外国投资者（精选12篇）
外国投资者 篇1
一、《外国投资者并购境内企业暂行规定》内容探析
2003年3月7日,外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》(下称《暂行规定》),这标志着我国外资并购法律制度体系初步建立,为进一步制定并完善我国外资并购的政策法律制度奠定了坚实的基础。该《暂行规定》对外资并购的形式、原则、审查机构、审查门槛、并购程序等内容作了较为全面的规定,为外资并购境内企业提供了可靠的依据。以《暂行规定》的颁布实施为标志,我国关于外资并购的政策立法进入到一个快速发展的新阶段。与之前的有关外资并购的政策立法相比,《暂行规定》的进步意义主要体现在以下方面的内容中:
第一,关于外资并购的调整范围。关于外资并购的调整范围,《暂行规定》明确规定了股权并购和资产并购两种基本并购模式(第2条)。就股权并购而言,分为两种情况:一是单纯的股权并购,即外国投资者通过协议购买境内非外商投资企业的股东的股权,从而使现行的股权结构予以变更而达到并购境内企业的目的;二是以认购增资的方式进行股权并购,即外国投资者通过认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业,从而达到并购的目的。就资产并购而言,同样也分为两种情况:一是外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产并运营该资产;二是外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。在此之前的三资企业法都是调整新设投资模式,而该暂行规定则是将国内企业改造成外商投资企业。
第二,关于外资并购中的外资比例问题。在《暂行规定》之前的法律、法规以及政策性文件都要求外商投资企业注册资本中的外资比例不得低于25%,但是该暂行规定明确规定了外资并购境内企业可以不受25%的限制。按照以前有关外商投资的政策法律文件的规定,我们通常以25%的外资比例为界限来判断所设企业是否为外商投资企业,并且对于外商投资的监管和待遇,25%的外资比例是一个硬标准。该暂行规定进一步明确了在外资并购中,外资比例低于25%的,在性质上也属于外商投资企业。这主要是考虑到外资并购不同于新设投资,其要求并购的灵活和简便。如果外资并购必须也符合25%的外资比例这个硬标准的话,无异于对外资并购进行了限制,这样不利于外资并购活动的顺利开展。
第三,关于外资并购中的债权债务承担问题。《暂行规定》对因并购而导致的债权债务承担问题作出了明确规定。外国投资者以股权并购方式并购境内企业的,由并购后的外商投资企业承担并购前被并购企业的债权债务。外国投资者以资产并购方式并购境内企业的,由于被并购企业的法律主体地位并未因向外国投资者出让资产而发生任何改变,因此被并购企业仍应自行承担其原来的债权债务。但是债权债务的承担从根本上说属于当事人意思自治的范畴,因此在后者,该暂行规定允许外国投资者与并购的企业、债权人以及其它债务当事人在符合《公司法》等相关规定的前提下另行协商债权债务的处置问题。
第四,关于外资并购交易价格及其支付问题。外资并购的交易价格及其支付问题首先是一个当事人意思自治的问题,但同时也涉及到政府监管问题。该暂行规定允许并购当事者协商确定或者认可资产评估机构,由该资产评估机构对拟转让的股权或者资产进行评估,并以其评估结果作为确定交易价格的依据。如果交易价格明显低于评估结果,除非有合理的理由和证据证明该交易价格的确定确实出于合理的商业考虑,且符合其他有关规定,否则将会被认定为一种规避。这就关系到政府监管问题,即防止和避免以非正常低价交易而借助外资并购的名义向境外非法转移外汇,因此要求根据资产评估机构的评估结果来确定交易价格。同时,该暂行规定还对支付方式以及支付期限等作出了明确的规定。
第五,关于外资并购的审批问题。对于外商投资企业,我国的政策法律文件一直要求审批,这是与现行《公司法》的一个很大的不同之处。审批制依然是我国外资管理体制的一个特点。因此无论新设投资还是外资并购,均实行审批制,这是我国利用外资的总体产业政策的要求。需要注意的是,该暂行规定明确规定通过外资并购设立外商投资企业的审批期限为30天。这比新设投资设立中外合资经营企业、中外合作经营企业以及外商独资企业的审批期限都要短(根据现行法律规定,设立中外合资经营企业的审批期限为90天,设立中外合作经营企业的审批期限为3个月,设立外商独资企业的审批期限为45天)。这样一来,对于外资并购境内企业的审批更为注重效率。
第六,关于外资并购的审查问题。《暂行规定》对由于外资并购而导致的过度集中问题明确规定要加强政府的管控,即对外资并购进行审查。关于外资并购审查的规定颇受各方关注,甚至有人认为这实际上构成了对外资的歧视。其实,各国政策立法在承认外资并购的同时,都会对企业并购(包括外资并购)进行反垄断审查,以防止并购导致过度集中、对自由竞争造成不利。这种反垄断意义上的政府管制经济的做法非常常见,而且许多发达国家和地区对外资并购施加的监督管制通常是以《反垄断法》为基础和核心而形成的政策法律体系。但是由于直到该暂行规定颁布实施,我国的《反垄断法》仍然在制定过程之中。应当说,该暂行规定确定的对外资并购的反垄断审查不仅是必要的,而且具有积极和进步的意义(随着我国《反垄断法》的颁布与实施,外资并购中的反垄断审查获得了更为可靠的法律依据)。
第七,关于中国自然人的股东地位问题。在规范新设投资的中外合资经营企业法、中外合作经营企业法以及外商独资企业法中,对于中方投资者都没有包括自然人投资者在内。随着我国经济体制改革的顺利进行,金融、资本等市场对外开放程度的日益扩大,自然人投资无论在方式上还是在领域上都有非常大的发展和变化。因此,限制中国自然人投资者对外资企业进行投资不可避免地受到众多争议。该暂行规定对因为外资并购过程中中国自然人的股东地位作出了肯定性的规定,这对于在外资并购中维护中方自然人股东利益具有积极的作用。
二、《外国投资者并购境内企业的规定》内容探析
由上述分析可见,《暂行规定》与此前我国关于外资并购的政策立法相比,在很多地方都实现了重大突破。随着这一暂行规定的颁布实施,外资并购国内企业的实践也异常勃兴起来。与此同时,在外资并购过程中也开始出现一些问题,如资产评估、审批监管、反垄断审查、防止国有资产流失、并购后企业管理模式等等。于是,在征求各方面意见和建议的基础上,商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局于2006年8月8日联合颁布了修订后的《外国投资者并购境内企业的规定》(下称《规定》),并于2006年9月8日起实施。与《暂行规定》相比,修订后的《规定》不仅在条文数量上远远多于前者(原来暂行规定26个条文,而修订后的并购规定有61个条文),而且在内容上更完整、更详细具体、更具操作性。具体来说,主要表现在以下几个方面:
第一,关于外资并购的原则更明确、具体。《规定》增加了符合中国土地政策、环境保护政策等内容作为外资并购的原则。这实际上对外国投资者并购进内企业提出了更高的要求。这样一来,必将有利于我国外资并购效益的提高。
第二,关于外资并购的外资比例与现行外商投资法律体系的衔接更明确。《暂行规定》确定的外资并购中外资比例可以不受25%的限制,并且并购后的企业管理模式均为外商投资企业管理模式,即纳入我国关于外商投资企业管理的政策法律制度框架之内。这种原则性的规定使得外资并购与外商投资法律体系得以衔接,但是不是非常明确具体,因而缺乏一定的操作性。《规定》则明确规定外国投资者出资比例高于25%的并购企业能够享受外商投资企业的各种待遇,并购后外商投资企业注册资本中外资比例低于25%的,该企业不享受外商投资企业的待遇,除非法律和行政法规另有规定。同时,其举借外债并不按照外资企业举借外债的有关规定进行,而应当按照境内有关规定办理。此外还规定,境内单位或者个人在境外设立或者控制的公司并购关联企业后设立的外资企业不享受外商投资企业的待遇,除非该境外公司认购境内公司增资,或者该境外公司向并购后的外商投资企业增资,且增资额占企业注册资本25%以上。这在一定程度上遏制了境内企业在海外设立公司,再以该海外公司的名义并购境内企业,并将其转变为外资企业的不法行为。这些规定使得外资并购与现行外商投资法律体系的衔接就更为明确、具体,也更具操作性。
第三,关于外国投资者以股权作为并购对价的“换股并购”得以明确。《规定》对“换股并购”进行了规定。外国投资者以其持有的境外公司股权,或者境外公司以其增发的股份,作为支付手段并购境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份,应当报送商务部审批。实施并购的境外公司应当是上市公司。中国境内公司或者自然人为实现在境外上市而直接或者间接控制的境外公司也可以按照该规定从事股权并购活动。
第四,关于特殊目的公司的规定。《规定》对特殊目的公司作出了明确规定,即中国境内公司或者自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或者间接控制的境外公司。设立特殊目的公司应当向商务部申请办理核准手续并获得中国境内企业境外投资批准证书。特殊目的公司境外上市交易须经国务院证券监督管理机构批准。特殊目的公司为实现境外上市,可以以其拥有的股权作为支付手段购买境内公司股东的股权,即“换股并购”。
第五,关于涉及重点行业、国家经济安全、驰名商标、中华老字号外资并购的监管进一步加强。根据《规定》,外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,如果涉及到重点行业、存在影响或者可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或者中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应当就此向商务部申报。否则,若并购行为对国家经济安全造成或者可能造成重大影响的,有关部门可以要求当事人终止交易,或者采取转让相关股权、资产或者其他有效措施,以消除并购行为对国家经济安全所产生的影响。这实际上是加强这些领域内的外资并购的政府监管。
此外,新规定在国有股权(资产)转让、防止国家税收收入损失、维护证券市场秩序以及公共利益等方面也作出了相应的规定。
从某种意义上说,《规定》为外资并购境内企业提供了良好的政策法律依据。但是作为国务院职能部门联合颁行的行政规章,仍有很多值得思考并予以完善的地方,其中尤其是关于外资并购中的反垄断审查方面的规定表现得最为明显。《规定》设专章对反垄断审查进行了规定,突显反垄断审查在外资并购中的重要性。但是有关内容并未对《暂行规定》作出任何具体修改(这实际上与我国制定反垄断法的进程有关)。与此同时,在外资并购实践中关于反垄断审查问题越来越受到各界的关注,相关申请也日益增多。面对这种形势,商务部反垄断调查办公室于2007年3月8日发布了《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》。可以说,该反垄断申报指南的发布,不仅是对《外国投资者并购境内企业的规定》有关反垄断审查规定不足的一种弥补,而且也在很大程度上解决了外资并购中反垄断申请、审查的具体问题。2008年8月,《反垄断法》生效之后,我国随即成立了国务院反垄断委员会,出台了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》和《国务院反垄断委员会工作规则》,为今后做好反垄断审查工作奠定了良好的基础。
摘要：从某种意义上说，《外国投资者并购境内企业的规定》为外资并购境内企业提供了良好的政策法律依据。
外国投资者 篇2
1,《关于外国投资者并购境内企业规定》
2006年8月8日，商务部等六部门颁布了《关于外国投资者并购境内企业规定》，对于外资并购领域进行了全面的规范。2, 《外商投资产业指导目录》要求
A,不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权
B,需由中方控股或相对控股的产业，被并购后仍应由中方占控股或相对控股地位
C,禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购该产业的企业 D,如果被并购企业为境内上市公司，还应根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，向国务院证券监督管理机构办理相关手续 3, 法定类型 • 股权并购 • 资产并购 4, 什么是股权并购 外国投资者购买境内非外商投资企业的股东的股权或者认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业 5, 基本制度
• A,外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇
B,境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇
C,但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇
D,境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批
E,外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，应向商务部进行申报
F,外国投资者股权并购，并购后所设外商投资企业承继被并购公司的债权和债务 G,外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务
F,外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价。6，股权并购投资总额上限
注册资本
投资总额
（注册资本的倍数）
不超过10/7 不超过2倍 不超过2.5倍 不超过3倍 210万美元以下 210万至500万美元 500万至1200万美元 1200万美元以上
7, 以股权并购的条件
• 股东合法持有并依法可以转让
• 无所有权争议且没有设定质押及其他任何权利限制
• 境外公司的股权应在境外合法公开证券交易市场挂牌交易（柜台交易市场除外）
• 境外公司股权最近1年交易价格稳定 • 外国投资者以股权并购境内公司，境内公司应当聘请在中国注册登记的中介机构担任并购顾问
• 并购顾问应就并购申请文件的真实性、境外公司的财务状况等作尽职调查，出具并购顾问报告 •
8, 股权并购申报文件与程序
• 外国投资者准备相关文件，报送商务部
• 商务部30日内审核，符合条件的，颁发批准证书，加注“外国投资者以股权并购境内公司，自营业执照颁发之日起6个月内有效”
• 境内公司收到批准证书后，30日内向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记，并预先提交旨在恢复股权结构的相关文件 • 境内公司应就其持有境外公司股权事项，向商务部、外汇管理机关申请办理境外投资开办企业核准、登记手续 • 自营业执照颁发之日起6个月内，如果境内外公司没有完成其股权变更手续，则加注的批准证书和境外投资批准证书自动失效，根据预先提交的股权变更登记申请使境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态
9, 对特殊目的公司的特别规定
• 特殊目的公司(Special Purpose Vehicle, SPV)系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。
• 特殊目的公司为实现在境外上市，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的，适用本节规定 •
• 买壳上市：又称反向收购，指境内非上市企业以现金或者股票收购另一家已在海外证券市场挂牌上市的公司，然后通过该公司反向收购非上市公司的资产和业务，使之成为上市公司的子公司，原非上市公司的股东一般可以获得绝对或者相对的上市公司的控股股权，从而达到“曲线”上市的目的。• • 造壳上市：又称“红筹上市”，一般指境内企业实际控制人以个人名义在开曼群岛、维京、百慕大等离岸中心设立特殊目的公司（壳公司），再以境内股权或资产对壳公司增资扩股，并收购境内企业的资产，以境外壳公司名义达到“曲线”境外上市的目的
特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准
• 境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续
• 特殊目的公司境外上市的股票发行价总值，不得低于其所对应的经中国有关资产评估机构评估的被并购境内公司股权的价值 10, 特殊目的公司跨境换股的程序和相关文件
1.境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续。
2.获得批准证书后，应向外汇管理机关申请办理相应的境外投资外汇登记手续。
3.国内企业股东设立SPV。4.SPV以股权并购境内企业向商务部申请，商务部初审同意的，出具原则批复函。
5.境内公司凭批复函向国务院证券管理机构报送申请上市的文件。
6.证券管理机构核准后，向商务部申领批准证书。商务部向其颁发加注“境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发之日起1年内有效”字样的批准证书。
7.领取营业执照和外汇登记证。
8.向境外证券监管机构、交易所申请上市。
9.1年内境外上市成功的，应自上市成功30日内向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，并申请无加注的批准证书。如果1年内上市未成功，或上市成功但未在期限内报告上市情况，境内公司加注的批准证书自动失效，境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态
11, 什么是资产并购
• 外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产 12, 资产并购在实际操作上要注意的问题 • 第一种方式： – 首先，要明确外国投资者设立的外商投资企业的目的是购买目标企业的资产，而不是直接从事生产经营
– 其次，资产并购和外商投资企业的设立要尽可能同步进行 • 第二种方式：
– 投资者先购买目标企业资产，然后再设立外商投资企业运营该资产，这两个步骤不需要同时进行
– 有可能出现购买资产却不设立外商投资企业的现象，进行资产炒作，等待时机高价出售 13, 反垄断审查——境内并购
• 并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币 • 1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个 • 并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20% • 并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25% 14, 反垄断审查——境外并购
• 境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上 • 境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上 • 境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20% • 由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25% • 由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家
美国严审外国投资 篇3
2007年7月26日,经美国国会批准,布什总统正式签署了《2007年外国投资与国家安全法案》(Foreign Investment and National Security Act of 2007),并将于90天后正式生效｡该法案是对《埃克森—弗罗里奥修正案》(Exon-Florio Amendment)的修订,表明美国进一步强化了对外国公司投资美国资产的审查与限制。
这一举措直接起因于近几年外国公司并购美国企业的案件。2005年，中国海洋石油有限公司（中海油）对美国石油公司优尼科发出收购要约，并主动向美国外国投资委员会（ＣＦＩＵＳ）发出申请审查通知。由于中海油的国有企业背景及石油资产的战略性地位，该并购案遭到了美国国会及公众的强烈反对，最终中海油不得不放弃对优尼科的竞购｡2006年,由阿联酋政府控制的迪拜世界港口公司(DP World)拟并购在美国六个主要港口拥有经营权的原英国半岛—东方航运公司(P&O)｡该交易虽得到了美国外国投资委员会的审核批准，但却遭到美国国会的极力反对。迪拜世界港口公司被迫宣布，收购英国半岛—东方航运公司的相关业务后，将把其在美国港口的经营权转让给一家美国公司。
这两起外国公司并购美国企业的案例在美国引发了长达两年的争论，共和党与民主党均要求修订《埃克森—弗罗里奥修正案》，以提高美国外国投资委员会的权力和地位，扩大政府对外国公司投资涉及的国家安全以及基础设施等经济和技术领域的审查权限。
更加严格的外资审查制度
美国目前的外资审查制度确立于1988年｡20世纪80年代日本公司富士通试图收购拥有敏感技术的美国仙童半导体公司，但由于政治压力而被迫放弃。美国政府据此认识到需要有一部正式的法律来建立外国投资的产业安全审查制度，由此形成后来的《埃克森—弗罗里奥修正案》。
《埃克森—弗罗里奥修正案》的执行机构为美国外国投资委员会。该委员会是美国政府的一个跨部门机构，主席由财政部长担任，成员包括国务卿、国防部长、商务部长、司法部长、国土安全部长等12名成员。各成员领导其所在部门，就外国资本并购美国企业在国家安全方面产生的影响，与委员会其他成员共同开展审查工作。
相对于1988年确立的外资审查制度,2007年的新法案在诸多方面做出了更为严格的规定。
外国投资委员会领导加强、成员增加，强化了对外国投资的审查力度｡2007法案除保留仍由财政部长担任的主席职位之外，为加强对该委员会工作的领导，规定须从委员会成员所在部门中为每起外资审查案指定一个机构，负责牵头开展具体工作。此外，委员会还增加了能源部、劳工部和国家情报局等三个成员。能源部和劳工部的加入意味着涉及美国能源等战略资产的外资并购案将受到特别关注，并购美国企业将导致的美国国内就业问题也会纳入审查的范围。对于国家情报局，新法案则专门规定了其在审查中的调查职能，要求情报部门须对交易涉及的国家安全问题进行“彻底的”分析。
审查程序复杂化，外资并购的政治压力加大。一般并购案的审查期限是３０天，如无异议即可获得批准；若有异议且并购交易方未与外国投资委员会达成协议或涉及外国政府控制的并购案，则必须再进行45天的深度审查。深度审查结束后，总统还有权在１５日内进行进一步审查。审查期限的延长使外国公司将长时间处于美国国内的政治压力之下，并购能否成功更加不可预测。此外，美国外国投资委员会必须向国会报告每起并购案的审查结果及每年度的审查情况。
审查范围扩大，审查更加严密。《埃克森—弗罗里奥修正案》对外国投资的审查主要集中于对美国国防安全的直接影响；新法案则侧重于美国的国家安全，使审查的范围扩大。并购交易是否涉及与美国国家安全有关的核心基础设施、核心技术及能源等核心资产，将成为审查的主要内容。审查还加强了对外国企业是否为他国政府所控制的审查，国有外资企业在美国的并购受到了严格的限制。针对９．１１事件之后的美国全球反恐部署，外国企业母国与美国在反恐上的合作态度以及是否在地区范围内对美国具有潜在军事威胁，也成了必须审查的内容。此外，新法案规定，总统和外国投资委员会有权将其认为需要予以考虑的其他任何因素纳入审查范围，这大大增强了总统和委员会外资审查中的权限。
美国财政部长保尔森公开赞赏了该法案的签署，他认为该法案使交易中涉及的美国国家安全问题受到了应有的重视。美国法律界人士认为，新法案颁布后，将有更多跨国并购交易案受到政府的审查，审查的过程更加官僚化，政府及国会将对外国投资委员会施加更大的政治压力，并购的政治风险大大增加。在外资并购交易中，企业必须处理的法律事务更复杂，审查期限更长，这无疑会延误外国企业并购的交易时机，增加企业并购的交易成本，最终迫使其放弃并购计划的可能性也大大增加。
发达国家普遍建立
外资审查制度
针对美国新法案建立的外国投资审查制度，德国总理默克尔表示，她“欣赏美国的审查程序”，“这些程序意味着跨国并购行为并非毫无限制”，此类交易“应当受到更广泛的审查”。德国官方向英国《金融时报》表示，德国政府正考虑建立一个类似美国外国投资委员会的机构。默克尔还建议欧洲可以参照美国模式，采取“统一措施”审查外国国家控股投资者对欧洲公司的收购活动。
事实上，欧美发达国家均已根据各自情况建立了外国投资与国家安全方面的审查制度。
２００５年法国总理德维尔潘宣布：博彩业、保险业、生物技术业、解毒药生产部门、交通和拦截装置部门、信息系统安全行业、双重工艺行业（既可民用，也可军用）、密码学部门、涉及国防机密的部门以及军火部门等１１个产业为受保护产业；２００６年又列出包括家乐福在内的２０家大公司为特别保护企业，反对外国对其并购。２００６年，意大利国家电力公司意图收购准备私有化的法国燃气公司时，法国政府立即组织法国燃气公司与另一家法国公司合并，因此制止了意大利公司的收购。
２０世纪７０年代和８０年代，加拿大政府先后颁布了《外国投资审查法》和《加拿大投资法》，确定了在金融、能源、交通及文化与通讯等四大类重点敏感产业领域，严格限制外资的进入或限制外资的比例，并设立专门的外国投资审查局予以监管。２００４年中国五矿集团公司并购加拿大Noranda公司，因受到加拿大政府的审查而受挫，加拿大政府以此为契机颁布了《加拿大投资法》的修正案，建立了更为完整的外资并购与国家安全审查制度。
凯雷并购徐工案与中国外资
审查制度的建立
在欧美国家纷纷加大对外国投资的审查力度、众多跨国投资并购案因此受阻之时，我国也开始意识到应当加强对外国投资者投资、并购境内企业的规范，维护中国的经济安全。
2005年10月，美国凯雷投资集团宣布拟收购中国国有建筑设备制造企业徐工机械的控股权。商务部在对该案的审批中先后提出多个方面的问题，要求交易方做出解释。此后，凯雷不断调整交易计划，先是缩减了计划投资规模，从收购８５％的股份改为组建一家对等持股的合资企业。最后，凯雷再次缩减了投资规模，改为收购徐工机械４５％的少数股份。
其间，我国政府陆续颁布《国务院关于加快振兴装备制造业的若干意见》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》等规定，加强对涉及国家安全的行业、重大基础设施和重要矿产资源、提供重要公共产品和服务的行业以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业的国家控制，建立对外资并购的反垄断审查机制，完善对外国企业投资境内企业的规范和引导。但相对欧美国家的外资审查制度来说，我国目前的外资审查机制还不系统，法律依据的效力层次较低，审查的范围、标准和程序不明确，对国家经济安全的维护存在许多不足。
外国投资者 篇4
根据我国的立法进程规划,商务部积极进行了对《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外商投资法》(以下简称“外资三法”)以及相关实施细则的修法工作,在2015年1月19日颁布了《外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称《外资法草案》)。这一举动预示着我国即将结束无统一外资立法的现状,对进一步引进和规范外资企业具有重要意义。
我国一直以来都缺少对外资企业的专门性立法,外资立法主要表现为以企业组织法为中心的外资三法及相关实施细则,即外商投资企业法。但外商投资企业法并不同于外资法。外资法主要调整外资的界定、外资准入、争议解决等有关外资进入与监管的行为,外商投资企业法虽然也涉及投资问题,但重在调整外资企业的组织与管理。我国之所以形成以外商投资企业为重心的外资法,是由于发展初期落后的社会和经济环境决定的。改革开放以来,我国经历了长足的社会经济发展,当前对外资企业的“双轨制”立法模式显得与社会现状格格不入。基于中美与中欧双边投资协议谈判、中日与中韩自由贸易区建设、上海自由贸易区建设等实践探索,我国颁布了《外国投资法(草案)》,这对我国完善对外资企业的管理具有积极影响。
二、“控制”的定义及对其界定的作用
“控制”这一术语在《外国投资法(草案)》中频繁出现,总计达32次之多,可见其在草案中的重要性。准确认定控制,对外国投资者的认定、安全审查制度以及信息披露制度等措施的适用都有重要意义。
(一)“控制”的认定
“控制”是企业中投资者或股东对企业做出决定所具有的影响力的一种表现,所以我国对其的规定体现在关于企业组织及企业竞争的法律法规中,当前主要有《公司法》和《反垄断法》。《公司法》对“控制”的界定主要表现为对“控股股东”和“实际控制人”的定义,第216条规定“控股股东,是指其出资额或所持股份占公司资本总额或股本总额50%以上的股东,或者虽然出资额或者持有股份的比例不足50%,但依其所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东;实际控制人,是指“虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人”。《反垄断法》通过“控制权”和“决定性影响”两个概念来表现“控制”,但没有给出具体的定义。此外,《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》明确界定了外国投资者具有实际控制权的情形:(1)外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上;(2)数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上;(3)外国投资者在并购后所持有的股份总额不足50%,但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响;(4)其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形。商务部新颁布的《外国投资法(草案)》第18条详细规定了对企业享有控制权的情形:1.直接或者间接持有该企业50%以上的股权或者类似权益。2.直接或者间接持有以上权益虽然不足50%,但具有以下情形之一:(1)有权直接或者间接任命该企业董事会或类似决策机构半数以上成员;(2)有能力确保其提名人员取得该企业董事会或类似决策机构半数以上席位;(3)所享有的表决权足以对股东会、股东大会或者董事会等决策机构的决议产生重大影响。3.通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响。
(二)“控制”认定的重要意义
准确认定“控制”对《外国投资法(草案)》中的诸项制度适用具有重要影响,主要表现在以下几个方面:
1.特殊模式下外资企业的认定。根据《外国投资法(草案)》第18条第三款规定,通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的也属于“控制”的一种情形。该种情形不同于传统的控制模式,显然不能用投资者的投资份额来对其控制地位进行界定,这样一来对其“控制”的认定具有重大意义。
2.对外国投资者的认定。《外国投资法(草案)》第11条及第12条是对外国投资者认定的具体方法,具体分析条文不难看出我国在界定外国投资者时采取了投资者国籍和实际控制两种方式。结合草案第18条对控制的界定,草案难以说明当一个企业既符合被中国投资者控制的条件又具备被外国投资者控制的情形时,应认定为受中国投资者控制还是受外国投资者控制。出现这种特殊的情况时,准确认定“控制”也显得尤为重要。
3.准入许可审查、国家安全审查以及信息报告制度的适用。《外国投资法(草案)》明确规定了未来我国将对外资企业实行负面清单管理,凡是未被列入清单的行业均允许外资企业进入。在这一背景下,通过“控制”准确界定外资将直接影响其是否受负面清单管理的限制,进而决定是否需要接受准入许可审查。除此之外,国家安全审查及信息披露制度也是对外资企业专设的制度规则,准确认定企业是否被外国投资者控制也直接决定是否受这两项特殊制度的规制。
三、《外国投资法(草案)》对“控制”认定的不足
(一)“控制”定义的局限性
如前文所述,《外国投资法(草案)》第18条对“控制”的界定做出了详细的规定。不得否认,相比于《公司法》、《反垄断法》以及其他一些涉及对控制规定的法律法规,草案对控制的界定较为全面和详细,采取了投资者投资份额以及实际控制的双重标准,然而还是具有相当的局限性,主要表现在以下几个方面:首先,最为常见的情况就是,不能根据第18条准确认定在中方和外方各对企业享有50%投资份额情形下的控制权享有方;此外,草案第18条所规定的情形并不能包括中国境内的上市公司中持有30%股份,有时甚至不足30%即可达到对公司实际控制的情形;再者,第18条也不能囊括合伙企业以及其他企业模式情形下的控制情况;最后,《外国投资法(草案)》第15条第三款和第四款所规定的特殊情形不能包括根据第18条上所列方法进行“控制”权界定。
(二)缺乏对“控制”的认定机构和程序
“控制”的准确认定对于区分中国投资者和外国投资者具有意义,进而影响准入许可制度、国家安全审查以及信息报告制度等一系列后续程序的适用,其重要性不言而喻。现实情况是,我国目前对“控制”的准确认定还有待进一步明细,此外对控制的认定也是一项极为复杂的审查工作,然而我国缺乏对“控制”认定的具体权力机关和程序,这显然是不合适的。
四、对《外国投资法(草案)》“控制”认定的完善建议
(一)“控制”界定的灵活化
通过上文对《外国投资法(草案)》中“控制”认定的种种局限性的分析,笔者认为应从以下几个方面完善对“控制”的界定,做到认定的灵活化,以最大程度维护国家利益和经济秩序:首先,对外国投资者认定采用国籍方法的基础上添加一定的限制性措施,例如规定在中国境内的居住时限等,以防止外国投资者通过移民等方式获得中国国籍,进而使其投资设立的企业被认定为内资企业;其次,应贯彻“实际控制权”的界定理念,不单纯通过对投资者投资份额认定投资者的地位,以灵活处理在股份或者投资额相同情况下控制权的问题;再次,草案第18条不能完全包括第15条所列情形,应当以具体情况扩充“控制”的外延;最后,基于立法者的有限理性以及社会发展的日新月异,为了保证法律的稳定性,草案不应通过第18条封闭对“控制”范围界定的外延,应设置兜底条款以应对立法者未考虑到的情形。
(二)规定“控制”的认定机构和认定程序
鉴于准确认定“控制”的重要性以及对其认定过程的复杂性,笔者认为我国应当在具体的法律法规中明确对“控制”的认定机构,同时设置一套完整具体的认定程序,该程序应当包括权力机关的认定过程以及认定错误时当事人的救济程序。考虑到我国具体的国家机构设置情况以及权责一致性,笔者认为应当由国家发展改革委员会各级机关以及工商行政管理部门承担对外资企业“控制”的具体认定。
参考文献
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外国投资者 篇5
商务部令2009年第6号
2009年6月22日
为保证《关于外国投资者并购境内企业的规定》与《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》相一致，对《关于外国投资者并购境内企业的规定》作如下修改：
一、删除第五章“反垄断审查”，在“附则”中新增一条作为第五十一条，表述为：“依据《反垄断法》的规定，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易。”
此后条文、章节顺序依次调整。
二、对以下条款作文字修改：
（一）将第十六条第四款中“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的，投资者以现金出资的，”修改为“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%，投资者以现金出资的”。
（二）将第三十六条第一款“自营业执照颁发之日起6个月内，如果境内外公司没有完成其股权变更手续，则加注的批准证书和中国企业境外投资批准证书自动 失效，登记管理机关根据境内公司预先提交的股权变更登记申请文件核准变更登记，使境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态”，修改为“自营业执照颁发之 日起6个月内，如果境内外公司没有完成其股权变更手续，则加注的批准证书和中国企业境外投资批准证书自动失效。登记管理机关根据境内公司预先提交的股权变 更登记申请文件核准变更登记，使境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。”
（三）将第四十二条第一款第（一）项和第四十四条第一款第（三）项中的“最终控制人”修改为“实际控制人”。
此决定自公布之日起施行。
《关于外国投资者并购境内企业的规定》根据本决定作相应的修改，重新公布。
部长：陈德铭
附件：关于外国投资者并购境内企业的规定
目 录
第一章 总 则
第二章 基本制度
第三章 审批与登记
第四章 外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司
第一节 以股权并购的条件
第二节 申报文件与程序
第三节 对于特殊目的公司的特别规定
第五章 附 则
第一章 总 则
第一条 为了促进和规范外国投资者来华投资，引进国外的先进技术和管理经验，提高利用外资的水平，实现资源的合理配置，保证就业、维护公平竞争和国家经济安全，依据外商投资企业的法律、行政法规及《公司法》和其他相关法律、行政法规，制定本规定。
第二条 本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为 外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企 业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。
第三条 外国投资者并购境内企业应遵守中国的法律、行政法规和规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，不得导致国有资产流失。
第四条 外国投资者并购境内企业，应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。
依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。
被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；不符合要求的，应进行调整。
第五条 外国投资者并购境内企业涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应当遵守国有资产管理的相关规定。
第六条 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应依照本规定经审批机关批准，向登记管理机关办理变更登记或设立登记。
如果被并购企业为境内上市公司，还应根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，向国务院证券监督管理机构办理相关手续。
第七条 外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应当按照中国税法规定纳税，接受税务机关的监督。
第八条 外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续。
第二章 基本制度
第九条 外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25％的，该企业享受外商投资企业待遇。
外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照 境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。审批机关向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书（以下称“批准证书”）。登记管理机 关、外汇管理机关分别向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。
境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公 司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其 实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。
外国投资者并购境内上市公司后所设外商投资企业的待遇，按照国家有关规定办理。
第十条 本规定所称的审批机关为中华人民共和国商务部或省级商务主管部门(以下称“省级审批机关”)，登记管理机关为中华人民共和国国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局，外汇管理机关为中华人民共和国国家外汇管理局或其分支机构。
并购后所设外商投资企业，根据法律、行政法规和规章的规定，属于应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业的，省级审批机关应将申请文件转报商务部审批，商务部依法决定批准或不批准。
第十一条 境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。
当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。
第十二条 外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。
当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。
第十三条 外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。
外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。
外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议，但是该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。债权债务的处置协议应报送审批机关。
出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。
第十四条 并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资 产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。
外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产管理的有关规定。
第十五条 并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。
第十六条 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出 资比例分配收益。
外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。其他法律和行政法规另有规定的，从其规定。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。
外国投资者资产并购的，投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产 的，对与资产对价等额部分的出资，投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付；其余部分的出资应符合设立外商投资企业出资的相关规定。
外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。
第十七条 作为并购对价的支付手段，应符合国家有关法律和行政法规的规定。外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，应经外汇管理机关核准。外国投资者以其拥有处置权的股权作为支付手段的，按照本规定第四章办理。
第十八条 外国投资者协议购买境内公司股东的股权，境内公司变更设立为外商投资企业后，该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本，外国投资者的出资比例为其所购买股权在原注册资本中所占比例。
外国投资者认购境内有限责任公司增资的，并购后所设外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东，在境内公司资产评估的基础上，确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。
外国投资者认购境内股份有限公司增资的，按照《公司法》有关规定确定注册资本。
第十九条 外国投资者股权并购的，除国家另有规定外，对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限：
（一）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；
（二）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；
（三）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2 5倍；
（四）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。
第二十条 外国投资者资产并购的，应根据购买资产的交易价格和实际生产经营规模确定拟设立的外商投资企业的投资总额。拟设立的外商投资企业的注册资本与投资总额的比例应符合有关规定。
第三章 审批与登记
第二十一条 外国投资者股权并购的，投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：
（一）被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；
（二）被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书；
（三）并购后所设外商投资企业的合同、章程；
（四）外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；
（五）被并购境内公司上一财务的财务审计报告；
（六）经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件；
（七）被并购境内公司所投资企业的情况说明；
（八）被并购境内公司及其所投资企业的营业执照(副本)；
（九）被并购境内公司职工安置计划；
（十）本规定第十三条、第十四条、第十五条要求报送的文件。
并购后所设外商投资企业的经营范围、规模、土地使用权的取得等，涉及其他相关政府部门许可的，有关的许可文件应一并报送。
第二十二条 股权购买协议、境内公司增资协议应适用中国法律，并包括以下主要内容：
（一）协议各方的状况，包括名称（姓名），住所，法定代表人姓名、职务、国籍等；
（二）购买股权或认购增资的份额和价款；
（三）协议的履行期限、履行方式；
（四）协议各方的权利、义务；
（五）违约责任、争议解决；
（六）协议签署的时间、地点。
第二十三条 外国投资者资产并购的，投资者应根据拟设立的外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：
（一）境内企业产权持有人或权力机构同意出售资产的决议；
（二）外商投资企业设立申请书；
（三）拟设立的外商投资企业的合同、章程；
（四）拟设立的外商投资企业与境内企业签署的资产购买协议，或外国投资者与境内企业签署的资产购买协议；
（五）被并购境内企业的章程、营业执照(副本)；
（六）被并购境内企业通知、公告债权人的证明以及债权人是否提出异议的说明；
（七）经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或开业证明、有关资信证明文件；
（八）被并购境内企业职工安置计划；
（九）本规定第十三条、第十四条、第十五条要求报送的文件。
依照前款的规定购买并运营境内企业的资产，涉及其他相关政府部门许可的，有关的许可文件应一并报送。
外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业的，在外商投资企业成立之前，不得以该资产开展经营活动。
第二十四条 资产购买协议应适用中国法律，并包括以下主要内容：
（一）协议各方的状况，包括名称（姓名），住所，法定代表人姓名、职务、国籍等；
（二）拟购买资产的清单、价格；
（三）协议的履行期限、履行方式；
（四）协议各方的权利、义务；
（五）违约责任、争议解决；
（六）协议签署的时间、地点。
第二十五条 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，除本规定另有规定外，审批机关应自收到规定报送的全部文件之日起30日内，依法决定批准或不批准。决定批准的，由审批机关颁发批准证书。
外国投资者协议购买境内公司股东股权，审批机关决定批准的，应同时将有关批准文件分别抄送股权转让方、境内公司所在地外汇管理机关。股权转让方所在地 外汇管理机关为其办理转股收汇外资外汇登记并出具相关证明，转股收汇外资外汇登记证明是证明外方已缴付的股权收购对价已到位的有效文件。
第二十六条 外国投资者资产并购的，投资者应自收到批准证书之日起30日内，向登记管理机关申请办理设立登记，领取外商投资企业营业执照。
外国投资者股权并购的，被并购境内公司应依照本规定向原登记管理机关申请变更登记，领取外商投资企业营业执照。原登记管理机关没有登记管辖权的，应自 收到申请文件之日起10日内转送有管辖权的登记管理机关办理，同时附送该境内公司的登记档案。被并购境内公司在申请变更登记时，应提交以下文件，并对其真 实性和有效性负责：
（一）变更登记申请书；
（二）外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；
（三）修改后的公司章程或原章程的修正案和依法需要提交的外商投资企业合同；
（四）外商投资企业批准证书；
（五）外国投资者的主体资格证明或者自然人身份证明；
（六）修改后的董事会名单，记载新增董事姓名、住所的文件和新增董事的任职文件；
（七）国家工商行政管理总局规定的其他有关文件和证件。
投资者自收到外商投资企业营业执照之日起30日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关部门办理登记手续。
第四章 外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司
第一节 以股权并购的条件
第二十七条 本章所称外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，系指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。
第二十八条 本章所称的境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；除本章第三节所规定的特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。
第二十九条 外国投资者以股权并购境内公司所涉及的境内外公司的股权，应符合以下条件：
（一）股东合法持有并依法可以转让；
（二）无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制；
（三）境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易；
（四）境外公司的股权最近1年交易价格稳定。
前款第（三）、（四）项不适用于本章第三节所规定的特殊目的公司。
第三十条 外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问（以下称“并购顾问”）。并购顾问应就并购申请文件的真实性、境外公司的财务状况以及并购是否符合本规定第十四条、第二十八条和第二十九条的要求作尽职调查，并出具并购顾问报告，就前述内容逐项发表明确的专业意见。
第三十一条 并购顾问应符合以下条件：
（一）信誉良好且有相关从业经验；
（二）无重大违法违规记录；
（三）应有调查并分析境外公司注册地和上市所在地法律制度与境外公司财务状况的能力。
第二节 申报文件与程序
第三十二条 外国投资者以股权并购境内公司应报送商务部审批，境内公司除报送本规定第三章所要求的文件外，另须报送以下文件：
（一）境内公司最近1年股权变动和重大资产变动情况的说明；
（二）并购顾问报告；
（三）所涉及的境内外公司及其股东的开业证明或身份证明文件；
（四）境外公司的股东持股情况说明和持有境外公司5％以上股权的股东名录；
（五）境外公司的章程和对外担保的情况说明；
（六）境外公司最近经审计的财务报告和最近半年的股票交易情况报告。
第三十三条 商务部自收到规定报送的全部文件之日起30日内对并购申请进行审核，符合条件的，颁发批准证书，并在批准证书上加注“外国投资者以股权并购境内公司，自营业执照颁发之日起6个月内有效”。
第三十四条 境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记，由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起8个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。
境内公司向登记管理机关办理变更登记时，应当预先提交旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件。
第三十五条 自营业执照颁发之日起6个月内，境内公司或其股东应就其持有境外公司股权事项，向商务部、外汇管理机关申请办理境外投资开办企业核准、登记手续。
当事人除向商务部报送《关于境外投资开办企业核准事项的规定》所要求的文件外，另须报送加注的外商投资企业批准证书和加注的外商投资企业营业执照。商 务部在核准境内公司或其股东持有境外公司的股权后，颁发中国企业境外投资批准证书，并换发无加注的外商投资企业批准证书。
境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。
第三十六条 自营业执照颁发之日起6个月内，如果境内外公司没有完成其股权变更手续，则加注的批准证书和中国企业境外投资批准证书自动失效。登记管理机关根据境内公司预先提交的股权变更登记申请文件核准变更登记，使境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。
并购境内公司增发股份而未实现的，在登记管理机关根据前款予以核准变更登记之前，境内公司还应当按照《公司法》的规定，减少相应的注册资本并在报纸上公告。
境内公司未按照前款规定办理相应的登记手续的，由登记管理机关按照《公司登记管理条例》的有关规定处理。
第三十七条 境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书、外汇登记证之前，不得向股东分配利润或向有关联关系的公司提供担保，不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。
第三十八条 境内公司或其股东凭商务部和登记管理机关颁发的无加注批准证书和营业执照，到税务机关办理税务变更登记。
第三节 对于特殊目的公司的特别规定
第三十九条 特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。
特殊目的公司为实现在境外上市，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的，适用本节规定。
当事人以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体的，该境外公司应符合本节对于特殊目的公司的相关要求。
第四十条 特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。
特殊目的公司境外上市所在国家或者地区应有完善的法律和监管制度，其证券监管机构已与国务院证券监督管理机构签订监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系。
第四十一条 本节所述的权益在境外上市的境内公司应符合下列条件：
（一）产权明晰，不存在产权争议或潜在产权争议；
（二）有完整的业务体系和良好的持续经营能力；
（三）有健全的公司治理结构和内部管理制度；
（四）公司及其主要股东近3年无重大违法违规记录。
第四十二条 境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续。办理核准手续时，境内公司除向商务部报送《关于境外投资开办企业核准事项的规定》要求的文件外，另须报送以下文件：
（一）特殊目的公司实际控制人的身份证明文件；
（二）特殊目的公司境外上市商业计划书；
（三）并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。
获得中国企业境外投资批准证书后，设立人或控制人应向所在地外汇管理机关申请办理相应的境外投资外汇登记手续。
第四十三条 特殊目的公司境外上市的股票发行价总值，不得低于其所对应的经中国有关资产评估机构评估的被并购境内公司股权的价值。
第四十四条 特殊目的公司以股权并购境内公司的，境内公司除向商务部报送本规定第三十二条所要求的文件外，另须报送以下文件：
（一）设立特殊目的公司时的境外投资开办企业批准文件和证书；
（二）特殊目的公司境外投资外汇登记表；
（三）特殊目的公司实际控制人的身份证明文件或开业证明、章程；
（四）特殊目的公司境外上市商业计划书；
（五）并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。
如果以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体，境内公司还须报送以下文件：
（一）该境外公司的开业证明和章程；
（二）特殊目的公司与该境外公司之间就被并购的境内公司股权所作的交易安排和折价方法的详细说明。
第四十五条 商务部对本规定第四十四条所规定的文件初审同意的，出具原则批复函，境内公司凭该批复函向国务院证券监督管理机构报送申请上市的文件。国务院证券监督管理机构于20个工作日内决定是否核准。
境内公司获得核准后，向商务部申领批准证书。商务部向其颁发加注“境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发之日起1年内有效”字样的批准证书。
并购导致特殊目的公司股权等事项变更的，持有特殊目的公司股权的境内公司或自然人，凭加注的外商投资企业批准证书，向商务部就特殊目的公司相关事项办理境外投资开办企业变更核准手续，并向所在地外汇管理机关申请办理境外投资外汇登记变更。
第四十六条 境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记，由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起14个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。
境内公司向登记管理机关办理变更登记时，应当预先提交旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件。
第四十七条 境内公司应自特殊目的公司或与特殊目的公司有关联关系的境外公司完成境外上市之日起30日内，向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，并申请换发无 加注的外商投资企业批准证书。同时，境内公司应自完成境外上市之日起30日内，向国务院证券监督管理机构报告境外上市情况并提供相关的备案文件。境内公司 还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划，由外汇管理机关监督实施。境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发 无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。
如果境内公司在前述期限内未向商务部报告，境内公司加注的批准证书自动失效，境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态，并应按本规定第三十六条办理变更登记手续。
第四十八条 特殊目的公司的境外上市融资收入，应按照报送外汇管理机关备案的调回计划，根据现行外汇管理规定调回境内使用。融资收入可采取以下方式调回境内：
（一）向境内公司提供商业贷款；
（二）在境内新设外商投资企业；
（三）并购境内企业。
在上述情形下调回特殊目的公司境外融资收入，应遵守中国有关外商投资及外债管理的法律和行政法规。如果调回特殊目的公司境外融资收入，导致境内公司和 自然人增持特殊目的公司权益或特殊目的公司净资产增加，当事人应如实披露并报批，在完成审批手续后办理相应的外资外汇登记和境外投资登记变更。
境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入，应自获得之日起6个月内调回境内。利润或红利可以进入经常项目外汇帐户或者结汇。资本变动外汇收入经外汇管理机关核准，可以开立资本项目专用帐户保留，也可经外汇管理机关核准后结汇。
第四十九条 自营业执照颁发之日起1年内，如果境内公司不能取得无加注批准证书，则加注的批准证书自动失效，并应按本规定第三十六条办理变更登记手续。
第五十条 特殊目的公司完成境外上市且境内公司取得无加注的批准证书和营业执照后，当事人继续以该公司股份作为支付手段并购境内公司的，适用本章第一节和第二节的规定。
第五章 附 则
第五十一条 依据《反垄断法》的规定，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易。
第五十二条 外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定。
外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的，适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理。
外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业合并或收购境内企业的，适用关于外商投资企业合并与分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理。
外国投资者并购境内有限责任公司并将其改制为股份有限公司的，或者境内公司为股份有限公司的，适用关于设立外商投资股份有限公司的相关规定，其中没有规定的，适用本规定。
第五十三条 申请人或申报人报送文件，应依照本规定对文件进行分类，并附文件目录。规定报送的全部文件应用中文表述。
第五十四条 被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。
第五十五条 境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。
第五十六条 相关政府机构工作人员必须忠于职守、依法履行职责，不得利用职务之便牟取不正当利益，并对知悉的商业秘密负有保密义务。
第五十七条 香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者并购境内其他地区的企业，参照本规定办理。
外国投资者 篇6
新《外国投资法》如颁布实施，受到影响最大的当属目前外商投资广泛采用的“VIE结构”投资模式。“VIE结构”即可变利益实体（Variable Interest Entities；VIEs），也称协议控制，为企业所拥有的实际或潜在的经济来源，但是企业本身对此利益实体并无完全的控制权，此利益实体系指合法经营的公司、企业或投资。“VIE结构”通常被用来指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外的上市实体通过一系列的排他、控制性协议方式控制境内的业务实体，从而实现境内企业的间接上市，它是2000年新浪在美国上市时首创的海外上市模式。
路透社数据显示，在纽交所和纳斯达克上市的200多家中国企业中，有95家使用了“VIE结构”。采取这一模式的不乏互联网巨头，如百度、腾讯、阿里巴巴和京东商城等均通过这种形式向国际投资者募集资金。过去由于国家对“VIE结构”没有实质性的可操作的明文规定，对企业而言这意味着面临各种不确定性风险，利润向外转移时的外汇管制风险，还有法律、避税、控制权的风险等。
香港联交所在关于“VIE结构”的上市决策中也特别指出，如果“VIE结构”附属公司的运营在中国境内，则中国法律顾问须做出正面确认，确定有关结构性合约不会在中国合同法下被视为“以合法形式掩盖非法目的”从而被认定为无效。新《外国投资法》将“VIE结构”这种常见的外商投资模式纳入法律监管体系并提出了明确的监管意见。
新《外国投资法》对“VIE结构”企业的影响
新《外国投资法》明确了协议控制是外国投资的一种形式。界定了何为外国投资者，并将现有“VIE结构”一分为二（外国投资者和中国投资者），受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者；而外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资则可视作中国投资者的投资。把监管重点从股东的国籍转为实际控制人的国籍，这项新规既是中国投资者实际控制下的“VIE结构”合法化的开始，也是各方利益博弈的开始。
目前，“VIE结构”企业将被分成由中国企业或者个人控制和由外国企业或者个人控制两类进行区别对待。新《外国投资法》首先将为中国投资者控制的“VIE结构”企业正名。如果“VIE结构”企业确实能证明实际控制人是中方，那将享受准国民待遇。商务部引入了实际控制人的概念改变了只以所占股份来判断公司属性的做法。
根据新《外国投资法》规定，认定控制某一企业的标准，除具有股权、董事会或股东会控制权外，也包括通过协议或信托方式对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响。以阿里为例，该公司招股书显示，集团董事和高管在IPO后持股比例摊薄至13.1%。马云持股比例降至7.8%。作为阿里巴巴的第一股东日本软银在上市后持股占比32.4%。尽管软银是阿里巴巴的最大股东，但如果阿里巴巴能够证明马云及公司管理层能够实际控制董事会组成、决策，并提供协议证明，那么公司将可能被视为内资，享受准国民待遇，获得更明确的市场准入。
同时，新《外国投资法》将对外国投资者控制的“VIE结构”企业进行严格监管，封杀其通过“VIE结构”规避法律、绕道监管的灰色空间。这意味着“VIE结构”的“窗户纸”将被捅破，如果实际控制人是外资，就必须严格遵守新《外国投资法》，按照市场准入目录，进行申报准入，获得许可后才获准经营。外国投资者运营的“VIE结构”企业可以分为外资创业者创立和外资公司控制两种情形，一旦新《外国投资法》实施，外国投资主管部门仅对特别管理措施目录列明领域内的投资实施准入许可，在实施负面清单管理模式下，绝大部分的外资进入将不再进行审批，但外国投资者在中国境内投资，无论是否属于特别管理措施目录列明的领域，均需要履行报告义务。对于新《外国投资法》生效前既存的以协议控制方式进行的投资，如在本法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域，实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，该部门将会同有关机构综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素做出决定。
综上，目前，对“VIE结构”最大的影响就是禁止或限制外国投资领域的目录范围与审查许可的尺度。列入禁止或限制目录的领域很少，则影响就比较小。假设届时放开了互联网视频服务，则外资没有必要再实行协议控制，即使实行协议控制也无需申请准入许可；如果没有放开且审查尺度严格，则这一领域中的大部分“VIE结构”企业将无法继续经营。
新《外国投资法》下“VIE结构”的法律解读
1、新《外国投资法》明确界定了“外国投资”的主体，“VIE结构”将失去存在基础。
新《外国投资法》对“外国投资”主体进行了大幅拓展，不仅包括绿地投资，还包括并购、中长期融资、取得自然资源勘探开发或基础设施建设运营特许权、取得不动产权利以及通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益等，上述各类投资形式在未来均将适用统一的外国投资监管要求和规则。
外国投资者除了非中国籍自然人、注册地非中国的企业、政府部门或机构及国际组织外，受上述主体控制的境内企业也被视同外国投资者；相应地，外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资可视作中国投资者的投资。此种情形下，之前在实践操作中曾经广泛存在的，利用外商投资企业境内再投资或多层投资，以及通过“VIE结构”被协议控制的企业在境内投资的方式在某种程度上规避外国投资监管的手段，已经无法再规避法律监管，“VIE结构”已经失去存在的基础。
2、新《外国投资法》为外国投资提供了明确的路径与程序，外国投资者不必再承担“VIE结构”所带来的巨大法律风险。
“VIE结构”的实质就是希望通过合同法律关系来实现股权控制与投资法律关系，这一模式本身就存在巨大的法律风险。境外资本通过“VIE结构”往往投资国家限制性、禁止性行业，众多在境外上市的互联网、传媒等创新性公司大都采用“VIE结构”，如果“VIE结构”不合法，也会使得海外上市的壳公司面临巨大风险。
境外资本采用“VIE结构”投资的项目，在“VIE结构”的设计和安排方面，涉及境内外不同法律制度的衔接，在“VIE结构”安排和具体法律文件方面容易出现法律漏洞，容易忽视对法律风险的预防和控制措施，存在较大法律隐患。一旦投资方和创始人发生分歧或争议时，理论上都存在创始人可能终止VIE协议，然后转移运营公司经营牌照或重要资产的可能性，这也是为何阿里巴巴上市前夕，美国国会发出警告，提醒投资者应注意阿里、百度等中国“VIE结构”企业存在潜在重大风险的原因。
新《外国投资法》为外国投资者投资中国提供了明确的路径与程序，废除了此前“外资三法”确立的外商投资逐案审批制度，改为准入前国民待遇加负面清单式的外资准入管理制度；还规定了全面的外国投资信息报告制度，这些报告均向社会公开，任何市场主体均可申请查询；最后进一步完善了国家安全审查制度，不仅将原先仅在规范性文件、部门规章中规定的国家安全审查制度提升在法律中规定，还扩大到了“任何危害或可能危害国家安全的外国投资”。
新《外国投资法》消除了曾经的外国投资“灰色地带”，使得外国投资者通过正常程序依法进行中国境内的企业投资与运营，也令外国投资者不必再承担“VIE结构”所带来的投资风险与不确定性。
3、“实际控制标准”将是外国投资者是否接受《新外国投资法》监管的关键。
外国投资者 篇7
2006年8月8日商务部等六部委以“2006年第10号令”联合公布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》 (以下简称《并购规定》) 。该规定对外国投资者针对境内企业的并购行为进行了规范, 使得有关外资并购的法律规范更加完整清晰, 具有更强的操作性。值得一提的是《并购规定》的第四章针对跨境换股做了详细规定。这是因为换股并购在国外是一种应用非常广泛的并购方式。本文针对跨境换股实践中可能遇到的主要问题, 阐述作者对《并购规定》的分析和理解, 以供即将操作跨境换股的企业参考。
1《并购规定》所规范的跨境换股并购方式分析
换股并购方式的适用范围是有限的, 并非所有的跨国并购都可采用换股并购。从《并购规定》来看, 换股并购仅适用下述两种发起人:其一是由境外上市公司发起, 并购境内企业的情况。这里对“境外上市公司”的定义是指该境外公司的股权在境外的公开合法证券交易市场挂牌交易, 境外公司的股权如果是在场外柜台交易, 则该公司不符合本规定对境外上市公司的定义;其二是由特殊目的公司发起, 并购境内企业的情况。也就是境内公司或自然人以境外融资上市为目的, 其股东以其所持境外公司股权, 或者特殊目的公司以其增发的股份, 作为支付手段, 购买境内公司的股权或者境内公司增发的股份。[2]
2 跨境换股交易模式应考虑的主要因素
跨境换股的优势在于以股权代替现金作为对价的支付方式, 把国外发达国家成熟资本市场的筹集资金的优势与国内企业需要资金、需要“走出去”的想法结合起来, 体现了两个优势, 一是降低了交易成本, 企业事先无需准备大量现金, 也不必进行换汇和审批;二是提高了并购的可能性, 企业克服了收购资金必须是现金的困扰, 当现金不是主要障碍时, 企业并购的活动空间必然打开, 资源的整合必然可以加速, 小企业可以收购大企业, 现金不充裕的企业可以收购有大量现金的企业。但在并购过程中, 应该注意以下五个因素:
(1) 通常在资产收购时, 中方在交易中更多的是充当卖方的角色。而跨境换股交易模式不同, 中方也有其自身战略目的, 了解目标公司的真实交易动机、分析预测并购后的协同效应非常重要, 这关系到并购后企业的整合和发展。
(2) 符合我国利用外资产业政策的要求。无论采用什么样的并购手段, 并购后内资企业变成外资企业, 因此, 除了按照《并购规定》的政策规定执行外, 还必须受到外商投资企业法的监管, 无论是事先审查核准, 还是事后监管, 都不能脱离外商企业监管方面的规定, 所以凡是禁止或限制外商进入的行业领域, 外商并不能通过《并购规定》而绕行。
(3) 跨境并购必须以真实的商业目的为前提, 试图变相向境外转移资本, 绕过国家资本项下的外汇监管等行为, 仍被视为不合法行为, 要受到国家外汇管理方面的规定处罚。
(4) 并购交易不能以垄断市场为目的, 《并购规定》在第五章中对此专门作出了规定, 并从反垄断审查方面入手严格限制。所以如果并购完成后并购企业或者并购企业与关联企业一起对中国国内市场造成垄断的, 不能获得批准。
(5) 并购后的境内境外两个企业的管理和文化协同是个需要特别引起关注的问题。股权决定管理权, 并购后, 由于中外股东交叉持股, 本身就比较复杂, 再加上管理权的交叉, 企业文化的不同, 会对并购后企业的管理造成很大影响, 甚至造成很多困难, 所以并购双方事先一定要有足够的认识和准备解决冲突的方案。
3 境外尽职调查注意事项
决定跨境换股成功与否的关键环节之一, 是对境外公司进行尽职调查。该调查涉及对境外公司证券市场环境、法律地位、财务状况、融资能力与投资者关系、未来发展前景等诸多方面。在做尽职调查过程中, 必须注意以下几方面工作:首先是聘请相关中介机构, 必须聘请信誉好、有经验的中介机构作尽职调查。同时, 对中介机构参与尽职调查的人员也必须审查资格。这一点国内企业往往忽略, 以为找到一个好的中介机构就一切有把握了, 不再仔细审查参与调查的人员是否符合调查项目的要求。其次是为了提高效率, 节约成本, 律师尽职调查尽可能与财务尽职调查同时进行, 为他们创造一个机会和平台, 双方可以从不同角度探讨同一问题, 能够相互配合, 取长补短, 发现一些他们单独调查时无法发现的问题。再次是必须尽可能告知调查人员有关并购的详细信息, 包括交易目
International Trade国际商贸
的、交易结构、合同框架、潜在的风险、潜在的陷阱等, 这样尽职调查人员才能在一定高度、一定背景下工作, 容易找到重点问题, 发现潜在风险, 避免并购后的损失。比如说如果境内公司是看中了境外上市公司的融资能力, 那么必须把这个交易目的清晰地告知调查人员, 这样调查人员才能有的放矢。无论在审阅其董事会、股东会信函、记录等法律资料时, 还是分析其资金构成、历次公募私募发行情况、保荐人财务资料时, 都会关注这一需求在这些资料里反映的情况, 从而作出正确的分析判断。最后是必须尽可能告知调查人员境外公司的商业运作模式。并购交易可能发生在任何行业, 而尽职调查人员在法律、财务领域是专家, 但不可能在每个涉及的行业都是专家, 真正懂得行业规律、行业商业模式的还是并购与被并购企业。因此, 调查前尽可能多地与调查人员进行这方面的沟通交流, 能帮助调查人员掌握行业规律、商业运作特点, 从而更好地完成尽职调查任务。
4 交易过程中其他阶段的注意事项
外资以股权并购境内企业, 一般经过以下流程:寻找目标公司, 签订保密协议, 初步接触了解, 签订初步合作意向书, 尽职调查, 价值评估和确定交易价格, 交易结构设计, 签订最终协议, 上报商务部审批, 按国际会计准则进行审计, 报国外证券交易所审批。需要注意的包括以下环节:
4.1 价值评估和确定交易价格
跨境换股以股权代替现金作为支付方式, 并购双方对于股权价值的确认和认可是换股交易最重要的环节之一, 也是双方谈判的焦点问题之一, 时间和精力的消耗占整个交易过程的比例相对很高。而交易价格确认的基础是对双方企业的价值评估。在实际操作中, 价值评估一般采用国际通行的三种主要评估方法, 即未来现金流预测法、资产重制法和同类可比交易参考法。这三种方法一般同时使用, 互相参照验证对比。需要着重解决的两个问题, 一是国外公司为境外上市公司, 其价值可以体现在其股价上, 但由于股票市场不能完全反映企业真实价值, 有时高估有时低估, 虽然在实践中可以以一段时间的股票加权平价价格, 比如说以三个月的股票收盘价的加权平均价格简单确认其价值, 现实的做法是同时用同一种方法对两个企业做价值评估, 境外企业的股价只是作为评估结果的参考, 这样比较有可比性。二是双方对并购后的协同效应产生的价值如何确认和分享, 这也直接涉及谈判交易价格的最终确认, 由于双方的理念不同, 对未来环境变化的预测不同, 对企业的未来表现判断不同, 所以对未来的协调效应价值肯定不容易达成一致。达成一致后, 根据双方的贡献还要按比例分享其价值, 并反过来对现在的谈判价格产生影响。实际操作过程中, 双方一定要在商业上尽量沟通, 并且请并购顾问参与协调, 提供可参考的数据。总之, 价值评估是个定量分析过程, 但这个定量分析过程受很多定性的主观判断影响;交易价格谈判是个定性分析过程, 但却受到价值评估这个定量过程的影响, 所以价值评估和交易价格的确认实际上是定量分析与定性分析的结合过程, 必须全面把握, 双方才能最终取得一致。
4.2 交易结构设计
交易结构设计也是并购交易能否顺利实现的关键。交易结构必须能够反映并购后商业模式运作特点, 必须能够规避尽职调查中发现的潜在风险, 还必须能够满足境内外财务、法律要求, 能够获得政府相关部门批准。
5 上报审批文件的注意事项
虽然跨境换股交易由商务部负责审批, 但需要由市商务局、省商务厅逐级上报。商务部要求上报的文件中, 并购顾问报告是最复杂的一份文件, 它实际上是由五份独立报告构成, 最后由在中国注册登记的顾问公司完成。这五份独立的顾问报告分别是由境外律师对境外公司出具的法律尽职调查报告, 由境外财务顾问对境外公司出具的财务尽职调查报告, 由境内律师对境内公司出具的法律尽职调查报告, 由境内财务顾问对境内公司出具的财务尽职调查报告, 由境内依法设立的资产评估机构对境内企业股权出具的资产评估报告。在文件准备过程中应注意以下两点:
(1) 《并购规定》要求所提供的国外投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件必须经过公证, 但由谁公证、在何处公证、如何出具合格的公证书并没有详细的规定。实际操作过程中, 依照外商投资企业批准证书的相关规定执行即可。
(2) 《并购规定》被并购的境内企业也必须出具股东同意被并购的决议。境内企业又分两种情况, 即有限公司和股份公司。股份公司相对简单, 按照公司章程规定, 召开股东大会, 出具股东大会决议即可;有限公司相对复杂, 需要有限公司全体股东一致同意, 而如果其中有股东不同意, 按照《公司法》的规定, 要么其放弃优先购买权, 要么按照同等价格收购, 但由于并购交易中支付方式是股权而不是现金, 所以价格如何确定是个最大的难题。目前还没有司法实践可以参考。
总之, 《并购规定》为跨境并购提供了一条新的道路, 虽然还有许多细节问题有待实施细则来完善和解决, 但毕竟为想走出去的境内企业和想走进来的境外企业的资源整合、优势互补提供了有效途径。
参考文献
[1]李大伟.2007年我国利用FDI预测与分析[R].中国科学院预测研究中心研究报告, 2006 (0022) .
外国投资者 篇8
关键词：外国投资,企业投资,外汇监管
一、基本情况
某外商独资企业, 2011年度通过会计师事务所提交外汇年检数据显示按股权或约定比例计算的所有外方未分配利润余额为4339万美元, 但外汇收支情况表中“应付外汇股利”为零。2012年两次在外汇指定银行申请人民币购汇对外支付股利, 金额分别为217万美元和320万美元。外汇指定银行在审核董事会决议及相关完税资料后, 在前台为其办理了人民币购汇, 并进行了对外支付, 但通过外商直接投资外汇管理信息系统进行外国投资者利润汇出备案时, 系统提示“无尚可处置的应付股利”。
二、需要关注的问题
(一) 应付外汇股利年检数据失真。
导致上述情况发生的原因是2008年国家对外资企业政策的调整。2008年1月1日起, 国家取消了外商投资企业再投资退税优惠政策和外商投资企业的利润汇出的免税政策, 转而采取预提所得税方式, 即按照“以实际收益人为纳税业务人, 以支付人为扣缴义务人”标准, 外商投资企业利润汇出需要扣缴10%或20%的所得税。导致外商投资企业在年检时不计提应付外汇股利, 而到实际对外支付时, 再通过董事会决议进行分配, 使外汇年检数据无法真实反映企业应付外汇股利情况。
(二) 银行付汇操作有待规范, 存在不在外商直接投资外汇管理信息系统及时反馈现象。
部分银行在办理外商投资企业利润汇出过程中, 只审核相关纸制资料, 便为其办理购付汇手续, 后到外汇局外商直接投资外汇管理信息系统进行反馈, 等到发现企业无应付外汇股利时已经为其办理完毕手续, 或者不进行反馈, 使利润汇出数据游离于外汇局外商直接投资外汇管理信息系统之外, 失去外汇监管效力。
(三) 利润未分配或分配后未汇出形成的隐性外债, 长期游离于外债统计监测之外, 存在积聚严重风险的可能。
外商投资企业人民币利润经企业董事会决议分配后, 成为境内外商投资企业对境外投资方的债务, 即“外债”。而未决议分配的利润, 虽然法律意义上尚不构成对投资者的债务, 却是企业对投资者的“准负债”, 随时可分配。这两类明显或潜在具有外债特征的资金尚未纳入我国外债统计监测范畴, 一旦经济形势发生逆转, 将会成为一匹冲出笼子的黑马, 对我国经济构成威胁。
(四) 事后监管被动, 外汇监管难度大。
目前外汇管理部门只能通过外汇年检数据, 掌握外资企业利润产生及分配提取状况况, 而目前系统中对未分配利润的数据仅能对单个企业进行统计, 缺乏汇总数据的功能, 而外商投资企业利润汇出由银行直接办理, 外汇局通过国际收支申报系统和外商直接投资外汇管理信息系统对付汇情况进行统计监测, 若银行在申报或系统录入过程中迟报、漏报或错录入, 将直接影响到外汇局的监管效果。同时, 外商投资企业利润汇出在新版国际收支统计监测交易编码中被归类为收益项下, 属于经常项目范畴, 而产生利润外商投资企业的投资、利润分配信息均归属于资本项目管理, 业务归属范畴的不同影响了统计监测的效率。
三、政策建议
(一) 明确应付外汇股利数据对利润汇出的制约作用。
现行文件中无明确规定企业不在年检审计时提取“应付外汇股利”, 便不允许其对外利润汇出相应的额度, 二者的勾稽关系不明确, 导致企业、会计师事务所向外汇管理部门报送年检数据时, 对应付外汇股利数据对后期实质性利润汇出的制约作用重视不足。出现企业存在大额未分配利润而不提取应付外汇股利的数据失真现象, 建议对此予以明确。
(二) 建立外汇指定银行利润汇出专项检查制度, 规范操作程序, 对于不及时备案反馈的加大处罚力度。
对于申请进行利润汇出的外资企业, 外汇指定银行除审核相关纸质证明材料外, 还应在外汇局外商直接投资外汇管理信息系统进行备案核对企业应付外汇股利数据, 方可为其进行购汇汇出业务, 应建立外汇指定银行利润汇出专项检查制度, 定期或不定期地抽查银行所办理的利润汇出业务, 督促银行在保证审核材料的全面性和真实性的同时提高操作的规范性。对于不及时核对和反馈的操作应视其金额和性质进行处罚, 以此规范外汇指定银行的业务操作。
(三) 建立有效的利润汇出制约机制。
对超过一定期限未进行处置的外方应得利润纳入外债进行管理, 结合企业当年最新专项财务审计报告中的经营情况。明确应付外汇股利的提取金额不低于未分配利润的一定比例, 并对利润汇出时间及方式进行明确, 避免大额未分配利润积聚境内, 造成流动性风险。
(四) 依托外汇局外商直接投资外汇管理信息系统完善外方利润监测体系。
外国投资者 篇9
关键词：外国投资者,非正常撤离,法律经济学
公元2008年, 中国人民挺过了建国以来罕见的自然灾害, 经历了百年奥运的辉煌, 享受了神七飞天的喜悦, 同时也没有忘记总结改革开放三十年的功绩和经验。与此同时, 随着经济全球化和中国加入世贸组织, 在2007年末始于美国的金融海啸也严重的波及了中国经济的各个方面。其中国内一段时间以来的外商非正常撤资增多的现象使得疲软的经济雪上加霜, 因此, 2008年12月19日下午, 商务部、外交部、公安部、司法部联合制定《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》。
一、外国投资者非正常撤离的相关理论
外资主要指外国投资者的直接投资, 外国投资者正常撤离主要通过转让或出售、管理层收购和清算等几种方式。
1.正常撤离的原因
第一, 自愿撤离:
外企的设立、经营、管理以及结束等, 都会在公司的章程中加以约束, 或者公司相关合同也会作出约定。《中华人民共和国中外合作经营企业法》 (以下简称《中外合作法》) 第二十四条规定:合作企业的合作期限由中外合作者协商并在合作企业合同中订明。中外合作者同意延长合作期限的, 应当在距合作期满一百八十天前向审批机关提出申请。
一旦企业经营期限届满并且不再继续, 投资者就应该主动办理相关手续, 结束投资行为。如《中华人民共和国中外合资经营企业法实施细则》 (以下简称《中外合资法细则》) 90条规定:合营企业在下列情况下解散:
(一) 合营期限届满;
……
第二, 非自愿撤离:
非自愿撤离是指由于企业自身经营不善, 或者违反相关规定被相关部门责令撤销等相关原因, 外国投资企业不得不停止经营, 终止企业。如《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》 (以下简称《中外合作法条例》) 第九十条规定:合营企业在下列情况下解散:
……
(二) 企业发生严重亏损、无力继续经营;
……
(三) 合营企业未达到其经营目的, 同时又无发展前途;
……
2.正常撤离的程序
《中华人民共和国外资企业法实施细则》 (以下简称《外资企业法细则》) 第七十九条规定: 外资企业依照本实施细则第七十二条第 (四) 项的规定终止的, 参照中国有关法律、法规进行清算。因此, 我国的外企在合法结束投资行为, 正常撤离中国的情况下, 应该按照《中华人民共和国企业破产法》 (以下简称《破产法》) 、《中华人民共和国公司登记管理条例》 (以下简称《公司登记条例》) 等进行清算, 清偿债务, 并办理注销等相关手续。
第一步, 申请破产、企业被注销, 公司决定解散等。
第二步, 进行清算。
无论是企业自愿解散还是非自愿解散, 均要依照相关规定进行清算。《中华人民共和国公司法》 (以下简称《公司法》) 一百八十三条规定:公司因本法第一百八十一条第 (一) 项 (经营期限届满) 、第 (二) 项 (决议解散) 、第 (四) 项 (依法被撤销) 、第 (五) 项 (股东请求解散) 规定而解散的, 应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组, 开始清算。
第三步, 偿还相关债务、缴纳税款等。
清算结束后, 企业应就相关债务如职工工资, 银行贷款等进行清偿, 并缴纳经营期间应缴税款。
《中外合资法条例》第九十四条规定:合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配, 但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。合营企业解散时, 其资产净额或者剩余财产检出企业未分配利润、各项基金和清算费用后的余额, 超过实缴资本的部分为清算所得, 应当依法缴纳所得税。
第四步, 办理注销登记。
《外资企业法细则》第七十七条规定:外资企业清算结束, 应当向工商行政管理机关办理注销登记手续, 缴销营业执照。
3.非正常撤离
非正常撤离是指外国投资者在中国投资的企业在没有清算债务以及申报破产的情况下, 不按合法程序而突然撤离的行为, 其直接后果是给中方当事人造成严重损失。针对国内一段时间以来的外国投资者非正常撤资增多的现象, 商务部、外交部、公安部、司法部于2008年年底联合发布了商资字[2008]323号《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》 (以下简称《指引》) 。
根据《指引》, 不履行正常清算义务给债权人造成损失的, 根据最高法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定 (二) 》的最新规定, 作为有限责任公司的股东、股份有限公司的控股股东和董事以及公司实际控制人的外国企业或个人仍应承担相应民事责任, 对公司债务承担连带清偿责任。
外国投资者非正常撤离的原因:
(一) 外部环境因素的影响
1.国际金融危机的影响以及由此诱发的对外贸易的减少;
2.新劳动合同法实施后所导致的企业“三金”支出的增加和生产成本的增加, 由此导致企业的盈利空间降低;
3.国内经济结构的调整与发展方式的转变而引起的投资地区和投资对象的调整。传统的外商投资企业主要集中在东部沿海地区, 投资内容偏重于低技术含量、低附加值的劳动密集型的高污染行业。近几年来这些东部沿海地区越来越注重环保要求, 开始发展技术密集型的高附加值行业, 从而使原有的企业有被淘汰的危险。
(二) 外国投资者自身的原因
外国投资者投资决策失误、经营管理不善等。
(三) 法律原因
外国投资者的非正常撤离也有法律方面的原因。为规范外国投资者的撤离, 保护国内债权人的利益和国家利益, 我国已经建立了比较完备的制度。《外商投资企业法》对经营期间外资企业资产的转移与抵押、清算以及清算期间资产的处置与转移等都有明确的界定, 公司法则对于清算主体、清算机构以及清算程序规则都具体规定, 民事诉讼法对跨国民事维权机制有明确指示。按照这些规定, 外国投资者必须履行出资义务, 不得随意处置、转移财产, 不得随意分配利润, 不得通过关闭企业的方式逃避债务, 外资撤离无法摆脱权利人的追诉。但是, 为什么外国投资者还是能够很随意甚至从容地非正常撤离呢?可以认为, 法律上的原因主要表现在执行上。地方政府在外资政策上的偏差, 本质上是行政执法的偏差, 或者是越权, 或者是滥用自由裁量权。缺乏对外国投资者进行过程监管的动态机制, 没有建立起非正常撤离的预警机制;我们还没有建立完备的信用机制来淘汰不良外资。
二、外国投资者非正常撤离中国所引发的法律责任
1.债务纠纷
就合同案件来说, 外国投资者非正常撤离, 是一种重大违约行为, 势必导致外国投资者与业务往来方签订的大量合同无法履行, 原材料供应商等上游企业将催收货款, 产品购买方将要求交付产品, 为企业提供加工承揽的服务型企业也将要求支付服务费用, 从而引发大量的违约诉讼和买卖合同类案件。此外, 企业在经济交往中, 多有为其他企业抵押、保证的行为, 撤离后担保追偿、保证等经济纠纷将交错涌现。
为吸引外国投资者, 各地都出台了一些优惠政策, 而这些优惠政策的享有通常以外国投资者必须服务一定的年限为条件。外国投资者的提前撤资行为无疑是对政府的一种毁约行为。
2.劳资纠纷
就劳动争议案件来说, 因外国投资者非正常撤离导致劳动关系动荡, 履行劳动合同、追索劳动报酬、工伤及社会保险等劳动争议案件将集中涌现, 且极易出现群体性诉讼案件。因外国投资者非正常撤离可能会拖欠职工的工资和应缴纳的劳动保险等各项费用无法及时有效给付。
3.刑事责任
拖欠税收和恶意抽逃出资等非正常撤离行为严重的, 可能引起刑事责任。
①抽逃出资罪
《中华人民共和国刑法》 (以下简称刑法) 第159条规定:公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移所有权, 虚假出资, 或者在公司成立后又抽逃其出资, 数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十一下罚金。单位犯前款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年一下有期徒刑或者拘役。
其他法律也做了相应规定, 对于外资企业管理者或者直接责任人员的抽逃资金行为, 情节严重的, 应该按照我国的《刑法》作出相应处罚。这样既有利于我国外资企业投资市场的管理, 也会在很大程度上约束潜逃行为。
②妨害清算罪
《刑法》162条规定:公司、企业进行清算时, 隐匿财产, 对资产负债表或财产清单做虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司企业财产, 严重损害债权人或者其他人利益的, 对其直接的主管负责人员和其他直接负责人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
③逃汇罪
《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第三条规定:公司、企业或者其他单位, 违反国家规定, 擅自将外汇存放境外, 或者将境内的外汇非法转移到境外, 数额较大的, 对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的, 对单位判处逃汇数额的百分之五以上百分之三十以下罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。
三、债权人应当如何追究外国投资者非正常撤离的法律责任
1.实体问题——追究责任的理论依据是什么?
①当外国投资者出资不实或未出资时, 应当继续缴纳出资并向其他股东承担违约责任。根据《公司法》28条第二款的规定:“股东不按照前款规定缴纳出资的, 除应当向公司足额缴纳外, 还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”31条规定:“有限责任公司成立后, 发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的, 应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”
②当外国投资者撤离中国时非法转移财产, 可以说公司与股东的财产混同, 可以适用“刺破法人面纱原则”, 在中国也被成为公司人格否认制度。《公司法》第20条第三款规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任, 逃避债务, 严重损害公司债权人利益的, 应当对公司债务承担连带责任。”因此, 当外商非正常撤离中国时, 其股东的债务与该外资企业的债务混同, 可以援引《公司法》相关条文起诉该外国公司, 这是涉外诉讼的理论依据。
2.程序问题——跨国诉讼所需要的法律手续是什么?
首先是管辖权的争议。
按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》, 涉外民事诉讼管辖包括牵连管辖、协议管辖、应诉讼管辖、专属管辖几类。在不违反专属管辖的情况下, 当事人可以通过协议来约定排除中国法院的管辖权。按照规定, 在中国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同发生纠纷提出的诉讼, 必须由中国法院管辖。虽然外商投资企业因不涉及与中方合作方的合作合同, 但是这些企业本身是中国企业, 当然归属中国法院管辖。按照牵连管辖原则, 对那些外国责任主体其利用是我国境内企业在境内侵犯中方当事人利益的行为, 当地人民法院当然有权管辖。为了避免不必要的争论, 中方当事人在进行诉讼时, 最好依据连带责任原理, 起诉外资企业本身, 同时依据公司法的清算规则, 让那些违反清算义务的有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东以及实际控制人承担连带责任、成为共同被告。
其次是国内判决或裁定的执行难题。
中方当事人提起的民事诉讼在我国法院胜诉后, 如败诉的外国当事人在中国无可供执行的财产, 胜诉方可依据中国和相应国家签订的民商事司法协助条约的相关规定或依据败诉方在国外的财产所在地的法律, 请求外国有管辖权的法院承认和执行中国法院的生效判决、裁定。通过司法协助机制让国内裁决在国外得到有效执行, 需要满足一定条件:
第一, 我国与外方当事人所在国之间已经签订了民商事司法协助条约。
第二, 外国有管辖权的法院承认和执行中国法院的生效判决、裁定, 这存在一个对中国司法活动再审查问题。
第三, 外国当事人在国外有财产并且该财产被当地法院用于执行。
3.对判决或裁定的执行难题的解决——法律的经济分析方法
“法律白条”通常指难以执行的判决书, 今天“法律白条”现象严重, 对国家、法院、人民群众造成了多方面的不利影响, 对其进行经济分析显得尤为必要, 波斯纳的法律经济分析方法是卓越而有实效的, 运用波斯纳的法律的经济分析方法对其成因、对策进行研究, 以期找到解决问题的出路。
①从被执行人或义务协助执行人角度来看
对于在甲地被起诉的当事人, 法院无法得知他在异地甚至国外有无可供执行的财产, 因此这都要由当事人提供, 显然这会极大地加大当事人的诉讼成本。如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内, 当事人必须自己直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行, 也可以由人民法院请求外国法院承认和执行, 不管是当事人自己还是法院提出, 高昂的成本首先就是一个拦路虎。
②从法院方面来看
当法院知道当事人在异地有可供执行的财产后, 异地执行需要委托当地法院进行, 如何能保证当地法院会真正去执行, 首先, 案子不是由异地法院审理的, 他没有收到诉讼费;其次, 执行费是不是预交, 拿什么去激励他执行, 更不用说普遍存在的地方保护主义了。这里立法同样给了法院一个选择权, 这个选择权不能不说是给予的一个借口, 司法的成本是节约了, 当事人对法院的信任度也大打折扣了, 而外国法院更是无法监督和约束 (法条依据:《民诉法》第266条) 。
执行效率的基本理念就在于:执行价值只有通过高效率的执行制度才能实现。如何提高执行效率?执行效率并不是简单的加快执行速度和一味讲执行投入, 而是要看现有既定执行资源如何配置。优化执行资源配置是提高效率的一条根本途径。执行资源具有着稀缺性, 因此, 我们必须进行执行选择。执行选择的原则就是要使执行收益与执行代价取得平衡, 就是为了实现执行资源最优化配置, 达到最佳执行效率状态。
涉外执行程序当事人的成本较大, 包括:提供被告在异地有无可供执行的财产, 要向有管辖权的外国法院申请承认和执行, 我国申请承认和执行判决的周期较长, 外国法院依照本国法律不予执行的风险等等。与此同时, 涉外执行程序的收益也一般, 与国内执行基本没有差别。即在涉外执行程序中, 当事人要付出更大的成本去获得中国法院本来判决的财产和权利, 而这种成本的增加全部由当事人自己承担, 在理性的情况下, 当事人会比较涉外执行的成本和国内执行的成本, 并考虑到放弃涉外执行的收益, 最终作出选择。
根据执行效率理念, 要想提高执行效率, 必须优化执行资源配置, 也就是说, 当涉外执行的成本和风险明显大于国内执行, 且执行资源对于我国来说高度稀缺时, 从法院角度讲, 应当首先将执行资源分配给国内的判决和裁定, 这样可以得到更多的收益, 而放弃涉外执行;从当事人角度讲, 涉外执行的成本如果大于其执行后可得利益, 理性的当事人会选择放弃涉外执行, 以避免更大的损失。
总结:通过法律的经济分析方法, 可以得出放弃涉外执行是理性的选择。但是, 法律是人们行为规范的指引, 不能纵容违法行为的发生, 因此, 本文作者认为中国在外国投资者非正常撤离中国责任追究问题上应当吸取当前的教训, 把重心放在有效的防范和监督外国投资者未来的非正常撤离行为, 在未来, 加大对外国投资者对中国投资的审核, 并在其投资期间给予适当监督, 以防再次发生外国投资者非正常撤离现象。
参考文献
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《外国投资法》立法进程将加快 篇10
在3月20日的中国发展高层论坛2016上, 商务部部长高虎城在演讲时, 给出了加快《外国投资法》立法进程, 进一步提升利用外资和对外投资的信号。
高虎城在演讲中, 对“十三五”时期对外开放格局的五大方面作了系统阐述, 他指出, 中国将提升利用外资和对外投资水平, 促进外资向中西部地区倾向, 推动中部地区利用外资转型升级, 鼓励外资以并购方式参与国内企业的改组和改造。同时, 加快《外国投资法》的立法进程。
促进和扩大利用外资
高虎城表示, 中国将提升利用外资和对外投资水平。国家主席习近平多次强调中国利用外资的政策不会变, 对外商投资企业合法权益的保障不会变, 为各国企业在华投资兴业提供更好服务的方向不会变。
按照“十三五”规划纲要的要求, 中国在外资方面, 将进一步扩大开放领域, 放宽准入限制, 鼓励外资更多投向先进制造业、高新技术、节能环保、现代服务业以及中西部和东北地区。
高虎城进一步指出, 目前中国中西部地区利用外资只占全国的16%, 对此, 商务部将抓紧修订中西部地区外商投资优势产业目录, 支持中西部地区承接产业转移。
此外, 商务部还将支持边境地区合作区、跨境地区合作区的发展, 加快沿边地区的开发和开放。
目前的中西部地区外商投资优势产业目录为2013年修订, 对山西省、内蒙古自治区、安徽省、江西省、湖南省等省份的优势产业进行列举, 外商投资目录内的产业时可以享受相应的优惠政策。
但从2015年的数据来看, 东部地区吸引外资继续保持良好势头。去年全年东部地区实际使用外资金额6551.6亿元人民币, 同比增长8.9%。中西部地区吸引外资出现下降, 其中, 中部地区实际使用外资金额644.9亿元人民币, 同比下降3.3%;西部地区实际使用外资金额617亿元人民币, 同比下降6.8%。中西部地区在全国吸收外资总量中占比为16.2%。
商务部研究院外资部主任马宇告诉21世纪经济报道记者, 对中西部地区吸引外资而言, 目前除了优势产业目录, 还应给予税收等鼓励性的优惠措施。
而对东部地区而言, 利用外资的重点则是转型升级。
高虎城说, 将创新开发区的体制、机制, 支持东部地区培育有全球影响力的先进制造基地和创新基地, 放开建筑、会计、设计、审计等服务领域的外资限制, 扩大银行、保险、证券、养老等市场的准入, 鼓励外资更多地投向先进制造、高新技术、节能环保、现代服务业等领域, 支持设立研发中心, 鼓励外资以并购方式参与国内企业的改组和改造, 开展国际产能和装备制造的合作。
对此, 清华大学中美关系研究中心高级研究员周世俭告诉21世纪经济报道记者, 目前, 中国企业对外并购要多于外资在国内并购, 2015年外资在国内并购仅占全国吸收外资总额的14%, 在这一方面需要进一步加强开放。
在具体的措施方面, 商务部接下来将采取推动放宽投资准入、深化外资管理体制改革、优化外资区域布局、提高自贸试验区建设水平、创新国家级经济技术开发区体制机制等举措。
立法进程将加快
高虎城表示, 《外国投资法》立法进程将有望进一步加快。
“2015年初我们将《外国投资法》草案上网征求社会各界的意见, 得到了广泛的认可, 也收集到了各种各样的建议和意见, 引起了我们高度的关注, 我们也正在逐一进行梳理和研究, 积极地予以采纳。”高虎城说。
据悉, 下一步商务部将加快立法进程, 向外商提供稳定、透明的、可预期的法律环境, 同时将依法行政, 加大知识产权的保护力度, 促进公平竞争, 健全外商投资企业的投诉机制, 维护各类投资者的合法权益。
随着国内外形势发展, 现行的“外资三法” (《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》) 已经难以适应形势需要。外资三法修改的基本方向是“三法合一”。新时期的《外国投资法》应定位为一部深化体制改革的法, 扩大对外开放的法, 促进外商投资的法, 规范外资管理的法。
马宇曾就《外国投资法》形成与多家跨国企业进行交流, 他说, 这部法律改革思路是对的, 而目前外界关注和可能提供意见的方面主要集中在全面信息报告制度是否适宜、准入许可与安全审查是否应分别进行、成立中国对外投资管理委员会的必要性、地方政府审批外国投资的必要性等方面。
马宇认为, 《外国投资法》的形成, 取决于两大背景, 一是国内投资管理体制改革, 二是“十三五”期间进一步对外开放的要求。
马宇说, 全国版负面清单要在2018年正式实施, 其中针对外资的部分需要《外国投资法》的正式实施, 另外, 中国目前的双边自贸区包括中日韩自贸区的谈判、中美BIT谈判等, 都对负面清单提出了要求, 这也对《外国投资法》的形成提出了新要求。
据了解, 商务部将争取在2016年报送《外国投资法》至全国人大审议。
而早在2013年9月上海自贸区挂牌后, “外资三法”就在自贸区内暂停实施。这一暂停也扩大到国内四大自贸区。也为外资三法形成《外国投资法》提供了相应的经验。最新公布的数据显示, 2015年自贸区新设外资企业数相当于2014年的1.5倍, 上海全市近一半外资企业落户在自贸区, 新设外资企业数占比从自贸区挂牌初期的5%上升到去年的20%, 新设外资企业平均注册资本相当于新设内资企业平均注册资本的两倍。
“坦率地说, 目前中国的开放水平还不够高, 开放程度还不够深, 开放领域还不够宽, 扩大开放仍然是我们最重要而紧迫的任务。”高虎城在中国发展高层论坛上坦言。
外国投资者 篇11
[关键词] 外国直接投资东道国技术进步
在国际技术转移的诸多渠道中，国际直接投资是最为重要的。国际直接投资所带动的技术在国际间的直接或间接流动会产生技术的乘数效应，构成刺激经济增长的重要手段。跨国公司作为国际直接投资的最重要的实施者与微观主体，既是世界先进技术的主要生产者和拥有者，又是国际技术市场上的主要传播者，从而构成了国际技术转移的最主要载体。跨国公司通过两种渠道来影响东道国的技术进步：一是跨国公司通过对外直接投资的方式将先进技术转移给其设立在东道国的分支机构，对东道国的技术进步产生直接效应;二是跨国公司设立在东道国的分支机构的技术扩散与外溢效应，对东道国技术进步产生间接效应。
一、外国直接投资影响东道国技术进步的直接效应
外国直接投资的流入，不仅会促进东道国的资本形成，而且还会伴随着技术向东道国的转移。从跨国公司的角度来看，以对外直接投资的方式转让技术主要出于如下考虑：其一，技术转让可获得巨额的利润。技术是一种高附加值的产品，具有不同程度的垄断性，技术转让费并不依科研成本费而定，而是根据买方对此种技术的需求程度而定。这一特点能使跨国公司利用手中的技术而获得高额的利润;其二，跨国公司对外转让技术并不一定影响其自身的技术领先优势。根据维农的产品周期理论，技术产品也有一个相应的生命周期，并由技术的发明地向外逐步扩散。而根据小岛清的边际产业扩张论，发达国家通过对外直接投资向外转让的技术大都是在投资国已经成熟并逐步趋向淘汰的技术，但是这些技术在发展中国家可能仍属于相对先进的技术;其三，对于实施较严格的国内市场保护政策的国家，跨国公司向其转让技术可以作为输出商品、资本的先导。跨国公司利用发展中国家对先进技术的需求，先出口技术，而技术影响的扩大可为跨国公司的商品和资本进入开辟道路;其四，世界科技发展的日新月异使技术研制开发、应用、淘汰的周期越来越短，跨国公司将研制的技术及时出口可以避免迅速被淘汰的风险。
跨国公司通过对外直接投资转让技术有两种类型：一类是在国外建立子公司，将技术转让给其所属的国外子公司，亦即将技术在跨国公司体系内部转让，继续保持跨国公司对该技术的垄断；另一类是在东道国建立合资公司，将技术转让给合资公司。设在东道国的子公司在获取跨国公司系统内部技术方面享有特权，与合资公司相比，所获得的技术的先进程度要高得多。对东道国来讲，既可通过外资企业的生产和销售直接获得生产所需的硬件技术和技术信息，也可通过国内企业的观察和模仿间接渗透，从而使东道国获得生产创新技术产品的能力，并掌握技术设计、技术发展和技术管理所需的知识。当然，跨国公司是从自身利益最大化角度出发对外转让技术的，东道国能否从这种技术转让中获得较大的比较利益，需要作进一步的具体分析。一般来讲，东道国从中的获益程度主要取决于技术转让的代价和技术对本国的适用性。
作为技术的所有者，跨国公司使用或出售拥有的技术的边际成本接近或等于零；作为购买者，东道国开发一种替代技术的边际成本可能是巨大的。因此，不存在一个客观的先验标准来确定技术转让的合理价格，需要通过双方谈判与讨价还价来解决。东道国在这一过程中不可避免地处于不利的地位。东道国从跨国公司购买技术所直接支付的价格，在大多数情况下表现为跨国公司向其东道国子公司收取的特许费和许可证费，技术转让合同往往还包含一些连带的限制性条款，如规定获取技术的东道国企业应向出让技术的跨国公司及其子公司购买高价的设备、技术、中间产品、服务和其他投入物，限制东道国企业将使用进口技术生产产品的出口，规定使用进口技术生产产品的数量和价格等。在许多情况下，与技术转让合同中有关的限制性条款相比，直接支付的价格可能仍是次要的成本。过高的技术转让代价在很大程度上限制了东道国从跨国公司技术转移中获得较多的利益。
跨国公司转让的技术是否适合发展中东道国经济发展的需要，也是值得考虑的。东道国获得的技术的实际效用在很大程度上取决于其适用性，理想的技术应该适合于东道国的要素禀赋。例如，在一个有较多非熟练劳动力的国家技术创新和使用应该倾向于较多地使用非熟练劳动力，引进的技术也应是如此。从西方发达国家对发展中国家转让技术的实践来看，由于发达国家的资本密集型产品发达，所转让的技术也往往是节约劳动和原料、资本相对密集型的，与大多数发展中国家的要素禀赋结构恰恰相反。如果发达国家的跨国公司过多地将资本密集型技术转让给发展中国家，就会严重地限制那里的劳动力吸收程度。更深入地研究表明，跨国公司对外直接投资所使用的技术如果只依靠资本和熟练劳动力，有可能导致存在大量非熟练劳动力的发展中国家出现。非熟练劳动失业，过多引进资本密集型技术还可能加剧收入的差距，或在“示范效应”的作用下，可能促使当地企业使用类似资本密集型的并不经济的技术。技术适用性产生的另一个问题是产品的适用性，某些西方大型跨国公司往往在发展中东道国生产和销售高档消费品，只能满足少数消费者的需求，而不适合绝大多数消费者的需求。
外国直接投资所带来的先进技术，无疑会产生收益。作为发展中东道国，更应当关注收益的分配比例。正如H.G.约翰逊所指出的，如果跨国公司独享了其对外直接投资所转移的先进技术的全部收益，如果东道国产品和生产要素的价格保持不变，则东道国就不会有任何利益。
二、外国直接投资影响东道国技术进步的间接效应
与单纯的技术转让相比，外国直接投资不仅为东道国带来先进技术，更为重要的是还具有技术扩散与外溢效应。技术资产具有“共用品”的外部经济特征，其追加服务并不因此增加成本。这类资产的市场相当不完全，这种不完全既是垄断性市场结构所致，更是由于市场不可能像处理以自然资源为基础的产品的生产和交易那样，有效处理具有不确定性、规模经济和外部经济特征的技术、知识和组织技能等资产的生产和交易，而对外直接投资通过内部市场机制，则可以绕过外部市场的不完全，从而成为国际技术转让众多途径中最重要的一条途径。已有的一些实证研究也表明，先进的现代技术传播的重要途径往往都不是传统的技术转让协议，而是国际直接投资带来的外部效应或溢出效应。跨国公司在国外设立的分支机构明显有别于东道国已设立的公司，原因之一在于，其所具有的某些专有技术构成了公司特有优势，并使其得以在与东道国当地公司的竞争中处于优势地位。另一个原因是跨国公司分支机构的设立打破了东道国当地市场原有的均衡，迫使当地公司采取行动保护市场份额和利润。这两种情况均导致了技术溢出效应，有利于提高当地公司的生产效率。外国直接投资的技术溢出效应主要体现在以下几个方面：
1.跨国公司在东道国的分支机构与当地公司之间的联系。实证研究表明，很多外国直接投资带来的技术溢出效应是通过跨国公司在东道国的分支机构（从东道国角度来看，即为外资企业），与当地供应商和客户间的前后向关联关系表现出来的，外资企业在产品或加工工艺以及营销等方面具有丰富的知识，当东道国公司从中获得利益而又不需支付有关费用时，便会形成技术溢出效应。
2.跨国公司在东道国的分支机构培训当地雇员。跨国公司总公司向其国外分支机构转移的技术不仅包括设备、无形资产、技术和管理专家，还包括对分支机构所雇佣的当地雇员的培训。此类培训涉及各个层次的雇员，既包括简单的生产操作员、较复杂的质量监督员，也包括高级技术专家和高级管理专家。培训的形式灵活多样，包括现场传授、举办讲座、外派强化培训，甚至到投资国接受系统教育等。尽管高层职务最初一般由来自投资国的专家担任，但当地人员的比重也会不断提高。当地雇员在外资企业工作期间积累的各种技能，随着这些雇员的“跳槽”或创办自己的公司而产生技术溢出效应。鉴于大多数发展中国家的公共教育体系尚不完善的现实，这种技术溢出效应的作用更为明显。
3.跨国公司参与东道国竞争而产生的示范效应和竞争效应。跨国公司进入后所带来的技术溢出效应不仅在于先进技术在东道国的扩散，更在于强化了国际交流的渠道，使得跨国界的示范效应成为可能。尽管示范效应是导致技术溢出的一个重要因素，但纯粹由示范效应所带来的技术溢出效应可能并不重要，原因是实践中示范效应通常与竞争效应结合在一起。从长期来看，当外国公司与当地公司以同等规模在同一个市场上相互竞争时，当地公司有一种逐步采取与外国公司相似的生产技术的趋势。国际直接投资的实践表明，跨国公司进入后对东道国当地公司产生示范与竞争双重效应，在实践中很难将二者区分。在发展中东道国，这两种效应所产生的技术溢出对提高生产效率的作用十分显著。
利用外国直接投资与贸易条件分析 篇12
20世纪80年代中期以来,来自海外的投资源源不断进入中国制造业,且领域不断扩展、投资额不断提高。特别是20世纪90年代以来,国际上跨国公司看好中国日臻完善的投资环境和日益凸显市场潜力,大举进入中国市场。这些投资一方面带动了投资国对中国资本货物的出口,同时也创造了中国产品进入跨国公司全球销售网络的机会。投资创造与带动的贸易是中国对外贸易发展的一个决定性的力量。
随着国际投资与国际贸易的日益融合,作为国际投资主要形式的外商直接投资对国际贸易产生重大影响:FDI流入推动了一国进出口贸易的迅速发展,同时又改变着一国的资本存量,影响一国的资源禀赋状况,进而影响一国的贸易模式和贸易条件。中国作为一个贸易大国和吸收FDI大国,有必要考虑二者之间的关系。中国改革开放以来尤其是20世纪90年代以来,流入的FDI逐年增长,每年实际吸引的FDI从1990年34.87亿美元增加到2005年500亿美元左右,2006年前三个季度就已达到457.98亿美元。从1990年到2006年9月,实际利用FDI累计超过6 650亿美元。可以说,中国的资本存量较过去有了很大的改善,按照国际收入转移的贸易条件效应的一般原理,即收入转出国的贸易条件将趋于恶化,收入转入国的贸易条件将趋于改善,那么,中国贸易条件应该趋于改善。但是,20世纪90年代以来,中国的贸易条件总体趋向恶化却成了共识。
根据赵玉敏(2002)等人的研究,1993年到2000年中国的总体贸易条件下降13%,同期制成品贸易条件下降了14%;王允贵(2004),方文、袁红(2004)对2001年以来贸易条件的分析得出的结论也是不断恶化。另据联合国贸发会议《统计手册2003》的资料,1995年至2002年中国贸易条件下降了22%,其中2000年至2002年下降了6%。可见,FDI的净流入并没有带来中国贸易条件的改善,这显然是与国际收入转移将改善转入国的贸易条件的基本原理相悖的。造成上述悖论从中国FDI流入总量上分析是找不出答案的,必须具体分析中国FDI的流向结构,从FDI流向的部门结构和同期中国引进外资的基本模式上找原因。
当然,影响中国贸易条件的因素还很多,比如,其他出口同类商品国家经济发展状况,进口品国际市场价格的变化,人民币汇率的变化,以及一些突发事件如战争或者石油危机等等。本文为了集中地分析FDI流向部门结构对中国贸易条件的影响,对这些因素不予分析。
赵玉敏(研究员)郭培兴(研究员)王婷总体趋于恶化——中国贸易条件变化趋势分析
FDI的流向影响到一国比较优势和贸易结构,而贸易结构的变动往往导致贸易条件发生变化。基于这样的理解,如果一国所吸收的FDI流向消费品生产,根据斯托尔帕-萨缪尔森定理,必然强化本国在消费品生产上的比较优势,提高本国消费品生产效率,促使消费品出口增长,同时引致资本品进口增长。这种贸易结构即使可以降低资本价格和折旧率,也未必会引致经济增长,因为从目前的国际分工格局来看,消费品的需求弹性较低,资本品的需求弹性则相对较大。对于贸易大国而言,消费品出口的增长和资本品的进口增加必然导致国际消费品价格下降和资本品价格上升,势必恶化一国的贸易条件,从而抵消了资本品折旧率下降的可能,这时的贸易增长效应要减弱;反之,FDI流向资本品生产,那么资本品供给增长将降低资本品价格,在消费品贸易不发生变化或保持相对稳定的情况下,贸易条件将得到改善,折旧率的下降对经济增长的影响才得以充分体现,再考虑到资本品生产对国内企业的拉动效应要高于消费品生产,那么,FDI的经济增长效应将更加明显。
一、中国FDI流向的部门结构特征
首先,从中国FDI流入行业分布情况看,截至2005年,FDI在中国的投资项目数中72.03%是制造业的项目,合同外资中65.14%是流入制造业的(表1)。最新的数据(表2)也显示,FDI流入行业以制造业为主的状态没有根本改变。
资料来源:商务部网站
万美元
资料来源:《国际贸易》2006.11——商务部的数据
其次,制造业内部的行业分布有所变化,但要素密集度特征没有根本改变。1995年以前,FDI主要投资于服装、衣着附件、鞋类、玩具、家具等劳动力密集型出口行业,这一时期三资企业出口的大宗商品也主要集中在这些商品上。1995年以后,外资流向的行业结构发生了较大变化,流入机电行业的外资不断增加,但是行业结构的这种变化并没有从根本上改变中国外资流向劳动力密集型部门的结构特征。这可以从外商投资企业加工贸易情况中找到原因,大部分外商投资企业在华投资的目的是利用中国廉价的劳动力资源,因此大多采用加工贸易方式,从20世纪90年代中期以来,中国外商投资企业加工贸易的比重虽然在不断下降,但是仍然占绝大比重。另据统计,2000年中国高新技术产品(主要是计算机、通讯设备和电子类产品)出口额中加工贸易产品比例高达88.6%(王岳平,2002)。即使是中、高技术产品,大多数也是属于低端产品,或者是在国际市场上有众多供应厂家的标准型产品。这些流入机电和部分高新技术行业的外资主要采用加工贸易的方式,目的还是利用中国的劳动力资源优势,将一些产品的劳动力密集型加工工序转移到中国加工装配。结果是,三资企业出口的大部分产品仍然是劳动力密集型产品,只不过是从服装、衣着附件、鞋类、玩具、家具等行业转向机电加工、组装行业而已。
商务部外贸司统计表明,2006年1—11月,外商投资企业加工贸易进出口总值6 393.00亿美元,比上年同期增长23.29%,比去年同期增幅下降了5.21个百分点;占外商投资企业进出口总值的68.19%,所占比重比去年同期下降了1.21个百分点。其中,加工贸易出口3 902.36亿美元,同比增长25.62%,占外商投资企业出口总值的76.58%,占外商投资企业出口总值的比重比去年同期下降了1.38个百分点;加工贸易进口2 490.64亿美元,同比增长19.82%,占外商投资企业进口总值的58.20%,所占比重比去年同期下降了1.42个百分点。外商投资企业加工贸易中,进料加工进口2 104.25亿美元,同比增长21.62%;来料加工进口386.39亿美元,同比增长10.93%。
同期,外商投资企业加工贸易进出口值占全国加工贸易进出口总值的84.78%,其中,加工贸易出口值占全国加工贸易出口总值的比重为84.43%,加工贸易进口值占全国加工贸易进口总值的85.34%。
可见,多年来,虽然中国FDI流向行业结构发生了较大的变化,但是其要素密集性质没有发生根本改变,主要还是流向劳动力密集型部门。有关的研究表明,外资企业生产的产品出口倾向比较高的是塑料制品、家具、金属制品、纺织服装、文化用品、仪表仪器等。这种情况说明,外资带来的技术和大多数设备是中国市场需要的适用技术和装备,出口主要还是以较低价格的产品为主,这也是中国出口产品处于低价位、价格提高缓慢的一个重要原因。
同时,在加工贸易中,外商投资企业的采购行为不但对中国进口产品的数量和金额产生影响,也影响到进口的价格。到目前为止,大多数外商投资企业都偏向于从中国之外采购中间产品,这使得外商投资企业进口居高不下。外商投资企业依靠母公司内部采购的方式对中国进口产品的价格也是有影响的。有资料显示,在华投资的大型跨国公司依靠母公司内部采购的比重为30.4%;欧盟、美国、日本在华投资企业依靠母公司内部采购的比重分别是50%、29.4%和25%。跨国公司的采购是服从其全球市场发展战略的,不但往往会优先考虑从其公司内部采购,而且采购的价格也是使用有别于国际市场交易价格的内部转移价格,特别是存在高估进口价格的可能。上述这些情况都对中国的进口价格有一定的提升作用。
二、中国FDI主要流向劳动力密集型出口部门对贸易条件的影响
著名的发展经济学家汉斯·辛格注意到发展中国家越来越多的低出口制成品的事实,概括出了贸易条件恶化论:(1)发展中国家初级产品贸易条件的恶化比率高于发达国家初级产品贸易条件的恶化比率;(2)发展中国家出口制成品的价格比发达国家出口制成品的价格下降得更快;(3)初级产品占发展中国家出口产品的较高比重意味着初级产品贸易条件恶化对他们的影响更甚于发达国家。由此得出结论,发展中国家以出口劳动密集型制成品替代出口初级产品,实行出口导向发展战略,其结果只能是转换了贸易条件恶化的内容,而不能从根本上解决发展中国家贸易条件长期恶化的问题。
从以上FDI的部门流向的分析可知,中国FDI主要流向劳动力密集型出口部门。这种流向特征一方面导致中国出口消费品的超额供给,通过在国际市场上的竞争,使中国的贸易条件趋于恶化;另一方面,流入的同时又带动了对资本、技术等密集型产品的进口FDI需求的增长,使中国的贸易条件趋向恶化。
1. 形成消费品超额供给
从理论上看,由于FDI主要流向劳动力密集型出口部门,在中国存在“无限供给的劳动力”资源的条件下,资本存量虽有增加,但本来游离于制造业外尤其是出口部门外的劳动力,包括闲置劳动力的进入会以更大的比例增加,劳动力供给大量增长的势头反而导致人均资本占有率的下降。这样,资本流入劳动力密集型出口部门,在中国不是反映为出口品中资本要素比例的增长,而是表现为出口更多的劳动力密集型产品。这种FDI的部门流向必然是强化了我国既有的比较优势,如果贸易条件不发生变化,这将极大的增加我国的贸易所得,但是从我国的贸易实际来看,比较优势强化相对应的往往是贸易条件的相对恶化。加之中国长期以来在劳动力密集型部门实行出口导向型的发展战略,造成了中国出口部门的偏向增长,在国际需求结构不变或者在国际市场的需求增长慢于出口增长时,必然形成超额供给,反映在提供曲线上,就是中国的提供曲线向外移动,贸易条件恶化了。
我国目前贸易政策的主导思想仍是以发挥比较优势为出发点,扶持的重点仍是劳动密集型加工产品的出口。这种政策背景下所形成的国际交换格局,对于改善贸易条件极为不利。与垄断度较高的技术密集型产业相比,劳动密集型产业由于产业集中度较低,通常处于过度竞争的状态。这种过度竞争往往使该产业在国际竞争中处于不利地位,而且不论花费多大的代价都难以创造出未来的比较利益。中国出口商品更多地是面临完全竞争的国际市场,中国企业在国际市场上控价能力差。虽然我国在“八五”期间已基本完成出口商品结构由以初级产品为主向以工业制成品为主的转变,但我国目前出口的工业制成品中,绝大部分是粗加工的轻纺产品和一般机电产品,而精加工和高新技术产品所占比重很少,这意味着我国大多数出口产品仍属于低附加和劳动密集型产品。由于不具备生产资料的独占性、规模收益和专利技术等形成的垄断因素,在国际市场上没有控价能力。特别需要指出的是,中国的主要出口行业如服装、纺织、制鞋等诸多产品,与其他发展国家产品雷同、产业相似、竞争角逐日趋激烈,价格战从国内打到国外,致使出口商品价格下降,贸易条件恶化。
另外,我国国内劳动生产率增长缓慢,工资增长远远超过经济效益的增长,致使单位产品工资成本上升。尽管发达国家劳动力价格较高,但由于其自动化程度越来越高,劳动成本在总成本中所占的比重将会大幅度减少。这样,发达国家的劳动密集产品在与发展中国家的同类产品的竞争中越来越处于有利地位。虽然中国在利用低成本劳动力发展劳动密集型产业方面取得了很大的成绩,但从长期看,中国经济发展不能依靠于此。这种以低素质劳动力为基础的产业发展导向不可能始终维持国际竞争优势,产业结构的升级也难以进行,而且随着知识经济时代的到来,产品的劳动力增值量将远远低于信息增值量,以低成本劳动密集为优势的国家将逐步失去其发展的动力。
2. 形成资本品超额需求
通常,在本国资本、技术密集型工业不发达,而大量出口产品的中间投入品又主要依靠进口的国家,其贸易条件恶化尤其明显。这主要是因为资本、技术密集型中间产品的价格往往缺乏弹性,且易受出口国垄断,价格往往不易下降。由于国内企业加工配套能力不足,导致FDI企业与国内企业关联度较低,外资企业往往选择“两头在外”的发展模式,即加工环节在中国,而原材料、机器设备等中间品、资本品和销售市场在国外,或者带动相关配套企业向中国投资。这必然弱化了外资企业对国内企业的技术溢出效应,使得外资企业对国内企业的拉动作用并不明显。这种两头在外的生产模式,在促进我国出口增长的同时,也带动了进口尤其是非加工贸易的净进口的迅速增长,其进口额已占我国总进口的比重甚至超过其出口占我国总出口的比重。此外,三资企业进口的产品多为资本品与技术密集型中间产品,价格较高,又受发达国家垄断,价格往往不易下降,对资本、技术密集型产品的大量进口导致的超额需求势必不利于我国贸易条件的改善。1990年代以来中国的情况正好是这样。1990年代以来,FDI在促进中国出口增长的同时,也带动了进口的迅速增长。
根据海关统计数据,外商投资企业的进出口总值占全国进出口总值的比重由1990年的17.43%上升到2005年的58.27%,已成为中国进出口的主要力量,其年进口总值占中国总进口的比重由1990年的23.06%上升到2005年的58.53%,且历年这一比重都超过其出口总值占中国总出口的比重。据海关统计最新数据,2006年1—11月,外商投资企业进出口总值9 375.48亿美元,比2005年同期增长25.49%,高于同期全国进出口增幅(24.29%)1.20个百分点,占全国进出口总值的58.83%。其中出口总值占全国出口总值的58.24%,进口总值占全国进口总值的59.56%。可见,FDI带动出口增长的同时,推动了进口的更大增长。这主要是因为改革开放以来FDI以加工贸易为主要方式的基本模式没有改变。加工贸易最主要的特点就是两头在外,原料和中间投入品主要靠进口,这就使外资企业在带动中国出口迅速增长的同时带动了中间产品进口的迅速增长,并通过以下两个作用机制导致中国贸易条件恶化。
一是国际市场竞争。出口品的国际竞争加剧的同时,进口品的国际竞争程度近几年也不断增加。随着中国国民经济维持较快的发展,一些中国短缺的资源类、原材料类和高新技术类产品进口的刚性较强,且价格受出口国控制明显,其中典型的如石油、铁矿石等能源和原材料价格的持续上升推动了中国进口价格总体上升。2003年至2004年上半年,四个季度的进口价格指数同比分别比上年上涨13%、14.7%、6.4%和9.7%;2005年1月份价格指数比上年环比上升6.7%,2月份比上年环比上升6.0%。此外,随着国外市场对加工产品档次要求的不提高,进口原材料和零部件的档次和价格也随之提高。可见,使进口竞争日益激烈,推动进口价格的上升,进而导致贸易条件的恶化。
二是转移价格。通过转移价格手段转移利润,减少税收是跨国公司惯用的手段,在中国的外资企业也不例外。由于原材料和零部件来自母国进口或母公司内部采购,外资企业可以通过抬高进口原材料和设备以及核心技术的价格来达到转移利润、减少税收或独占利润的目的。外资在中国以转移利润、减少税收为主要目的转移价格策略的普遍应用,推动了进口价格的上升,导致了贸易条件的进一步恶化。
三、结论及启示
通过分析可知,中国传统的引资模式使外资主要流入劳动力密集型出口部门,大量闲置劳动力获得了就业机会,劳动力供给大量增加,传统的比较优势部门——劳动力密集型出口部门偏向增长的同时,进口竞争的资本、技术密集型部门不仅没有因为大量外资的流入而不断扩张,反而进一步相对收缩。这种出口部门偏向增长导致的超额供给和对资本、技术密集型产品的超额需求,进一步加剧了贸易条件的恶化趋势。中国FDI主要流向劳动力密集型出口部门是造成20世纪90年代以来中国贸易条件不断恶化的重要原因,要改善中国的贸易条件,应当进一步加强对外资流向的引导,要从根本上增加外资流向资本技术密集型部门和服务业的比重,降低流向一般制造业的比重。其中,扩大服务业利用外资是未来外资经济成长的另一重要增长点,这不仅有利于提高利用外资的水平,也有利于缓解中国经济增长新阶段中的主要矛盾。
摘要：通过大量数据说明。中国FDI主要流向劳动力密集型出口部门。这种流向特征一方面导致中国出口消费品的超额供给,另一方面又带动了对资本、技术等密集型产品的进口FDI需求的增长,使中国的贸易条件趋向恶化。要改善中国的贸易条件,应当进一步加强对外资流向的引导,从根本上增加外资流向资本技术密集型部门和服务业的比重,降低流向一般制造业的比重。
关键词：FDI,贸易条件,劳动密集型
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