商标混淆（精选4篇）
商标混淆 篇1
摘要：商标的反向混淆是商标侵权中比较特殊的一种, 并非传统理论中小企业借助大型公司商标知名度“搭便车”的行为。相反, 它是商业强度更大的公司混淆小企业的商标, 导致消费者将二者混淆的行为。虽然看似不会给在先的商标使用人带来即刻的损失, 但长此以往其商标利益受到不利影响, 甚至丧失其品牌效益。因此, 我国立法应该抑制反向混淆的行为, 法院应该能够认知并适用反向混淆理论保护中小企业的商标利益。美国是最早适用反向混淆的国家, 借鉴其认定标准而发展反向混淆理论在我国的适用是一个行之有效的方法。
关键词：反向混淆,认定标准,适用
一、反向混淆的概念
商标的反向混淆, 即后使用人通过更强的宣传和推广手段使用与前使用人商标相似的商标或其他标识, 运用其商业影响力导致前使用人失去可能的从商标权中获取商誉和其他权利的可能。通常在大规模的造势之后, 消费者会认为该商标属于后使用人, 或者直接认为前使用的企业是后使用企业的分支或存在其他商标许可使用的情况。在反向混淆案件中, 在先商标权人要么尚未使用其商标, 要么使用强度不大、商标在市场上的影响小, 而侵权者则在大范围、高密度地使用相同或相似商标, 以致在先商标最终被在后商标所“淹没”。[1]与普通商标混淆相比, 后使用人非但不通过使用前使用人的商誉或企业知名度来带动经营来获利, 相反, 后使用人以其强大的市场地位和市场份额对前使用人的商标权产生很多负面作用。譬如消费者可能更多地受到后使用人的刺激去购买相关产品, 在他们看到商标权人的货品或服务时, 会产生它们是仿冒品的错觉, 因此为权利人商誉的建立带来极其不利的影响。商品被后使用者 (一般是大型企业) 反向混淆对于中小企业维护其商标利益和开拓市场是极其不利的, 法院是否能利用反向混淆理论对其进行司法保护对于其发展至关重要。但可惜的是, 由于中国尚未对其做出清晰的立法界定, 以致带来反向混淆适用上的困难, 使得中小企业的正当商标利益难以得到切实的保障。
二、反向混淆在国内认定标准的模糊性
我国法律对商品混淆的法律规定不充分, 对商品反向混淆更是没有清晰界定, 法官只能凭借经验, 发挥自由裁量一个案件是否属于反向混淆的情形。在判决中依然只能援引法律对商标侵权的一般规定。因此, 立法上的模糊性给法院适用反向混淆带来极大的不确定性。我国法律对反向混淆的认定存在以下的特点:
第一, 我国立法没有正面提及“混淆”理论, 以“相同”或“近似”作为其替代性判断标准。如我国《商标法》第52条第一款规定:未经商标注册人的许可, 在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标时, 属侵犯注册商标专用权的行为。以相同或近似的标准来判断是否构成侵权, 事实上也是通过混淆理论对具体行为进行判定。另外, 最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条对商品相同和商品相近的具体标准做出了解释, 从消费者的角度规定了视觉效果, 文字和图形等具体考量要素, 使这二者得以在具体实践中运用。这两条对商标相同或近似做出的规定, 就是“混淆”理论的具体运用——判断商标构成混淆所具体考虑的因素。由以上司法解释和文件虽然对“混淆”概念有一定程度上的规制, 但是对于“混淆”概念的规定不论是范围上, 还是细腻程度上都有待发展和完善。
第二, 对于商品“混淆”立法以概括式和抽象式为商标法不罗列具体要件, 而交给商标法实施条例和最高人民法院的解释来规定, 司法实践中则根据个案的情况进行具体分析和处理。《商标法》没有列明其具体构成要件给司法实践中的法律适用带来了一定程度的困难。案件的判决主要依赖法官个人对案件实体事实的判断, 无法避免判决结果的任意性。特别是在中国整体上还未对“反向混淆”这个形成中的理论加以清晰认识的今天, 这种法律的概括性规定很可能造成对此概念判定上的混乱, 导致那些发展中的中小企业的权益无法得到必要保障的情形。
第三, “反向混淆”与“正向混淆”没有清晰的区分界限。这是以上两个因素所导致的必然结果。既然法条是以概括的方式进行规制, 那其二者的构成要件就没有在法律中以规则的方式进行列明。法律仅将混淆的可能性作为商标侵权的标准, 并未明确限定发生混淆的方向。[2]如果将反向混淆和正向混淆放于同一条款中规范, 则在实施条例和司法实践中应该强调二者使用要件不同, 并反对反向混淆的具体要件做出特别解释。[1]这样才能使人民法院在审判实践中不仅考虑正向的商标侵权所导致侵蚀企业利润和侵害其商业形象纠纷, 同样也应该关注商标权利人是否因为商标被更强势的适用而在市场上失去对商标控制的情形。
由于中国立法的不明确性, 使得我们判定的难度在加大。相对于此, 由于美国发现反向混淆的情形较早, 规定也较之成熟和系统。因此, 笔者认为在国内立法尚不完善的情况下借鉴美国的“反向混淆”的理论来保护可能受到损害的权利人是极为重要的, 要达到这个目标首先就是要使我国商标理论中的“混淆概念”向“反向混淆”扩张, 在司法实践中允许使用“反向混淆”来作为起诉的依据。
三、美国反向混淆理论的适用
美国商业的发展带动了一系列立法的完善, 凸显了商标权在商业擂台上的地位和重要性。作为首个提出反向混淆理论的国家, 从“bigfoot”商标纠纷案开始, 反向混淆理论就在美国不断被完善和丰富, 并形成了一套比较完整且鲜明的适用体系。美国的法院比较严格地规定了反向混淆的适用情形, 其必须具备几个方面的条件:1.后使用人的商业强度足以覆盖权利人。2.适用反向混淆的商标必须具有可保护性。3.两商标间具有混淆的可能性。
(一) 适用商标反向混淆的主体条件
禁止反向混淆原则保护的是在先商标权利人不被后使用人通过广泛的市场推销获取商业优势, 而盗取商标可能给先使用人所带来的品牌利益。一般是发展中的中小企业对商业实力强大的企业所提起的诉讼, 为了避免消费者误以为产品是后者所造, 从而保护其企业的商标利益。所以, 商标权人必须证明后使用人能够通过铺天盖地的市场推销、营销、广告等方式适用诉争商标, 并被大众消费者知晓, 否则法院就不能支持原告反向混淆的诉请。
(二) 商标保护性判断
1976年, 美国第二上诉巡回法院在审理Abercrombie&Fitch Co.v.Hunting World案时, 提出了迄今仍予以引用的商标分类权威, 该分类是根据商标与其所表示的商品或服务之间的关联程度进行的排序。经过实践和理论的发展最终把商标分成五类, 包括:臆造词汇、任意性词汇、暗示性词汇、描述性词汇和通用名称。[3]前三类因具有固有显著特征, 因此应予保护。通用名称, 是表示该产品是什么的标志, 自身并不具有颜色和图形组合的显著特征, 因此不能予以保护。
在美国, 《商标审查指南》是美国专利商标局审查员所遵循的审查指南和程序, 其1200章到1216章对于商标的实质要件做了非常具体和细致的规定, 对于法院的商标可保护性判断有非常重要的参考价值。
(三) 混淆可能性判断要素
“在反向混淆分析中, 应贯彻一个观念, 即在得出该案属于正向混淆或反向混淆结论前, 必须存在混淆可能性”。[3]而判定混淆可能性存在的标准就成为法院适用反向混淆的关键一环。对于此美国1961年在Polaroid Corp.v.Polaroid Electronics Corp.一案中美国第二巡回法院提出判断混淆可能性的八大因素, 即Polaroid标准。虽然对这个规则有一定的后续发展, 但对其规定都没有实质性的改变。这八个因素包括:商标的强度、两个商标之间的相似程度、产品之间的相似程度、在先所有人跨越产品之间距离的可能性、真正的混淆、被告在采纳和使用自己商标中的真诚性、被告产品的质量、购买者的经验和世故。[4]
但由于反向混淆的标准包括主观与客观因素的, 以及事实和法律因素的双重结合, 因此即便有非常细致的标准, 对于反向混淆的适用还需要依据个案进行审查, 深刻了解案情, 捋顺其中千丝万缕的关系, 而非盲目遵循先例或是把反向混淆标准的简单带入。所以, 不存在决定性的混淆可能性判断因素, 当事人应尽可能提出更多有利于己的证据以证明混淆可能性的存在, 法院也应综合考虑混淆可能性判断的各个因素, 不能仅凭某个因素武断定案。[3]
四、我国对反向混淆适用标准的借鉴
(一) 完善法律对反向混淆标准的确认
现行商标法仅从混淆的表象进行规定而忽视其本质的做法, 可能会使法院在认定真正复杂案件事实的时候产生困难。据此, 商标法应该对具体到反向混淆的标准进行更加严密的规定, 可以借鉴美国的反向混淆可能性的认定标准, 作为法院适用反向混淆的实用依据。细致地规定出包括混淆标准在内的混淆因素, 以此作为法院适用的参考标准。
(二) 扩大反向混淆的适用范围
根据我国《商标法》第十三条的规定, 我国不保护非驰名未注册商标的专用权。所以, 即使这些中小企业有商标的先使用权, 由于其客体要件的缺失, 法院也无法使用反向混淆对其予以保护。这样显然不利于成长中的企业的繁荣发展。尤其是对于已经建立一定商誉的商标, 这是企业至关重要的无形资产, 如果因为其没有被注册就被商业强度更甚的后使用人轻易覆盖, 对于那些小企业的开拓和发展无疑是雪上加霜, 对市场经济的完善和健全是有负面影响的。众多中小企业的商标在实力雄厚的大企业的大规模宣传造势的“淡化”下迅速丧失控制, 消费者在面对一大堆被反向混淆的产品之时, 必定也不会花更多的检索成本去寻找并非有十足保障的小企业的产品。
五、结语
当今的中国, 大量跨国公司挤占市场, 许多中小企业因为并没有在消费者中打响名号, 被边缘化几近破产。这些企业要获得生存和发展的空间必须重视商标价值和利益, 树立起自身品牌的商标文化。当然, 外部的法律支持也非常关键, 《商标法》作为市场经济知识产权保护的重要法律依据, 应该明确制止反向混淆行为的发生, 并且应该规定发生后的救济可能。法院能够得到适用反向混淆的明示标准对于保护中小型企业的商标利益是极为有利的。在理论发展方面大胆创新, 学习先进, 而在适用时谨慎判断, 保护民族中小企业树立中国市场, 构建自己的品牌效益。
参考文献
[1]彭学龙.商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善[J].法学, 2008 (5) .[1]彭学龙.商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善[J].法学, 2008 (5) .
[2]王海英.商标侵权中的反向混淆[J]福建师范大学学报, 2008 (6) .[2]王海英.商标侵权中的反向混淆[J]福建师范大学学报, 2008 (6) .
[3]欧春利.商标反向混淆研究[D].西南政法大学, 2011.[3]欧春利.商标反向混淆研究[D].西南政法大学, 2011.
[4]杜颖.商标反向混淆构成要件理论及其适用[J].法学, 2008 (10) .[4]杜颖.商标反向混淆构成要件理论及其适用[J].法学, 2008 (10) .
商标混淆 篇2
【关 键 词】商标 混淆理论 立法宗旨 近似
商标的主要特点在于显著性,主要功能在于识别性,对商标进行保护主要目的就是防止消费者将不同生产者的产品混淆,其本质就是对商标背后的商誉的保护。
在传统商標法中,混淆理论下消费者是否能将商品或服务与提供者正确地联系在一起而不发生混淆是商标保护的标准,保护范围也据此确定。混淆理论在商标侵权认定和审查评审中发挥着不可替代的作用。
大多数国家法律都将混淆标准放在商标法的基础地位,而我国《商标法》的正文却避开了混淆概念。这种现象在一定程度上削弱了商标混淆概念的基准性地位,不利于商标法理论的正确适用。在我国商标法进行第三次修改之际,有必要对这一问题进行深入分析,以期在商标法中建立完整的混淆理论。
一、商标混淆理论的发展和本质
在最初的意义上,“混淆”是指由于被诉商标的存在,具有一般谨慎程度的普通消费者,误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人。随着市场竞争愈演愈烈,商标侵权手段日趋复杂,商标混淆的类型和形态也都在不断翻新。
(一)商标混淆理论的新发展以美国商标法即《兰哈姆法》为例,商标混淆概念的演进可以概括为以下三个方面:
第一,在混淆内容上,从出处混淆扩张到赞助混淆。《兰哈姆法》1946年文本将商标混淆内容限定为商品的“来源或出处”,《兰哈姆法》1962年修正案则将“来源或出处”删除①,美国法院强调,任何可能造成混淆、误认或欺骗的行为都应予以制止,混淆内容不再限于商品的出处或来源。[1]由此,商标混淆从出处混淆扩大到赞助混淆(联营、赞助或关联混淆)。
第二,在混淆主体上,由购买者混淆拓展到旁观者混淆。美国立法机构和司法机构不断扩大判断混淆可能性时应考虑的相关人群范围。《兰哈姆法》1946年文本规定,判断商标混淆可能性时只考虑购买者;《兰哈姆法》1962年修正案则删除了有关商标混淆规定中的“购买者”一词,意在取消对于判断商标混淆相关人群的限制,法庭调查的对象不再局限于实际购买者,潜在购买者甚至旁观者都可成为考察对象,这就促成了如今初始混淆和旁观者混淆的出现[②。
第三,在混淆时间上,从购买时延伸到购买前后。一般说来,混淆是指消费者在购买时发生的混淆,但根据《兰哈姆法》1962年修正案,给商标所有人带来损害的混淆并不限于购买时的混淆。实际上,如果是否存在混淆可能性的认定不以购买者为限,混淆就完全可以发生在购买前或购买后。前者即售前混淆,是指侵权商标激发了消费者最初的兴趣,尽管在实际购买之时混淆已经消除。后者则属于售后混淆,是指虽然消费者在购买时并未混淆,但其随后对商品的使用可能导致其他人混淆。[2]
与美国相仿,欧盟商标法的混淆概念也经历了一个扩张的过程。1998年,欧盟雅各布总检察官在彪马诉萨贝尔一案[3]中指出“联想可能性”是传统混淆可能性的扩张。③1999年,欧共体法院又做了进一步澄清“如果公众很可能认为在当事人之间存在某种联系,即便清楚地意识到系争商品源于不同出处,在《一号指令》的意义上,就存在混淆可能性。”[4]其中所谓混淆已涵盖了赞助混淆。
不仅如此,由世界知识产权组织拟订的《关于反不正当竞争保护的示范规定》及其解释对商标混淆的定义也与《兰哈姆法》如出一辙,采取了宽泛模式。④
由此可见,商标混淆概念的扩张已经成为国际商标法制演进和发展的一个共同特点。
混淆理论的发展促使了其类型的扩充,出现了赞助混淆、反向混淆、售前混淆、售后混淆、潜意识混淆等新型的混淆类型,各国的司法也已有了一些实践,虽然保护的主要是驰名商标和著名商标,但对混淆理论的发展和完善还是起到了推波助澜的作用,有些学者甚至将商标淡化理论也归纳在了混淆理论中,认为其相当于一种潜意识混淆。[2]
总的来说,混淆理论在商标审查和侵权中的基础性地位在各国都已经达成了共识,同时为了适应新型的侵权情形,混淆理论也在不断扩充和完善,在商标侵权体系中,商标混淆具有更为基准性的意义,理应继续成为商标侵权理论关注的主要对象。
(二)商标混淆理论的本质
从商标法理论上来说,防止消费者混淆是手段,保护商标所代表的商誉才是根本的目的。
商标通过标明商品的提供者,架起了沟通生产者与消费者的桥梁:生产者利用商标向消费者推销自己的产品,消费者通过商标来识别不同生产者提供的商品。消费者挑选特定品牌的商品,并不是因为该商标获得注册,其重要原因在于该商标代表了商品的质量水平,该商标已经成为商标权人商业信誉的象征。商标的根基在于它所代表的商业信誉,商标标识仅仅是商誉的外在符号,如果没有商业信誉,纯粹的符号根本不值得保护。商标权人只有从保护自己的商誉角度,制止他人使用其商标才有合理依据,因为“只有从商标权人继续享有该商标的良好商业名声和商誉,并免受他人不正当干涉这个角度来说,商标权是一项财产权”[5](P147)因此商标混淆理论的背后是保护商标权人商誉的混淆。如果没有采纳混淆标准,单纯依靠保护相同或类似商品上的相同或近似商标的方法,事实上造成了一部分本可以受保护的商标变成了商标法的漏网之鱼,出现无法律依据、无从保护的局面;而一部分本可以并存的商标之间则出现了二选一的棘手情况。
在实践中,处理混淆可能性标准的时候也充分体现了保护商誉的本质。在美国有关司法实践中,在混淆理论的核心“混淆的可能”之下,对于是否构成混淆,联邦巡回法院创造了多因素判断法。依照这一方法,最具特点的地方就是法官通过考虑一些不具排他性的因素在个案中所起的作用,并对这些因素的影响进行综合评估进而做出商标是否构成混淆的判断。这些因素依据个案的不同在判断中所起的作用也不同,各因素的地位在判断中也不是同等重要的。每一个联邦巡回法院通过判例都各自发展了一套这种多因素测试。例如,美国第九巡回上诉法院在审理AMF Inc.诉Sleekcraft Boats一案时,强调衡量混淆可能应考虑的八个方面的因素:1.商标的强度;2.商品的接近程度;3.商标的近似程度;4.实际混淆;5.市场营销渠道;6.商品类型及顾客注意力程度;7.被告意图;8.扩张的可能。[6]充分体现了在审理商标是否有混淆可能的时候,消费者对两种商品商誉的混淆可能才是决定因素。
二、中国商标法律的现状
(一)我国现行商标法律制度关于混淆的规定
我国《商标法》的正文没有采用混淆概念,第52条直接以商标和商品是否相同或近似作为商标侵权的认定标准。由于实践中不断出现的问题,其他规定中分散地确立了混淆的概念,如2002年的《商标法实施条例》中的第25条第3款“对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请,商标局不予核准,书面通知申请人并说明理由。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002)第9条第2款给出的商标近似的定义;第十一条给出的类似商品、类似服务和商品与服务类似的定义中都用到了混淆的概念。⑤
从以上规定来看,我国似乎是在法律体系中分散地确定了来源混淆和赞助混淆的标准,许多学者借此来论证我国已经确立了混淆可能的标准。但是,通过比较我们不难发现如是一个怪现象:其他国家将商标和商品是否相同或近似,作为分析是否存在混淆可能性的条件之一;而我国则将是否存在混淆的可能性,作为商标标识是否近似、商品或服务是否类似的判断标准。虽然商品和商标相同或相似是判断商标是否可能混淆的两个重要因素,但绝对不是判断的全部。若确如认为我国已有商标混淆判断标准的学者主张,那么我们将会发现,我们用是否会造成“相关公众混淆”来判定是否“商标近似或商品和服务近似”,再以“商标近似或商品和服务近似”来判定商标是否有混淆的可能性,这样的一个悖论在所谓的“混淆理论”中畅行无阻,实在是怪异。
(二)混淆标准缺失的后果
我国现行商标法律中对混淆的规定是法律规定的缺失而采取的退而求其次的偷梁换柱的结果,从而造成了现实中执法混乱、无法可依、漏洞频出的现状和学术上无法正确定位的尴尬境地。
首先,即使在评判商品和商标是否相同或近似中引入了混淆概念,商标法最高法院司法解释第十二条⑥也规定,《区分表》仅是商标注册审查用参考用书,不是绝对的依据,尽管一再强调,但事实上,在商标审查中,审查人员绝大多数情况下是照章行事,实践中将“混淆”的概念也抛诸脑后。机械的套用《区分表》,造成了诸如“啤酒”与“烧酒”被判定“不相同或者不相类似”的判定,使得两个可能造成混淆的商标名正言顺地登堂入室,而另一方面,本没有混淆可能的两个商标往往会因为在《区分表》中属于“相同或近似商品或服务”而丧失了受商标法保护的机会。商标保护随变成了纯粹的“符号保护”。
其次,以上的问题再深化一步就是助长了市场上的不正之风,兴起了一股“符号圈地”的风潮,利用商标的注册制度开起了“商标超市”。有的甚至专门对未注册的商标使用人下手,对未注册商标使用人提出侵权赔偿,即使其本身拥有的注册商标还未投入使用或没有商誉可言,这就是全然不顾混淆标准的后果。
三、改变中国商标法的宗旨是解决问题的关键
我国商标法律这种骑驴找马的方式并不能作长久之计。混淆理论的本质是保护商标背后的商誉,分析一下我国现在的法律规定,并不以保护商誉作为最主要价值导向,而是简单地进行符号保护,甚至出现了“名教”现象,使保护和审查的标准简化、易操作了而已。
笔者认为,真正让混淆理论摆脱现在的尴尬地位,堂堂正正地得到它应有的基准地位,必须要从我国的立法宗旨着手,改变现在以“加强商标管理”为首要立法目的的价值取向,才能从根本上解决这一问题。因为我国《商标法》秉承大陆法系传统,整个法律呈金字塔形,作为塔顶的立法宗旨规定着法律的价值取向,是理解和领会商标法的总向导和总依据,作为塔基的各项具体制度是对立法宗旨的展开和具体化,任何具体制度的理解和执行都不能违背立法宗旨[7]。
《商标法》第一条“为了加强商标管理,保护商标专用权,促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展,特制定本法。”这种立法理念最早可以追溯到1963年国务院颁布的《商标管理条例》,其立法宗旨就是“加强商标的管理,促使企业保证和提高产品的质量”。1982年8月23日通过的《商标法》则根据改革开放的需要,规定商标法的立法目的是通过“加强商标管理,保护商标专用权”,从而“促使生产者保证商品质量和维护商标信誉,并保障消费者的利益,促进社会主义商品经济的发展”。1993年和2001年两次修改商标法时都只对商标法立法宗旨作了一些技术性微调。因此,现行商标法将加强商标管理作为首要宗旨,是计划经济时期的遗留物,反映了计划经济时期的意识形态。
而我国已经从计划经济时代逐渐向市场经济过渡,市场经济要求把经济与政治相分离,把民法中的公民恢复为市民法中的私人,把民事活动从国家过多过细的干预中解放出来,[8]国家也从单纯的经济秩序维护者、仲裁者,演变为结果取向的干预者、结构取向的管理者,[9]行政的理念因此也变为服务型理念。从社会改革大背景角度说,我国商标法应当淡化管理色彩,增强服务观念、提倡自治、重点保护商誉。
从商标发展史来看,任何时期任何国家的商标法都规定了商标管理的内容,最终的目的都是为了防止误导消费者和维持有序的市场竞争关系,只不过早期的商标法侧重于采取行政管理手段,而近现代商标法则偏重于通过商标权人维护其权利实现保护消费者利益。近现代商标法已经将商标视为无形财产,如Trips协议的序言中明确规定“承认知识产权是私权”,更注重对商标权人利益的保护;而较于行政手段,商标权人自己维权的积极性更高,商标权人就成为了消费者的“代理复仇人”,更利于达到保护消费者利益的目的。
因此保护商标权人的权利是商标法中的重中之重,而商誉的保护又是商标保护之本。“一部法律实际上是允许一种权利去侵害另一种权利”。在我国商标法规中,存在着三种权利的制衡:行政管理权、商标权和消费者权。经以上的分析,消费者权和商标权在本质上是一致的,保护的方式实际也是统一的,而行政管理权则在有些方面会与商标权的保护冲突。单就混淆理论上来讲,我国将“加强商标管理”作为立法的宗旨,为了方便管理、统一标准、提高审查效率,以行政管理的方便、统一为导向,采取一刀切的方式,将混淆可能的标准偷换成了“商品和商标相同或近似”,在实践中也是机械地对照《区分表》进行比对,不仅没有全面地给商标权人以保护,而且还给很多不法分子提供了漏洞。混淆理论的缺失将对商誉的保护力度降到了很低的层次,从而也威脅到了消费者的利益。
四、结论
我国商标法律中虽散见“混淆”二字,但概念上却与其他国家有比较大的出入。从乐观的角度来说,我国商标法律这种本末倒置的现象正是我国司法实务界已认识到混淆可能性才是真正判断商标侵权的标准而采取的补救。希望立法者在商标法进行第三次修改之际,修改商标法的立法宗旨,认清保护混淆理论的本质,删除“加强商标管理”,保护商标权人的商誉,从而保护消费者的权益,为进一步建立混淆标准提供一个平台。
注释:
①《兰哈姆法》第43条, 该条款规定“任何人在商业中,在任何商品或服务上或与之有关方面,或在商品的容器上,使用任何文字、名称、标记或图案,或者其组合一很可能引起混淆,或导致误认或欺编,使人误以为其与他人有赞助、关联或联合关系, 或者误以为其商品或服务或商业活动源于他人、由他人赞助或同意,都应承担民事责任。”
②不过该类混淆主要是针对具有一定影响力的驰名商标才可能成立的,不具有普适性。
③“不能简单地将《协调成员国商标立法欧洲共同体理事会一号指令》中所谓‘联想可能性’看作是对反淡化理论不恰当的表述, 毋宁说,‘联想可能性’意味着传统‘混淆可能性’检验标准的扩张。”J,Thomas McCathy.Proving a Trademark has been diluted:Theroies or Facts? [J].41Hous.L.Rev.713.
④“如果商标、厂商名称或任何其他企业名称使消费者联想到某一商业性来源或产地,任何对该来源或产地造成或可能造成混淆的行为通常构成不正当竞争行为。但是,商标混淆的概念不应局限于对商业性来源或产地的混淆,还应包括可表明业务联系的任何事物,比如在同一商标或类似商标的两个使用者之间的这种联系对附属关系造成混淆。”
⑤《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002)第9条第2款“商标法第五十二条第一项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”;第十一条“商标法第五十二条第一项规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务,是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同,或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似,是指商品和服务之间存在特定联系,容易使相关公众混淆。”
⑥最高法院《商标法司法解释》第十二条"人民法院依据商标法第五十二条第一项的规定,认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服務国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。"
参考文献:
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商标混淆 篇3
一、商标侵权界定
根据传统的商标理论, 构成商标侵权要满足两个基本条件, 一是商业性使用, 二是实际上或者可能造成消费者混淆。混淆包括现实混淆和可能混淆, 即在判断是否发生了混淆时只要求存在混淆的可能性, 而不一定有混淆的事实。美国法院在审理商标侵权案件过程中总结并且发展了判定“消费者混淆的可能性”标准因素, 其中最为著名的标准之一就是第二巡回上诉法院在宝利来公司诉宝利来电子公司一案中 (Polaroid Corp.v.Polarad E lects.Corp.) 创造的“宝利来因素”, 包括:原告商标的强度;原告和被告商标之间相似程度;商品或者服务近似程度;原告进入该领域的可能性;混淆的具体证据;被告采用冲突商标是否具有善意;被告商品或者服务的质量;消费者的精细辨认程度。
二、基于初始兴趣混淆原则的兴起
基于初始利益混淆的原则产生于美国, 这一原则的含义是, 如果商标权人可以证明消费者在实际购买行为产生之初, 由于侵权人的行为误导, 对商品来源产生了混淆, 即使在购买发生时, 这一误认已经得到纠正, 依然可以主张构成商标侵权。初始兴趣混淆与传统的商标混淆理论的区别就在于传统商标混淆理论关注的是消费者在购买产品时是否对产品来源产生混淆, 而初始兴趣混淆强调的则是顾客在实际购买之前是否可能发生混淆, 两者强调的混淆时间点不同。
1. 初始兴趣混淆的网下世界的发展
美国联邦第二巡回法院在Grotrian案件中确立了这一原则, 将对混淆可能性的分析从销售发生时提前到了消费者搜索商品之时。该案中法院认为, 消费者的最初购买兴趣被吸引到了竞争者所提供的产品上, 即使在实际购买时, 消费者的错误认识已经得到了纠正, 但是混淆还是成立了。所以法院适用了初始兴趣混淆原则认为构成商标侵权。在Grotrian案之后, 初始兴趣混淆原则在M obil Oil Corp.v.Peg asus Petroleum Corp案进一步得以推进。在该案中, 第二巡回法院同样适用了初始兴趣混淆原则, 认为被告“Peg asus”这个文字商标侵犯了原告“fly ing horse”的图形商标。在分析混淆可能性时, 法院指出, 原告与被告并不存在直接竞争关系, 但是二者在石油产业上却构成竞争关系。法院进一步指出, 混淆的可能性并不是指实际上第三方与被告交易时, 会认为它与原告有某种联系, 而是在初始交易阶段, 混淆的存在使得被告借助于原告的商标得到了第三方 (消费者) 的关键性的信赖。
2. 初始兴趣混淆在网络商标侵权中的发展
美国联邦第九巡回法院在Brookfield Communications, Inc.v.W est Coast E ntertainment Corp.案中, 第一次将初始兴趣混淆原则适用在网上商标侵权案件中。该案中原告从事娱乐业的软件销售服务, 被告是一家影谍出租商店, 被告在自己的元标签内置入了原告的商标“Movie Buff”, 其网络域名是www.moviebuff.com, 原被告之间并不是直接竞争关系。在该案中, 法院亦以初始兴趣混淆为依据, 认为键入moviebuff.com或者“M ovie Buff”, 都会引导消费者到被告的网站上, 被告基于原告的商业信誉有搭便车的嫌疑, 尽管消费者最终会意识到自己的错误, 但很有可能消费者会决定继续停留在被告的网上并购买被告的产品, 藉此为被告带来了商业机遇。
在Play boy E nterprises v.Netscape Communications, 法院同样适用了初始兴趣混淆原则来解决网上商标侵权。法院认为被告在网上的旗帜广告的关键词侵犯了原告的商标权。只要消费者在搜索引擎中输入“play m ate”或者“play boy”, 除了原告的企业商标出现在搜索结果中外, 被告的旗帜广告也会出现在搜索引擎结果中, 这将使消费者感到原告和被告存在某种关联或是由原告赞助的, 进而对广告的来源产生混淆。法院基于诸多因素的考虑, 最终判决被告侵权。
初始兴趣混淆与传统的混淆相比, 其意义在于混淆发生时的时间不同, 可以解决商标淡化理论所不能解决的问题, 如果初始兴趣混淆适用恰当, 不会产生商标淡化。但是在美国近几十年的司法实践中, 初始兴趣混淆原则的适用有扩大化的趋势, 不仅在网下世界, 在网络世界, 更成为一个法院审理商标侵权案件的捷径。法院将初始兴趣混淆作为实质性的侵权判断标准, 而取代了传统的多元因素测试法。这就导致在商标侵权案件中, 商标权人承担了较轻的举证责任, 对于商标权人商业信誉保护过强, 破坏了对消费者和商标权人权利保护的平衡。
三、对我国的启示
1. 将混淆作为判断商标侵权的要件之一
我国在判断商标侵权时, 并没有使用混淆这个概念, 而是以商标标识及使用的商品或服务是否相同或类似为标准, 我国商标法第五十二条对侵犯注册商标专用权的行为做了列举: (一) 未经商标注册人的许可, 在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;… (四) 未经商标注册人同意, 更换其注册商标并将该更换商标的商品有投入市场的。”可以看出我国商标法保护的法律利益及于了相同类似商品上, 扩大了商标权的权利外延, 即消费者的选择商品或服务来源的公益考虑。由于立法上的缺失, 对于基于网络域名争议案件、元标签争议中, 是否构成商标侵权成为司法实践的一大难题, 因为没有具体的技术性条款, 法院通常会适用《反不正当竞争法》中的原则性条款来判案, 作为权益之计。可见, 完善商标混淆理论, 并且引入初始兴趣混淆的原则, 才可以更好的实现对商标权人以及消费者利益的衡平保护。
2. 完善商标合理使用制度
初始兴趣混淆规则适用不当, 很容易造成商标权人网络营销的垄断, 阻碍自由竞争。因此需要为该规则的适用设定一些限制和适用条件, 在网络环境下对商标合理使用制度进行细化。我国商标合理使用制度还不够成熟, 虽然《商标法实施条例》第49条明确了商标合理使用制度:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点, 或者含有地名, 注册商标专用权人无权禁止他人正常使用”。但是规定过于原则, 可操作性不强。我们可以借鉴美国商标合理使用制度的理论, 按照商标使用的方式, 将合理使用划分为商业性使用和非商业性使用。商标的商业性合理使用主要包括商品或服务的叙述性合理使用和被提及的合理使用。叙述性合理使用的判断应符合三个标准:使用不是基于商标性质的使用;使用是基于诚实信用、公平基础上的使用;使用仅仅是对一种商品或服务的描述。被提及的合理使用, 仅适用于如下情况:如果不使用某商标, 那么特定的产品或服务就无法被描述;使用该商标对特定产品或服务作出的是合理的、必须的;使用该商标不得使消费者误认为该使用由商标持有人发起或是得到商标持有人的支持。非商业性使用主要包括:滑稽模仿与言论自由;新闻报道及新闻评论;字典中的使用。在具体规则上, 判定是否构成商标的合理使用, 应参照以下标准: (1) 以除使用与他人商标相同或近似的文字、图形外, 是否还加注了其他说明性文字以表明它的“说明性质”为判断标准; (2) 以被告所使用的文字图形是否作为商标来使用, 或者该文字或图形是否足以标识、区别商品来源作为判断标准; (3) 以使用该说明性文字时是否刻意强调该文字的显著性作为判断标准; (4) 以商业惯例和行业协会的意见作为判断标准; (5) 以原告是否可能因被告的使用而利润下降、声誉受损作为判断标准。在实践中这几项标准需要综合利用, 才能做出相对正确的判断。
摘要：初始兴趣混淆强调消费者在实际购买行为产生之初, 由于侵权人的行为误导, 对商品来源产生了混淆, 即使在购买实际发生时, 这一误认已经得到纠正, 商标权人依然可以主张构成商标侵权。在网络商标侵权纠纷中, 这一原则有扩大适用的趋势, 破坏了商标法保护的法益平衡, 阻碍了自由竞争。我国应引入初始兴趣混淆原则, 在商标立法中明确混淆的定义, 完善商标合理使用制度, 对该规则的适用进行法律规制。
关键词：初始兴趣混淆,混淆,合理使用
参考文献
[1]郑成思:知识产权论[M].北京:法律出版社, 2003.
[2]邓宏光:商标混淆理论之新发展:初始兴趣混淆.知识产权[J], 2007 (3)
[3]武敏:商标合理使用制度初探[J].中华商标, 2002 (7)
商标混淆 篇4
在我国新《商标法》实施以前, 判断商标侵权采用的是相似性标准, 即判断使用在相同或类似的商品或服务领域的商标是否相同或者近似, 如果相同或者近似即构成商标侵权;而新《商标法》不但采用了商标相似性的判断标准, 还强调必须可能导致混淆。商标具有相似性不一定造成混淆, 大部分国家都以混淆可能性作为判断是否侵权的最终标准 (3) 。2015 年11 月二审的“新百伦”案以其一审的天价判赔数额引人注目 (4) , 但却忽略了被控侵权商标是否会与原告的“百伦”商标发生混淆可能性的问题。“新百伦”案为我们提供了检视商标混淆可能性与相似性的关系的机会。
一、“百伦”“新百伦”的商标权
“百伦”商标于1996 年获准注册, 2004 年一审原告 (二审被上诉方) 周某某通过转让获得该商标的专用权, 同年周某某申请注册商标“新百伦”, 2007 年商标局初审公告“新百伦”, 2008 年周某某获得“新百伦”的商标权。“New Balance”为美国的知名运动品牌, 在中国, New Balance公司于1983 年分别获得“N”和“NB”的商标权, 于2003 年获得“New Balance”的商标权。 (5) 2003 年, 该公司将“新百伦”企业字号授权其在深圳的子公司使用并做了大量宣传。一审被告 (二审上诉方) 新百伦贸易 (中国) 有限公司 (以下简称“新百伦公司”) 于2006 年在上海成立, 承接深圳子公司的业务, 负责销售“New Balance”运动鞋系列产品。新百伦公司在产品宣传和销售过程中, 采用了“新百伦”的中文字样, 以及“新百伦New Balance”的组合标识。
2013 年原告周某某起诉至广州市中级人民法院, 诉称被告新百伦公司侵犯其商标权。被告在二审中辩称其前身 (即New Balance公司开设在深圳的子公司, 以下简称“关联公司”) 于2003 年就开始广泛使用标识“新百伦”, 而原告在2004 年才申请注册“新百伦”商标;并且1996 年就获准注册的“百伦”并不会与“新百伦”发生混淆, 被告在2003 年使用“新百伦”标识的行为并未侵权, 并基于“善意”使用获得标识“新百伦”的在先使用权, 因此被告并没有侵犯原告的商标权。我国采商标注册制度, 即商标专用权通过注册获得, 而为了对先使用商标的主体给予保护, 我国商标案又赋予先使用人以在先使用权 (6) 。在先使用权是指, 在商标申请人申请注册商标之前, 使用与申请注册商标相同或者类似的商标在相同或者类似的产品上, 并具有了一定的影响力, 在先使用人有权继续在原范围内使用该商标。 (7) 关联公司从2003 年开始使用“新百伦”, 而周某某2004 年才开始申请注册“新百伦”商标, 假如使用“新百伦”并未侵犯“百伦”商标权人的权利, 那么新百伦公司使用“新百伦”的行为就合法并且具有善意, 其因此而享有对商标“新百伦”的在先使用权。
二、相似性标准对“百伦”“新百伦”的判断
相似性标准是指在判断使用在后商标是否构成侵权时, 对两商标进行比较, 如果两商标“文字的字形、读音、含义, 或者图形的构图及颜色, 或者文字与图形的整体结构相似” (8) 时, 两商标就构成了近似, 或者两商标是否相同, 而将近似或相同的商标用于相同或者类似的产品上时, 就构成了侵权。新中国第一部《商标法》就将商标相似性作为判断商标是否侵权的标准, 此后, 商标法在1993 年和2001年经历了两次修改, 但这两部商标法都一直沿用相似性判断标准, 而尽管2013 年《商标法》对有关商标侵权的规定做出了修改, 但仍然保留了关于相似性判断标准的规定。“新百伦”案一审法院在判断被告是否侵犯原告的“百伦”商标时, 就主要采用了相似性判断标准 (9) 。
由于“新百伦”案仅涉及汉字, 在此仅就汉字商标构成近似的判断方法加以论述。通常由汉字构成的标识形成的近似主要包括以下几种情形: (1) 读音相同, 如“恒生”与“恒升”; (2) 字形相近, 如“金龙鱼”与“金花鱼”; (3) 语义相关, 或者使用附加修饰词或使用不同附加修饰语, 前者如“小肥羊”与“小美羊”, 后者如“巨人”与“小巨人”; (4) 将上述几种情形组合起来形成的近似。在“新百伦”案中, 标识“新百伦”只是在商标“百伦”前增加了一个“新”字, 属于上述第三种情形。而商品是否类似则主要根据商品的功能、用途等加以判断 (10) 。“新百伦”公司将该商标用于运动鞋系列产品中, 而“百伦”商标则被用于商务皮鞋和休闲皮鞋上, 这两类商品同属于我国商标申请注册的分类表 (11) 中的第2507 类 (鞋类) 。
尽管学者也承认在相似性判断标准中, 商标近似的认定具有模糊性, 但通常认为只要存在上述四种情形中的一种, 就构成了商标近似。而判断商品近似时, 通常根据商标分类表划分的种类加以判断, 属同类的商品一般被认为构成商品类似。由此看来, 根据商标相似理论, “新百伦”与“百伦”是近似商标, 两商标被用于了类似的商品上, 因此使用标识“新百伦”在运动鞋系列产品上会侵犯商标权人对“百伦”所享有的商标权。值得注意的是, 相关公众购买“新百伦”的鞋并非因为他们将其错认为“百伦”鞋或与“百伦”有关的鞋, 而是由于他们知晓国际品牌“New Balance”, 并认为“新百伦”鞋就是“New Balance”的鞋。商标是区别商品及其来源的标识, 如果在后使用商标的行为并未造成相关公众的误解, 却禁止在后商标的使用, 是否会扩大注册商标的保护范围, 为商标权人圈占不必要的公共资源呢?
商标由文字、图形、颜色等基本元素组成, 这些元素属于公共资源, 为全人类所共有。而商标权人之所以能享有独占使用这些元素的权利, 是因为其通过劳动使这些元素或者元素的组合与特定的商品或服务之间产生了联系, 进而赋予了这些元素“第二含义”———表现为凝结在这些元素或元素组合中的商誉。从启蒙时代起, 人们就将劳动作为财产权利的来源, 并形成了“财产权劳动学说”, 根据该学说, 人们要基于劳动获得财产权必须具备两个条件: (1) 个人通过劳动使某种东西的价值增加, 或者使其脱离自然状态; (2) 给人们留下足够同样好的东西为其所共有。 (12) 就商标权的取得而言, 商标权人只有通过“使用”这种劳动, 才能使公有元素增加价值, 脱离其本来的含义, 形成“第二含义”, 成为符号商标, 其权利范围也应以商标能发挥识别功能 (识别功能为劳动者的劳动成果) 为限。与此同时, 商标权人还必须给其他人留下足够同样好的东西, 也就是说商标权人不得不当扩大其权利范围, 妨碍其他民事主体选用公有元素作为商业标识。
就实质意义而言, 商标权保护的是商标标志与某种商品或服务的特定联系, 这种联系形成于商标的实际使用中, 因此其保护范围只应限制在保持商标标志与这种商品或服务的特定联系。那么, 只要他人的行为不妨碍此种联系, 就没有对该行为加以限制的必要。因此, 如果在先商标与在后商标相似, 但并未导致混淆时 (未妨碍在先商标与某种商品或服务之间的特定联系) , 就不得认定在后商标的使用构成侵权 (不应将保护的范围不必要地扩张至公共领域) 。由此看来, 商标相似不一定会妨碍商标功能的实现, 因此使用相似商标不一定会构成商标侵权, 其不应为最终确定是否构成商标侵权的标准。判断在后商标的使用是否构成侵权的标准, 应为在后商标的使用是否会使相关公众在商品之间或者商品来源之间发生混淆, 而干扰商标功能的实现, 即采用混淆可能性的判断标准。因此, 如果“百伦”与“新百伦”的使用不会引起相关公众的误认时, 不应仅以两者相似为由, 判定使用后者的行为侵权。
但值得注意的是, 相似性对商标侵权判断也具有一定的意义。首先, 商标的相似性是判断混淆可能性的参考因素之一, 并且判断混淆可能性时相似性属于核心因素。事实上, 在商标侵权案件中, 绝大多数案件的判决结果和商标相似性的结果完全相同 (13) 。此外, 采用相似性标准也可以简化商标侵权判断的过程。 (14) 综上, 相似性标准具有其独立存在的价值, 并且绝大多数商标侵权案件表现为商标相似;但商标相似既不是构成商标侵权的必备条件, 也不是构成侵权的充分条件 (15) , 商标是否侵权仍应以混淆可能性作为判断标准。在“新百伦”案中, 即使“新百伦”与“百伦”构成相似, 也只能说明两者有可能具有混淆可能性, 但是否有混淆可能性仍需按照具体的判断标准加以判断。
三、混淆可能性对“百伦”“新百伦”的判断
商标相似不一定会导致商标侵权, 这是因为商标相似不一定会引起混淆。比如, 欧盟《商标法》规定在判断商标侵权时, 如果两商标构成相似, 还需要进一步判断两商标是否具有混淆可能性, 只有两商标既相似, 又有混淆可能性时, 才构成商标侵权。 (16) 商标法不仅保护商标权人的利益, 同时也以维护消费者合法权益为目标 (17) 。商品和商标最终面对的是消费者, 如果消费者能够根据商标分辨出其所需的产品, 辨别出不同的厂家, 商标的功能就能得以实现, 商标权人的权益进而能得以维护。因此, 尽管商标具有相似性, 但只要不会引起消费者的混淆, 就不妨碍商标功能的实现, 便不存在侵权的问题。基于此, 如果消费者不会对“百伦”鞋和“新百伦”鞋发生混淆, 即便两标识相似, 使用后者的行为也不应构成侵权。
事实上, 尽管我国在2013 年的《商标法》中才明确规定, 判断商标侵权时应以混淆可能性作为标准 (18) , 但早在1988 年颁布的《商标法实施细则》中就规定了“造成误认”是判断商标侵权的一个要件 (19) 。此后, 国家工商行政管理局在1994 年和1999 年发布的与商标有关的行政法规中也分别再次提到了混淆可能性标准, 并且2001 年《商标法》将混淆可能性作为划定驰名商标保护范围的一个判断要素加以规定, 首次将混淆可能性标准引入至商标法。此外, 在我国司法实践中, 早在2013 年《商标法》生效前, 法院在判定部分商标侵权案件时就已采用了混淆可能性标准 (20) 。比如, 在辉瑞产品有限公司等诉江苏联环药业股份有限公司侵犯商标权一案 (21) 中, 二审法院和最高人民法院均指出, 诉争商标不存在混淆可能性, 因此不构成侵权。
而美国1946 年通过的 《兰哈姆法》 直接规定导致“混淆可能性”的行为构成商标侵权 (22) , 美国各法院在审理案件时通常会对多个因素加以考察, 以断定两商标是否具有混淆可能性。尽管各州法院考察的因素不尽相同, 但一般都从以下几个方面加以考量:商标的强度、商标的近似程度、产品的相似度、被告使用商标的主观意图、购买者的谨慎程度、是否已发生混淆事实等。 (23) 在判断“新百伦”与“百伦”是否有混淆可能性时, 可采用以上几个因素加以分析。
首先分析“百伦”商标的强度, 即在关联公司开始使用“新百伦”时, 商标“百伦”的市场知名度。假如“百伦”商标经过使用和宣传后, 在市场和相关公众中形成了一定的知名度, 具有较强的指示性和区别性, 可认定“百伦”商标具有较强的知名度。商标的知名度与其宣传程度、销售数量等有关, “百伦”商标的宣传力度越大, 其产品销售数量越多, 知名度就可能越强。“百伦”商标的知名度越强, 关联公司在使用“新百伦”时具有主观恶性的可能性就越大。关联公司的主观恶性主要体现在两个方面:一是搭“百伦”商标的便车, 增加其产品的销售额度;二是基于宣传和推广策略, 认为“新百伦”的表述方式有利于其营销, 因而故意侵占“百伦”商标。
其次, 考察关联公司使用“新百伦”的主观意图。该因素主要考察的是关联公司是否具有搭“百伦”商标便车的目的, 或者具有侵占“百伦”商标的意图。如果关联公司在使用“新百伦”时, “百伦”商标已具有较强的知名度, 并具有良好的商誉, 那么关联公司就具有搭便车的嫌疑。另外, 尽管商标的指示性和区别性产生于使用过程中, 但申请注册是商标确权的法律程序, 经法律确权的客体应受到法律的保护, 因此即便“新百伦”标识在使用过程中获得了区别性和指示性, 但如果使用者在最初具有侵占“百伦”商标的意图, “新百伦”也不应受法律保护。
此外, “新百伦”与“百伦”的近似程度前文已作分析, 两标识较为相似。而“百伦”与“新百伦”产品的相似度, 则需进一步分析。虽然“百伦”与“新百伦”都主要用于鞋, 同归属于商标第25 类, 但“百伦”商标标记于皮鞋, “新百伦”用于运动鞋, 两者属于类似商品, 是否会造成混淆还需对消费群体和商品的关系加以考察。“百伦”鞋主要是商务皮鞋和休闲皮鞋, 其消费群体主要是从事商务活动的人和穿着较为正式的人;“新百伦”鞋是运动休闲系列, 其消费群体主要是进行运动和穿着较为休闲的人。尽管两者的消费群体可能重合, 但两者使用的场合完全不同, 不具有可替代性, 因此没有替代关系。基于此, 尽管“新百伦”与“百伦”产品相似, 但发生混淆的可能性较小。
同时, 还需要对购买者的谨慎程度加以考察。购买者的谨慎程度与产品的价格和购买者的辨别能力有关, 产品价格越高或者在同类产品中价格越高, 购买者的谨慎程度就越高;消费者对品牌越了解, 辨别能力就越强。“百伦”与“新百伦”近似, 标示的产品也相似, 但是否发生混淆还与产品的价格有关系, 如果两者在其同类产品中价格越高, 购买者会越谨慎;如果“百伦”商标的知名度越大, 关联公司在最初使用“新百伦”时造成混淆的可能性越弱。
最后, 应对两商标是否已实际发生混淆加以考察, 如果在市场上已有相关公众将两商标混淆, 表明商标具有发生混淆的可能性, 但此时还应对混淆的具体情况进行分析。假如发生混淆的公众较为谨慎并具有较强的辨别能力, 或者发生混淆的情况并不罕见, 表明商标发生混淆的可能性较大。同时, 即便市场上尚未发生混淆的事实, 也不能表明两商标没有混淆可能性。“新百伦”案中, 判断两商标的混淆可能性时, 应由原告提供的混淆事例并对其进行分析。需要指出的是, “百伦”和“新百伦”在事实上已共存十几年, 如果尚未发生混淆, 表明两标识混淆的可能性非常低。
值得注意的是, 关联公司在最初使用“新百伦”标识时, 采用的是与“New Balance”组合使用的方式。“New Balance”是美国的知名品牌, 其早在20 世纪90 年代就已经进入中国市场, 经过一段时间的宣传和销售, 该品牌在中国已具有一定的知名度, 基于此可认为“新百伦”的指示性和区别性很大部分来源于商标“New Balance”。在判断“百伦”与“新百伦”是否具有混淆可能性时, 也应对此予以考虑。
“百伦”与“新百伦”的混淆可能性应综合上述各因素进行判断, 倘若“百伦”商标的知名度较高, 关联公司在最初使用“新百伦”时就知晓“百伦”商标, 并且“百伦”鞋在同类产品中价格较高, 事实已发生将“新百伦”鞋误认为“百伦”鞋或者与“百伦”商标权人有关联关系的情况, 则在两商标相似、产品类似的情形下, 应认定“百伦”与“新百伦”具有混淆可能性。如果在“新百伦”使用之初, “百伦”商标的宣传推广力度不强, 产品销售数量不多, 并且没有证据证明关联公司知道或者应该知道“百伦”商标, “百伦”鞋在同类产品中价格偏低, 并未发生事实混淆的情况, 则“百伦”与“新百伦”发生混淆的可能性非常低, 应认定两者不具有混淆可能性。
四、结语
上述各个因素在不同层面上考察了“百伦”与“新百伦”发生混淆的可能性, 尽管两商标近似, 产品也类似, 但不能仅因此断定两者会发生混淆。事实上, 正如前文所述, 商标相似只是判断商标混淆可能性的因素之一, 即便在商标相似的情况下, 如果商标没有发生混淆的可能性, 也不能认定使用在后商标的行为侵权。此外, 发生混淆的商标也不一定相似, 比如在误导相关公众, 使其认为产品与在先商标的权利人具有某种关联关系时也构成侵权, 此时商标就不一定近似。新《商标法》明确规定在判定近似商标侵权时, 必须具有造成混淆的可能性。在今后的司法实践中, 法院应注重对涉案商标混淆可能性的论证, 而弱化对相似性标准的运用。