监管

(一) 监管部门的设置

在公益信托监管部门的设置上, 英美法系和大陆法系采取了不同的做法。英美通常奉行单一制, 即只设立一个统一的监管部门, 这个部门在英国是公益委员会, 在美国是州检察长。日、韩等大陆法国家则实行多轨制, 依不同的公益目的而由不同的目的事业主管机关负责监管。举例而言, 促进学术研究的公益信托由教育行政主管部门监管;发展体育事业的公益信托则由体育行政主管部门监管。中国《信托法》采取的也是这种模式。

多轨制与单一制相比较, 优点是各监管部门可以相互交流对公益信托的监管经验, 如果各部门实行不同的监管制度, 则有望出现“制度竞争”的场景, 经过一段时间的竞争, 监管者最终可在几种可能的选择中发现最为有效的监管制度。在公益目的并非单一时, 如果某一主管部门有所疏忽, 还可以由其他主管机关加以弥补。

多轨制的缺点则在于, 其不仅造成前述公益信托设立困难, 而且在公益目的并非单一时, 一项公益信托便要同时承受几个不同部门的监管。如果各监管部门之间的职责分工不能明确, 监管的有效性将大打折扣, 有可能出现有利益时抢着监管、出问题时相互推诿的现象。笔者注意到, 《信托法》对这一分工问题全无涉及。而且, 多头监管常常意味着政出多门, 如果各监管部门在作出监管决定之前不能有效协商和沟通, 容易导致标准不一, 使公益信托的受托人无所适从。此外, 多头监管下受托人须向不同监管部门报送各种文件报告, 也会造成资源的浪费。

笔者认为, 在现阶段的中国, 多轨制的缺点因具备现实土壤将会放大, 这一点早已为相关领域的实践所证明, 而多轨制的优点则难以显现。理由在于:中国各行政部门之间向来“各自为政”, 相互交流监管经验究竟有多大可能值得怀疑;各行业之间存在相当的差异性, 这不仅会限制经验交流, 而且, 即使某一部门的监管效果要优于另一部门, 也不能证明前者的监管制度就比后者有效, 制度竞争也未必可行。因此, 单一制应当是中国更好的选择。

(二) 监管权限的赋予

根据《信托法》第66条至第69条的规定, 在公益信托存续阶段, 公益事业管理机构对于公益信托的监管职权包括:检查受托人处理公益信托事务的情况及信托财产状况;批准受托人关于信托事务处理情况及财产状况的年度报告;在受托人违反信托义务或者无能力履行职责的情况下变更受托人;公益信托设立后, 发生设立信托时不能预见的情形时变更信托文件的有关条款;批准受托人的辞任。上述规定基本上与日、韩和台湾地区的立法一致。

笔者认为, 为更好的对公益信托进行监管, 《信托法》还应赋予监管部门以下两项职权:

第一, 信托撤销权。中国台湾地区“信托法”第77条规定, “公益信托违反设立许可条件、监督命令或为其他有害公益的行为的, 目的事业主管机关得撤消其许可或为其他必要的处置。其无正当理由连续三年不为活动的, 也同。目的事业主管机关为前项处分前, 应通知委托人、信托监察人及受托人于限期内表示意见。但不能通知者, 不在此限。”在这两种情形, 公益信托的继续存在要么危害公益, 要么有名无实, 均不符合设立公益信托的本旨, 因此可由监管部门撤销。中国信托法没有规定这一权力, 一项公益信托的运行即使有违公益信托的目的, 主管机关也无法及时将其撤销, 不能不说是一个缺陷。

第二, 信托事务处置权。为确保公益信托目的的实现, 日、韩和台湾立法均规定, 监管部门有权随时检查信托事务的处理情况, 在必要时 (如受托人有发生损害赔偿、财务危机或其他违反义务的行为且情节严重的) 可进行必要的处置。如台湾“信托法”第72条规定, 目的事业主管机关得随时检查信托事务及财产状况;必要时并得命受托人提供相当之担保或为其他处置。可以说, 处置权赋予监管部门采取紧急措施防止信托财产遭受损害的权力, 相比事后救济措施更有效率上的优势。对比而言, 中国《信托法》第67条只赋予公益事业管理机构检查权, 但没有赋予其处置权, 这在大陆法系立法中也属例外。

三、近似原则的适用

近似原则是公益信托中特有的一项原则。在私益信托中, 当信托目的无法实现时, 信托将宣告终止, 受托人需要将信托财产分配给权利归属人 (受益人或委托人) 。但是, 公益信托是一种服务于公益事业的制度设计, 公益信托的终止对公共利益的实现是不利的。基于此种考虑, 英美立法者通过适用近似原则 (the Cy-Pres Doctrine) , 使公益信托不至于因目的不能实现而终止, 以促进社会公益事业。所谓近似原则, “是指公益信托设定后, 由于社会状况的法律制度发生变动, 致使原设定的公益信托目的消灭或无法达成或造成公益信托的不合法时, 为使该等公益信托得以继续存在所规定的制度, 此一制度于公益目的已达成, 尚有剩余财产时也可适用。”[4]

在英国, 《1960年慈善法》颁布之前, 近似原则仅仅在两种情况下适用:一是在特定的公益目的合理完成后信托财产还有剩余的;二是最初的信托目的是不可能的或者不可行的。《1960年慈善法》实施后, 上述“不可能或不可行”的适用条件得到修改, 拓展了近似原则的适用空间。《1993年慈善法》第13条规定, 在下列情况下, 可以适用近似原则改变慈善赠予的最初目的: (1) 最初目的全部或者部分:1) 已经得到实现;2) 已不能实现, 或者不能按照赠与人的指示或精神实现; (2) 实现最初目的只用了信托财产的一部分 (尚有剩余) ; (3) 信托财产如果与其他可用于相似目的的财产合并运用更加有效, 而且从信托目的出发, 合并运用符合赠与精神; (4) 最初目的已经部分或者全部:1) 通过其他方式充分满足;2) 由于没有什么作用或对社会有害, 或者由于其他原因, 在法律上不再是慈善的;3) 考虑到赠与的精神, 最初目的已经不能通过其他途径提供适当和有效的方法来运用赠予的财产[5]。

大陆法国家 (地区) 在引入信托法时, 也一并引入了近似原则。《日本信托法》第73条规定, 当公益信托结束而其信托财产又无归属权利者时, 主管官署可根据其信托之宗旨, 继续其类似目的的信托。《韩国信托法》第72条的规定与日本立法除了语句表述以外没有本质差异。台湾“信托法”第79条规定, 公益信托关系消灭, 而无信托行为所订信托财产归属权利人时, 目的事业主管机关得为类似之目的, 使信托关系存续, 或使信托财产移转于有类似目的之公益法人或公益信托。中国《信托法》第72条也规定, 公益信托终止, 没有信托财产权利归属人或者信托财产权利归属人是不特定的社会公众的, 经公益事业管理机构批准, 受托人应当将信托财产用于与原公益目的近似的目的, 或者将信托财产转移给具有近似目的的公益组织或者其他公益信托。

笔者以为, 中国信托法对近似原则的规定要比日、韩和台湾地区的立法更加科学、合理, 理由主要有三:

第一, 立法表述更为准确。根据日本、韩国与台湾地区的信托立法, 近似原则适用的情形, 是公益信托“结束”或“消灭”;而近似原则适用的结果, 是信托关系的“继续”或“存续”。然而, 公益信托既已终止, 又怎么可能继续或存续下去呢?实际上, 适用近似原则不是使原信托关系“继续”或“存续”, 而是成立了一个新的信托关系, 因此, 上述“继续”或“存续”的表述是不严谨的。中国信托法没有使用此类表述, 要更为准确。

第二, 适用情形更为广泛。日本、韩国和台湾地区的信托法仅仅为近似原则的适用规定了一种情形, 即公益信托终止后不存在信托财产的权利归属人。中国信托法则还增加了一种适用情形, 即公益信托终止后信托财产权利归属人是不特定的社会公众的。实务中, 公益信托常向社会公众募集资金。当信托终止后, 若依日、韩和台湾地区立法, 剩余信托财产应返还给委托人, 但这在操作上面临很大的困难。而且, 很多委托人在捐赠财产时便是希望为社会公益尽力, 根本没有将财产收回的意图, 因此适用近似原则也不违背其意愿。鉴于近似原则的宗旨在于挽救公益信托, 适用情形越广泛, 该原则的价值也就越大。

第三, 适用方式更加多样。日本和韩国对近似原则的接受极其有限, 这不仅体现在前述适用情形上, 也体现在适用方式上。根据其信托立法, 近似原则的适用将成立一个新的信托, 即法定信托。而台湾和大陆借鉴美国信托法, 规定了三种适用方式: (1) 将信托财产用于与原公益目的近似的目的 (类似于日、韩的规定) ; (2) 将信托财产转移给具有近似目的的公益组织, 用于实现该组织的公益目的; (3) 将信托财产转移给具有近似目的的其他公益信托, 用于实现其信托目的。比较而言, 适用方式的单一不利于公益事业的发展。例如, 在剩余信托财产极其有限时, 若只能以这部分财产成立法定信托, 因规模太小积极意义也属有限;相反, 如果将这部分财产交给其他公益信托或公益组织统一管理, 将更有可能产生规模效应。

总的来看, 在英美法系国家, 近似原则的适用范围比较广泛, 除了公益信托终止以外, 还可在其他情形适用近似原则。大陆法系国家则将近似原则的适用前提限定为公益信托的终止。单从理论而言, 英美法的做法更值得赞同, 因为这在最大程度上促进了公益信托目的的实现。但是法律制度的移植必须考虑本土化的问题。信托制度对于大陆法国家本就是“舶来品”, 而公益信托相对于私益信托发展就更加滞后, 需要适用近似原则的情形还不是很多, 立法时也缺乏实践基础, 就此而言, 大陆法系的这一立场是可以理解的。不过正如前文所指出, 将公益信托终止后不存在信托财产的权利归属人作为近似原则的单一适用情形存在缺陷, 当权利归属人是不特定的社会公众时, 近似原则也有适用的必要。就此而言, 中国现行的规定更加符合实际需要。

摘要：在公益信托的设立体制上, 中国信托法应抛弃大陆法系通常实行的许可制, 转而采取英美法中的注册登记制。关于公益信托监管部门的设置, 现行的多轨制存在较大缺陷, 应采取英美法中的单一制。在近似原则的适用方面, 中国现行做法要比日本、韩国和台湾地区的规定更为科学、合理。

关键词：公益信托,设立体制,监管,近似原则

参考文献

[1]周小明.信托制度比较法研究[M].北京:法律出版社, 1996:143.

[2]何宝玉.信托法原理研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2005:334-335.

[3]方嘉麟.信托法之理论与实务[M].北京:中国政法大学出版社, 2004:215.

[4]方国辉.公益信托与现代福利社会之发展[D].台北:台湾文化大学, 1992:540.

[5]赵磊.公益信托法律制度研究[D].成都:西南政法大学, 2007:154.

规定制度 篇2

中国石油化工股份有限公司

深圳南湖加油站

事故与应急管理制度

2011-5-1

事故管理制度

为了了解事故情况，查明原因，分清责任和采取有效的防范措施，总结事故教训，防止同类事故重复发生，制定事故调查处理的管理制度。

（1）事故调查应当按照实事求是、尊重科学的原则，及时、准确地查清事故原因，查明事故性质和责任，总结事故教训，提出整改措施，并对有关事故责任人提出处理意见。

（2）事故调查必须遵循以下的程序：

a.一旦发生伤亡事故，首先要保护好事故现场，及时向上级主管部门和有关部门报告。

b.发生伤亡事故后，要积极抢救受伤人员，因抢救伤员或排险，而必须移动现场对象的要做好标记。

c.接到事故报告后，要马上成立事故调查组，调查组由企业各部门的负责人组成，并汇同上级主管单位的调查组赴事故现场进行调查。

d.事故调查要掌握整个事故发生过程，原因和人员受伤及经济损失情况和重要工作，以及人证、物证等，召开有关人员座谈会、分析会。

e.要根据调查结果，明确原因，分析事故责任，提出事故处理意见和事故防范措施。

f.最后，填写《企业职工伤亡事故调查报告书》，并将一起事故的全部资料汇总、归档、结案、上报。

（3）事故分析要做到：

a.事故原因：事故直接原因和间接原因的调查分析。

b.事故责任分析：在查明事故原因后，分清事故的责任，在事故责任分析中，应通过调查事故的直接原因和间接原因分析，确定事故的直接责任者和领导者及其主要责任者。

（4）要坚持事故处理的“四不放过”原则： a.事故原因未查明不放过； b.责任人未处理不放过； c.整改措施未落实不放过； d.有关人员未受到教育不放过。

（5）事故发生后，事故有关部门和个人要积极主动配合事故调查处理工作，不得阻挠和干涉对事故的依法处理，否则要承担法律责任。

（6）事故调查处理结束后，要召开职工会议，认真吸取事故教训，教育广大群众，落实整改措施，防止同类事故再次发生。

规定制度 篇3

[关键词] 浮动抵押 浮动抵押固定化 独立担保 最高额质权

2007年3月，《物权法》正式通过。在其总共247条中，仅担保物权一编就占到了71条，可见担保物权制度在其中的重要地位。深入分析《物权法》，其中的确对《担保法》做了大量的删减、修改和创新；大到立法价值的转变，小到担保标的范围的扩大，可以说《物权法》对担保制度做了很大的突破和进步。

一、《物权法》对担保制度的修缮

1.立法价值的转型

先前的《担保法》明确限定担保财产、价值大小、实现担保的情形等等,力求通过此种法律限制达到保护担保人和债权人的目的；但实践中此类限制却常常反而成为权利的枷锁,不利于权利人主张权利。《物权法》的立法正是看到了这样的弊病,在诸多方面都变限制为灵活约定：法律不再过多干预,而由理性的当事人通过充分的意思自治予以约定，这样无疑能更好地起到保护当事人权利的作用,也更符合私法的法律价值追求。具体有以下几个方面:

(1)抵押财产的扩展

《担保法》第34条：下列财产可以抵押：（一） ——（六）依法可以抵押的其他财产。

《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一) —— (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

以上具体财产种类变化不大，故不赘述。关键在于各自的最后一条：《担保法》要求的是只有法律规定可以抵押的财产才能用于抵押，而《物权法》规定只要法律不禁止即可以用于抵押;同时《物权法》也把财产范围从所有权扩大到了可以处分的财产权利。可见《物权法》是真正体现了“法不禁止则可行”的原则，积极提倡担保物权的实施，有利于促进担保物权发展。

(2)抵押物价值

《担保法》第35条:抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

《物权法》第13条:登记机构不得有下列行为: (一)要求对不动产进行评估； (二)以年检等名义进行重复登记;(三)超出登记职责范围的其他行为。

由上可见《物权法》非常明智地取消了《担保法》中关于不得超出抵押物价值进行抵押的不合理规定，而由当事人自行决定，表明立法者已充分重视到了意思自治的重要性；同时这样操作也避免了债权人为了使抵押合同有效、而不情愿地抬高抵押物的评估价值的尴尬局面。

(3)实现担保情形的约定

《担保法》第34条:本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

《物权法》第170条:担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

比较以上两大法条对抵押的定义可知，《担保法》中规定仅当债务人不履行债务时债权人才能行使担保权；而物权法则在此基础之上规定了双方可以就行使担保权情形进行约定，可见充分体现了意思自治，方便了当事人通过约定将交叉违约等诸多实践中采用的情况列为实现担保物权的情形。

2.债权与物权分离

担保法第41条:当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第64条：出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

物权法第15条:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

由上，物权法已将担保合同和担保权利相分离，避免了担保法中债权、物权不分的局面，全面体现了债券的独立性，也解决了之前由于不分而产生的诸多弊端。

3.对“物保优于人保”的否定

担保法第28条:同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

物权法第176条:被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

长期以来，“物保先于人保”这一毫无依据的原则一直存在担保法中，实践运用中这一原则既不利于公平对待物权担保人和保证人，也限制了债权人自身的选择自由，甚至还损害了债权人的权利。其实担保法司法解释在早期已发现此问题，对该规定也做出了调整。但调整后的规定并未能在实践中有力运用，所以这次物权法的彻底修改可以说是釜底抽薪，真正保证物保人和保证人地位平等，且赋予债权人以充分选择权。

二、新担保制度的引入

浮动抵押制度源于英美法系，由《物权法》最新引入，规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

浮动抵押制度主要的特点是:抵押的财产具有不确定性，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定;抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产也无追及的权利，只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优先受偿。

正是以上特点，使得大陆法系认为浮动抵押难以保护抵押人的利益，故一直未予以采用；但是该制度在英美法系却非常发达，浮动抵押的优势也得到极大体现:它能最大限度地对物的各种权利进行充分利用，出抵后并不影响抵押人的经营和运作，同时又为抵押人提供充分的资金支持，鼓励企业更好运作发展，最后的结果大都比普通担保更能助于实现债权。

笔者认为《物权法》引入此制度上是明智之举，毕竟能很大程度解决目前国内企业由于资金不足、不能做大做强的难题。但是此制度的固有特点和风险也的确应该引起充分注意。与英美相似，对企业运用时应建立起与该制度配套的企业信用体系；针对非企业在采用该制度时更应该注意加强财产监管力度；而且应该强化规定部分浮动抵押固定化条件，如公司的合并、分立和破产，公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭等——在出现该些情况下，浮动抵押的财产即不再变动，予以确立，转化为普通的抵押担保。相信在对该制度各配套措施落实后，这将是一项非常成功的制度移植。

此外，《物权法》还在最高额抵押的基础之上引入了最高额质权，这两个制度并没有本质的区别，只是将最高额的制度扩大到质押中，使该制度更加完善，更有利于促进担保制度发展；而且物权法还扩大了留置的范围，将无因管理、不当得利、侵权等产生的占全引入留置范围，以便于更好地保护债权人实现权利。

三、對《担保法》的部分废弃

1.独立担保制度

担保法第5条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

以上“担保合同另有约定的，按照约定”一直被视为是可以设立独立担保制度的依据。即当事人可以通过约定的方式设定独立于主合同效力的担保合同，该做法在国际贸易上也非常通行，如见索即付、见单即付等。对于独立担保一直都没有法律明文禁止，最高院也只是明确禁止独立性质的保证，而且实践中也大量运用该制度。而物权法却将担保法的“有约定除外”改成了“法律另有规定除外”，即取消了当事人约定独立担保合同的可能性。

笔者认为，独立担保在国内实践中具有相当的意义，不应为了维持理论上的担保从属性而废弃该制度。虽然理论上始终强调担保的从属性。但是不可否认的是，当事人双方签订合同后、即使合同无效，双方之间仍然存在交换货物货款等的义务，只要原先的担保合同有效成立，担保人就应该已经预见到承担担保责任。出于更好地保护债权人利益的考虑，要求已有充分心理准备的担保人与债务人共同承担责任，也无可非议。这也符合了要求担保人对自己义务有充分预见的要求，而且的确能起到更好保护交易安全、促进贸易的作用。

其次，为了实现更好的效果而对某些理论基础做出例外规定也大有所在。如浮动抵押制，它就不符合担保法要求担保人充分预见自己义务的一大基础原理，但出于更好的融资交易需要，物权法还是把它引入担保制度。对于尚不成熟的制度物权法都选择引入，像独立担保这种实践中如此频繁运用的制度又为何要废弃呢？这样的废弃不得不说是一种浪费，也是物权法的一大疏忽。

2.抵押权转让制度

担保法第49条:抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的——抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

担保法解释第67条：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。

如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

物权法第191条：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

由上，《担保法》要求抵押人履行通知义务，否则就会造成转让无效的结果。《担保法》解释创造性地规定了第三人涤除权制度，同时对是否办理登记的抵押物做了区分，按其是否具有公示对抗性，处理其与买受人的关系，可以说该规定是相当合理的。但《物权法》不但没有比解释更进一步发展，反而做出了比《担保法》更极端的规定——只要不经过同意的转让（处第三人代偿外）均属无效。

笔者认为，这一规定很大程度上破坏了抵押立法的初衷：抵押制度的设立在于它不会因为出抵而丧失支配权，不至于像质押和留置那样受债权人控制。但物权法对抵押转让的严重限制，无疑使抵押人丧失了物的处分权，极不利于物的流通，这样的抵押与质押又有多大分别？

而且不可忽略的是，实践中存在着如下情况：对于非法定登记的抵押，抵押人在未经抵押权人同意、且未告知买书人的情况下，转让了抵押物。此时买受人对物的抵押情况毫不知情，是善意第三人。倘若按照物权法规定转让行为归于无效，则对善意买受人非常不利：既不利于保障交易安全；也违反了民法上重要的“善意第三人制度”；而且债权人的债权又何以能对抗善意买受人的物权呢？所以对于物权法新规定的抵押物转让限制，是非常不妥的，其对担保法解释的废弃也是非常轻率的。

以上是对《物权法》中担保制度的梳理和评述。正如前述，物权法在删减中的确废弃了部分合理的担保法制度，影响立法基础和初衷，实属不妥；但是不可否认的是，该物权法对担保制度的整体发展是极具进步意义的。其对担保法做了相当多有重大意义的修改，尤其是体现了立法者价值追求的变更和成熟，而且也大胆的引入了部分优秀的新担保制度，相信在对其中部分问题做出改进和弥补之后，物权法的担保制度立法，将是一次相当成功的立法。

参考文献:

[1]王利明:民法.中国人民大学出版社，2000年

[2]王闯:规则冲突与制度创新——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开,人民法院报, 2007～6～20

[3]梁慧星:不宜轻率规定“动产浮动抵押”[EB/OL]．中國民商法律网．2006～1～24

规定制度 篇4

1 会计制度与税法理论差异的成因

1.1 从目标上看二者的差异从会计方面来分析, 国

家为提高会计信息质量, 确保会计信息更为规范、完整、真实, 制定了一系列财会方面的法律、法规。会计主要服务于企业的生产运营, 会计工作的质量通过企业利益体现出来。国家制定税法主要是为了约束纳税人正确计算应纳税额和履行纳税义务, 以保证及时、足额地征税, 达到组织财政收入、宏观调控经济、维护经济秩序、保护纳税人和国家的利益的目的。

1.2 从政策选择看二者的差异税收是根据税法所进

行的活动, 获取国家的财政收入, 并对经济和社会发展进行调节, 有效保护依法纳税企业的合法权益是我国制定税法的目的。而会计核算规范根据其没有经济资源流入而不予确认收入;为了宏观经济调控, 我国所得税法规定国家只能在税前扣除2%的企业销售收入作为企业广告费, 并且规定国库券利息不得纳入计税所得等, 而会计上计算损益是根据合算规定统计的。

1.3 从会计处理方法看二者的差异从处理方法上

看, 二者既有一致性, 又存在着差异性, 具体表现在会计制度规定会计的核算一定要在收付实现制和权责发生制中选择其一作为核算的基础, 一旦选定就不允许任意变更;而税法则是结合了收付实现制与权责发生制二者。税法在计算应税所得额时首先要考虑纳税人是否有能力马上支付货币资金, 其次是征收当前收入对税务机关是否存在必要性, 此外还要考虑是否方便征收管理等多个因素。

2 探究会计制度与税法实务差异

2.1 比较会计收入与应税收入, 分析差异从会计跟

税法的概念上看, 会计收入明显不同于应税收入。会计上的收入是指企业销售商品、提供劳务及让渡资产使用权等日常活动汇总形成的主营业务收入和其他业务收入, 明确规定了收入的确认和计量;税法上的收入在计算流转税时与会计上的收入口径是基本相同的, 但是由于税种多种多样, 各不相同, 导致应税收入包括的内容与核算方法也不同。对于增值税是销售额, 对于营业税是营业额, 对于所得税则是销售收入, 所以在计算企业所得税时是广义上收入概念。对于我国来说, 增值税和所得税是其主要税收来源。下面仅对会计收入与其二者税收进行系统、全面的比较。

2.1.1 会计收入与增值税应税销售额会计收入与销

售额确认时点差异。按照《增值税暂行条例》的具体要求, 销售货物或应税劳务的纳税义务发生时间, 参照各种销售结算方式, 根据《增值税暂行条例》规定, 会计和税法对收入确认时间方面的规定存在很大的差异。财会工作者秉承谨慎和“实质重于形式”的原则, 更为注重收入的实质性实现。而税法从组织财政收入角度出发, 侧重收入的社会价值实现, 选用“移动销售”的方式来确认。具体来讲, 会计收入确认时点比销售额确认时点较晚。

2.1.2 会计收入与所得税销售收入 (1) 商品销售收入。

商品销售业务实际上属于增值税纳税的范畴, 商品销售的应纳所得税销售收入和应纳增值税销售额之间的差别不大。 (2) 提供劳务收入确认的差异。在不跨年度的劳务收入的确认方式上, 会计与税法的差别不太大, 但在跨年度劳务收入的确认方式上却有很大的差别, 这主要体现在:税法对劳务收入的确认方式不考虑已发生的劳务成本可以获得补偿的数额。

除以上内容以外, 还有接受捐赠收入、让渡资产使用权收入等。

2.2 扣除项目比较分析

2.2.1 工薪支出以及三费支出税法上的工薪支出与

会计工资概念相比, 有所扩大, 并且规定实行计税工资制, 按计入成本费用的实发工资总额与计税工资总额二者较低者扣除。三费支出则分别按税前准予扣除的工资总额的14%、2%、1.5%计算扣除。

2.2.2 业务招待费会计上, 发生当期全额据实计入管

理费用。税法上, 业务招待费按实际发生数与扣除限额较低者扣除。内资企业扣除限额计算如下:全年销售 (营业) 收入净额在1500万元及以下的, 扣除限额不超过销售收入净额的5‰;超过1500万元的是3‰。外资企业交际应酬费扣除限额计算如下:全年销货净额在1500万元以下的是5‰;超过1500万元的是3‰;在500万元以下的是10‰;超过500万元的是5‰。

2.2.3 广告支出会计上, 在产生广告支出费用的同

时, 这些费用就直接计入营业费用, 以减少当期会计利润。其扣除标准为:广告费中粮食类白酒费用支出不允许扣除;从事软件开发、集成电路制造以及其他业务的高新技术企业、互联网站、从事高新技术创新投资的风险投资企业, 自登记成立之日起五个纳税年度内, 经主管税务机构审核, 广告支出可据实扣除;其他广告费扣除实际支付数与扣除限额支出二者较低者, 超过部分可以在以后纳税年度内无限期扣除。

2.2.4 业务宣传费它是一种没有经过媒体传播的广

告性质的业务宣传费用。在会计看来, 这部分费用属于营业费用, 在支出的当时全部费用计入损益。按照税法规定, 业务宣传费又不同于广告支出, 虽然都是选择较低者, 但是选择对象却是不同的, 业务宣传费是在实际支付额与年销售 (营业) 收入的5‰二者中取较低者, 而且在以后的纳税年度不得扣除这期的超过部分。

2.2.5 捐赠支出不论是否为公益性质的捐赠, 为了减

少当期会计利润, 会计规定, 全部将捐赠的资产账面价值以及捐赠中产生的应纳流转税款计入“营业外支出”。税法规定, 如果企业将自产、委托加工、外购的资产, 即使是非货币性质的, 也必须视同销售。

3 会计制度与税法协调的长效机制

3.1 开展会计制度与税法相互协调的理论研究目

前, 国内的会计制度仍处在发展阶段, 各项制度有待改进。因此, 我们应区别对待会计和税法这两种制度, 也就是在处理二者的问题上把握好“度”。不能因为二者坚持的是不同的原则和目的就一味的夸大二者之间的差异, 这样处理问题太过极端;同时还要注意不能因为二者之间的联系而忽略二者的差异, 恢复到“税会合一”的传统模式。

3.2 政府运用行政手段从宏观领域加强对税法和会

计制度的协调会计制度的制定者和税法的制定者应加强沟通与合作, 税务部门应始终致力于对会计的研究, 对现行税法与会计制度之间的异同点进行细致的分析, 以会计制度改革后对应税所得产生的影响和经济环境的变化为依据, 及时修补相关制度和准则, 使其更为完善, 将其与会计制度之间的差异减到最小。同样, 要根据税法中准则来完善会计制度, 会计制度必须和税法保持一致, 从而消除因与税法确认标准不同而产生的复杂差异。

3.3 改进和完善差异调整的会计处理方法以我们会

计的目前状况来看, 企业主要以账外调整来处理差异, 而在纳税申报中无法衔接与日常的会计记录, 这样对税务机关的信息交流是很不利的。为了更好的改善这种状况, 明细账与备查账是企业必须要增设的, 以便于规范账簿记录。而在日常的财务会计报告中, 对于差异的调整情况应作必要的披露。为了更好地反映差异调整的全貌, 可在利润表的“利润总额”与“所得税”项目之间增列“纳税调整增加额”, “纳税调整减少额”和“应纳税所得额”三个项目, 可以根据有关明细账和备查账的记录通过分析计算对其金额进行调整填列。

3.4 职业培训机构加强对会计和税务人员的业务培

训由于会计与税法二者差异项目过多, 导致企业在纳税调整时障碍很多, 这就要求职业培训机构加大对企业会计税务人员的岗位业务培训, 提高其人员的自身业务素质, 弥补企业会计和税务人员对会计原则认识和税法知识的不足, 明了二者的差异, 做好对差异的处理, 从人员方面为会计与税法的切实分离和有效协调提供良好的运作环境。

参考文献

[1]冯健男, 薛峰.建立中国纳税评估制度的思考[J].涉外税务, 2010, (8) .

[2]许建业.会计制度与税法差异分析.载生产力研究, 2005年12月.

[3]葛美平.纳税评估实践的几个问题[J].税务研究, 2009, (4) .

[4]韩薇, 徐盛刚.关于完善中国纳税评估的初步设想[J].涉外税, 2007, (11) .

现行退休制度规定 篇5

现行退休制度规定

一、全国各地职工退休规定统一吗?干部与工人身份有什么不同?

解答：

目前全国各地职工退休仍然执行国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》(国发[1978]104号)，文件规定：“符合下列条件之一的，应该退休。(一)男年满60周岁，女年满50周岁(女干部55周岁)，连续工龄满的;(二)从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者有害身体健康的工作，男年满55周岁，女年满45周岁，连续工龄满10年的;(三)男年满50周岁，女年满40周岁，连续工龄10年的，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的;(四)因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。”全国各地标准统一。

关于干部与工人身份问题：干部和工人的概念是计划经济的产物，以前工作在机关或事业单位的人员统称国家干部，在企业工作的人员统称为工人。干部由人事局管理，工人由劳动局管理。在招用上，凡由大专以上毕业的学生，参加工作后一般为干部，由人事部门负责招用;其他人员参加工作，则由劳动部门负责招用。在档案管理上，干部档案由人事部门负责管理，下设有人才交流中心。工人档案由劳动部门负责管理，下设有职业介绍服务中心。从开始，国家将人事部门(局)和劳动部门(局)合并，成立了人力资源和社会保障局，两个中心(人才中心和职介中心)也进行了合并。从机构合并上看，就表明干部与工人的`区别逐渐消失。但是为了尊重历史和尊重人们的惯性思维，在处理某些问题时，仍有些区别。如：女工人退休50周岁，女干部退休55周岁。

实际上现在所有用人单位(企业)，都实行了全员劳动合同制，那么就打破了干部与工人的界限，如果聘用你在管理工作岗位，则可认为你是干部身份。如聘用你在工人(普通)岗位，则你就是工人身份。为此，我们不要为自己的身份过多纠结。

二、地方性规定(北京、上海、广州、深圳 四大城市)，对退休年龄、社保缴费时长等规定，是否有不同?有户籍限制吗?

解答：

(一)关于户籍限制问题：

上面已经说到，目前全国各地退休年龄标准统一(男60周岁，女工50周岁，女干55周岁)，社保缴费年限标准统一(最低)。北、上、广、深四城市也与全国相同，没有地方性特殊规定。至于退休是否有户籍限制的问题，原则上讲应该说是有的，对全国所有城市都一样。但现今政策也不完全是这样限制的。20国务院办公厅转发人力资源和社会保障部《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》(国办发[]66号)，《办法》规定了养老保险转移接续条件和退休待遇领取地的确定。条件：凡跨省市流动就业人员，男不满50周岁，女不满40周岁，均可以转移接续养老保险关系。达到退休条件时，凡符合《办法》规定的条件，也可以在非户籍地办理退休手续，享受相应的退休待遇。

(二)关于退休待遇领取地确定问题：

退休待遇领取地确定问题是所有人最关心的问题，《办法》确定了三条原则，即：“户籍

地优先，从长从后”。

何谓户籍地优先?即不管你在达到退休年龄时社保在何地，无条件的可以转到户籍所在地办理退休，并享受待遇。

何谓从长?即职工达到退休年龄时，看其缴费地的缴费时间长短，如满10年的，则在缴费地退休。如不满10年的，则要看其上一个缴费地是否满足10年，如满足10年，则转入上一个缴费地退休。如所有缴费地都不满足10年的，则要转回户籍地办理退休。

何谓从后?如果参保人在多地缴费都满足10年，则从后看其各地缴费，以最后一个满足10年的缴费地办理退休手续。

现行退休制度规定 [篇2]

一，退休制度从什么时候开始

据有关资料记载，中国的退休制度始于汉朝(公元前2)，随后唐太宗进一步完善。

新中国成立后，1951年2月26日中华人民共和国政务院公布了《中华人民共和国劳动保险条例》，1953年1月2日政务院公布《中华人民共和国劳动保险条例》修正案。也可以说这是我国第一部含退休制度在内的福利型综合性法规。 二，退休需要满足的条件

休退条件：老干部离休是以参加革命工作的时间作为主要条件的，而干部和工人的退休制度是以年龄和工作年限为主要条件。干部和工人的退休条件大致相同，但因所从事的职业不同，对退休条件的规定也略有差异，主要条件如下： 年龄条件：一般情况下，党政机关，群众团体，企业，事业单位的干部，退休年龄男年满60周岁，女年满55周岁。而全民所有制企业，事业单位和党政机关，群众团体的工人，退休年龄男年满60周岁，女年满50周岁。干部和工人的退休年龄，男的均为60周岁，女的干部比工人延长了5年。

规定制度 篇6

1 会计制度与会计准则规定的差异性分析

会计制度与会计准则都是由财政部根据会计法制定的, 属于同一层次的法规, 具有同等法律效力。两者的基本目的都是对企业会计核算进行规范, 是会计标准的具体表现形式。两个同等内容、同等效力的规范在一段时间内并存, 是我国在转轨时期的一种过渡现象。严格来讲, 两者之间的差别主要是在习惯上形成的表达形式与表达结构上存在差异。会计制度主要按会计报表的结构来制定, 以账户设置、记录内容和借贷内容为核心内容, 不仅具体而且易操作;会计准则是分会计要素、分经济业务制定, 可以将该要素或该业务涉及的定义、特征及计量、披露等阐述得更全面、更清楚, 逻辑更严密, 较具灵活性。目前来讲, 对于会计规范的形式, 会计准则已成为国际公认惯例。

2002年版《企业会计制度》对于固定资产的定义最为传统, 主要依据使用年限和单位价值大小区别于低值易耗品, 也是我行《财务管理暂行办法》在2007年修订前所一直遵循的。分析认为这种直接限定金额和使用年限的固定资产定义, 在会计实务中较易操作, 但一定程度上限制了企业判断的自主性, 不适用于各类企业经营环境。

2001年版《企业会计准则——固定资产》中对于固定资产的定义较为宽泛, 以“单位价值较高”取代了原2000元的具体金额限制, 更加强调持有固定资产的目的, 即“为生产商品、提供劳务、出租或经营管理而持有” (原定义对于此项内容的规定较为模糊、分散) , 不再明确划分房屋建筑物、机器、机械等具体类别, 对使用年限也简化为“超过1年”的最低限规定。2002年版《金融企业会计制度》中关于固定资产的定义与上述规定一致, 同时规定金融企业应当根据固定资产定义, 结合本企业的具体情况, 制定适合于本企业的固定资产目录、分类方法、每类或每项固定资产的折旧年限、折旧方法, 作为进行固定资产核算的依据。与2002年版《企业会计制度》规定相比, 后者对固定资产的定义更为切合企业的实际情况, 同时对企业财务人员的素质和职业判断能力提出了更高的要求。

2 新旧会计准则的差异分析

2.1 新准则实施背景

旧准则实施以来, 对规范企业固定资产的核算和披露起到了积极作用, 但在实施过程中也碰到一些问题。为使固定资产准则能更好地规范企业固定资产的核算与披露, 财政部借鉴了国际会计准则的合理内容对固定资产准则进行了修订, 于2007年发布《企业会计准则第4号——固定资产》, 并要求上市公司自2007年1月1日起执行, 同时明确现有的暂行规定、补充规定、行业会计核算办法以及问题解答等一律废止。新准则的发布标志着中国的会计准则体系又向着国际化方向迈进。

2.2 主要差异

2.2.1新准则对“固定资产”的定义中取消了对固定资产单位价值高低的限制, 更加体现了实质重于形式的原则要求。实务当中, 企业可根据不同固定资产的性质和消耗方式, 结合本企业的经营管理特点, 具体确定固定资产的价值判断标准。

2.2.2调整了固定资产的核算范围。新准则在总则部分即首先确定了固定资产的范围, 将投资性房地产、生产性生物资产等排除在固定资产的范围之外。因而, 今后企业的这两类资产将不再通过“固定资产”科目进行核算。

2.2.3新准则还明确了固定资产的确认条件:“固定资产同时满足下列条件的, 才能予以确认:

(1) 与该固定资产有关的经济利益很可能流入企业;

(2) 该固定资产的成本能够可靠地计量。”

2.2.4新准则规定固定资产的使用寿命应超过一个会计年度, 取代了旧准则中对于使用年限超过1年的较为模糊的规定。

3 新旧税法条例规定差异分析

目前, 税法对于固定资产的定义与会计规定差异不大, 这里主要分析新旧税法规定的差异。

规定制度 篇7

1 《规定》简概

在《规定》的制定过程中, “以民为本”是贯穿始终的思想, 遵循着“执法为民、更好地为百姓服务”的原则, 其直接目的是规范行政行为与保障合法权益, 根本目的在于推进依法行政、建设法治政府。《规定》立足解决实际中存在的问题, 呈现功能主义立法风格, 对于行政权力的使用有着明确的规定和限制。《规定》是在我国法制建设的大背景之下翻开的新篇章, 开辟了“先地方, 后中央”的立法大道, 在宏观层面, 是对国家依法治国、依法行政的积极探索、回应和落实。在微观层面, 《规定》树立了公务人员的程序意识, 增强了公众的程序意识, 提高了湖南行政执法水平, 推进了行政决策的科学化、民主化。

2 《规定》中行政听证制度的问题

《规定》第六章行政听证共15条, 内容涵盖行政听证的一般规定、行政决策听证会、行政执法听证会三部分。行政听证制度是公民有效表达自己意见的途径, 可以最直接的将意见当面表达给行政机关, 同时可以向行政机关询问相关疑问。“立法容易实施难”, 对于涉及公众参与和与民众利益密切相关的行政听证制度, 亟待各种配套法规的配合和不断完善。

2.1 听证主持人的任职资格和选任方式不明确, 地位不独立

听证主持人是整个听证程序中的核心和灵魂, 负责听证活动组织工作的调节和控制, 保证听证活动能按法定程序合法完成。因此, 听证主持人素质的高低对于行政听证能否有效发挥作用有着直接的影响。听证主持人的任职资格和选任方式在《规定》中没有明确的指出。从目前行政听证的实际操作来看, 湖南听证会的听证主持人一般是由行政机关内部的工作人员充当, 完全隶属于各个行政机关, 他与案件调查人员仅仅是行政机关内部不同人员和不同工作部门局部的职能分离, 有时甚至是行政机关的领导。工作方面, 听证主持人不仅要接受行政机关的指派担任听证主持人的工作, 还往往要负责法制宣传、执法监督、处理行政领导交办的各种临时性的工作。多重职能使得听证主持人的工作不具有专一性。

2.2 听证参与人的产生过程不公开明朗, 缺乏代表性

随着听证活动的不断深入, 人们逐步认识到听证是一种维权活动。一场听证活动中, 哪些人能获得参与听证, 发表自己意见的资格, 也是人们日益关心的问题。湖南的听证会捧红了一批听证专业户, 这个群体的人数多达八九十人。同时, 也引发我们对听证参与人的选拔程序提出质疑。《规定》中第136条规定听证会参加人的产生方式, 但《规定》未提出具体听证程序的细则, 导致听证参与人的随机选取过程不能“晒在阳光下”运行;听证会未对参与人的身份和目的进行核实, 导致这群“听证帝”扮演各种身份参加听证的目的并不是真正的代表人民的利益, 他们从不投反对票, 而且也毫不避讳的称自己是冲着主办方发的劳务费或叫误工费去的。听证参与人缺乏代表性是导致实践中公众对行政听证制度失望的最直接的原因。

2.3 听证监督机制和问责机制的缺失

行政听证监督机制是听证程序正常运转的有力保障, 问责机制是建设服务型政府、法制型政府的内在要求。某些动机不纯的人就是钻着法律的“空子”将本是广泛听取民意的听证过程异化为操纵民意的工具。《规定》中没有对监管工作作出详尽的规定, 也没有对于违背听证程序的行为作出制裁的规定, 没有追究其应承担的责任。法律上讲究权责统一, 有权必有责, 如果出现没有责任的权力, 那么这项权力必将会被无限制的扩大和滥用。湖南的行政听证目前基本就处于这样一种状态, 由于没有建立一种专门的责任追究机制, 导致行政听证中出现了各种各样的问题。

3 《规定》中行政听证制度的完善

从湖南行政听证制度现状的分析来看, 行政听证制度要真正地在我省的行政法治实践中发挥更为重要的作用, 还有待于进一步的完善, 以使其更适合我省的实情。

3.1 完善行政听证主持人制度, 保证其中立性

在整个听证过程中, 听证主持人公正地主持听证是听证程序达到预期目的的重要保证。首先, 我省可借鉴美国1946年《联邦行政程序法》, 建立职权分离制度、回避制度和禁止单方面接触制度, 以保障听证主持人的独立性。其次, 将听证主持人的职责权限阶段化, 可分为听证之前、听证之中和听证之后三个阶段。明确每个阶段听证主持人的职责权限有利于听证程序免受外界的干扰, 规范听证的流程。最后, 培养具有独立性的专业听证主持人, 实行听证主持人专业化、职业化。对于听证主持人的任职资格需明确规定, 以保证听证过程正式、公正、客观的运行。湖南可借鉴仲裁制度, 实行专职听证主持人制度, 设立专家库, 由具备丰富行政管理和法律知识和经验的专家来充当听证主持人, 专家的编制、工资、福利不与听证主办机关挂钩, 不受听证主办机构限制。听证主持人任命后, 需定时参加政府机关组织的培训, 提高业务素养。行政机关将听证主持人按专业技能分组, 举办听证会之前, 在储备人才中随机挑选, 这样可以保障听证的公平、维护听证主持人的中立性。

3.2 加强公众的参“证”意识, 透明听证代表的产生过程

公民权利意识的认知程度, 将直接关系到行政听证制度。湖南举办的听证会内容多涉及公众的利益, 而主体公众关注却选择保持沉默。一方面, 是由于行政机关的宣传力度不够, 多在地方电台和报纸发布信息;另一方面, 由于公众传统的人治观念较深, 认为个人无法与国家机器抗衡, 从内心深处选择放弃这种权利。因此, 行政机关可开展多种活动普及听证会制度, 提高大众的参“证”意识。首先, 完善听证会代表的选拔产生方式, 立法建立听证问责制, 避免“听证帝”的出现及泛滥。行政机关事前要制定专门的规定或者办法选择听证代表, 要从个人素质、专业知识以及与听证事项密切程度等几个方面来进行选拔, 要选出能够真正代表民意的听证代表。其次, 严格审核听证代表的个人信息, 洞察代表听证目的, 规避动机不纯的个人反复参“证”的行为。最后, 听证过程中, 听证代表极有可能处于信息不均等状态, 为避免信息的不对称、不通畅, 我省可以参考美国在听证过程中的做法, 赋予行政听证代表一定的申请阅卷的权利, 即查阅涉及具体行政行为的相关案件材料。

3.3 健全听证监管机制和问责机制

《规定》中缺失行政听证的监管机制和问责机制, 这给行政机关和个人提供了“占便宜”的机会。行政机关把听证作为一种流连于形式的操作手段, 动机不纯的个人把听证当成为谋取个人利益的契机, 然而普通大众的利益就在“公众”的眼皮下溜走。某些价格听证会在老百姓眼里变成了一种不管听不听, 结局已定, 价格铁定要涨。监管机制和问责机制的建立, 一方面有利于规范行政部门的行政行为, 起到监督的作用;另一方面更是对于普通百姓权利的一种维护和救济。

4 总结

《湖南省行政程序规定》的实施, 对于湖南来说, 很大程度上是一个政府行政流程的再造, 还需要一系列配套性制度和规定的不断完善和健全。听证程序是《规定》中关于公众参与的一个创新, 听证程序在湖南的施行中处于初级阶段, 遇到各种问题是必然, 这也是对于我省后续立法的提示。当前, 我们必须以构建程序化行政、依法行政的法治政府的高度来认识服务型政府的建设, 不断的完善和健全配套法律法规, 细化《规定》的条文规定, 保障《规定》的执行更加顺畅, 不断提高我国行政听证的水平, 充分发挥行政听证制度在转变政府服务意识职能、推进行政信息公开、构建和谐社会中的积极作用, 最终一个构建廉洁高效、造福人民的湖南省政府。

参考文献

[1]贺安杰.关于《湖南省行政程序规定》的几个问题[J].湖南社会科学, 2008, (5) .

[2]贾京平, 阮占江等.从法治政府到法治湖南的跨越[J].法制日报, 2011, (9) .

[3]石柏林, 吴杰勇.试析《湖南省行政程序规定》[J].长沙理工大学学报, 2008.

规定制度 篇8

宣告死亡是指自然人离开住所, 下落不明达到法定期限, 经利害关系人申请, 由人民法院宣告其死亡的法律制度。被宣告死亡人在一定程度上等同自然死亡, 如个人合法财产变成遗产被继承、婚姻关系消灭等, 但由于其可能并未自然死亡, 又不完全等同, 如《民法通则》第24条:“有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效”。此种不确定使得民事权利的确定产生了不确定。

根据我国现行《刑法》第258条, 重婚行为受到法律的严厉禁止。所谓重婚, 是指有配偶而重婚, 或者明知他人有配偶而与他人结婚的行为, 有配偶即男人有妻, 女人有夫, 并且这种夫妻关系未经法律程序解除或未因一方死亡自然消失尚在存续。《民通意见》第37条规定:“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系, 自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销, 如果其配偶尚未再婚的, 夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的, 则不得认定夫妻关系自行恢复。”由此不难看出, 该婚姻关系只是在一定程度上消灭, 在一定条件下该婚姻关系可能自动恢复。此种不确定使得重婚罪的认定产生了疑惑, 下面笔者将针对该问题做出探讨。

二、死亡宣告对于生存配偶是否重婚的影响

《民通意见》第37条看似赋予了生存配偶完全的再婚权利, 但由于其后半段婚姻关系自动恢复的规定, 牵涉到这样一个问题:若生存配偶行使再婚权时知道被宣告死亡人生存的, 是否构成重婚。如若单从法条字面上理解, 自死亡宣告确定至撤销之日, 生存配偶都可以选择再婚, 其此时再婚无可厚非, 视为重婚会对其存在明显的不公, 试想其经过数年从丧偶悲痛中走出并基于婚姻关系已消灭的明文规定将要再婚时又突然自动恢复了原婚姻关系, 不得不说是对婚姻自由权的侵犯。也有学者认为, 宣告死亡法律制度的目的是消除以失踪人为一方当事人的不稳定的法律关系, 那么既然知道失踪人生存, 就意味着以前不稳定的婚姻关系已经恢复, 生存配偶享有的再婚选择权也随之消灭, (1) 否则对失踪人明显不公平。如此看来, 我国法律的独特规定导致此种情况处于两难境地。

三、死亡宣告对于被宣告死亡人重婚罪的影响

我们先看这样一则案例:王某与李某为夫妇, 王某于2002年外出打工后杳无音讯。李某于2007年7月向法院申请宣告王某死亡。而王某于2008年与外地一名女子结为事实夫妻。王某是否构成重婚罪?

本案可根据李某是否再婚分为两种情况, 第一种, 生存配偶已经再婚, 那么原婚姻关系彻底消灭, 不可能再恢复, 被宣告死亡人自然可以再婚。第二种, 生存配偶并未再婚, 由于《民通解释》仅仅单方面对生存配偶的再婚行为做出规范, 而对被宣告死亡人则缺乏明确的规定, 学者们对这种情况有不同见解, 第一种观点认为, 王某在被宣告死亡后与李某的婚姻关系已不存在, 自然不构成重婚罪;第二种认为, 本案与宣不宣告死亡没有因果关系, 宣告死亡制度是为的是维护利害关系人利益, 不是失踪者失踪几年就可以成为“自由身”, 其在没有离婚的情况下与他人结婚, 自然构成重婚;第三种观点, 相对于被宣告死亡人王某来说, 其婚姻关系是存在的, 他明知存在仍与林某构成事实婚姻, 是对婚姻关系的破坏, 因而构成重婚罪。如果按照多数人支持的第三种观点, 我们比较上述两种情况可以发现:被宣告死亡人是否享有再婚权自己无权决定, 仅仅取决于其原配偶的选择, 未免缺失公平。婚姻自由的内涵在于公民有权按照法律的规定, 完全自愿的决定自己的婚姻问题, 不受任何人强制和干涉。司法解释的此条规定, 无法摆脱干涉婚姻自由的嫌疑。

另外, 被宣告死亡人是否知道自己已经被宣告死亡对本案的影响学者们也有不同看法, 在此不做过多陈述。

四、总结

纵观各国失踪制度中关于死亡宣告对于婚姻关系的法律效力, 有大致三种模式:一是以法国为代表的绝对消灭主义, 即死亡宣告对婚姻关系的消灭有绝对性, 不存在自动恢复;二是以德国为代表的相对消灭主义, 即婚姻关系并不自动消灭而是直到其中一方再婚;三是以瑞士为代表的不消灭主义, 即婚姻关系直到法院解除其婚姻关系才可消灭。

从我国《民法通则》和《民通意见》以及相关法律来看, 我国采用的是一种不同于上述三种的折中做法, 在消灭制度存在的同时又规定了自行恢复制度, 笔者自以为, 如此规定可能是考虑到我国国情和传统文化, 但其在实施上却遇到种种困难, 由于生存配偶无法确定被宣告死亡人是否确实死亡, 被宣告死亡人也无法确定其是否被宣告死亡以及其配偶是否再婚, 双方都容易处于一个尴尬的境地。更重要的是, 法律对一些情况没有明文规定, 导致很多情形是非不明。笔者认为, 法律规定婚姻关系已经消灭并且基于该制度保护利害关系人的利益的目的, 已经为不幸失踪的人设定了许多不利条件, 侵害了其诸多权利, 那么既然赋予了生存配偶再婚权, 为何不能同样赋予被宣告死亡人同等权利 (当然要同时考虑到为逃避婚姻而故意制造失踪死亡的情况) ?如上所述, 笔者更加赞成以法国为代表的绝对消灭主义, 婚姻关系在死亡宣告确定时即绝对消灭, 双方不会因为诸多不确定事项而陷入两难境地, 如果在死亡宣告撤销后双方感情不变, 依然可以重新步入婚姻殿堂, 如果数年未见并且基于婚姻关系已经消灭而出现新的情况, 那么自动恢复也是强人所难, 如此规定做也更加符合婚姻自由原则。

注释

规定制度 篇9

关键词：新制度,会计信息,影响,建议

一、新制度有关会计信息的规定

高等学校新财务制度和会计制度对会计信息的规定及要求主要内容有以下几方面。

1、会计信息收集基础

新制度中规定,高等学校会计核算的确定基础主要采用原制度中实施的收付实现制,但一些经济事项,比如固定资产构建、长期投资等经济事项需采用权责发生制,制度中确定会计核算的资产等五大要素和具体的会计科目及编码,会计要素和科目对归集、核算、记录的经济事项均作出具体的内容与要求。高校在进行会计核算时,可根据学校核算业务的需求,只要不影响具体的账务处理和会计报表编制的前提下,增加对用业务核算需要的明细科目,或对制度中已设置的科目进行删减或合并。新制度中已设定的会计科目编码,是为学校实行会计电算化、会计信息化核算和管理而设定的,不允许高校私自重新变更。这些新规定是高校进行会计信息收集的基础,必须严格执行。

2、财务报告

新制度对高校年度会计报表也作出了新规定,报表由资产负债表、收入支出表等主表组成,还包括相关附表和财务状况说明。与原制度相比,侧重突出了财务状况说明书的重要性,它是对高校年度收支及累积结余情况、资产、绩效评价等增加变动情况的详细说明,是对年度的解读和理解的重要依据与参考。

3、财务报告编制要求

新制度中规定高等学校应当按照下列规定编报财务报表。

(1)高等学校的财务报表由会计报表及其附注构成。会计报表包括资产负债表、收入支出表和财政补助收入支出表。

(2)高等学校的财务报表应当按照月度和年度编制。

(3)高等学校应当根据本制度规定编制并对外提供真实、完整的财务报表。高等学校不得违反本制度规定,随意改变财务报表的编制基础、编制依据、编制原则和方法,不得随意改变本制度规定的财务报表有关数据的会计口径。

(4)高等学校财务报表应当根据登记完整、核对无误的账簿记录和其他有关资料编制,做到数字真实、计算准确、内容完整、报送及时。

(5)高等学校在编制年度财务报表时,应当将校内独立核算单位的会计信息纳入学校财务报表反映。

(6)高等学校财务报表应当由学校负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人(会计主管人员)签名并盖章。

高校新财务、会计制度对会计信息提出了总的要求:科学性、真实性、完整性。就具体来看,在信息的收集加工环节,学校应加强支出管理,确保各项支出的真实性、合法性和合理性,不得虚列虚报;在信息呈报环节,增加了与主表相关或是对主表补充完善的附表、明确规定只能按一所高校作为独立的会计主体呈报会计信息,这就要求高校内部独立核算的单位、基本建设会计账等信息,要全部并入高校财务总账套中对外呈报,提高高校年度财务报告的完整性、通用性和可用性,就是要促使高校管好、用好教育经费,确保经费使用规范、安全、有效。这些变化既明确了高校编报会计报表的总体要求和具体规定,还包括了高校行政负责人、财务负责人和编制人对财务报表所应承担的职责。

二、针对新规定及要求的实施建议

1、高校会计信息

高校会计信息是指高校通过财务报表、财务报告或附注等形式向主管的财政教育部门、债权人或其他信息使用者揭示学校财务状况和经营成果的信息。

高校会计信息是为了满足信息使用者的需求,把高校在会计年度中的教育教学、科研相关的经济活动和价值运动中形成的信息,财务部门按会计制度规定的方法进行系列加工,以财务报告的形式提供给他们。具体地说,会计信息是对日常会计核算的会计凭证、账簿等数据按一定的规定及要求加工形成的;信息不仅服务于财务部门的管理需求,且能服务学校层面的管理以及主管部门或其他人的信息需求,具有通用性的经济信息。主要包括学校资金的来源、分配、使用及结果,这些信息通过资产负债等表反映出来;对一些特殊事项进行分析预算需要的信息,如预算执行及分析等附表等。高校会计信息反映了学校以往的经济活动,从中能找出一些规律性的东西,可利用这些规律来对学校当期的经济活动进行控制,以此来预测未来的经济活动,并为此做出具体的资金调控等等。

会计信息一般按以下流程形成。

首先,信息输入,会计人员把原始凭证制作为会计凭证,登记账簿等,在会计核算系统形成各种会计资料;其次,信息输出,按会计报表的编制要求和方法,编制财务报告;第三,信息的保存,与会计信息相关的资料以会计档案的形成规定保存,包括会计凭证、会计账簿、会计报表、相关文件、决议决定等所记录的有关学校收入、支出、结余、资产等指标的会计信息资料。

2、实施建议

针对新制度对会计信息的有关规定及要求,高校要保证会计信息的科学性、真实性、完整性,在遵循会计信息可靠性、相关性、可理解性、可比性、实质重于形式、重要性、谨慎性和及时性原则的基础上,必须贯彻落实好新制度,并结合高校教育事业的发展新趋势,针对新制度中与实际经济业务的需求,需对会计制度、会计科目、会计报表等问题进行补充和完善,以满足高校会计日常核算和会计信息的加工呈报需求,进一步加强财务管理,为高校可持续发展提供财务保障。

(1)为保证会计信息的一致性和可比性,统一会计核算制度。实现会计信息的一致性、可比性是高校会计制度改革的初衷,也是国家政府部门和其他高校会计信息使用者的迫切需求。新制度规定把学校基建账并入财务账进行核算,可实现高校会计信息的完整性,但对一些会计科目核算的内容、确认、记录的规则没有做出具体的规定,对这些经济事项业务的处理,没有统一的标准参照实行,造成不同的财务人员在处理这些业务时,主观性增多,多数人会凭借个人的职业判断习惯或固有的处理方法来进行判断与处理,这容易使会计信息丧失横向的可比性,致使会计信息质量的降低。比如在固定资产的分类上,现行《事业单位会计准则》、《固定资产分类与代码》、《政府收支分类科目》国家层面的规章制度中,没有统一的归类,必须统一分类和核算标准,以此提高高校会计信息的一致性和可比性。

(2)增设会计部分科目。新制度中会计科目的设置充分考虑了高等学校现阶段教育教学、科研的发展状况及经济业务的特点,与老制度相比更加全面和合理,但也存在不足之处。随着社会经济特别是市场经济的改革与深化,高校改革的步伐不断加快,学校利用非财政性资金结余进行投资,参与社会产业、营销活动等也将出现并增多,这些经济活动本身具有市场风险和不可预见性。对这些业务的核算,在遵循谨慎性原则的前提下,须作出一些有效地预防,以此来降低和化解未来将会产生的风险,可设置计提坏账准备科目来进行核算。同时,学生学费、住宿费核算中,采用权责发生制来进行确认,设置应收学费、应收住宿费明细科目,每学年开学之初,按当年学生人数和收费项目及标准,在科目中确认记录本学年度的应收数,待实际收到后再确认记录在对应的收入类科目中,该应收科目月末余额的借方数,就是学生应交未交数,以此来进行催收催交,防止信息资产的流失。另外,高校办学模式出现一些新变化,特别在民办高校中,举办者或参办者投入的资产,需设置实收资本科目来核算,真实、客观的记录反映出出资者的整个资本运作过程,实现核算高校多元化资金来源变化的核算需求,满足不同会计信息使用者的需求。

(3)完善财务报表。首先,增加现金流量表,完整清晰反映学校会计年度现金的流入流出情况,利于财务部门加强管理,提供货币性资金的使用效益,以现金流量为依据,便于学校的筹资和投资活动提供重要数据依据。其次,借鉴上市公司在财务报告披露上的公开制度,监督财务报告的真实、完整性,提高高校会计信息的信任度。第三,增加披露非财务信息的内容,如学校教育教学科研的特色、师资水平、办学质量等,在社会家庭较为关注的学生创业、就业及未来发展期望方面,可作重点进行披露,为学校的招生等进行宣传。

(4)信息输入。会计信息的输入从原始凭证的审核开始,这就要求会计人员必须严格执行相关政策法规,把好审核关口,加强收支管理,支出应当严格执行国家有关财务规章制度规定的开支范围及开支标准,对一些违法违纪事项拒绝办理,不得虚列虚报,依法加强各类票据管理,票据来源必须合法、内容真实完整,不得使用虚假票据。经审核无误,且合规合法的原始凭证才是制作会计凭证的依据,凡违反相关规定的原始凭证一律不能填制会计凭证,对违法、违纪事项一律拒绝受理,并报经相关部门核实处理。填制会计凭证时,遵循制度规定的确认基础和会计要素,准确对应相关会计科目进行确认和记录,会计审核、记账、账簿登记由会计核算软件自动完成。

会计信息的输入关键在于会计人员的专业素养及职业经验判断,常规经济事项的会计凭证填制,严格执行会计制度的规定即可,但一些特殊事项会计人员必须结合经济事项的本身或所隐含的内容,利用职业经验判断处理。特别在适当以“权责发生制”为确认基础的会计事项中,比如固定资产融资构建、对外投资权益确认等,考验会计人员对新制度的认知及理解应用能力。

会计信息输入环节是确保会计信息真实性的关键,也是高校内部控制制度实施的重要环节。会计在核算工作的开始,也是会计监督职能履行实施的开始,财务人员必须按制度的规定履行好六方面的职责。对不符合规定的事项不予办理、违法、违纪事项及时向相关部门上报。会计信息输入环节是事前、事中监督,是其他监督事项和环节的基础。

(5)信息输出。本环节中,只要是事项会计电算化的高校,可按各类报表填报要求在会计核算系统中设置好取数公式,能随时获得报表数据。年终决算财务报告中,在相关报表中数据体现出会计信息的真实性、科学性和完整性的同时,要做好财务分析和附注相关内容,完整披露传统指标、分析、补充内容等,侧重财务收支预算执行情况分析、说明,它体现了学校一年中教育、科研活动的计划、执行的实际效果,是下一年度学校事业发展设计的基础;还有学校特色教学、科研等方面经费使用、事项建设等情况,充分展示出学校的学科等优势。

传统的会计信息输出的承载体是纸质的会计报表等,在通讯技术快速发展的时代,特别大数据日渐成熟,对会计信息的输出提供了便捷而可靠的技术支持,高校会计信息的输出方式更加多样化。我们可充分利用大数据来传输信息,但对传统的会计信息加工、输出需进行一些转变。

一是观念的转变。从学校管理层对会计信息的输出的认识必须进行转变,多数管理者普遍认为通过网络来传递,存在一些安全风险,但实际上,我国的网络安全工作非常扎实,大数据工作取得了许多成果,为会计信息通过网络传递或存储在大数据中提供了保障。采用大数据来保存会计信息,也对学校的日常管理提出了要求,管理机构之间要建立局域网,各种文件、资料的处理可在网络中办理,特别在经费预算的编制、执行方面,可完全实现网络化,各教学部门提供学校局域网,登录财务系统或财务部门把数据加工后上传学校网管中心,便可及时查询预算执行情况和具体的支出事项,财务报告等信息也可按此方式进行处理,为会计信息使用者时时提供其所需要的信息。

二是加强会计队伍建设。会计人员在会计电算化方面具备了基本的计算机知识,但在网络及大数据方面,仍有许多东西要新学习。只要不断地认识、学习、掌握应用好与网络相关的理论和实际操作方法,加强会计队伍建设,提高综合业务素质,才能真正实现会计信息的网络化处理与应用。

总之,高校两部新制度的实施,对高校的财务管理、会计核算带来了发展契机,学校必须从具体事项贯彻落实好新制度,组织实施好会计信息的相关规定及要求,并以此来带动其他方面的工作,真正促进高校财务管理工作的稳步、持续发展。

参考文献

[1]财政部、教育部:《高等学校财务制度》、《高等学校会计制度》,2013.

[2]任广见:基于“大数据”的商业模式创新及启示[J].现代商贸工业,2013(2).

规定制度 篇10

一、劳务派遣的法律性质

劳务派遣也称“劳动派遣”、“租赁劳动”、“人力派遣”等。一般认为,劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同,建立劳动关系,然后将劳动者派遣到用人单位,与用人单位的生产资料相结合,在用人单位的指挥监督下给付劳动,用人单位向劳务派遣单位支付派遣费,劳务派遣单位向被派遣劳动者

支付劳动报酬的用工形式。劳务派遣涉及到劳务派遣单位、被派遣劳动者和用人单位三个主体间的权利义务关系,具有雇佣和使用相分离的特征,比之典型的劳动法律关系具有复杂性与不确定性。对劳务派遣的法律性质,理论界存在以下几种不同的观点。

1. 一重劳动关系说。

该学说认为被派遣劳动者与派遣单位和用工单位之间只存在一种劳动关系。即被派遣劳动者与派遣单位之间存在受劳动法调整的劳动关系,用工单位与被派遣劳动者之间则是劳务关系,不受劳动法调整;用工单位与派遣单位是民事合同关系。一重劳动关系说对用工单位接受被派遣劳动者的劳动給付和指挥监督权的依据上又分为三种观点:

一是劳务給付请求权让与说。派遣单位与被派遣劳动者之间存在一重劳动关系,用工单位的劳动給付和指挥监督权是通过派遣单位的让与获得。

二是真正利他契约说。用工单位与被派遣的劳动者签订的劳动合同是一种利他合同,作为第三人的用工单位对被派遣劳动者拥有直接的、独立的劳动给付履行请求权,被派遣的劳动者有向用工单位履行劳动給付的义务。

三是一重劳动关系双层运行说。在劳务派遣中,劳动力只和一个单位的生产资料相结合,因而只存在一重劳动关系,但是这里的用人单位则存在两个层次。用工单位只负责进行劳动过程的组织管理,并负担工资、福利待遇、社会保险费用;其他劳动管理事项则委托给派遣单位负责代为实施,派遣单位只是用工单位劳动管理事务的代理主体。因此,是一重劳动关系的双层运行,而不是双重劳动关系。

2. 双重特殊劳动关系说。

认为在劳务派遣中,派遣单位和被派遣劳动者之间,以及用工单位和被派遣劳动者之间形成的都是“特殊劳动关系”。所谓特殊劳动关系,是介于标准劳动关系和民事劳务关系之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的瑕疵是指被派遣劳动者与另一用人单位存在劳动关系,或者不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。特殊劳动关系的特征是只受到部分劳动基准法的限制,双重特殊劳动关系的叠加构成了一个完整的劳动关系。美国一些主张双重劳动关系的学者认为,派遣劳工是由派遣机构直接雇佣,因此在几乎所有相关事项上,派遣机构皆需承担雇主责任,而根据美国法“共同雇主”(joint employer)的概念,直接使用派遣劳工的要派机构有时也须承担共同雇主责任,主要判断标准是“要派机构平时对派遣劳工行使监督管理权的程度”。

二、对上述各观点中雇主对劳动者责任划分及分析

劳务派遣中的法律关系比较复杂,不同的观点对劳务派遣中两个雇主间的责任划分和对劳动者的权益保护是不同的。

一重劳动关系说中的“劳务给付请求权让与说”和“真正利他契约说”只承认派遣单位与被派遣劳动者签订有劳动合同,双方间存在受劳动法调整的劳动关系,派遣单位应当承担劳动法义务,而用工单位与被派遣劳动者之间只是劳务关系,不受劳动法调整,也不是劳动法义务的承担主体。因此,无论被派遣劳动者的权益受到哪一方侵害时,都应当由派遣单位单方承担雇主责任,被派遣劳动者也只能针对派遣单位提起劳动仲裁和劳动诉讼。一重劳动关系说在实际运作中会产生法律空位,有利于实际用人单位规避劳动法义务;从司法实践看,因一重劳动关系的被诉主体单一,显然不利于保护劳动者的合法权益。

一重劳动关系双层运行说中,派遣单位和用工单位是两个层次用人单位间的职能分工关系与委托代理关系的结合,双方之间对被派遣劳动者存在默示担保关系,都对劳动者权益负有劳动法上的保护职责。因此,无论是派遣单位还是用工单位未履行其实现被派遣劳动者权益的义务,被派遣劳动者既可以向派遣单位,也可以向用工单位主张权利,两个层次用人单位间应承担连带责任,但是两个用人单位可以依据各自对被派遣劳动者承担的法律义务,划分责任,或承担共同责任,或承担主次责任。双层运行说的优点在于两个层次用人单位承担连带责任可以对维护劳动者权益构成双层责任保护,两个雇主间的法律责任明确,无论是被派遣劳动者受到伤害或者受派劳动者造成第三人伤害,都可以根据他们之间法律权利义务的分配,对受伤害的劳动者或者其他受害人承担连带责任,这样可以避免或减少两个雇主间通过劳动派遣协议相互推诿,逃避责任或共同勾结,或没有约定或约定不明而伤害受派劳动者及其他受害人,有利于受害人维护合法权益,也便于受害人寻求法律救济。

双重特殊劳动关系说认为,在不违反法律强制性规定的前提下通过派遣协议来分割两个单位间的权利义务。发生争议时,如果合同中有约定就按照约定来处理,如果没有约定就按照协议的性质分析,涉及与劳动过程中人身关系有关的工作时间和劳动安全卫生问题的,以用工单位为被申述人或被告,涉及劳动合同的签订、变更、解除、终止、招聘相关的争议,以派遣单位为被申述人或被告。性质不明确的,劳动者可以选择其中一个单位为被申述人或被告,或是将二者列为共同被申述人或被告,仲裁庭或法院也可以追加被申述人或被告。双重特殊劳动关系说将受派遣劳动者同派遣单位和用工单位形成的一个劳动关系分割成两个不完整的劳动关系,混同于业余兼职或非全日制工作中的劳动者同时与多个用人单位建立劳动关系的情况。因此,如果发生劳动纠纷时劳动者只能分别针对派遣单位或用工单位提起劳动仲裁和诉讼,此外,当派遣协议的性质没有约定,或者约定不明时,劳动者很难确定被告的主体。由此可见,在维护劳动者合法权益上,一重劳动关系双层运行说要比一重劳动关系说和双重特殊劳动关系说更有利于维护劳动者的合法权益和降低劳动者法律救济成本。

三、劳动合同法的相关规定及其完善

劳务派遣这一新的用工形式在西方国家出现已经近一个世纪,并经历了从严格限制甚至禁止,到劳务派遣合法化,再到放宽管制的过程。其主要原因是由于欧美日等国家国内市场劳动力供给严重不足;各国通过立法加强了对派遣单位设立的严格规制;有效的社会自律、社会监督机制、成本约束机制和法律救济机制的完善,有效防止了劳务派遣的异化行为。长期以来,由于我国面临劳动力就业的严峻形势,而相关劳务派遣法律规范严重滞后,劳务派遣处于一种盲目发展、无序竞争的局面,由此引发了一系列弊端,如设立门槛较低,劳务派遣机构过多过滥,良莠不齐;滥用劳务派遣形式,派遣工已成为某些企业或行业用工的主流形式;派遣机构和用工单位缺乏有效的自律,利用劳务派遣规避劳动法律义务;派遣机构和用工单位责任义务不明,出现劳动纠纷互相推诿或共同侵犯劳动者的合法权益等情况屡有发生。因此迫切需要国家通过立法强化而不是放宽对劳务派遣规制是符合我国国情的。

新颁行的《劳动合同法》第五章第二节共11个条款对劳务派遣做出了专门规定,标志着我国劳务派遣法律制度的正式确立,填补了我国在劳务派遣法律制度上国家立法的空白,对规范和完善我国劳务派遣法律制度,促进我国劳务派遣市场的健康发展,更好地维护劳动者的合法权益起到重要作用。

1. 关于劳务派遣单位设立条件

针对长期以来,我国对劳务派遣单位设立几乎没有限制,劳务派遣单位过多过滥的现状,《劳动合同法》第五十七条对劳务派遣单位设立条件从主体条件和资产条件上做出了较严格的规定。一是劳务派遣单位应当按照公司法的有关规定设立。在主体资格上劳务派遣单位只能以有限责任公司、股份有限公司或一人公司的形式设立,而不能以其他非法人单位或非公司制组织形式设立。二是设立劳务派遣单位要有不少于50万元人民币的注册资本。劳务派遣公司作为一种特殊类型的公司,其最低注册资本明显高于公司法中规定的有限责任公司3万元和一人公司10万元的最低注册资本。严格规范劳务派遣单位设立条件有利于我国劳务派遣单位的专业化、规模化发展,有利于保障特殊债权人—派遣劳动者的合法权益和其他债权人的交易安全。但是笔者认为,《劳动合同法》在劳务派遣单位设立的规制上存在着两点不足,第一是仅规定了劳务派遣单位设立的主体条件和资产条件,没有设立严格的实质审查制度。按照《劳动合同法》的规定,只要劳务派遣单位具备了公司的组织形式和不少于50万元的最低注册资本即可设立,而劳务派遣单位是否具备足够的劳动法、社会保险法和相关的法律知识、具有一定任职资格和数量的专业技术管理人员、健全的管理制度和财务制度并不是设立劳务派遣单位的法定要件,因此在没有规定劳动风险备用金,又不对劳务派遣单位的设立进行严格实质审查的情况下,被派遣劳动者仍将面临很大的风险。在一些劳务派遣制度完备的国家,对劳务派遣单位的设立都制定有严格的实质审查制度,如德国在审批劳务派遣单位时,除审查申请人是否具有法定的资本额和足够的营业空间外,还须审查其是否具有足够的劳工法、社会保险法以及税法上的充分知识;《日本劳动派遣法》中对设立劳务派遣单位须向厚生省备案和许可审批制度。[3]第二是没有考虑登陆型派遣和雇佣型派遣的不同特点在设立条件上进行分类规制。登录型派遣中的劳动者主要是中低端劳动者或非技术型劳动者,其与派遣单位劳动关系具有临时性,对用工单位的依赖程度要大于对派遣单位的依赖程度,派遣单位承担的风险相对较低;雇佣型派遣劳动者多为高端劳动者或技术型劳动者,其与用工单位的劳动关系具有临时性而与派遣机构的劳动关系则具有相对稳定性。现阶段,我国劳动派遣中登录型派遣泛滥,而雇佣型派遣则发育不足,因此应当在设立条件上有所区别,对登录型派遣应当从严审批,加强规制,对雇佣型派遣则需要鼓励支持其发展。

2. 关于雇主责任的划分

在劳务派遣中,三方劳动关系的界定和两个雇主间的责任划分问题一直是学界关注和争议的热点。《劳动合同法》对劳动派遣中的三方劳动关系没有做出明确规定,不能不说是该法的缺憾,此外,该法对两个雇主间的责任划分没有采用由派遣单位和用工单位内部通过派遣协议约定分配责任的原则,也没有采用依据两个用人单位各自对劳动者承担的法律义务划分责任的原则,而是在第九十二条确立了给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任原则。笔者认为这一原则对保护被派遣劳动者的利益无疑是最有利的,但是如果不区分雇主责任的类型,仅笼统的规定一概由两个雇主对劳动法上的全部义务承担连带责任,虽然能起到最大限度保护被派遣劳动者利益的目的,但是实际上却存在着弊端:

首先,一概由派遣单位和用工单位承担连带责任混淆了两个雇主在劳动基准法上各自对劳动者所应承担义务的分工。劳务派遣的特点是一个劳动关系下的分层运行状态,派遣单位和用工单位对于劳动者都只享有部分权利、承担部分义务,而不是劳动合同的全部,只有当两部分义务合并才形成一份完整义务。派遣单位与被派遣劳动者是形式上的雇主,其义务主要是负责招工、签订劳动合同、派遣劳动者、档案管理、支付劳动报酬,交纳社会保险等与财产关系有关的非生产性管理服务;用工单位是被派遣劳动者的实际雇主,负责劳动全过程中的劳动力使用、组织管理、劳动安全卫生、提供福利待遇、支付劳动力再生产费用等与劳动过程中人身关系有关的生产性劳动管理义务。因此,劳动过程中发生与人身关系有关的纠纷最有可能发生在用工单位,与财产关系有关的非生产性管理服务纠纷如劳动合同、支付劳动报酬、缴纳社会保险费等最有可能发生在用工单位。此外,由于派遣单位或用工单位对另一方违反劳动法职责都是难以控制掌握的。所以,不加区别一概由两个雇主承担连带责任不仅显失公平,也混饶了两个雇主对劳动者所应承担的法定义务分工。

其次,一概由派遣单位和用人单位承担连带责任不利于两个雇主自我约束、自觉履行各自法定义务的积极性。《劳动合同法》第五十八条到第六十二条明确规定了派遣单位和用人单位各自对被派遣劳动者应当履行的劳动法上的义务,实际上也明确了各自所应承担的法律责任。在法定义务和责任明确的情况下,可以促使相关责任人加强责任心,尽力履行自己的管理职责。如果一概承担连带责任,让履行了法定义务的雇主连带承担不履行法定义务的雇主责任和风险,那么必然会挫伤无过错雇主履行法定义务的积极性;有过错雇主也会因为有无过错雇主连带承担责任而更加无视履行自己的法定义务。对此,笔者认为《劳动合同法》应当对连带承担责任做出细化规定,当两个雇主在履行法定管理职责时都存在瑕疵、共同侵权、责任竞合或合谋给被派遣劳动者造成损害的情况下应当连带承担责任,或者被派遣劳动者在劳动过程中过失致他人损害,两个雇主对其共同管理下的被派遣劳动者的侵权行为应当连带承担责任。此外,两个雇主在派遣合同中违反法定义务的内部责任约定,不具有对抗被派遣劳动者和其他受害人的法律效力。

3. 关于劳动报酬等的支付

及时足额向劳动者支付工资、加班费等报酬是派遣单位和用工单位的基本义务。目前我国劳务派遣中,派遣单位拖延、克扣被派遣劳动者工资;用工单位不及时足额向派遣单位支付报酬或管理费,或者为降低用工成本,不支付被派遣劳动者加班费、绩效奖金的情形比较普遍,劳动者的权益常常受到侵害。《劳动合同法》第五十八条、五十九条、六十二条以立法的形式对向被派遣劳动者支付劳动报酬、社会保险费等义务在派遣单位和用工单位间进行了分配。派遣单位应当履行按月向被派遣劳动者支付劳动报酬的义务,用工单位应当履行告知被派遣劳动者劳动报酬、支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位项关的福利待遇的义务。也就是说,被派遣劳动者劳动报酬的支付被分为两个部分:工资部分是由工资的终极提供者—用工单位依据劳务派遣协议的约定,以派遣费或管理费的形式先向派遣单位支付,再由派遣单位向被派遣劳动者转移支付;劳动报酬中除工资部分以外的加班费、绩效奖金部分由用工单位直接向被派遣劳动者支付。在这种立法模式下,劳动报酬的支付变得复杂化,容易产生更多纠纷,因为无论是用工单位还是派遣单位哪一个环节出现问题,都将影响到劳动者能否及时足额得到劳动报酬,此外劳动报酬支付的复杂化,也给劳动者维权和劳动行政部门的监管增加了难度。因此,笔者认为应该通过立法,规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费和绩效奖金。这样做的好处在于:一是可以减少劳动报酬支付的中间环节,消除或防止不必要的劳动纠纷。二是可以直接解决派遣单位拖延、克扣被派遣劳动者工资和工资不透明的问题。三是可以促使用工单位贯彻同工同酬的原则,也便于被派遣劳动者比较和用工单位自身雇员的工资水平,监督用工单位是否真正执行了同工同酬原则。四是发生劳动纠纷便于厘清雇主的责任,有利于被派遣劳动者更好地维护自身权益。

摘要：劳务派遣是一种非典型的劳动形态,涉及的法律关系较为复杂。本文对劳务派遣的法律性质、雇主对劳动者的责任划分进行了探讨,对《劳动合同法》的相关规定进行了评析,对进一步完善我国劳务派遣法律制度提出参考建议。

关键词：劳务派遣,法律性质,劳动合同法

参考文献

[1]王全兴侯玲玲:劳动关系双层运行的法律思考[J].中国劳动,2004(4)

[2]董保华.劳务派遣的法学思考[J].中国劳动,2004(6)