非法证据排除规定

非法证据排除规定（精选12篇）

非法证据排除规定 篇1

两个证据规定实施以来, 对司法机关依法全面客观收集和运用证据、非法证据排除等明确了标准, 为规范司法行为和实现司法公正提供了有力保障, 也为案件办理提出了更高的要求。

其中, 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》 (以下简称《非法证据排除规定》) 确立了非法证据排除的实体性规则和程序性规则, 对职务犯罪案件的侦办产生了巨大影响。自规定实施一年以来, 已经有几个省市在职务犯罪案件办理中启动了非法证据排除程序。伴随着这些案例的出现, 暴露出职务犯罪案件侦办中执行非法证据排除规定的若干新问题。

一、非法证据排除规则的立法考查

非法证据排除规则 (the exclusionary rule) 于20世纪初产生于美国, 后来逐渐为其他国家和联合国公约所采纳, 通常指执法人员及其授权的人员通过非法方法所收集的证据不得在刑事审判中采纳。中国对非法证据排除规则的研究和探索一直在逐渐深入。1988年我国批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》, 1998年签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》, 我国宪法中明确了人权保障条款, 刑诉法中也对非法取证行为持彻底否定态度, 但对非法证据的范围和程序一直没有明确回答, 直到两个证据规定实施, 我国对该规则作出了相对明确的专门规定。《非法证据排除规定》中确立了两个规则, 一是实体性规则, 主要是对非法证据特别是非法言词证据的内涵外延进行了界定;二是确立了程序性规则, 对非法证据的排除规定了操作规程, 包括审查程序、证明责任、证明标准以及侦查人员出庭作证等进行了规定。

二、职务犯罪案件侦办中出现的新问题

(一) 非法证据排除范围不明晰, 概念不明确, 束缚案件侦办

《非法证据排除规定》规定非法言词证据包括两种, 一是采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述;二是采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述。对何为“非法”的规定存在技术性瑕疵。主要有以下几个概念没有明确: (1) 威胁、引诱。规定中没有明确文字表述其是否为非法证据的形式。 (2) 规定中非法证据形式列举项目外的“等”“其他非法手段”未明确外延。英美法系国家对程序违法性采纳列举式规定, 对列举未尽的事项, 可由法官根据规定加以裁量。《非法证据排除规定》中对此只有几项简单列举, 外延不明确, 没有具体标准。 (3) 规定中没有明确界定讯问技巧中的施压与威胁的关系, 宣讲政策与引诱、诱供的关系。实践中, 讯问过程不可能完全平和式的谈话和说教, 以前采用的侦查谋略、言语施压、攻心策略等, 到底与威胁引诱和欺骗的界限如何把握, 十分模糊, 给侦查人员造成巨大困惑, 严重束缚了办案人员的手脚。 (4) 长时间讯问、询问的性质不明确。规定中没有明确长时间讯问、询问的证据是否要排除, 以及具体多长时间才由量变到质变, 以非法证据形式排除。

以上的概念不明确, 导致两个后果, 一是司法实践中操作难度增大, 被告会抓住以上列举的模糊概念尝试借用非法证据排除规则逃避法律制裁, 由于司法机关没有明确的法律依据, 庭审中常因此处于被动地位;二是给侦查人员造成困惑, 导致侦查办案受到严重束缚, 询问、讯问工作日趋平和, 宁肯不突破, 也不愿冒进采用激烈语言以避免稍稍过“度”, 口供成为非法证据被排除, 以致讯问中不敢施压, 严重影响到案件突破率, 尤其是行受贿案件, 受影响更为严重。

(二) 启动非法证据排除程序的权利被滥用

《非法证据排除规定》规定了启动程序采取的是被告人提出为主, 法庭主动提出为辅的方式, 即被告人在起诉书副本送达后开庭审判前, 或者在庭审中, 或者在法庭辩论结束前, 均可以提出被告人审判前供述是非法取得的意见, 作为非法证据排除程序的启动条件, 没有明确的限制性规定, 也就是说, 规定对被告人提出启动非法证据排除程序的申请时间、次数等没有明确限制, 对二审程序中提出同一理由启动非法证据排除也没有制约性规定, 检察机关相对只能被动应付, 或者在条件满足下建议延期审理。职务犯罪案件很大一部分为高智商犯罪, 被告人反侦查能力强, 往往将非法证据排除规则视为救命稻草, 将其看做全面翻供的工具, 在侥幸心理的唆使下, 会产生“有枣没枣打一竿”的心态, 肆意滥用权利, 寻求最后的机会;还有一些被告人故意利用该程序, 在庭前、庭审中自己处于被动的局面下, 随意翻供, 以受到刑讯逼供等理由要求启动程序, 打乱司法程序节奏, 扰乱正常秩序, 博得外界和媒体同情, 为自己寻找出路。对于被告人这种行为, 《非法证据排除规定》中又没有明确的惩罚措施予以制约, 由此导致权利滥用。

(三) 非法证据排除调查程序规定模糊、缺乏操作性

《非法证据排除规定》规定, 法庭决定启动非法证据排除程序的, 在公诉人宣读起诉书后, 应当停止对案件实体的审理, 先对被告人及其辩护人提出的非法证据排除问题进行当庭调查。但规定中对程序的具体流程却语焉不详, 质证结束后是否应该当庭对证据的合法性作出裁定也没有明确规定, 容易导致案件庭审过程拖沓, 操作秩序混乱, 弱化了打击职务犯罪案件的效果。到目前为止, 我国出现的案例中已发生类似情况, 在一例职务犯罪案件庭审中, 就出现了7个小时的庭审中有5个小时在进行证据的合法性审查的现象, 造成极大的诉讼成本浪费, 致使案件最终没有达到预期的法律效果和社会效果。

(四) 全程同步录音录像不规范导致案件侦办处于被动

检察机关讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像制度, 要求做到“三全”, 即“全面、全部、全程”, 目的是为了防止刑讯逼供、保障人权, 更重要的是可以固定证据, 防止翻供翻证, 在被告人提出非法证据排除程序后, 侦查人员可以通过全程录像的调取证明讯问的合法性, 因此, 在当前职务犯罪案件办理中至关重要。但是目前现状是大多数侦查人员都是在突破口供后进行讯问同录, 或者只是在综合讯问、审查逮捕、移送起诉等关键点上进行讯问同录, “三全”难以真正实现。加上检察机关技术人员少, 经费不足、各地同录系统建设标准不统一等原因, 不能保证讯问同录工作正常开展。《非法证据排除规定》将启动证据合法性调查程序的初步责任分配给被告人一方, 采取有限责任原则, 程序启动后, 明确应由控诉方对被告人庭前供述的合法性负举证责任, 因此在非法证据排除程序启动后, 一旦侦查人员不能提供全程录像, 或者提供的录像不全程, 有瑕疵, 就被被告人所利用, 处于被动地位。例如, 从犯罪嫌疑人提押到讯问开始的真空期, 往往会忽略录像, 如果被提出在此间隔内有刑讯逼供行为, 如何证明成为问题。此外, 《非法证据排除规定》有两个问题没有明确, 一是没有对全程录像的证据种类做明确规定;二是如果律师或被告人提出长时间播放全部录像司法机关能否拒绝。以上问题的不明确, 造成没有录像的证据即为“非法”的尴尬境地。

(五) 侦查人员出庭作证给检察机关带来挑战

《非法证据排除规定》中关于侦查人员出庭作证的规定给司法机关尤其是检察机关带来了挑战。非法证据排除程序即是在实体诉讼中, 插入了一个审查侦查行为合法性的程序合法之诉, 在英美的诉讼制度中, 称为诉中诉、案中案, 这个诉讼有其明显的特点, 一是本案的被告称为原告, 二是侦查员成为被告, 三是法庭成为程序裁判的主体, 四是诉讼标的是侦查行为的合法性。侦查人员则应该承担应诉的责任。 (1) 司法实践中, 侦查人员出庭作证程序还处于探索阶段, 流程还不清晰, 《非法证据排除规定》中对该制度规定也相对模糊, 参考性不强, 易使庭审过程混乱。主要是由于以下几个问题:一是侦查人员由于缺乏庭审经验, 被询问时不能做出有力应答;二是《非法证据排除规定》没有明确被告人是否可以询问侦查人员, 质证程序也相对模糊, 执行过程中被告人对侦查人员常常口无遮拦, 肆意污蔑指责, 无理取闹, 甚至恶语相加, 侦查人员心理受到挫伤;三是法官控庭能力不强, 或者担心媒体炒作, 害怕背上“不充分给予被告人权利”的包袱, 不及时制止被告人对侦查人员的无理质问, 导致庭审效果不好;四是侦查人员从幕后到走到台前, 增加了侦查人员被报复陷害的可能性, 对保持侦查队伍稳定性以及反腐工作深入开展影响较大。

三、职务犯罪案件侦办中应对新问题的措施及立法完善建议

《非法证据排除规定》是中国社会主义法律体系的一部分, 因此, 在完善规定的过程中, 要考虑到中国的国情, 考虑中国司法体制的特点, 可以借鉴但不能照搬国外制度和概念。

(一) 完善非法证据排除规定相关立法, 明确基本概念

一是应明确“引诱, 欺骗”取得的证据是否要排除, 对此《非法证据排除规定》中没有明确规定。在此, 引诱和欺骗应该理解为证据的非法获取方式, 《刑事诉讼法》中规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据”, (2) 两高司法解释也有明确规定, (3) 可见, 引诱和欺骗作为非法证据取得的方式符合立法本意。二是应明确“等”“非法手段”的外延, 从字面表述分析, “等”“非法手段”应为文字表述的“刑讯

(1) 湖北黄石理工学院党委副书记杨智受贿案, 湖北省武汉大学党委常务副书记龙小乐、常务副校长陈昭方受贿案, 河南省高级法院审理的原银河证券党委书记肖时庆受贿案中, 均启动非法证据排除程序。

(2) 《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条。

(3) 最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定:“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述, 不能作为定案的根据”。

逼供、暴力、威胁”手段之外的非法方法, 应该作出相对明确的列举, 避免造成操作上的模糊。三是应明确非法手段和讯问谋略技巧的区别。建议从立法角度将非法手段和谋略技巧的“度”予以明确。笔者认为, 两者是有明显区别的, 侦查谋略中, 侦查人员是利用信息的不对等性与犯罪嫌疑人进行的博弈, 不是建立在捏造事实的基础上的欺骗, 技巧中的教育施压, 讲明的后果也应该是能根据法律法规和实际案件发展的预见性的必然结果, 是利用犯罪嫌疑人寻求利益最大化的心理使其警醒;如果以法律预期不能达到的结果攻心, 则是威胁。由此推而广之, 二者区别的关键是侦查人员采取的方法本身是否合乎法律, 合乎道德的底线。当然, 其中的度很难把握, 建议通过解释的形式予以明确。四是明确长时间讯问的性质, 多长时间的讯问属于变相刑讯逼供, 目前争议很大, 被告人也往往会利用这一点寻求证据的排除机会, 建议尽快明确。

(二) 对滥用启动非法排除程序权利的限制

《非法证据排除规定》确立了程序审查优先原则, 即在庭审的任何一个阶段, 只要被告人及其辩护人申请排除非法证据, 侦查人员的侦查活动合法性受到合理质疑时, 法庭就优先审查程序问题, 暂时中止审理实体问题, 这是我国立法的突破, 但也给被告人可乘之机, 导致其肆意滥用启动程序的权力, 司法机关尤其是侦查机关只能被动应诉。建议规定增加对被告人和辩护人启动该程序的限制性规定, 笔者认为, 提出启动程序一方一定要提供线索或相关证据, 且这种线索或提供的证据需要达到审判人员或者检察人员对取证的合法性存在合理怀疑的程度, 这种程度, 也有必要进一步细化到可操作的程度, 另外是增加滥用该启动程序权力的惩罚性条款, 否则, 非法证据排除程序势必会沦为被告人开脱罪责的手段, 导致程序被任意启动, 无疑是对正常审判程序的粗暴践踏。

(三) 探索非法证据排除的庭前审查制度

司法实践中, 非法证据排除程序时间较长, 影响了实体诉讼庭审效果, 建议探索将非法证据排除程序调查在庭前先行完成, 可以有效节约诉讼资源, 也避免了侦查人员公开曝光。这里有必要借鉴美国刑事诉讼法中的证据展示制度, 完善中国的庭前证据开示制度, 即诉讼双方在庭审之前互相告知所掌握的证据, 原理在于使双方对案件庭审由充分准备, 防止在庭审中突然出现未经双方了解的证据而影响庭审的正常进行, 对于非法证据排除有实际意义, 一方面在证据展示制度中, 辩方可以提前更全面地发现控方证据中是否存在非法证据, 更重要的是可以将非法证据排除程序庭前启动, 在庭审前就裁定证据的合法性, 使实体诉讼得以正常运行。此外, 在当前实体诉讼和非法证据排除程序诉讼同庭审理的前提下, 建议《非法证据排除规定》明确非法证据排除程序的裁定作出时间, 规定证据合法性的裁定要在当庭作出, 再进行实体审查, 否则, 一会影响庭审效果, 二会导致证据合法性未经裁定, 实体审查的合法性也将受到质疑, 实践中出现的案例中, 该问题已经凸显。

(四) 规范全程录音录像行为, 明确录音录像资料法律属性。

司法实践中, 非法证据排除程序启动后, 录音录像资料往往成为认定证据非法与否的关键, 一旦录音录像资料出现瑕疵, 侦查机关即处于被动, 被告人或者律师便抓住不放, 以此作为指责、诬陷侦查人员刑讯逼供的借口, 意图借以开脱罪责。目前司法机关在录音录像的适用方法、程序等方面尚未形成统一机制, 资料本身未纳入法定证据形式之中, 法律属性尚不明确, 实践中, 侦查人员在讯问过程中又难以做到“三全”, 一旦启动程序, 比较被动。因此, 侦查人员在讯问过程中一定要规范执法, 文明执法, 严格执行全程录音录像规定, 对询问重要证人, 搜查、扣押赃证物的过程也应全程同录, 从根本上杜绝证据被质疑。此外, 建议两高与全国人大尽快以刑事立法刑事或者司法解释刑事明确录音录像资料的法律属性。笔者认为, 在目前没有明确的前提下, 录音录像资料的证据种类应该根据其作用区别认定:如果是作为固定犯罪嫌疑人供述或辩解, 与纸质笔录一同证明供述和辩解内容, 那么录音录像的性质就是犯罪嫌疑人的供述或辩解;如果以其固定的讯问过程的信息来证明讯问过程是否合法, 则其属于视听资料。非法证据排除规则中在法庭审理播放的录音录像资料, 从性质上应该属于视听资料, 因为其是用来证明侦查讯问过程的合法性的。

(五) 完善侦查人员出庭作证程序, 提高侦查人员出庭作证应对能力

《非法证据排除规定》明确规定了在其他相关证据不能排除刑讯逼供嫌疑的, 侦查人员必要时须出庭作证, 这是我国首次明文规定侦查人员由出庭作证的义务, 由讯问人员变为“被讯问对象”。这给侦查人员提出了更高的要求, 需要更加注重言词证据以外的其他证据收集, 注重讯问询问活动的文明规范, 注重笔录与同步录音录像的一致性, 注重出庭时面对律师、法官发问应答时的语言方式技巧。此外, 《非法证据排除规定》中对侦查人员出庭作证的性质、对出庭的侦查人员发问的程序、发问权利的行使主体都没有没有做明确规定, 导致司法实践中没有统一规范, 建议有关部门作出相关解释, 避免执行混乱。笔者认为, 侦查人员出庭作证是协助公诉人公诉, 证明其侦查行为合法、讯问笔录有效, 以应对辩方提出的非法证据排除请求, 是对公诉人指控职务犯罪的辅助与支持;从性质上来看, 侦查人员不应该完全等同于一般证人, 应该对发问主体, 尤其是被告人的发问权利做一定的限制性规定, 发问内容也应该明确限定在取证合法性这一范围内, 对于超范围的发问, 应该赋予侦查人员拒绝回答或者向法庭提出拒绝回答的权利, 这是结合中国司法实践现状和特点, 有效避免辩方肆意发问、无端指责侦查人员的必要措施。

非法证据排除规定 篇2

比较两大法系国家非法证据排除规则的不同规定，对我们很在启发，对非法取得的证据材料是否采纳，各国没有绝对的、一成不变的标准，而必须受该国法律文化传统、司法现状、社会治安状况等诸多因素的制约，我国也不例外。从目前来看，我国尚不具备大范围排除非法证据的条件，理由如下：1从我国法律文化传统来看，由于受几千年封建专制统治和儒家文化思想的熏陶，人们已经形成了“温、良、恭、俭、让”的民族性格，普通接受了“个人服从集体、集体服从国家”、“为了国家、集体利益而牺牲个人利益”的观念和思想，而且这些思想和观念已随着历史的积淀深深扎根于中华民族的国民精神之中。在这种观念的支配下，人们对待犯罪分子及其犯罪行为表现出较为一致的憎恨和恐惧，对受害者抱以极大的同情，并希望有关机关有效地打击犯罪以维护社会秩序、保障人们的合法权益不受非法侵害。他们对于在惩罚犯罪过程中出现的一些轻微违法行为能够容忍，但却无法容忍真正的犯罪分子逃避法律的制裁。在这种背景下，如果 过于强调程序的正当、过于强调保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，显然无法与大多数公民的思维定势相适应而不能为其所理解和接受。2 我国有限的司法资源和司法队伍的现有素质难以支撑大范围的非法证据排除规则的实施。我国目前正处于社会主义初给阶段，经济实力较弱，国家财政对司法业务的支持极其有限，司法资源缺乏、技术装备落后，在这种条件下，如果大面积地排除非法证据，众多真实但却非法的证据将被放弃，一方面造成对获取该证据资源的浪费；另一方面为了获得案件的最终处理，将不得不进行重复或另行的调查取证，增大人力、物力、财力的投入，加剧司法资源的无谓消耗。这种做法显然与我国有限的司法资源极不相称。另外，素质的提高和观念的转变非一朝一夕之事，我国司法人员的文凭虽然有了很大提高，但法律素质和法律意识还远远落后于司法法制化的要求，司法实践中违法取证和非法证据采用的现象大量存在。在这种情况下，建立完整意义上的非法证据排除规则，力图一步达到程序正当的证据标准，实践中难以行得通。3 从我国社会治安状况来看，处于社会转型时期，利益冲突加剧、社会秩序失控，犯罪率上升。自八十年代以来，我国刑事案件发案件率一直很高，每年刑事案件都在几十万件以上，而且近年来更是呈现出居高不下的态势。虽然我国不是世界上犯罪率最高的国家，但是由于我国人口多，基数大，刑事案件和涉案人员总量大。如果不顾这一事实，过分追求程序正当而大范围排除非法证据，势必有悖于刑事诉讼的目的，同时也不利于改革开放的良好局面。4 从刑事诉讼的目的来看，无非包括两个方面即处罚和保障人权，各国刑事诉讼均兼具二者，但侧重点有所不同。长期以来，我国过分注重惩罚犯罪、偏重打击，而对涉诉公民，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利较为轻视，表现在权利规定较少或根本就没有规定。在缺乏这一基础的情况下，去奢谈“凡违反法定程序的证据则一概予以排除”，既无实质意义也缺乏可行性。基于上述分析，笔者认为我国国情的制约，目前构建我国非法证据排除规则必须遵循以下思路：一是与刑事诉讼改革相配套，实现惩罚犯罪和保障人权兼顾的刑事诉讼目的，并适当提高后者的地位；二是在不具备实施完整意义的非法证据排除规则的条件下，只能采取循序渐进的方法，即从逐步的技术性改良过渡到制度性变革；三是积极借鉴国外有关立法和实践的合理经验，并与我国所签署、加入的国际公构相衔接。

论非法证据排除法则 篇3

关键词：非法证据；排除法则；程序违法

一、非法证据排除法则的争议及其限制

非法证据排除法则在司法和学术界存在着争议，支持者和反对者各自依据犯罪控制模式理论和正当程序模式理论，围绕着非法证据排除法则所体现的诉讼价值展开着激烈的争论。从司法实践的效果来看，犯罪控制模式和正当程序模式因其过于强调一方面诉讼价值，结果往往顾此失彼。鉴于此，各国都针对本国的实际情况对刑事诉讼模式进行修正和完善，在证据制度上也对非法证据排除法则规定了一些限制和例外。如，1984年美国联邦最高法院通过判例规定了非法证据排除法则的两个例外—“最终或必然发现的例外”和“善意的例外”。前者系指非法取得的证据，如果最终或者必然会以合法手段取得，该证据可采用。后者是指警察所依据的搜查证虽有缺陷，但搜查是合法的、善意的，所获的证据也可采用。在英国，1979年以后，对非法搜查、扣押的物证，只要与待证事实有关，原则上不予排除，除非警察的违法行为达到相当严重的程度时。1984年的《警察与刑事证据法》更是规定，在具有适当理由怀疑某人携有盗窃物品、犯罪凶器或作案工具时，警察有权进行拦截搜查。

二、设立我国非法证据排除法则之构想

（一）在我国设立非法证据排除法则的意义

（1）设立非法证据排除法则是社会主义法治在刑事诉讼制度上的体现。社会主义法治的一个重要内容就是制约国家权力的滥用，充分保障公民的人身权、财产权以及其他权利不受国家权力的非法干涉和侵犯。非法证据排除法则的制度价值正体现了社会主义法治的目的和要求。

（2）设立非法证据排除法则是完善我国刑事证据的制度的需要。我国《刑事诉讼法》第43条虽然规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集各种证据。严禁刑讯逼和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但都没对非法证据的证明效力作出进一步的规定。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条虽然明确规定了对用刑讯逼供、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案根据，应当排除，但对上述三种证据同属言词证据的其他证据和非法取得的物证，以及非法证据的衍生证据的效力都没有作出规定。因此，需要对非法证据的效力作出进一步的规定。

（3）设立非法证据排除法则有利于提高公安司法人员的素质，推动侦查工作的正确进行。设立和适用非法证据排除法则，可以使公安司法人员减少对口供的依赖程度，促使他们在收集证据时更多地注意程序的合法性，不断提高业务素质，尤其是提高收集、分析、运用证据的能力。同时可以使司法机关注意加强对司法人员的培训和教育，使他们成为优良的执法人员。

（二）在我国设立非法证据排除法则的依据

（1）宪法依据。我国宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”禁止非法拘禁和以其他非法方法剥夺或者限制公民的人身自由、禁止搜查公民的身体。“第39条规定：”中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信和秘密受法律保护，除因国家安全或者追查犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序通信自由和通信秘密。”可以说，在我国设立非法证据排除法则，不仅有宪法的根据，而且是宪法的要求。

（2）刑事诉讼法依据。我国刑事诉讼法第12条规定了“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪”的无罪推定原则，而无罪推定就是对刑讯逼供等非法取供的否定。刑事诉讼法同时也对严禁非法收集證据做出了原则性的规定。

（3）刑事诉讼理论依据。在我国刑诉法学界，证据具有客观性、关联性、合法性三大特征的主张已成为通说，并在证据理论中占统治地位。虽然也有人否认证据具有合法性的特征，认为证据是客观存在着的事物，在司法人员收集它之前就已经客观地存在着，无论合法收集或者非法收集都不能改变它的性质。因此，只要证据属实，不论收集的手段是否合法，都具有证据能力。但持这种观点的毕竟是少数。大多数人认为，刑事证据有其特定的含义，不同于一般意义上的证据。证据的内容是客观的，但是证据的收集却是一个掺杂主观的过程，非法取证，很可能使证据失真。因此，在司法人员依照法定程序收集并进行审查而作为使用之前，任何客观存在着的事物，都不具有刑事证据的性质。证据具有合法性特征是不能否定的，收集证据必须严格按照法定程序进行，非法收集的材料不能作为证据使用，应予以排除。

（三）设立我国非法证据排除法则的构想

（1）非法言词证据排除法则。我国刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员有关案件事实的提问。可见，我国刑诉法没有规定犯罪嫌疑人的沉默权，同时，犯罪嫌疑人的律师协助权也是受到一定限制的。

（2）非法实物证据的排除法则。实物证据包括物证、书证、勘验、检查笔录及属于实物证据的视听资料，一般通过搜查、扣押或录像等方式收集。美国对非法收集的实物证据的排除一般是不限制违法行为的性质的程度的，只要有违法搜查、扣押行为，由此而得的证据就予以排除。根据我国的法制状况，笔者认为比较适当的做法是对非法行为的性质和程度进行必要的限制。

（3）关于非法证据的衍生证据的效力问题。非法证据的衍生证据是指以非法证据为线索而发现并收集的其他证据。笔者认为，对于由非法取得的言词证据衍生的其他证据应予以排除，以示对刑讯逼供、非法拘禁等非法取证行为的彻底否定。对于由非法的实物证据衍生的其他证据，其效力取决于违法收集实物证据的效力，而判断非法实物证据的效力，则应由前文所述的违法取证的行为的性质和程度决定。

参考文献：

非法证据排除规定 篇4

我国新刑事诉讼法第54条规定:采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述, 应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序的可能严重影响司法公正的, 应该予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的, 对该证据应该予以排除。 (1)

那么根据条文, 对于以非法方法取得的言词证据是必然被排除的, 而实物证据只要经过补正或合理解释也是可以采信的。法律并没有把非法取证的主体限定于控方, 即公安机关和检察机关。既然如此, 是不是可以这样认为:辩方也是这一条规定的义务主体, 如果辩方违法取证也应该按照54条规定予以排除呢?这是笔者提出的质疑, 这关乎到对犯罪嫌疑人、被告人的实质权益, 关系到我们的司法会不会冤枉一个好人。

二、限于排除控方证据之法理分析

我们都知道刑事证据法当中证据的最基本的三个属性:关联性、真实性和合法性。显然, 对于言词证据, 只要不合法, 一定予以排除, 因为言词证据的真实性只有本人知道或者说即使是本人没有说谎也不能确定就一定是真实的, 因为一个人所感知的事情是主观上的, 而主观所反映的必然会产生偏差, 不可能完完全全还原现实, 可以毫不夸张地说, 言词证据是靠不住的, 所以对待言词证据, 只要违法, 是毫无疑问地需要排除的, 那么对于辩方而言同样适用。

据此, 本文中主要讨论的是实物证据的排除问题。对于控方取得的违法实物证据, 如果经过补正或合理解释, 并且经过质证后认定是真实的, 那么可以作为定案依据, 这其实是对实物证据违法取得的一个调和, 并没有完全排除, 而是给予其一个修正的机会。那么, 对于辩方而言又是如何呢, 如果辩方违法取得了一件或几件足以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的实物证据, 那么是否应该予以排除呢。在司法实践中, 许多学者和实务工作者习惯性的认为非法证据排除规则也完全可以适用于辩方证据。在法庭举证质证环节中, 控方通常会因为证据来源不明或者证据不具有合法性, 质疑辩方证据, 并且要求法庭排除该证据。这就导致了辩方律师经常会会处在非常尴尬的地位, 往往会陷入比较被动的局面, 甚至法庭也经常会比较倾向于支持控方的质疑。控方证据和辩方证据在非法证据排除的规定当中, 通常对其没有做出明确区分, 也可以说并没有明确涉及到辩方证据的合法性问题。所以, 在非法证据排除的规则中, 辩方证据将会面临着这样一个问题:辩方违法证据是否应该被排除。目前, 在我国的非法证据排除规则制度不断完善的前提下, 对于辩方违法证据能力的认可问题需要认真对待。

在这里, 笔者的观点是非法证据排除规则并不适用于辩方证据, 对待辩方证据, 只需要具备关联性和真实性即可。具体理由分为以下三点:

(一) 贯彻保障人权的原则

我们知道新刑事诉讼法当中写进了尊重和保障人权, 而之所以重点强调保障人权, 是因为这是国际社会的潮流, 我国在这方面做得很不到位, 甚至与国家潮流相背离, 改革开放之前根本没有法治可言, 改革开放之后的前十五年的时间里, 政府在面对日益复杂化的社会环境的时候更是提出了“严打”的政策, 公检法联合办案, 置人权于不顾, 从抓人到审判到执行, 可以毫不夸张地说, 最快的可以在一天之内全部完成, 刑事诉讼程序完全成了走过场。现在, 中国从经济总量上来说已经超越日本成为了世界第二大经济体, 取得了如此卓越的成绩的同时, 我们也牺牲了太多, 包括对人权的保障, 从某种程度上看来, 我们以牺牲人的价值来换取了经济上的飞跃, 如果这种情况不发生改变, 那将来的中国将会为此付出更多的代价。不仅如此, 西方法治发达国家已经开始对中国的人权状况有所抨击, 这当然不是对方的有意挑衅, 在进入21世纪的这几年里, 我们的国土上已经发生了太多太多荒唐的案件, 杜培武案、佘祥林案、赵作海案、孙志刚事件, 躲猫猫事件等层出不穷的严重侵犯我国公民人权的案件与事件。中国司法界应该真正贯彻落实立法所确立的原则以及严格依法办案, 同时本着保障人权的理念去对待每一个犯罪嫌疑人、被告人。所以, 合法性不是辩方证据所要求的, 我们不能因为辩方证据缺乏合法性就明目张胆地去冤枉一个无辜的民族。

(二) 非法证据排除规则属于宪法权利

美国首先采取非法证据排除规则, 一直把非法证据排除规则作为宪法权利救济手段, 如果非法证据排除规则是一项宪法权利救济措施, 其正确的适用对象的规则只能是宪法性侵权, 而不是强迫公民私人之间的侵权救济手段。 (2) 根据宪法理论, 宪法属于公法的范畴, 宪法义务的主体只能是国家和政府机构, 但绝对不能是公民个人或私人机构。尽管宪法也规定各种权利的公民隐私权和其他私人领域, 但宪法义务对象仍然是公共权力。换句话说, 私人公民只可能违反普通法, 但不违反宪法, 因此并不构成宪法侵权。因为只有政府才有可能构成侵犯宪法权利的主体, 非法证据排除规则作为宪法权利的一种救济手段, 当然只有针对政府的非法收集证据行为, 并可能不适用于私人非法证据, 后者只能通过其他方法来制裁和惩罚。所以我们可以看到, 在刑事诉讼中, 证据的合法性并非平等适用控辩双方。

(三) 控方拥有强大的取证能力, 必须要求具备关联性、真实性和合法性

关联性、真实性和合法性三者缺一不可, 特别是必须具备合法性, 属于控方的公安机关和检查机关是行使国家公权力的国家机关, 是职权主义的主体, 而刑事诉讼法本身就是为了规范和限制国家司法机关权力而制定的;同时, 在取证能力方面, 控诉方的力量是远远强于辩方的, 控诉方同辩护方在取证过程中所遇到的阻力和困难无法比拟, 因此在合法性的要求上, 自然应该有所区分。在刑事诉讼中, 公诉方和辩方不可能处在一个客观平等的地位, 前者的力量过于强大。基于此, 有必要让控方承担更多的义务, 立法者应当在要在制度设计上充分考量, 保障辩护方的各项权利, 所以非法证据排除规则不应当适用于辩方。而且在司法实践中, 辩方取证困难非常大, 基本上都是控方收集大量的证据来证明犯罪嫌疑人、被告人有罪, 即使收集到无罪证据, 也会藏匿起来。那么对于辩方而言, 这是非常不公平的, 往往很难保证其合法性。为了保证实质平等, 我们对待辩方证据则不应该像对待控方证据一样严苛。

三、结语

控方非法证据的排除主要在于维护法治、捍卫人权、防止冤假错案的发生。因此, 对于控方非法证据应当严格限制, 即使这种排除规则具有放纵犯罪的可能性。而对于辩方非法证据, 不应该过于限制。这两者所造成的不利后果, 一种是国家机构来承担, 另一种则是由无辜的公民个人来承担, 很显然应当区别对待。笔者认为辩方证据只要能够真实地证明被告人无罪或罪轻, 非法证据排除规则不应该适用于辩方证据。绝不能让犯罪嫌疑人、被告人承担非法证据所产生的不利后果, 在确定的事实下积极保障被追诉者的权益是刑事诉讼法乃至证据法本身的价值所在。

摘要：根据我国2012新刑事诉讼法, 法律新增加了非法证据排除的相关规定, 其实之前已经出台了两部证据规则, 而这一次在新刑事诉讼法中以法律的形式确认了这一规定, 对于程序正义而言具有重要的意义。虽然进步是有的, 但是还不够完善, 笔者认为关于需要排除的非法证据应该只限于控方提供的证据, 而如果是辩方提供的证据, 即便是非法取证, 只要经过法庭核实, 具备真实性, 法庭就应该予以采信。排除非法证据的价值在于维护法治、捍卫人权、防止冤假错案的发生, 而不是助长冤假错案的发生。

关键词：行刑事诉讼法,非法证据排除,辩方证据

参考文献

[1]高咏.刑事诉讼中私人违法取得证据之证据能力评析[J].证据科学, 2011 (1) :32.

论非法证据排除规则 篇5

浙江工业大学 杨燮蛟虞凯沂

[摘要] 非法证据排除规则是一项重要的证据规则，如何在我国构建非法证据排除规则是我国证据法领域的一个热点问题。本文首先介绍了非法证据排除规则的概念和分类，明确了非法证据排除规则的历史沿革。然后又从三方面论述了在我国建立完善的非法证据排除规则的重要性，在文章的最后，提出了对我国如何构建非法证据排除规则的一点建议。[关键词] 非法证据；非法证据排除规则；制度构建 2

一、非法证据排除规则的概念

（一）非法证据的概念

非法证据是证据理论中的特有概念，《牛津法律词典》解释称“非法取得的证据是指通过非法手段获得的证据”。我国《诉讼法大辞典》将非法证据释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据”。还有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据

1内容、证据形式、手机或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。我国刑事证据法理论中队非法证据的概念作了进一步的界定：“非法取得的证据是指在刑事诉讼中，司法警察、检察官和法官违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应当遵守的原则和程序的规定所收2集的证据”。由此可以看出，对非法证据的界定有广义和狭义之分，从广义上讲，非法证据泛指才有违法的方法收集的一切证据材料，即收集证据的内容、形式、收集或提供证据的人员及程序等都不合法。从狭义上讲，非法证据是指司法工作人员违反法律规定的程序或方法而取得的证据，也就是说在取得证据的手段、方式上不合法的证据，有学者称之为“非法取3得证据”。

（二）非法证据的分类

对于非法证据的类型，学术界有学者对其进行了详细的分类：

1.收集或提供主体不合法的非法证据。我国刑事诉讼法第48条第2款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人。”若由上述主体作证人提供证据，将不符合法律对于收集、提供证据主体的规定，是非法证据。

2.取证程序不合法的非法证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据。如刑事诉讼法第43条中规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据。”若以上述方法收集证据，将因为不具备收集程序的合法性而成为非法证据。

3.内容不合法的非法证据。即不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料，因其不具备证据的客观性、相关性、对案件事实的查明毫无意义而为非法证据。我国刑事诉讼法第42条第1款也规定，证据是“证明案件事实情况的一切事实。”

4.表现形式不合法的非法证据。刑事诉讼法第42条第1款列出了证据的七种表现形式，即物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。

（三）非法证据排除规则的含义

非法证据的非法证据排除规则是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据依据

4一定规则予以排除的统称。也就是说，非法证据排除规则是指除非法律另有规定，执法机 12 李学宽：《论刑事诉讼中的非法证据》，《政法论坛》，1995年第2期。

何玉波：《试论非法取得证据的可采性》，《现代法学》，1999年第6期。3 李学登：《证据法之基本问题》，台湾教育部出版，1982年版，第243页。4 刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，第194页。关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据。非法证据排除规则主要涉及非法证据的证据能力，亦或说“可采性”问题，也就是说，司法机关能否将非法取得的证据材料予以采纳，作为定案的根据。非法取得的证据材料，能否在法庭上提出，能否作为对被告人定罪的根据，5是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。

非法证据排除规则最早起源于美国，自从20世纪问世以来，它在世界各国得以建立，并受到本国高度重视。在美国，非法证据排除规则有狭义和广义之分。狭义的非法证据排除规则仅指审判时不得采纳违反联邦宪法第四修正案禁止非法搜查和扣押之保护性规定获得的证据。广义的非法证据排除规则还包括依据宪法修正案其他条款的规定排除有关证据的规则，通常包括自我归罪排除规则、宪法第六修正案排除规则、正当程序排除规则。从世界各国的规定来看，非法证据排除规则主要有三种类型：一是非法实物证据排除规则；二是非法自白证据排除规则；三是“毒树之果”排除规则。

在我国的证据法理论中，非法证据排除规则的含义比美国的含义要广，与英国的也不同，它是一种特定的证据规则，不能泛指各种排除规则。我国大多数学者在论述非法证据排除规则时，都认为该规则包括对非法取得的实物证据的排除和非法取得言词证据的排除。非法取得实物证据的情形并不限于非法搜查和扣押，非法取得的言词证据的情形也不局限于非法取得的供述，还包括秘密侦查、诱惑侦查、电子监听等非法获取的言辞证据、非法获取的实物证据。但非法搜查和扣押与非法供述是非法取证的两种主要情形。

非法证据排除规则自产生以来人们对其一直褒贬不一。有人认为过分强调人权就会放纵犯罪;有人认为在实行排除规则过程中某些犯罪可能逃避处罚，但这是一个社会尊重人权所必须付出的代价。非法证据是否具有证据能力以及非法证据排除规则是否应当确立的问题，实际上就是在刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权这两个相互冲突的价值目标之间如何进行选择、协调的问题。由于法文化传统、政治因素等方面的不同以及特定时期控制犯罪与保障人权的需要，不同国家之间以及同一国家的不同时期在有关非法证据排除规则这一问题的诉讼理论和具体对策方面往往存在着许多差异。随着时代发展，在经济全球化、法制现代化、保护人权、程序公正成为司法现代化主题的背景下，两大法系之间对于非法证据排除规则的规定出现相互吸收、借鉴的趋势，各国该规则不断趋向成熟完善，显示出运行的良好态势。笔者认为，作为现代刑事证据制度重要规则的非法证据排除规则，己被当今世界大多数国家所吸收。而一国或不同国家之间非法证据排除规则的变迁，其在司法现代化进程中的地位与作用日益重要，折射出其背后蕴含的价值理念的变化。

二、非法证据排除规则的历史沿革

（一）“威克斯规则”的形成 1791年美国通过了《权利法案》，它只有十个修正案组成。作为一个保障个人基本人权的宪法性文件，《权利法案》在很长时间仅仅是一个宣言，人们的这些权利受到侵害后无法得到救济的，宪法第四修正案也不例外。第四修正案旨在保护人们的隐私权，它规定“人民保护其人身、住房、文件和财物不受非法搜查和扣押的权力不容侵;除非有合理的理由认为有罪，以宣誓或者郑重声明的形式保证，并详细开列应予搜查的地点，应予扣押的人或物，否则不得签发搜查证”。但是1914年的 weeksv.U.s一案改变了这一状况。

在1914年之前，美国一直受普通法的影响，认为除自白外，证据取得方法的不适当性

6与其可采性无关，“法庭不愿意仅仅由于警察不自觉所犯的错误而使罪犯逍遥法外”。另外，对采取非法的方法收集证据的行为可以通过其它途经对受侵害者以救济，如追究刑事责任，承担民事赔偿责任。

刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，第195页。

大法官本杰明·卡佐多的解释。转引自[美〕乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》(第二版)，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第246页。1914年 WeekSv.U.S案首次承认非法证据排除规则。该案中，申诉人weeks是一个速递公司的雇员。他被指控用邮寄的方式寄送彩票，违反美国刑法第217条。警察在没有搜查证的情况下到被告人工作地点将其逮捕，后又在没有搜查证的情况下，到Weeks的住所进行搜查。Weeks没有同意开门，但警方根据邻居的指点发现WeekS家钥匙，并以此打开了被告人的家门。联邦警察进入WeekS家的房间，发现一些信件和装有彩票的信封，将其扣押。在联邦法院对被告人的审判中，控诉方提交这些被扣押的信件作为证据使用。在该案中，联邦最

7高法院裁决认为“非法搜查和扣押所获得的证据不得在联邦法庭上使用”。大法官 Mr.JustiCeDay代表最高法院写的意见中认为警察无证搜查和扣押被告人的信件和财物的行为，违反了美国宪法第四修正案，该证据是在违背宪法第四修正案的情形下获得的，不应当在审判中被采纳。最高法院的意见还指出“如果信件、私人文件可以这样扣押、保留和用作对被指控犯罪的公民不利的证据的话，宪法第四修正案所提供的保护，即声明免受此类非

8法搜查和扣押的权力，终将变得毫无意义”。可见，设立该规则的最初目的是禁止和纠正警察的违法搜查、扣押的侦查行为，并使之成为美国宪法第四修正案“合理隐私权”(Legitimate Expectation of Privaey)的实施保障。

正是由于WeekS一案，之后美国联邦最高法院要求美国联邦各级法院在审理中排除非法取得的证据。非法证据排除规则正式确立。由于Weeks案的重大影响，非法证据排除规则又称为“威克斯规则”。不仅如此，美国联邦最高法院还在其后的判例法中该规则的适用范围进一步扩大。

（二）非法自白排除规则的形成

虽然在1966年之前己经有了关于非法自白排除规则的判例，但是直到1966年的 Mirandav.Arizona一案，之后刁‘最终确立了非法自白排除规则。1963年3月3日凌晨，在亚利桑那州菲尼克斯市，一名电影院女服务员下班回家，在路上遇到一名陌生男子把其拖入汽车，到一个偏僻的地方后将女孩强奸。事后，女孩描述强奸她的人的体貌是一个戴眼镜的墨西哥裔男子，二十多岁，驾驶一辆50年代早期的车子，可能是福特或者克拉斯勒，但女孩表述经常不清，自相矛盾。警方调查发现米兰达和女孩描述的强奸犯极为相似。米兰达有长期的精神不稳定和犯罪史。在警察局，警察安排女孩辨认，但女孩不能肯定就是米兰达，只是说米兰达和那晚强奸她的人很像。侦探库利和杨将其带到审讯室，告诉他已被认出，并问他是否愿意供认。两个小时后米兰达在书面供述上签字。州检察官以米兰达的供述为依据，向法院提起公诉。法院为米兰达指定了一名叫穆尔的辩护律师。穆尔在审判中以警方未告知米兰达获得帮助的权利为切入点，向法庭主张米兰达做的供述不具有可采性。但法官驳回了其主张，判决米兰达犯绑架罪和强奸罪，判处20一30的监禁。亚利桑那州最高法院也维持了原判。案件最终上诉到联邦最高法院。联邦最高法院裁决，撤销亚利桑那州的裁决，认定审前询问阶段被告人也享有获得律师帮助的宪法权利，警察应当告知被告人享有上述潜力以厄尔·沃伦首席大法官为代表的多数派认为，“米兰达未被告知其享有的律师帮助权，反对强迫自证其罪的特免权也就没有得到其它形式的有效保护。没有上述权利告知，其供述不可9采纳。

米兰达一案不仅推翻了亚利桑那州最高法院的裁决，否认违反宪法第六修正案所保护的“获得律师帮助权”所收集的证据违法，还在裁决意见书中确立了保障犯罪嫌疑人供述处于 7 Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第166页。8 Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第167页。Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第184页。“任意”，避免损害他的反对强迫自证其罪的特权的措施。这些措施包括四个方面：1.如果对一个被拘押的人审讯，在审一讯开始一前，首先应当明确告知其有权保持沉默；2.在告知沉默权的同时，应当向被讯问的人说其所讲的任何话可以并且的可能会在法庭上用作对其不利的证据；3.讯问时的律师在场权对保障宪法第五修正案规定的特免权是必不可少的；4.如果被讯问人在审讯开始前表示希望获得律师的帮助，政府不得以被讯问人没有聘请律师或者请不起律师而忽视或者拒绝其请求。

根据该案中的这些措施，警察在审讯时必须作出如下宣告：“l.你有权保持沉默;2.如果你选择回答，那么你所说的一切都可能会被用作对你不利的证据；3.你有权在审一讯时有律师在杨；4.如果你没有钱请律师，法庭有义务为你指定律师。”未宣告取得的证据不被采纳。由于宣告的内容源自米兰达案，一该排除规则又称米兰达规则。

米兰达规则从宪法第五修正案“反对强迫自证其罪”和第六修正案“获得律师帮助权”出发，规定了获得被告人供述的程序，违反这些程序的自白就属非法，不具有证据能力。和之前由法庭裁量自白是否属于“非任意”相比，1966年的米兰达案最终确立了“取得程序违法”这样一个非法自白排除标准。因此在非法证据排除的历史上，米兰达规则具有非常重要的意义，因为正是米兰达规则宣告了美国非法自白排除法则的正式确立。

（三）毒树之果理论的形成

毒树之果”理论最终确立则是1963年 wongsunv.u.s一案。1959年6月4日凌晨2点左右，旧金山联邦毒品管理局的侦探对霍姆·威监视六个星期后，将其逮捕并发现其持有毒品。霍姆·威承认前天晚上在一个叫托伊的手中买到一盎司的海洛因。托伊是一家洗衣店老板。早上6点左右，六七名联邦毒品管理局的侦探来到位于利文沃斯大街1733号托伊的洗衣店。阿尔顿·王上前敲门，托打开店门，王说自己要洗衣服，托告诉其8点才营业，要其到时再来。王亮出证件，说明自己联邦毒品管理局侦探的身份，托伊立即关门并往卧室跑。王和其他侦探将店门撞开，追至卧室将托伊逮捕，但在托伊住所没有搜查到任何毒品。托伊告诉侦探他知道住在第十一大街的约翰贩卖毒品。联邦毒品管理局的侦探们赶往约翰的住所，与侦探交谈后，约翰交出不到一盎司的海洛因。侦探将约翰和托伊带到联邦毒品管理局办公室。在办公室中约翰交待他四天前曾从托伊和华人手中购得海洛因，侦探询问托伊，托伊交代说是王森。侦探在托伊的带领下找到王森住所将其逮捕，同时侦探也没有发现王森家中藏有毒品。联邦司法官先后提审三人，在收到保证今后将其释放。在此后的几天里，联邦毒品管理局侦探又分别审讯了这三人，审讯时分别告知他们有权隐瞒那些对其不利的信息，有权向律师咨询，但是没有律师在场。加利福尼亚州北部管区联邦地区法院在没有陪审团的情况下审理了此案。公诉方的主要证人是约翰，但他否认了自己前面的供述，并援引反对自证其罪的特免权免除了作证的义务。公诉方提出1.托伊被捕时在卧室所做的口头陈述;2.约翰交出的海洛因;3.审前托伊未签名的供述一记录;4.王森的类似供述一记录。被告方反对使用这些非法逮捕和搜查的“果实”最终法庭认定托伊和王森有罪。被告人一直上诉到联邦最高法院。联邦最高法院法官裁定撤销对托伊的有罪判决，认定托伊在卧室作的口头陈述不可采纳;王森在被释放后，自愿在联邦毒品管理局作的陈述与非法逮捕毫无关系，因而是可以采纳的。

联邦最高法院在卡斯蒂加案中认为，只有禁止使用或“派生使用”强迫所取得的证一言，刁一能使得反对自我归罪特权所提供的豁免权得以实现。这就确立了第五条修正案排除规则的“毒树之果”原则。事实上，卡斯蒂加案中所描述的禁止使用衍生证据的范围比第四条修正案所确立的原则更为严格。因为其“禁止衍生使用”是指禁止使用以强迫方式获得的证言作为一种调查导向，并且禁止只注重证人方式而获得的证言使用。

三、非法证据排除规则的价值分析

（一）有利于维护宪法的尊严

现代各国的宪法，均赋予了公民广泛的人身权利和民主权利，而非法取证行为，无论是刑讯逼供还是非法搜查、扣押，都极易侵犯公民的权利，使其遭受精神、肉体的痛苦。非法取证从具体看，是违反诉讼程序的行为，但从本质看，它更是一个违宪的行为。对该类行为如不予以制止，对行为产生的后果如不从法律上予以否认，则宪法的尊严将荡然无存，宪法规定的民主权利，将只能是一种空头的承诺。这显然与我国现行“依法治国”的理念是不相容的。从某种意义上，我们可以说，宪法是从正面规定了人民可以享受的各种权利，而非法证据排除规则，则是从反面规定了非法取证行为的法律后果，它起到了补充和执行宪法的作用。如果没有该规则，宪法规定的许多权利将无法真正落实。在美国，联邦最高法院在1914年WeeSk案的判决中就以宪法为本，明确指出：“如信件及私人文件可因此(违法)扣押，及用以充作被告不利之证据，宪法第四条修正案宣告人民免于此类搜索之规定，将毫无价值可10言。”上述判例将非法证据排除规则的构建与维护宪法的基本权利直接联系了起来。虽然排除非法证据极可能导致个别罪犯逃脱惩罚，但这只是个案的不公，与该规则保证宪法实施。

（二）有利于维护人的尊严

二00四年三月十四日，十届人大二次会议通过了宪法修正案，以根本法的形式宣告了“国家尊重和保障人权”，这是我国宪政史上的一件大事，必将深刻地影响着社会生活的各个方面。所谓人权，简单地说，就是人基于其作为人的属性而应享有的权利或者待遇。现代法律的文明，己集中地体现为对人的基本权利的认可与保护，尊重人权也已经成为一项重要的国际法原则。因此人权保障功能的有无及强弱是评价现代法律文明程度的一个基本指标。而考察《国际人权宪章》以及各国法律，在诉讼人权保障方面，主要体现的是犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利保障。这不仅因为作为个人，他们面对着国家的侦查、检察、审判机关，双方力量悬殊，容易发生侵犯他们合法诉讼权利的现象，更是由于保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，实际并不仅仅是对每个具体个人的权利的保护，而是对不特定的社会大众的保护，它能使社会中的每个人都能免遭刑事司法的态意追究，保障诉讼的进程不偏离法律和正义的轨道。非法证据排除规则将通过侵犯公民基本人权而获取的证据排除出刑事诉讼的范围，向社会昭示了“惩罚犯罪不能通过侵犯人权的方式进行，人权只能因为保护人权本身受11到限制”的理念，体现了对侵犯人权行为的限制，对保障个人权利的张扬。

（三）有利于维护司法尊严

司法机关，特别是审判机关，应该是社会公平、正义的表率，司法是社会正义的最后一道防线。司法机关应该通过正确履行自己的职责，通过正当的程序来惩治犯罪，实现社会正义，维护宪法和法律的正确实施。人们渴望公平，社会呼唤正义，但公平、正义的取得必须通过法定的程序，以公众能理解、能接受的方式实现。国家追诉犯罪，目的是通过刑罚权的实现，使被犯罪行为破坏的社会秩序得以矫正。如果负责实施法律的侦查人员在执法时违反法律，通过侵犯公民合法权利的方式进行取证，而法院在审判时又通过采信非法证据的途径对上述行为的后果予以认可，那么这不但显示了法院对非法取证行为的怂恿，是司法无能的体现，更易使公众丧失对司法制度的信心，并使判决的正当性失去基础。司法机关如在追求正义的过程中不断破坏正义的理念，其做法将直接导致自身尊严的损毁，完全背离本身追求的初衷。正是认识到此点，美国联邦最高法院在Weeks案的审理时即明确地指出:“此种由执法人员使用非法方式扣押证据之趋势，不应自法院之判决中获得承认，法院必须始终支持宪法，任何处境之人民均有权要求其维护此项基本权利。法院及其人员将犯罪者绳之以法之努力，不得借重牺牲第四条修正案原则之方式。苟如是行之，即等于司法机关纵非公开违抗，10法治斌:《论违法搜索扣押证据之排除》，载陈朴生主编《刑事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司198年版，第257页。11锁正杰著:《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第186页.亦系肯定明显之疏忽所为之宪法禁止行为。”加拿大的“矫正委员会”也公开提出，为了维护法律的尊严，增进民众对司法运作的信心，避免司法程序受到污染，违法取得的证据不应被法院采用，法院应维持“公正廉洁”、“双手纯洁”的形象。非法证据排除所体现的对司法尊严的维护价值，成为多年来该规则存立的基础性原因之一。

四、我国非法证据排除规则的构建

（一）对非法言词证据，应当兼采自动排除和裁量排除方式

就非法言词证据而言，我国刑事诉讼法规定, 犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员有关案件事实的提问。可见，我国刑诉法不仅在实质上否定犯罪嫌疑人的沉默权，同时要求犯罪嫌疑人的律师协助权也必须受到一定的限制。这就表明，我国对非法言词证据的排除不能照搬美国的自动排除方式。笔者认为，从目前我国所处的法治环境来看，在具体实践过程中，可以将非法言词证据分两种情况。第一种情形是，如果非法言词证据在后来的办案过程中被证明是真实的证据，那么，此证据就具有可采性，由法官来自由裁量是否采用。但如果只有犯罪嫌疑人、被告人的口供而没有其它证据佐证，则不能作为定案证据。第二种情形是，如果

有证据证明犯罪嫌疑人、被告人或其他人在庭审中提出其先前的供述或陈述是不真实的，是非出于其自愿意志的，而这种不真实的证据是由于警察的非法取证而产生的，即是警察用刑讯逼供、非法拘禁或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的；或在庭审中的言词证据不能证明其真伪性，且控方不能证明其合法性，则此两类证据不具可采性，应坚决被排除。关于举证责任，考虑到控辩双方的举证能力，对于控诉方提出的指控犯罪的证据，或者是在庭审中辩护方或其他人对证据的合法性提出异议，应由控诉方承担证明证据为合法来源的责任。

（二）对非法实物证据，应当实行裁量排除

就我国刑事诉讼法中非法实物证据的排除规则而言，实物证据包括物证、书证、勘验、检查笔录及属于实物证据的视听资料，一般通过搜查、扣押或录像等方式收集，能否作为定案根据要具体案件、具体证据、具体情况，具体分析。通过对国外非法证据排除规则的考察，我们了解到美国对非法收集的实物证据的排除一般是不限制违法行为的性质和程度的，只要有违法搜查、扣押行为，由此而得的证据就予以排除，除非有法定的例外情形。但根据我国的法制状况，笔者认为还是采取由法官自由裁量的“裁量排除”原则较好，规定由法庭根据取证行为的违法程序和案件的具体情况决定。有学者认为，非法实物证据与言词证据相比，具有较强的客观性，应以采信为妥。其实不然，虽然通过非法手段获取的实物证据与通过合法手段获取的实物证据在外形和实质上不会有较大的差别，但它毕竟涉及到法律尊严、诉讼价值取向等问题。若一律采纳，则会鼓励侦查机关使用非法手段取得实物证据，从而使法律的相关规定得不到切实的贯彻执行；若一概予以排除，则过于保护被告人而忽视被害人的权利，也势必影响刑事诉讼安全目的的实现，亦不利于惩罚犯罪。因此，笔者认为，将非法实物证据的排除交由法官进行自由裁量，是较为合理的。这也是实现保障人权与打击犯罪相平衡的客观需要。法官在进行自由裁量时需要严格把握好排除的标准，如“重大违法”：违法收集实物证据的行为达到犯罪的行为;手段恶劣、后果严重的违法行为, 等等。

（三）对“毒树之果”，应以排除为一般原则，同时以例外方式对特殊情形进行限制性肯定

毒树之果能不能吃，关键在于摘果的行为，也即收集后一证据的行为是否合法。只要该行为合法，并且符合上述排除规则的规定，则衍生证据可以采用。作为衍生证据，“毒树之果”的线索虽然是非法的，但并不影响衍生证据的真实性、关联性和合法性，如果绝对予以 1

212法治斌:《论违法搜索扣押证据之排除》，载陈朴生主编《刑事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第263一264页。排除，很可能会导致诉讼中必须予以排除的证据范围过大，导致定罪量刑时可以利用的证据的数量大大减少，最终影响对犯罪的追诉力度以及刑事诉讼的顺利进行，不符合我国司法实际状况。从兼顾打击犯罪和保障人权的角度来看，我国刑事诉讼法在对待“毒树之果”的问题上，应以排除为一般性原则，同时以例外方式对特殊情形的“毒树之果”进行限制性肯定，以此来兼顾控制犯罪。具体有以下几种情形。1.对于直接侵犯公民基本权利的非法取证行为，如果一概肯定由此而取得的“毒树之果”的证据能力，则将侵犯公民的基本权利。对于这类“毒树之果”，应当否对它的证据能力;2.如果以非法方法取得的证据对于打击重要犯罪具有重要作用，并且排除这些证据可能引起负效应，如非法的被告人口供及以此为线索而取得的其他证据与危害国家安全或重大社会利益有关，虽然其在收集程序、方法上违法，但只要该证据客观真实且具有关联性，本着利益权衡原则，并且考虑我国司法实际，应当承认这些证据材料的证据能力;3.非法取证行为虽在形式上违法，但并未实际上侵犯被告人合法权益或侵犯其合法权益情节较轻微的，可对该非法取证行为予以改正或谴责，但采纳由此获得的证据;4.对于由“毒树之果”所得的有利于犯罪嫌疑人的证据，也应承认其证据能力。

参考文献：

排除非法证据 死缓改判无罪 篇6

妙龄女子陈尸出租屋，前男友被控故意杀人

2009年1月15日，20岁出头的女子张某某，被发现陈尸广州天河新塘西约新村某出租屋。发现尸体的，是她的前男友陈灼昊和同学杨帆。

陈灼昊与死者张某某都来自广东湛江雷州，2005年的一次聚会后，两人成为情侣并同居。2008年11月张某某提出分手，并搬到邻栋的出租屋居住。随后，张某某有了新男朋友，但仍与陈灼昊保持来往。

2009年年初，两人的同学兼老乡杨帆来到广州，暂住陈灼昊家中。2009年1月13日傍晚，3人在陈灼昊的住处吃过晚饭，张某某逗留至22时许提出离开，陈灼昊遂将张某某送回其住处。

两天后的1月15日，远在雷州的张父联系不上女儿，便请求陈灼昊帮忙寻找。当杨帆陪同陈灼昊进入张某某住处并发现其尸体后，杨帆随即报警。

经法医鉴定，张某某因口鼻部被捂导致机械性窒息死亡，并且体内检验出有安定成分。经勘查案发现场发现，出租屋内锁功能完好，未见撬压痕迹，阳台也完好封闭，侦查机关在现场房门上提取到一枚陈灼昊的手印。

2009年2月24日，公安机关在陈灼昊家中搜查出死者张某某的手机、挂包等私人物品，将陈灼昊传唤归案。同年12月14日，广州市人民检察院向广州中院提起公诉，指控被告人陈灼昊犯故意杀人罪。

公诉机关指控称：陈灼昊在张某某的出租屋内与其发生争执。陈灼昊用手捂住张某某的口鼻并将其按倒在床上，致张某某死亡后逃离现场。

陈灼昊归案后，曾作出有罪供述。他称，当晚送张某某回家后，两人发生争执，自己便用手捂住张某某的口鼻并将其按倒在床上致其窒息死亡，之后将其尸体摆放好盖上被子。

一审重审均判死缓，坚称没有杀人提出上诉

广州中院经审理，于2012年1月10日作出一审判决，以故意杀人罪判处被告人陈灼昊死刑，缓期两年执行，并赔偿附带民事诉讼原告人505299.5元。

陈灼昊不服，否认杀人提出上诉。

广州中院于2014年8月12日作出重审判决，认定被告人陈灼昊故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，依法判处其死刑，缓期两年执行，并附带民事诉讼赔偿34172.5元。

陈灼昊仍然不服，称侦查机关存在违法取证的行为。在侦查阶段，他遭到刑讯逼供才作有罪供述，多份审讯笔录是侦查人员写好了以后让他签名的，侦查人员在搜查其住所时没有搜查证，搜查所获得的多项物证并非来自自己住处，身体状况跟踪记录上的个人签名，不是自己所签。陈灼昊再次坚称自己没有杀人，向广东高院提出上诉。

省高院二审排除非法证据，依法改判被告人无罪

在广东高院二审庭审中，陈灼昊和辩护律师向法院提出了非法证据排除程序。

针对“无证搜查”问题，参与陈灼昊住处搜查的证人肖某谦在庭上称，他记不清搜查时有没有出示搜查证，认为遇到紧急情况可以不出示。

经过检辩双方交叉询问，辩方提出，肖某谦的证词不能解释搜查证日期与被搜查人署名日期不一致的原因，其搜查行为属于无证搜查。

针对陈灼昊所作的两份有罪供述文字高度雷同的问题，记录人员林某出庭作证称，两份笔录仅是中间一段有雷同，“我肯定是他怎么答，我就怎么记的。我是就同一事情问同一个人，有类似情况我认为合情合理。”

广东高院在二审过程中发现，部分证据的取得存有疑点，与被告人上诉所称相吻合，而侦查人员也未能作出合理解释。11项非法证据被排除，包括6项物证、2项书证、2项被告人有罪供述和1项视听资料。最终，合议庭决定对嫌疑人宣告无罪。

案件经广东高院审判委员会讨论，认为该案存在非法搜查、指事问供、伪造书证等违反法定程序的行为。排除非法证据后，原审法院所采信的证据，已经无法形成一个完整的证明体系，无法得出陈灼昊杀害被害人张某某的唯一的、排他性的结论。

2015年10月30日，广东省高院作出终审判决，宣告上诉人陈灼昊无罪。

法官详解改判无罪的原因

审理此案的广东高院刑一庭法官吴海涛，向记者介绍了改判无罪的原因。

两次讯问笔录的供述仅差3字。吴海涛介绍，对本案有直接证明作用的，是陈灼昊的4次有罪供述。但第一次有罪供述，是陈灼昊在看守所审讯室被侦查人员审讯而作，因审讯行为不合法不予采信。

其中有证明作用的两次讯问笔录，词语却高度雷同。尤其是记录伤害张某某的供述，字数近千，二者仅相差3个字，两处笔误也一字不差，显示出讯问方式违反相关的程序规定，存在明显的指事问供迹象。

对此，负责记录的侦查人员在二审庭审作证时，未能作出合理解释。“我们决定支持辩方提出的相关排除非法证据申请，认定该二次审讯形成的审讯笔录无证据能力，属非法证据，应予排除。”

物证为非法搜查所得。吴海涛告诉记者，本案一审定罪的另一关键客观证据，是陈灼昊住处搜查到的死者张某某私人物品。然而，搜查证获得批准的日期，与被搜查人陈灼昊署名的日期竟然相差了近8个月，侦查人员却不能对此作出合理解释。合议庭认定该次搜查属于无证搜查。合议庭同时依法认定，非法搜查所获得的多项物证属非法证据，予以排除。

吴海涛介绍，合议庭在审理中还发现，原判采信的两次有罪供述，并未能提供相关的审讯录像。仅有的一次审讯录像，有40分钟左右的时间是空白的，既无审讯笔录记录，也无录像记录。陈灼昊在重审庭审时提出，就在录像前，侦查人员对其进行了威胁、恐吓。

证人证言前后不一，作证后失联。吴海涛法官说，关键证人杨帆，是死者张某某、被告人陈灼昊的好朋友。其作出的5份口供，多次出现反复，其中关键部分的证言前后不一致。而且杨帆在作证后，便无踪迹可寻。

经法院推敲所采信的证言中，证明陈灼昊回家的时间是2009年1月14日零时后，但由于鉴定机构未能作出张某某死亡时间的鉴定意见，无法得知张某某是否在14日零时前已经死亡。因此，无法判断陈灼昊与张某某死亡之间的关联性。

此外，在“新收押人员一周身体状况跟踪检查记录”上，经笔迹鉴定，发现7处有关“陈灼昊”的签名，并非陈灼昊本人签署。

法官：审判机关要把好证据关，严格落实证据裁判原则

这是广东高院2015年第二次直接将死缓改判为无罪。与前例因定罪证据不足，疑罪从无改判的一起故意杀人案不同，“陈灼昊故意杀人案”的改判，是多项证据被认定为非法证据予以排除。该案排除的证据种类之多、排除力度之大，为近年来所罕见。

终审判决书对此有如下表述，“证据必须经过两个层面的审查。第一个层面是对证据能力的审查，即证据是否依照法定程序收集，证据本身是否合法，这是最基本的审查。第二个层面是对证明力的审查，即判断证据证明价值的大小。只有通过了第一层面的审查，证据才能接受第二层面的审查，才有可能被审判机关采信，作为定案的依据。”

广东省高院审判委员会委员、刑事审判第一庭庭长林秀雄接受采访时表示，近年来出现的冤错案件，审判机关没有把好证据关，是其中主要原因。采纳的证据，必须经过两个层面的审查，不能反过来，先判断证据的证明力大小，然后才判断其证据能力。

林秀雄说：“我们以这样的标准对陈灼昊案件的证据进行审查，认定该案的多项物证不具备证据能力，尽管证明力较强，仍坚决将其排除，严格落实证据裁判原则。长期以来，我们刑事司法实践中往往是侦查机关‘抓人破案’，这是一种以侦查为中心的办案机制，必将在今后的司法改革中被摒弃，逐步形成以审判为中心的诉讼格局，做到靠‘证据定案’。”

非法证据排除规则研究 篇7

非法证据排除规则在我国刑事诉讼法中的运用受到了越来越多的关注。只有不断的完善这一制度, 确立更加健全的程序规则, 才能保障程序正当和司法公正。我国刑事诉讼法对于证据取得方式以法律的形式作出了详尽的规定, 符合法定程序的证据才具备了证据的证明力。但是对于不符合法律规定的证据是否予以排除以及如何排除, 却没有明确规定, 因而导致在具体的实践操作中认识不一。非法取得的证据能否被采信并作为定案的依据, 一直是刑事诉讼中争议较大的问题。建立什么样的非法证据排除规则, 集中反映了刑事诉讼立法打击犯罪与人权保障的价值取向。

二、非法证据排除规则

我国对于证据的适用在法律中做出了具体的规定, 但是对于非法证据排除的规定并没有相应的内容。因此, 法非证据排除规则的适用, 最重要的就是如何去确定哪些证据包含在法非证据的内涵中。

( 一) 非法证据的概念

我国刑事诉讼中的证据是以法定的形式规定了具体的分类和适用。对证据作出具体规定是为了更好的证明案件的事实, 查明案件的真相。证据的基本特是存在客观性、关联性及其合法性。非法证据, 从两个方面来理解, 第一种是指违反了法律对证据的规范而取得的证据。第二种是指司法人员违反法律规定的程序或者方式而取得的证据。

( 二) 非法证据的特点

非法证据的特点表现在, 第一点, 非法证据的产生是在收集或提供证据的过程中。为了证明案件事实, 司法人员对案件的证据进行收集, 提取与案件相关的各种证据材料。律师会依据法律的规定取证, 依法提供证明案事实的相关证据。在这样一个收集和提供证据的过程中, 司法人员和律师违反了法律规定, 那么其所获得的证据也就成为了非法证据。第二点, 证据的收集或提供的主体是特定人员, 公安机关、人民检察院和人民法院的司法人员依据职权对证据进行收集, 以及依法取证的律师、提供证据的当事人及其诉讼参与人都是证据收集的特定主体。

三、非法证据排除制度存在的不足

我国从法律上以及相关的司法解释上对与刑讯逼供、诱供以及采用其他非法手段进行取证的行为作出禁止性规定。从立法层面上看, 我国对采用非法手段取证的行为采取了否定的态度, 但是对非法证据排除制度程序上规定还存在许多不足。

( 一) 非法证据排除规则的不足

我国现行的法律规定对非法证据排除的规定比较模糊。实体性裁判同程序性裁判在适用的原则、程序、主体和规则方面是有很大的区别的, 现行的法律并没有体现出二者的差别。

我国法律对有关取得书证、物证、言词证据的程序所作的规定限制较为笼统, 物证和书证的排除法律设定的三个条件, 如哪些情况属于影响公正审判的情形在法律中并没有作出具体的规定。同时, 在我国刑事诉讼法的相关立法并未对“非法证据”作明确解释, 我国刑事诉讼法实施和宪法权利保障之间缺少必要衔接的情况下, 非法证据的明确内涵应予以确定。首先, 侦查机关侦查活动的范围、空间、方式几乎都不受到限制, 其所享有的权力具有国家强制力, 使得法律难以对其进行有效的限制, 往往会发生权力夸张和权利滥用的情况。

其次, 取证的合法性得不到有效监督。最新刑事诉讼法要求检查机关在进行审查起诉时必须要讯问犯罪嫌疑人并且告知其可以申请非法证据排除。这一规定的出发点明显是为了保护犯罪嫌疑人, 但是在具体的司法实践中, 这一规定没有发挥其应有的作用。

四、非法证据排除的程序完善

( 一) 设立侦查规范和建立相应惩罚机制

我国刑法规定虽然在立法上对刑讯逼供非法取证进行了规定, 但是刑讯逼供和非法取证的现象仍然存在, 其中一个很重要的原因就是刑事诉讼法对于违法取证行为的监督缺乏可操作性的规定。整体来看, 我国刑事侦查还有许多不足之处, 而犯罪往往具有多样性、特殊性和复杂性, 这样侦查权的行使存在一系列难以控制的问题。而且我国的法律只赋予公安机关侦查权, 并没有对其侦查权作出必要的限制, 于是加快解决侦查过程中对于侦查权的控制很有必要, 而要做到有效的控制侦查行为不当, “完善对于非法取证人员和行为的惩戒制度, 对刑讯逼供和暴力取证的行为进行严肃的处理, 以一种看得见的实质理性和形式理性来实现刑罚主义很有必要”。

( 二) 明确检察机关的责任

在我国, 检察机关是法律的监督机关, 主要是保障法律的正确运作, 如果存在滥用或者不当适用的情形, 有权对其提出纠正意见要求相关机关和部门进行改正, 检察机关在人们的心中也是一种正义的象征, 人民期待检察机关所享有的监督权可以最大限度的规范司法秩序, 维护良好的司法形象。但是在具体实践中, 检察机关由于所享有的权力较多, 可延伸的范围较广, 所以很难有效的保障其法律实施的监督权利, 而且检察机关一般是积极地向法院提起诉讼, 为了得到有罪判决, 检察机关总是尽量的罗列证据提供给法院。这样使其非法证据排除的责任不能得到现实。所以明确检察机关的责任十分重要。

( 三) 完善庭前会议制度

我国庭前会议程序, 是为了适应我国庭前审查程序, 在借鉴国外经验的基础上建立的。我国新刑诉法首次以法律形式确立了庭前会议制度。但是从非法证据排除规则适用的角度来看, 由于庭前会议制度是首次被纳入现行法律, 其规定不具有系统性、全面性, 导致该制度在司法实践中面临一些困难。这需要我们在庭前会议中贯彻司法调控功能, 充分借鉴国外庭前程序的独立性, 进一步明确庭前会议制度运行程序、适用案件范围、解决事项内容和其法律效力问题。

( 四) 限制法官自由裁量权

我国刑法中主要采用的是相对确定的法定刑, 对于同一犯罪的法定刑往往有多种刑种并存, 而且同一刑种的量刑幅度一般也很大, 在刑事诉讼法的规定中, 有关非法证据排除也给予了法院一定的自由裁量权, 这样就造成了我国刑事诉讼过程当中法官享有较大的自由裁量权, 却没有法律和程序来对其进行限制。

在司法实践的证据调查核实过程中有时也会存在着法官的自由裁量权滥用的现象, 这不但违背了法官作为中立和消极裁判者的规定, 也降低了司法信誉。在司法审判、认定非法证据及其是否排除问题上, 法官不可避免的在其所在的立场上存在感情上的偏向, 而且多偏向于控方, 这样对处于不利地位的被告人来说更加不公平。

五、结语

通过对非法证据排除规则的基本问题进行分析后不难发现, 我国对于这一规则的适用仍在起步阶段, 仍然存在许多问题需要深入的探讨。一方面, 我们要积极的吸收和借鉴国外的优秀经验, 从比较法的角度去看到制度本身的优劣, 从而找到切合我国实际情况的适用方法。另一方面, 我们要从多学科角度分析化解目前司法实践中遇到的困难, 评价一个制度的好坏依赖于社会的大环境, 所以非法证据排除制度需要在具体实践中不断的完善和发展。

参考文献

[1]王建成.冲突与平衡-刑事程序理论的新视角[M].北京:北京大学出版社, 2006.40.

[2]刘玫.刑事诉讼法[M].北京:中国政法大学出版社, 2009:263.

[3]陈瑞华.刑事审判原[M].北京:北京大学出版社, 2003.25.

[4]陈光中.中华人民共和国刑事证据法专家拟稿[M].北京:中国法制出版社, 2004.11.

[5]孙长永.刑事诉讼证据与程序[M].北京:中国检察出版社, 2003.17.

[6]黄卓娅.关于刑事非法证据排除程序的探讨[M].北京:中国法制出版社, 2012:213.

[7]朱卫秦.法官自由裁量权研究[M].北京:中国法制出版社, 2002 (17) :139.

浅析非法证据排除规则 篇8

1 西方非法证据规则的起源和发展基础

1.1 起源

非法证据排除规则是英美法系最常见的证据规则之一。非法证据排除, 是针对侦查机关违法取得的证据, 宣布其没有作为认定被告有罪的证据能力, 从而侦查机关不能享受违法得来的结果[1]。而其中所谓非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或者其他非法方法获得的证据, 具体包括:一是非法获得的言词证据, 包括犯罪嫌疑人、被告人的陈述、证人证言以及被害人的陈述等;二是以非法搜查手段获得的物证, 指非法搜查、非法扣押取得的物证;三是“毒树之果”, 即指非法取得的证据为毒树, 由该证据所衍生的其他证据, 即使是合法取得的, 仍是有毒性的毒果, 应当予以排除。非法证据规则的法律依据来自于1791年美国《联邦宪法》第四条修正案的规定, 即公民个人的财物、文件、住所不受非法搜查、扣押。非法证据排除规则实际上是对证据的可采性提出了更严格的要求。我国学者郑旭在《非法证据排除规则》一书中指出:“非法证据排除的目的在于防止法律实施官员侵犯公民的宪法权利。

1.2 非法证据排除规则在西方国家的发展基础

非法证据规则在西方国家得到运用, 有其得天独厚的有利条件。首先, 人权思想及自然权利观念的根深蒂固。在其思想观念中, 对于国家权力来说, 个人权利是本源, 个人本位思想在其国家诞生之初就已深深印于公民心中。其次, 西方国家特有的三权分立制度为非法证据排除规则提供有利的发展土壤。在法院行使司法权中, 国会或总统均无权干涉, 但监督其职权的行使, 保障了司法的公正。最后, 英美法系特有的当事人主义的诉讼模式为非法证据排除规则的推行提供了绝佳的环境。当事人主义审判模式, 法官在审判活动中处于居中而且被动的地位, 决定了审理法官对证据的超然态度, 这是非法证据得以排除的保证;, 法官处于高度独立的地位, 不受任何机关或者个人的干扰。同时控辩双方以较高的热情参与诉讼活动, 同时也以最认真、最严谨的态度对待庭审中任何一个证据的审查, 这也最大限度抑制非法证据的出现。[3]

2 非法证据排除规则在我国的运用

2.1 我国运用非法证据排除规则的必要性

是禁止非法取证的必然要求, 我国已相继加入一些国际性的公约, 包括联合国《公民权利与政治权利国际公约》、联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等。我国将非法取得的言辞证据特别是通过刑讯逼供方法取得的口供排除在法院法院判决的事实基础在外是有充分的理论基础的。[4]

遏制刑讯逼供的屡屡发生。法院, 本应该是为保护当事人的合法权益, 保证当事人的合法权益不受侵害。但是, 我国法院却出现要求每年达到多少结案率或者调解率的怪异现象, 所以, 法院在处理一些疑难案件时, 为了保证结案率, 不得不采取一些非法或者极端的措施。

是符合当代社会关于人权和法治的要求。随着社会经济的迅速发展, 在政治方面, 越来越多的人主张人权和法治观念, 人人平等, 依法治国, 从而保证结果的公平公正。

2.2 非法证据排除规则在我国适用的现实困难

社会因素。我国民众人权观念的缺乏, 民众的思想依旧未得到完全解放, 始终有部分人的思想被束缚。由于人权观念的缺乏, 导致在很多事情即使在诉讼中都不敢主张自己的合法权益, 都不敢要求保证证据合法来源。同时, 我国社会正处于转型时期, 社会形势相对还比较严峻, 由此, 国家客观上强化了打击犯罪, 则直接弱化了人权倾向的保障。[5]

政治因素。我国的最高权力机关是全国人民代表大会, 其他机关包括行政机关和司法机关在其领导和监督下实施自己的职权。我国法律虽然也明确规定, 司法机关独立行使其职权, 不受行政机关、社会团体和个人的干预。但是, 并未明确规定, 中国共产党能否对其进行干预, 作为国家最高权力机关的全国人民代表大会能否对其进行干预。而在实际操作中, 因为我国司法机关财政的不独立, 司法机关在行使职权过程中受到行政机关的干预或者影响。法官不能在完全中立的基础上作出最公正的判决。

民事诉讼中举证责任的分配。民事诉讼中, 一般的举证责任原则是“谁主张, 谁举证”。但是在一些特定的案件中, 需要原告进行一定的举证似乎有较大困难。

证据是否排除由何方承担证明责任。对于证据是否排除这一事实, 它虽然不是罪责成立的事实, 但也存在着证明责任。刑事诉讼法采取无罪推定原则, 证明被告罪责的责任在控方, 被告自身不负证明自己无罪的证明责任。虽然证据是否排除这一事实不同于案件的实体罪责, 但是, 根据无罪推定的基本精神以及保护弱势被告的考虑, 应把证明证据不排除的责任分配给控方。[6]

3 关于本土化的建议

司法证据排除规则体现了司法文明进步, 我国要建立非法证据排除规则, 在法律文化、政治法律体制、犯罪形势等方面都存在着障碍, 但是非法证据排除规则自身的优势和价值又决定了我国应该引入该项制度。那如何更好地实现该项制度的本土化, 便显得十分重要。

首先, 对于非法言词证据, 应该绝对排除。言词证据泛指通过人的语言表达表现出来的证据, 言词证据既具有证明力体现的自然属性, 其表现形式又反映强烈的社会属性, 基于此, 对非法获取的言词证据, 应采取严格的排除规则。采用非法手段获取的证据, 往往包含对人权的极大程度破坏, 若使用此类非法言词证据与文明司法严重背离。[7]

其次, 在不危害国家安全和利益的前提下适用非法实物证据。尽管非法实物证据的采用也伴随着对人权的破坏, 有违法治精神, 但这种破坏往往不给公民的自由、健康、生命等人身权利造成伤害;而且物证背身收集程序的违法一般不会改变其固有的性质和形态, 不会导致证据内容的失实, 造成对证据价值的破坏。

最后, 针对“毒树之果”即非法衍生的证据应承认其效力。对于非法证据的衍生证据的可采性问题, 由于 (1) 我国刑侦技术手段落后, 刑侦水平较低, 人员素质薄弱, 难以完成我国刑事诉讼惩罚犯罪的任务; (2) 目前我国刑事诉讼的价值取向是在均衡原则下偏重于实体; (3) 虽然衍生证据的线索是非法的, 但并不影响衍生证据的真实性、联系性和合法性。

4 结语

综上所述, 为适应现代社会法制化的要求和人权观念的需求, 我国也应该引入非法证据排除规则, 但在实践运用中要与我国国情相结合, 以保障民众权利的维护和促进我国法治化进程

参考文献

[1]狼胜.刑事辩护与非法证据排除[M].北京大学出版社, 2008, (3) .

[2]赵喜臣.证据法学[M].山东大学出版社, 第十五章, 2003, (10) .

[3]陈卫东, 刘昂.我国建立非法证据排除规则的障碍透视与建议[C].

[4]毕玉谦.证据法要义[M].北京大学出版社, 第27章, 2003, (8) .

[5]中顾法律网.论非法证据排除规则及其本土化构建[N].

[6]樊崇义, 冯举.论非法证据排除规则在我国的确立[J].

浅析非法证据的排除规则 篇9

一、我国有关非法证据的立法状况及不足

在刑事诉讼中, 证据是由司法机关依法收集或由当事人、证人、辩护人等依法提出的具有法定表现形式并能证明刑事案件真实情况的一切事实。该概念基本符合刑事证据客观性、相关性、合法性三方面的特征。刑事证据的合法性是指证据必须具有法律规定的形式和依照法定程序收集、运用。证据的合法性就是证据的资格问题, 它要解决某一证据材料在法律上是否具有允许其作为证据的能力的问题。非法证据规则又称为非法证据排除规则, 它是从反面进行规定的证据采纳规则, 是对证据合法性规则的补充, 是现代法治国家普遍采纳的一项证据规则。所谓“非法证据”, 即违反法律规定收集或提取的证据。

我国现行刑事诉讼法并没有明文规定非法证据排除规则。刑诉法第42条规定了证据的七种种类。刑诉法第43条规定, 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序, 收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。如果仅仅依照该规定, 我们无法得知以上述非法方法获得的证据能否作为有效的证据而在刑事诉讼中被采用。所以严格地说, 该规定并没有建立刑事非法证据排除规则。但是最高人民法院和最高人民检察院的司法解释, 初步规范了刑事非法证据的排除规则。主要体现在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》 (以下简称《解释》) 第61条的规定, 《人民检察院刑事诉讼规则》 (以下简称《规则》) 第265条的规定。最高检的《规则》比最高法的《解释》规定得更加详细, 即《解释》将以非法方法取得的言词证据予以排除, 而《规则》虽然也认为以非法的方法获得的言词证据不能作为指控犯罪的根据, 但是规定可以由侦查或检察人员重新取证, 也就是说已经遭受非法方法侵犯的诉讼当事人或诉讼参与人有义务协助侦查或检察机关重新履行作证的义务, 他们的重复性的言词证据可以作为合法的证据使用。这就可能出现一种情况:犯罪嫌疑人先前受到侦查人员的引诱, 交代了一些问题, 其所交代的问题在客观上可能是真实的, 只不过交代的前提是因为存在侦查人员的违法行为, 随后, 在排除了第一次交代后, 其他的侦查人员就同一问题让该犯罪嫌疑人再作交代, 他 (她) 交代了, 这一次因为没有任何违法行为的发生, 交代被视为合法有效, 成为案件的证据。我们不得不发出疑问, 采纳犯罪嫌疑人的第二次交代有多少合理性, 这种作法至少已经违背了程序公正的精神。

二、非法证据排除规则的理论基础

刑事诉讼中, 许多诉讼规则都是在互相冲突的不同价值间进行权衡的基础上进行取舍的。排除非法证据规则也是如此。

刑事诉讼中的违法取证行为直接侵害了涉讼公民的合法权益, 包括生命权、自由权、财产权、隐私权等由宪法允诺予以保护的权利。由于社会上的每一个人都是潜在的涉讼人, 都有可能成为现行司法活动中违法行为的受害人, 因而违法取证行为对社会公众全体都构成了潜在的危害, 特别是侵害或可能侵害公民权利的机关拥有雄厚的人力、物力, 侵害能力远远优于任何公民个人, 因而必须以严格的诉讼规则对诉讼的行为加以限制。

1.非法证据的排除是保障人权的需要

现代刑事诉讼追求打击犯罪与人权保障的双重目的, 即惩罚犯罪的同时, 要保障被追诉者的基本权利。根据“有权力者必然滥用权力”的逻辑, 公民的基本权利极易受到侦查机关滥用权力的威胁, 故现代人权保障理念要求侦查机关必须尊重公民基本人权, 保证公民合法权利不受侵犯, 以张扬刑事诉讼中的人权保障价值。而非法取证正是侵犯了公民的基本权利, 如刑讯逼供侵犯了公民的人身权利, 非法扣押、非法搜查侵犯了公民的财产权利、住宅权利, 非法窃听则侵犯了公民的隐私权。根据人权保障理念, 对这些证据都应进行否定性的评价, 即根据非法证据排除规则予以排除。这种理念在世界范围内已达成普遍性的共识, 并相应地制定了一些条约来保障相关权利。

2.非法证据的排除体现了现代诉讼理念——程序公正的要求

追求程序正当, 实现程序正义有几个方面的要求:

首先, 是平等性的要求。要实现程序正义, 就要求作为当事人的国家和个人在刑事诉讼中具有平等地位。国家建立刑事诉讼制度对犯罪进行追诉的本意, 是为了建立由国家公权力独占刑事司法的公正、平等的司法救济, 排除个人间的以强凌弱, 以大欺小, 实现社会正义。同理, 社会正义的实现也同样要求排除国家权力的专横, 国家对个人的以强凌弱, 以大欺小, 按照程序正义的要求也应予以排除。尽管国家与个人在刑事诉讼中攻防力量上不可能平等, 但应通过制度设置保持权利平衡, 尽可能地实现平等。特别是在当今当事人主义得到普遍推崇的制度语境中, 国家与个人应该得到法律的平等对待。“法律面前, 强大的国家和弱小的个人应该相提并论。”如果国家利用强力非法获取证据就破坏了这种平等。

其次, 是抑制非法侦查的要求。各国实际上都否定违法侦查行为, 并采取了一些诸如惩罚违法侦查人员, 对侦查机关提起民事诉讼和非法证据排除等措施。然而, 在所有这些措施中, 只有非法证据排除规则最能遏制警察的非法取证行为。正如美国法官卡多佐所说:“如果警察犯错误, 罪犯就将获得自由。”这样就有效地削弱了执法机关非法取证的动机。而从非法证据规则确立后, 警察机关和检控机关的反应来看, 出于对非法证据排除规则的畏惧, 他们被迫在工作领域中发展起更多的专业技能, 也更注重对专业技能的培训, 以免触犯非法证据排除规则。

3.非法证据的排除是维护司法纯洁的保证

非法证据排除规则是司法廉洁性的需要。司法机关使用或采信非法证据会损害司法纯洁, 破坏司法信用。因为采信非法证据不仅是默认并且助长了政府违法侦查和违法收集证据, 从某种意义上审判机关被视为违法行为的共犯, 这使人们对伸张正义的审判机关的权威产生怀疑, 同时对司法机关的形象也造成严重损害。正如日本学者所说:“使用违法收集的证据是司法机关背叛了公民的信赖。”因为采信非法证据, 意味着法院也在侵犯公民的宪法性权利, 作为侦查机关制衡者的法院就是与侦查机关同流合污。因此, 对非法收集的证据也应予以排除也是维护司法纯洁性的需要。

三、适宜的刑事非法证据排除规则必须符合保障人权和控制犯罪的需要, 体现司法公正与刑事效益

1.对通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言必须一律排除, 不得作为定案的证据

刑讯逼供等非法取证行为之所以屡禁不止, 原因很多, 其实, 问题的关键是没有明文规定使这些非法取得的言词证据的效力归于零。如果我们不在这一点上建立强制性的刚性规定, 一方面, 不利于规范司法人员的职务行为;另一方面, 也不利于我国的国际形象。目前, 最高检《规则》强调对非法获取的言词证据采取先排除再重新取证的方法, 即二次取证, 虽然在一定程序上有助于发现案件的真相, 但是这无疑会削弱司法的权威性和公正性, 因为现代诉讼理念要求司法活动必须呈直线箭头方向, 不可逆转, 重复采证显然不当。我们应当改变对所谓绝对的客观真实无止尽追求的观念, 事实证明, 要想在诉讼中达到客观真实无疑的程度只是一种不切实际的幻想。

2.对非法获取的实物证据一般情况下否定其证据能力, 应当排除, 特殊条件下可以采用

笔者认为, 对待非法实物证据必须采取审慎的态度。一方面, 我们必须认识到实物证据的取得同言词证据一样应当严格依法进行;另一方面, 也应看到实物证据的性质比较稳定, 受外界影响不大, 而言词证据受主观意志影响较大, 具有易变性, 所以对两者不能一视同仁。从根本而言, 非法获取实物证据的行为必须在法律上被否定。其实, 刑事诉讼法第43条作为一种禁止性规定已经表明以非法方法收集证据 (包括实物证据) 是违法的。但由于该规定比较笼统和模糊, 在实际运用中引起不了人们对非法实物证据的关注, 我们谈的较多的只是如何制止非法获取口供的行为。日本的刑事改革可以作为一种良好的参考。日本的有关判例指出:“无视令状主义精神这种重大违法, 作为证据是允许的, 但是从抑制将来违法侦查的角度看认为不当时, 可以否定该证据的证据能力。”这些判例表明, 日本对非法实物证据采取了相对排除的做法, 认为如果非法取得的证据违反宪法就绝对排除, 对于其他的情况, 应当从司法的廉洁性和抑制违法侦查的观点权衡各种因素之后, 才能决定是否排除。权衡的要素包括:违反程序的程度、状况、是否存在故意、是否经常违反程序、违反程序与证据之间的因果关系、证据的重要性、案件的严重性。日本的司法实践比较好地移植了英美国家的先例。我们不可能采用美国式的排除规则模式, 也不应该抱残守缺, 拒绝先进理念。

笔者认为, 未来的刑事证据排除规则必须明确宣示, 一切以非法手段获得的证据, 包括实物证据都是不合法的证据, 应当排除, 同时考虑到我国的具体国情, 对某些非法的实物证据不予排除, 具体例外情况如下: (1) 违法行为轻微, 影响不大, 如果排除该证据对全案将造成不可估量的损失, 根据利益衡平的原则保留该证据。 (2) 虽然有违法取证行为, 但是该实物证据的取得与违法行为之间没有必然的因果联系, 或者联系不紧密, 通过其他合法行为亦可取得此证据, 该证据保留。

摘要：我国现行刑事诉讼法并没有明文规定非法证据排除规则, 仅有的相关几个法条零碎地体现了排除刑事非法证据的诉讼精神, 由于立法上的滞后性, 导致了相应的司法适应混乱。非法证据的排除是保障人权的需要, 是程序公正的体现, 是维护司法纯洁的保证。因此, 对通过非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言必须一律排除, 不得作为定案的证据。对非法获取的实物证据一般情况下否定其证据能力, 特殊条件下可以采用。

关键词：非法证据,程序公正,实物证据

参考文献

[1]陈卫东, 严军兴.刑事诉讼法通论.法律出版社, 1996.202.

[2]陈光中.刑事诉讼法实施问题研究.中国法制出版社, 2000.60.

[3]卜思天.儒佩基奇.从刑事诉讼法治透视反对自证有罪原则.比较法研究, 1999, (2) :268.

检察机关非法证据排除机制构建 篇10

(一) 非法证据排除规则的含义

修改后的刑诉法规定, 在审查起诉时发现有应当排除的证据的, 应当予以排除, 不得作为起诉决定的依据。其中, 所谓非法证据排除规则, 是指违反法定程序, 以非法方法获得的证据, 不具有证据能力, 不为法庭所采纳而作为定罪量刑的依据。①非法证据的范围, 主要针对言词证据和实物证据, 对于非法取得的言词证据, 世界各国都采取强制排除的态度, 但对于非法取得的实物证据, 英美法系一般加以排除, 而大陆法系则一般予以采纳。

(二) 非法证据排除规则的构成要素

1.非法证据排除规则的运用主体

(1) 提出排除非法证据的请求权人。

谈及非法证据排除制度, 涉及的首要问题是谁具有提出排除非法证据请求的资格。非法证据排除制度旨在保护非法取证行为的相对人和案件相关人的利益, 因此, 被告人应该成为提出非法证据排除的当然主体。同时, 应该在程序设置中明确, 凡非法取证行为的相对人及其授权人都应该成为启动非法证据排除程序的当然主体, 具体包括被追诉人及其近亲属和辩护人。

(2) 非法证据排除的运用主体。

非法证据排除是指不将该证据作为审判阶段定罪量刑的依据, 享有该权力的主体, 通常包括法院和检察机关。法院通常采取诉讼程序排除的方法。检察机关则通过听证程序进行。②

2.“排除”的适用阶段

各国对非法证据排除的适用阶段有着很大的分歧。一些国家是在审判阶段由法官决定是否排除, 即法院的诉讼排除程序。也有一些国家不限于审判阶段排除。纵观世界各国, 对非法证据排除适用阶段的发展趋势是在诉讼期间均可以予以排除。检察机关主持排除非法证据的名称和模式, 为了区别于法院的诉讼排除程序, 即采用听证的方式方法, 对非法证据进行排除, 可称为“听证排除”, 从检察理论上看, 检察机关的审查批捕、审查起诉是检察机关对侦查阶段获取的非法证据予以排除关键环节和最直接途径。

二、非法证据规则制度构建

所有的程序规则的设计都是在程序正义与实体正义之间寻求一种平衡。出于人权保障的要求, 我国必须建立非法证据排除的规则, 但是出于秩序与安全的需要, 非法证据排除规则也必须得到严格的限制, 因此需要一套完善的制度的构建, 来保障非法证据规则的有效运用。

(一) 确立司法审查制度

西方法治国家的刑事诉讼制度强调以审判为中心, 审前的司法审查机制较为完善。我国应在审前程序中确立司法审查制度, 将证据收集行为, 尤其是搜查、扣押、监听、逮捕等涉及公民基本权利的诉讼行为纳入司法的控制与监督制约之下。具体可在法庭审判前建立预审程序, 设立预审法官, 对侦控机关限制、剥夺公民基本权利的行为进行司法审查, 对如逮捕、拘留等强制性措施进行审查后签发许可令状, 从而对此类侦查行为进行监督和约束, 预审程序对整个刑事诉讼程序的维持和运转起着极为重要的作用。

(二) 建立非法证据听证机制

检察机关就非法证据问题进行审查与决定时, 不能凭主观臆断, 而应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见, 同时, 应当听取侦查机关的意见。检察人员要求侦查机关承办人员说明证据调取时的情况, 以排除非法取证的嫌疑时, 可以采用的证明方法包括:要求侦查机关提供讯问过程的录音录像, 调取犯罪嫌疑人被送入看守所时的身体健康检查记录;如果仍然无法查清的, 可以询问犯罪嫌疑人同监室人员、相关侦查人员、检察院驻看守所检察官。

通过建立非法证据听证程序, 就为侦查与辩护方就证据合法性问题发表意见提供了平台。当然检察机关应在逐步探索的基础上, 合理界定听证范围, 规范听证程序。

(三) 完善非法取证行为的惩戒制度

现行刑事诉讼法对侦查机关违法收集证据规定了不少的禁止性和义务性规定, 但都没有对违反这些规定招致的法律或程序制裁后果进行规定, 以致实践中即使违反法定程序取证, 对侦查人员个人也不会导致不良后果, 反而会因为是为了追求破案而得到谅解, 收集证据的程序性规定得不到有力遵行。因此, 有必要建立对违法取证行为的惩戒制度, 使行为构成犯罪的侦查人员承担刑事责任, 对其不构成犯罪的行为也要追究行政责任, 使侦查人员碍于违法成本和要承担的法律风险, 不敢轻易以身试法, 从而减少违法取证行为。

(四) 设置受害人救济制度

首先, 建立非法取证的国家赔偿制度。司法人员的非法取证行为造成公民人身、财产和精神损害的, 受害人可通过行政诉讼要求赔偿, 法律也应当赋予非法取证行为受害人请求国家赔偿的权利。当然, 相关制度的完善, 是一个渐进的过程。但正如美国联邦大法官卡多佐所言, “司法过程现在就完全理性化, 无论如何都是应该被抛弃的无稽之谈。但我们不能因此不竭尽全力。”③

(五) 完善对法官自由裁量权的监督机制

在刑事实体中, 法官的自由裁量规定空间总是较大, 这就容易造成权力的滥用和腐败的产生。自由裁量权的正确行使有赖于法官制度的建设, 只有法官的中立性得到有效保障, 非法证据排除规则才能得到完善, 才能得到有效的实施。以非法证据排除规则最为完备的美国为例, 由于陪审团负责对案件事实进行认定, 为了避免非法证据影响陪审团对事实的判断, 保障非法证据排除规则的有效实施, 非法证据必须被阻隔在庭审之外, 因此, 《美国联邦证据规则》第104条c项明确规定:“所有案件中关涉被告人自白可采性问题的审理, 均应在陪审团审理之外进行”。而对非法搜查和扣押的物证, 美国法律也规定各级法院必须避免在陪审团在场时进行听审。因此, 应学习和借鉴美国等的陪审团制度, 建立和完善适用于我国的陪审制度。由陪审员监督法官, 对非法证据是否予以排除进行质询, 让法官受到法律和人民的双重监督, 从而能有效牵制法官裁量权的滥用。

摘要：检察机关作为非法证据排除的主体之一, 在修改后的刑事诉讼法中得以确立。充分发挥检察机关的法律监督作用, 构建以检察机关为主体的非法证据排除规则并逐步加以完善, 有助于在最大程度上发挥非法证据排除规则的价值和功F能。

关键词：非法证据排除规则,构成要素,听证机制,惩戒制度

注释

1张羽.非法证据排除规则价值研究若干问题研究[EB/OL].中国知网, 2013, 2:16.

2鲜婷.刑事诉讼非法证据排除规则研究[EB/OL].中国知网, 2013, 2:16.

公诉环节的非法证据排除初探 篇11

关键词：非法证据排除；公诉环节；运用

2010年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）确立了依职权启动非法证据排除的工作模式，检察机关在审查起诉阶段有权行使公诉权依法排除非法证据。新《刑诉法》第四十九条规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”第57条规定，“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”与此同时，第54条亦规定，“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”上述三款看似十分简单的规定，其中却饱含着公诉机关的举证责任和证明压力。

一、善于发现、积极核实非法证据及其疑点

在刑事诉讼中，由控诉方承担被告人有罪的举证责任，是现代刑事诉讼的基本原则。因为证明被告人有罪的证据大多数都是由侦查机关依法收集，并经过公诉机关依法审查，公诉机关有能力也应当证明证据收集的合法性。因此，作为公诉机关的办案人，应当强化证据意识，切实肩负起审查证据的职责，对于非法证据要坚决予以排除，切实维护诉讼参与人的合法权利。

公诉部门必须实质性地增强证据合法性审查和甄别意识，严格按照审查发现非法证据的基本程序，依职权通过书面审查、讯问被告人等各种可能的方式，发现证据存在的非法性信息及表现，并作出非法程度的基本判断。辩护制度是刑事诉讼程序中保障犯罪嫌疑人、被告人依法行使辩护权的重要制度。因此，新《刑诉法》重点完善了辩护人在刑事诉讼中法律地位和作用的规定，明确了犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人，完善了律师的会见程序、阅卷程序，扩大了法律援助的适用范围。新《刑诉法》第五十五条规定，“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。”与此同时，新《刑诉法》还详细地规定了针对非法证据排除的庭审程序。这些规定的确立，必将会给公诉机关的日后出庭工作带来了更高的要求和挑战。

作为公诉机关的办案人，应当严格依照新《刑诉法》的相关规定，切实履行证据开示义务，并认真听取案件各方当事人、法定代理人以及辩护人、诉讼代理人的意见，并针对其提出的以非法方法收集的证据线索或者材料，依法进行调查核实，力争将非法证据排除在庭审前，维护公诉机关的庭审公信力。

二、出庭公诉中，做好非法证据排除程序的应对

公诉人在庭审前的准备工作充分与否将直接影响案件庭审的效果，甚至决定案件的胜败。在庭审前，公诉人应当认真仔细审阅案件的全部事实证据，一旦发现有非法的言词证据或实物证据，应主动通过合适的程序予以排除，谨防被告人及其辩护人在庭审中突然提出排除申请。精心准备庭审预案，充分设计答辩尤其要特别注意案件中出现的细节问题和相关知识，机动灵活回应，这样才能在庭审中做到知己知彼，沉着应战。

审查起诉过程中收到非法证据线索或审查发现有非法证据可能的，案件承办人应当向部门负责人汇报意见，得到采纳后由检察长决定是否启动调查程序，搜集相关证据来证明是否有非法证据，经过调查认为确有非法证据，提请检委会决定，如果检委会研究确定是非法证据的，应予以排除，不得作为起诉的依据。排除非法证据不是排除案件，案件应继续审查。在法庭审理中的程序是：①启动程序。新刑诉法第56条规定，法庭审理过程中审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行调查。被告人被刑讯逼供的，应当提供相关证据和线索，避免启动非法证据排除的随意性。②公诉人对证据收集合法性进行举证。公诉人应当向法庭提供讯问笔录，原始的讯问过程录音录像或其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以说明。③双方质证。公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。④法庭处理。公诉人的证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证，否则法庭对该供述予以排除，不能作为定案的根据。

要严格审慎地审查判断证据。要注意审查判断证据取证手续是否完备。刑事诉讼法对各种证据应具备的手续做了明确规定，如对于勘验笔录必须依照法定程序制作并由勘验人、见证人签名或盖章等。手续不全的证据不具有合法性，不能作为定案证据使用。对证据取证手续是否完备进行审查判断，能够确认证据是否被伪造、变造或篡改，从而确定证据的真伪。要注重审查法律文书。法律文书可以反映诉讼过程的全貌，因而通过审查法律文书一般能够发现证明主体搜集证据的行为是否合法。如侦查人员进行搜查有无搜查证，进行勘验是否邀请见证人参加，讯问犯罪嫌疑人有无两人以上进行，扣押邮件、电报是否经过人民检察院或公安机关负责人批准等。

三、掌握排除非法证据的有效方法

根据法律规定，排除非法证据的方法有讯问笔录、原始讯问过程的录音录像、讯问时在场的其它人员或者证人、讯问人员。在我国当前尚缺乏讯问期间辩护人在场制度的情形下，侦查机关使用同步录音录像是极为必要的。而对于较容易出现翻供现象的案件中，公诉人员应当积极与侦查人员进行沟通，对其出庭作证做好充分的准备。除此之外，充分运用批捕、起诉阶段所作言辞证据复核材料也是有效地排除方法。值得注意的是，公诉人员必须在向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，才能提请法庭通知讯问人员出庭作证。

针对是否属于非法言词证据，关键是要看是否侵犯了被讯（询）问人的宪法所规定的基本权利，不能把一般的程序违法的瑕疵言词证据统统称之为非法言词证据而加以排除。如，讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印的；讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的，上述被告人供述和辩解就不能作为定案的根据。再如，询问被害人、证人没有个别进行而取得的证词；没有经被害人、证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证词；询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的被害人陈述和证人证言，均不能作为定案的根据。

针对物证、书证，哪些是应当直接予以排除，哪些是可以补强后采用，关键是看物证、书证的来源以及收集过程是否存在疑问。对于物证、书证的收集程序、方式存在形式上的瑕疵，经过侦查机关办案人的补正或者作出合理解释的，当然可以采用，反之则应当予以排除。比如，据以定案的物证、书证均应当是原物。原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，也不能作为定案的根据。此外，经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，亦不能作为定案的根据。

浅议民事非法证据排除规则 篇12

非法证据排除规则是现代证据制度中的重要规则之一, 是法官用以判断当事人所提出的证据材料能否作为认定案件事实的根据的关键。非法证据排除规则是指对因违反法律规定, 侵犯了他人特定合法权利而收集的事实材料, 因其不具备合法性要素, 基于保护程序公正及当事人的诉讼人权等因素的考虑, 而加以排除的证据规则。在民事诉讼活动中, 法官通过发挥非法证据排除规则的作用, 排除妨碍其准确合理地认清案情的证据材料, 使得法律真实能够无限接近争议事实。民事非法证据排除规则多表现为对当事人权利的尊重, 强调对当事人合法权益进行保护。同时非法证据排除规则有利于保证程序公正, 使民事争议在公正的程序中得到解决。民事非法证据排除规则也能体现诸多方面的利益权衡, 主要包括有实体正义与程序正义、客观真实与法律真实, 目的合法与手段违法等。

二、我国民事非法证据排除规则的立法现状及缺陷

世界各国非法证据排除规则的发展与完善大多数都集中在刑事诉讼中, 以防止国家公权力对公民人权的侵害。在我国, 非法证据排除规则的规定和发展主要集中在刑事诉讼领域, 我国受大陆法系立法思想的影响, 在民事诉讼立法上并未设置系统规范的民事非法证据排除规则, 但非法证据排除规则的立法精神在某些立法和司法解释中可以得出。我国相关规定中非法证据排除规则所要排除的非法证据主要有三:第一, 证据收集主体不合法的证据, 即不具备法定主体资格的人提取或者提供的证据。第二, 证据收集形式不合法的证据, 即不具备或不符合法定形式的证据。第三, 证据收集程序或手段不合法的证据, 即通过不符合或者违反法律规定的程序或手段取得的证据。

(一) 非法证据概念不明确

我国在立法上仅对非法证据的概念作了笼统的规定和解释, 非法证据排除的程序规定就更是稍有规定。例如《证据规定》中关于“侵犯他人合法权益的手段”的规定, 既没有界定其内涵, 又没有限定侵权的程度。而“侵犯公民合法权益的行为”的内涵却十分宽泛, 大至宪法小到部门法律法规都有保护公民权益的规定。将一个宽泛而不确定的概念不科学地界定为非法证据排除的基础, 必然导致侵犯他人合法权益与合法收集证据行为之间的混淆, 这样的后果是给法院的具体适用非法证据排除规则和当事人收集证据带来困惑。

(二) 灵活性不足

我国民事非法证据排除规则的视角比较单一, 法律规定过于粗略, 仅在大方面对某种证据进行考量, 却没有在具体适用上进行细致规定。在没有具体分析不同情况下某种证据应否被排除的情况下, 就将其一概排除, 缺乏必要的灵活性。这种一概予以排除的简单粗略做法, 对民事案件事实真相的发现有实质性影响, 将可能导致过于强调程序公正而忽略了追求实体公正的诉讼目的。最终也不利于民事诉讼整体目的的实现。

三、对我国民事非法证据排除规则的完善意见

(一) 完善立法模式

我国在庭审模式上选用了“职权主义”模式, 那么在证据法上采用大陆法系的立法体例是非常自然的。因此, 我国民事非法证据排除规则的立法模式方面应该借鉴大陆法系国家的做法, 采用证据排除的法定主义与裁量主义相结合的立法模式, 进一步完善证据制度。在对我国民事非法证据排除规则进行完善时, 还必须强调程序制度和法官制度结合, 不能赋予法官过大的自由裁量权。

(二) 明确界定非法证据的范围

我国民事非法证据规则适用的范围比较模糊, 在实际的司法实践中操作中出现很多问题。如前所提到的《证据规定》中“侵犯他人合法权益”以及《民事诉讼法》对“不能正确表达意思的人”均没有作出明确的界定, 给法官适用非法证据排除规则造成了困难。明确界定非法证据的范围, 可以增强非法证据排除规则的实际可操作性, 有利于证据排除规则适用标准的统一。

(三) 提高非法证据排除规则适用的灵活度

民事非法证据排除规则需要有一般性的规定, 同样也需要例外的规定以及给法官自由裁量留有余地, 这样适用起来才会显得灵活而不僵化。法官据以衡量是否是非法证据应当考虑以下方面的内容:第一, 该证据对待证事实的证明价值。如果该证据对案件事实的认定有着不可替代的证明作用, 排除该证据将对举证一方造成不公, 那么法官则可以考虑采纳该证据。第二, 取得该证据时对公民合法权益侵害的严重程度。如果收集该证据的手段并不是严重违法行为, 那么法官可以适度的考虑不予排除。第三, 通过证据所要实现的权益和取舍证据关涉到的价值冲突。

摘要：非法证据排除规则是证据规则中的重要制度, 指法官对当事人举出的证据或者法官依职权调取的证据, 本应予以采用或者予以采信, 但基于法律的规定而不予以采用, 并加以排除的规则。我国对非法证据排除规则有相关规定, 起了重要的作用。由于受追求实体公正的法律文化传统、立法模式等诸多因素的影响, 我国民事非法证据排除规则还存在一些不完善之处, 本文对我国民事非法证据排除规则进行分析并提出一些建议, 以期对司法实践有所帮助。

关键词：非法证据排除规则,证据能力,可操作性,灵活度

参考文献

[1]陈瑞华.非法证据排除规则的中国模式[J].中国法学, 2010 (6) .

[2]罗筱琦, 陈界融.证据方法及证据能力研究[M].北京:人民法院出版社, 2006.