犯罪证据

犯罪证据（共10篇）

犯罪证据 篇1

公安机关在对涉嫌犯罪案件立案前, 会依法对涉嫌犯罪现场进行初步勘查, 以初查的结果来判明涉嫌犯罪现场是否符合立案条件。经立案侦查后, 在起诉、审判中, 理论学界和公安实践部门对初查证据的证据能力存在着不同的观点。根据不同的观点, 笔者将对涉嫌犯罪现场初查的法律性质和初查证据的证据能力进行分析, 对涉嫌犯罪现场证据的证据能力问题进行总结与思考。

一、两种不同的观点

公安机关对管辖范围内的案件在立案前, 会依法对涉嫌犯罪案件的现场进行初步勘查, 该初查活动是否具备合法性? 理论学界和公安一线部门对初查是否合法持完全相反的观点。

( 一) 理论学界的观点

理论学界认为公安机关的初步勘查不是法定的侦查活动, 其认为初查活动是立案前的一般性调查, 是公安机关决定立案或者不立案的一种审查活动。[1]其认为诉讼活动中, 程序的开始是立案, 立案是每个需要追究刑事责任案件的起始步骤。当公安机关办案人员确定犯罪事实存在, 经立案之后才能对违法犯罪案件进行侦查、起诉及审判。且他们认为立案前的初查活动不但包括对涉嫌犯罪现场进行一般性调查而且还包括对特殊案件进行现场勘查、尸检等专门性调查, 但所有的初查活动目的是为立案提供材料, 涉嫌犯罪现场的初查属于立案前审查工作的范畴, 并不是法定意义上的侦查。

( 二) 公安一线部门的观点

公安机关一线部门认为初查是合法的侦查活动。其认为我国刑事诉讼法以及相关法规都对现场勘验作出了明确的规定。如我国刑事诉讼法第一百二十六条: “侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候, 勘验指派或者聘请具有专门知识的人, 在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”[2]另外, 公安机关颁发的《公安机关办理刑事案件程序规定》, 该规定对犯罪现场的各项工作进行了详细的规定。[3]

上述法律法规皆在说明初查活动是合法的, 无论立案前的初查还是立案后的侦查都是刑事诉讼活动中重要的侦查措施, 都是依法的并且是合法的。

二、欧美国家对初查行为在法律上的规定

欧美国家法律规定的立案程序和我国法律规定的不同。英美法系国家在法律上对立案程序没有作出明确的规定, 他们国家刑事诉讼活动的开始就是警察机构侦查活动的开始。在英国, 警察接到民众报案后就可以对所报案件进行侦查。[4]在美国, 在案件的被害人、案件的知情人或者获悉犯罪情况的警官向主管官员控告某个犯罪行为的实施后, 就对该刑事犯罪开始侦查。[4]当然也有的国家要求在案件侦查之前, 办理立案侦查的相关手续, 但是并没有把立案程序规定为独立的诉讼阶段。比如意大利刑事诉讼法典规定, 警察机构接到有关犯罪的控告或者由其主动获取犯罪信息的时候, 应当立即在专门的登记本上登记, 之后开始对涉嫌犯罪的案件进行侦查。[5]

欧美国家的法律规定了案件侦查的条件, 而不是立案的条件。因此, 从英美法系等国家的法律规定, 我们可以看出初查是侦查活动的一部分, 是合法的。

三、对涉嫌犯罪现场初查行为的合法性分析

我们不禁要问涉嫌犯罪现场初查行为是否具有合法性? 这需要结合我国公安实践来进行认识。公安机关办案人员通过对知情人、被害人等进行调查访问或者对涉嫌犯罪现场进行勘验检查, 发现有证据能够证明确实发生了犯罪事实, 并且需要追究刑事责任的情况之下, 公安机关办案人员应当迅速的作出立案决定。初查的目的不仅是为立案提供材料支持, 而且是证明是否发生犯罪。初查收集到的证据为立案后的侦查活动提供了方向, 初查和立案后的侦查都是公安机关办案人员的一项侦查活动。因此, 理论学界把公安机关对涉嫌犯罪现场的初查定性成是公安机关在立案前所进行的一般性的调查, 是一项简单的审查活动, 不是合法的侦查行为。这是片面的, 是不合理的。在整个诉讼活动中, 初查行为符合刑事诉讼行为的基本特征, 也具有诉讼活动的性质。

笔者认为结合我国公安实践, 涉嫌犯罪现场的初查应当赋予法律效力, 关键是初查活动中依法获得的证据当具有证据能力。

四、通过不同方面分析初查证据的证据能力

在我国对证据的审查必须严格的以法律法规为依据。审查证据是否具备证据能力, 主要是从证据的客观性、关联性和合法性三个不同方面进行, 其中证据的合法性审查是工作中最主要的内容。[6]笔者将根据审查的三个不同方面来分析初查证据的证据能力。

( 一) 初查证据具有客观性

证据被采纳的基本条件是所审查的证据应当具有客观性, 客观性包含两个要素: 内容和形式。内容的客观性要求证据材料必须是对客观事实的真实反映, 这里所说的真实不是猜测或者编造出来的“真实”; 形式的客观性要求所提供的证据能以某种形式被人们感知, 必须具备客观存在的形式。被审查的证据必须具有客观性, 不具有客观性的证据不具备证据能力。初查是公安机关在接到报案、举报、控告材料后对涉嫌案件的现场或者人员进行初步勘查检验。公安机关办案人员在犯罪现场提取到的能证明犯罪事实发生的证据, 例如作案工具或与案件有关的痕迹物证等。初查证据从内容上来说是对报案、举报、控告材料的客观真实的真实反映, 从形式上来说是具体的能证明犯罪事实发生的物证, 能被人们所感知。如上所述, 客观性的两个要素都能在初查证据中体现, 因此初查证据具备客观性。

( 二) 初查证据之间具有关联性

案件的审判必须建立在合法的证据链之上, 这就要求与案件有关的证据相互之间应当具有关联性。这就要求证据不但要与案件事实具有关联性, 而且证据能形成一条完整的证据链。按照刑事诉讼法规定, 刑事诉讼活动的开始是对案件立案, 而初查活动是为立案服务的, 公安机关办案人员对报案、举报、控告材料展开调查, 在初查中收集到的证据能够证明犯罪现场确有犯罪事实发生、某犯罪嫌疑人有重大犯罪嫌疑、犯罪的行为与后果在刑法上具有因果关系、需要追究刑事责任等, 初查所收集的证据拥有实质上的证明意义, 公安机关办案人员也以此来对报案、举报、控告的材料进行立案。在立案后, 公安机关办案人员对案件进行侦查的时候, 是在原有的现场进行勘查检验和收集证据, 而侦查活动是建立在对涉嫌犯罪现场初查活动基础之上, 初查证据之间是环环相扣的且能证明犯罪事实, 所以初查证据具有关联性。

( 三) 初查证据具有合法性

证据合法是证据被采纳最主要的标准, 证据合法的前提是证据必须符合相关法律的规定, 合法的内容包括主体合法、形式合法和程序合法。根据我国非法证据排除的相关规则, 要绝对的排除非法证据, 不过有一些证据通过转化使之合法后也可以被采纳。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条有明确规定, 通过刑讯逼供等非法手段收集的犯罪嫌疑人、被告人供述以及采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述, 应当予以排除。[6]当然在诉讼活动中, 也有些证据可以通过转化使其合法, 如补签姓名、依法重新取证等方式, 经查实, 若该证据具备合法性则予以采纳。[6]在案件的起诉和审判阶段中, 初查证据的证据能力受到争议的关键就是初查证据是否具有合法性, 反对者否定初查证据证据能力是因为他们认为刑事诉讼法没有明确规定初查制度, 而认为初查证据没有证据能力。

笔者认为, 法无禁止即合法, 虽然我国现行刑事诉讼法没有明确规定初查制度, 但也没有明确的否定初查制度。从公安实践来看, 初查行为不但具有刑事诉讼活动的性质, 而且符合刑事诉讼行为的基本特征。所以笔者认为初查行为是合法的, 初查活动中依法收集的证据也是合法的, 经查属实的初查证据具有证据能力。

五、对涉嫌犯罪现场初查证据的证据能力问题的总结

任何案件的办理都是围绕证据而进行的司法证明的过程。在办理刑事案件过程中, 立案前的初查和立案后的侦查都是警察取证的重要环节, 都会对刑事案件的结果产生巨大的影响。公安机关办案人员的初查行为不但具有刑事诉讼活动的性质, 而且符合刑事诉讼行为的基本特征。所以初查行为是合法的, 依法在涉嫌犯罪现场获得的初查证据, 经查证属实, 当具备证据能力。

六、对涉嫌犯罪现场初查证据的证据能力问题的思考

初查证据在起诉和审判过程中受到争议的关键原因是我国现行的刑事诉讼法没有明文规定其合法, 所以在今后的刑事诉讼法修改的时候, 有必要明确规定初查的程序、方式。并将可适用的范围扩大为所有因案件材料无法判断是否符合立案标准的案件。理由如下:

( 一) 根据欧美国家刑事诉讼法的规定来看, 初查是侦查的组成部分, 不是立案的组成部分, 初查是侦查的基础, 具有刑事诉讼性质, 初查活动及初查证据具有法律效力。另外, 我们发现初查这一活动并不是我国独创的, 所以有必要在修改刑事诉讼法的时候, 借鉴外国的相关法律规定, 在法律上明确规定初查程序及方式是合法的。

( 二) 习近平总书记在关于《依法治国重大问题决定》的说明中, 提出全面依法治国, 开启中国法治新时代。这就要求广大司法工作者, 一定要严格按照法律法规去执法, 尽可能的减少错案, 冤案发生。而在案件的办理过程中, 初查是立案的基础, 初查结果的错误都会导致错案, 包括错误立案和错误不立案, 不管出现哪种错案, 带来的后果都非常严重。若因初查结果的错误而导致错误的立案, 会导致与案件没有关系的人被刑事拘留或者逮捕, 严重的甚至被错误起诉和判决。若因初查结果的错误而导致该立案缺没有立案, 则放纵了犯罪, 使得本应被追究刑事责任的犯罪分子逃避了刑事处罚。[6]初查的目的不仅是使公安机关判明报案、举报、控告的材料是否符合立案条件而准确立案, 而且还为后续的侦查工作起到了非常重要的作用, 初查活动为公安机关提高办案的准确性以及防止错案发生打下了坚实的基础。所以在刑事诉讼法修改的时候, 有必要法定初查程序和方式, 以便在司法实践过程中, 更加符合习近平总书记依法治国的思想理念。

摘要：公安机关在对涉嫌犯罪案件立案前, 会依法对涉嫌犯罪现场进行初步调查, 理论学界和公安一线部门对涉嫌犯罪现场初步调查获取证据的证据能力等问题存在模糊认识。通过对涉嫌犯罪现场初查行为及初查证据的法律性质分析, 初查是为案件立案提供证据支持, 它与立案后的侦查, 在法律性质上都是一项侦查活动。初查证据, 经查证属实后, 应具有证据能力。

关键词：涉嫌犯罪现场,初查,初查证据,证据能力

参考文献

[1]杨宗辉, 王均平.侦查学[M].北京:群众出版社, 2002.

[2]公安部人事训练局.犯罪现场勘查教程[M].北京:群众出版社, 2000.

[3]公安部刑事侦查局.现场勘查基础训练手册[M].北京:群众出版社, 2007.

[4]王以真.外国刑事诉讼法学[M].北京:北京大学出版社, 1994.

[5]周欣.中外刑事侦查概论[M].北京:中国政法大学出版社, 1999.

[6]王晓霞.论初查证据的证据能力[J].人民检察实务研究, 2007 (18) :41-45.

犯罪证据 篇2

各位尊敬的深圳律师同仁：

大家晚上好！本人谢宜峰，广东国晖律师事务所律师，牛律师深圳团队成员，牛律师网络犯罪研究中心总则研究组 之 以计算机为犯罪工具课题 的负责人，是刘平凡主任的学生。各位深圳的同仁在百忙之中抽空聆听我的分享，对此，我感到非常荣幸，非常感动。

电子证据质证，是网络犯罪辩护的重中之重。本人在刘平凡主任的指导下，在团队讨论与合作的基础上，对电子证据质证的有关问题及法律规范，进行了归纳，并针对案发现场保护，现场勘验与电子证据检查，电子数据、电子证据的提取、审查、固定、存封等方面，提出了相应的辩护方法与思路。希望能够为网络犯罪辩护，尽绵薄之力。

本次分享所涉及的法律规范，主要包括：

第一、《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》（文号：公信安[2005]161号）。第二、《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》（文号：公通字[2005]54号）。第三、《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（文号：公通字[2014]10号）。

以上三部文件，都是由公安部制定、颁布的。

本次分享的内容，分为以下三个部分：

1、关于案发现场保护的辩点；

2、关于计算机犯罪现场勘验与电子证据检查的辩点；

3、关于电子数据、电子证据的辩点。

首先要明确的是：什么是电子数据？什么是电子证据？二者之间是怎样的关系？ 电子数据，是指基于计算机应用、通信和现代管理技术等电子化技术手段，而形成包括文字、图形符号、数字、字母等资料。电子数据外在展示，离不开电子设备（包括计算机、手机等等）。电子数据的储存，离不开储存媒介（如硬盘、U盘、光盘、云端服务器等）。

而对于电子证据，根据《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第二条规定：电子证据，包括电子数据、储存媒介、电子设备。

由此可见，电子证据的外延，大于电子数据。电子数据，属于电子证据的其中一类。

同时，根据《刑事诉讼法》第48条规定，证据可分为八类，其中，“视听资料、电子数据”就是其中一类。而储存媒介、电子设备则应归类于刑诉法所规定的“物证”。因此，电子证据种类，涉及到刑事诉讼法第48条规定的两类证据：第1类，物证；第8类，视听资料、电子数据。

现在进行第一个方面：关于案发现场保护的辩点。

根据《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第三章规定，案发地公安机关接到报警后，应迅速派员赶赴现场，进行现场保护。比如说，犯罪嫌疑人某甲在京基一百的某间办公室涉嫌从事破坏计算机信息系统的犯罪活动。那么，在接到报警之后呢，警察就得迅速到场，进行现场保护，避免因犯罪现场遭受破坏而对举证以及法律事实的构建造成不可挽回的损害。

负责保护现场的警察除保护物证等紧急情况外，不得进入现场、不得触动现场痕迹与物品。处理紧急状况时，也应尽可能避免破坏现场的痕迹、物品。

关于现场保护的时间：《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第三章规定，现 场保护的时间，从发现刑事案件现场开始，至现场勘验、检查结束。不能完成现场勘验、检查的，继续对整个或部分现场进行保护。

因此，在现场保护的时间方面，辩护人须注意以下四个时间节点：

1、发现刑事案件现场的时间；

2、现场勘验、检查结束的时间；

3、现场保护开始的时间；

4、现场保护的结束时间。其中，现场保护的开始时间，与发现刑事案件现场的时间，应当是相吻合的。现场保护的结束时间，不得早于现场勘验、检查结束的时间。

这是第一部分，关于现场保护，从以下问题，寻求辩点：

1、公安机关有无进行现场保护？

2、进行现场保护后，警察有无进入现场？有无触碰现场物品？如有，则原因何在？是否紧急状况？

3、现场保护的时间，是不是从发现现场开始，至勘验检查完成后结束？

现在进入第二部分：关于计算机犯罪现场勘验与电子证据检查的辩点

本部分主要的法律依据，来自于公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》（文号：公信安[2005]161号）。

在网络犯罪当中，犯罪现场的勘验与电子证据检查，是公安机关获取电子证据的最重要的方式，具体包括以下三个方面，分别是：现场勘验检查、远程勘验、电子证据检查。公信安[2005]161号文件，对三者的内涵进行了说明，我已经将它复制到本群，请大家看显示屏。

(一)现场勘验检查，是指在犯罪现场实施勘验，以提取、固定现场存留的与犯罪有关电子证据和其它相关证据。

(二)远程勘验，是指通过网络对远程目标系统实施勘验，以提取、固定远程目标系统的状态和存留的电子数据。(三)电子证据检查，是指检查已扣押、封存、固定的电子证据，以发现和提取与案件相关的线索和证据。

现场勘验检查、远程勘验、电子证据检查的区别，在于行为的对象。现场勘验检查，针对的是犯罪现场。比如说某甲设计计算机病毒程序的办公场地，就是警方进行现场勘验检查的对象。远程勘验，针对的是远程目标系统。比如说，某甲将设计计算机病毒相关的资料，保存在他的百度云盘。那么，警方对百度云服务器进行的勘验，则属于远程勘验。而电子证据检查，则针对的是已经扣押、存封、固定的电子证据，目的在于检查现有固定证据，以发现相关线索、提取相关证据。简单来说，就是在证据的基础上挖掘线索、提取证据。

如果从证据的来源不同，可划分为原始证据与传来证据。现场勘验检查、远程勘验，都属于对案件事实的勘验检查，所获得的证据，属于原始证据。而通过电子证据检查所获得的证据，则属于传来证据。

关于计算机犯罪现场勘验与电子证据检查的辩点研究，我将其具体为以下三个方面，请看显示屏：

（一）组织实施、操作人员、公民见证；

（二）现场勘验检查、远程勘验、电子证据检查；

（三）相关工作记录。

第一、组织实施、操作人员、公民见证：

计算机犯罪现场勘验与电子证据检查，由县级以上公安机关公共信息网络安全监察部门负责组织实施。这里就存在两个发问点：

1、实施的公安机关的级别，是否达到县级以上；

2、是不是由公安机关的网监部门实施。以某甲的破坏计算机系统案为例，犯罪现场，为京基一百大厦的某间办公室，所以，罗湖区公安分局、深圳市公安局的网监部门，有权实施勘验检查。而罗湖分局桂圆派出所，则无权实施勘验检查。这是组织实施方面。

关于操作人员，有以下几个规定：

1、不得少于二人。

2、办案人员与检查人员分离。通过人员的分离，避免办案人员可能会有的先入为主，影响到勘验检查的客观公正性。

3、应由具备电子证据检查技能的专业技术人员实施。

4、应佩戴公安部统一制发的《刑事案件现场勘验检查证》。因此，在勘验检查的实施人员方面，有四个点：

1、人数；

2、办案人员与检查人员是否分离；

3、人员是否具备相应的技能；

4、有无佩戴相关证件。

关于见证，对计算机犯罪现场的勘验，应邀请一至二名与案件无关的公民作为见证人，公安司法人员不得作为见证人。见证人，应在勘验检查笔录上签字。所以，对于公民见证，由两个辩点：

1、与本案是否有关？

2、是否公安司法人员？在实践中，存在花钱买见证的情况，就是你去作为见证人签字，然后公安局就给你五百、八百。也有些公安机关的工作人员，肥水不流外人田，让自己的亲戚到场见证。这属于违规操作，违反了与案件无关的规则，辩护人可以据此提出证据瑕疵的意见。

第二、现场勘验检查、远程勘验、电子证据检查

关于现场勘验检查

现场勘验检查，是指在犯罪现场实施勘验，以提取、固定现场存留的与犯罪有关电子证据和其它相关证据。现场勘验检查的程序包括以下几个方面，请看显示屏：

现场勘验检查程序包括：(1)保护现场；(2)收集证据；(3)提取、固定易丢失数据；(4)在线分析；(5)提取、固定证物。

这里需要重点介绍的，是“提取、固定易丢失数据”，以及“在线分析”。“提取、固定易丢失数据”，顾名思义，就是对已丢失数据的提取与固定。而在 线分析，指的在现场不关闭电子设备的情况下，直接分析和提取电子系统中的电子数据。

提取、固定易丢失数据，与在线分析的共性，在于所获取的电子数据，有可能与原始数据存在较大偏差，甚至有可能导致原始数据的改变或灭失。因此，在现场提取的易丢失数据以及现场在线分析时生成和提取的电子数据，应当计算其完整性校验值并制作、填写《固定电子证据清单》，以保证其完整性和真实性。这里需要注意一个名词：完整性校验值。电子数据，在传输的过程中，受各方面因素影响，比如说电压、网速，储存介质、传输线路的温度、湿度等，有可能会发生变化，也有可能会受到破坏与篡改。而完整性校验值，则是针对电子数据的变化而设置的数值。据计算机专业人士的介绍：比较普遍的算法，是奇偶校验法和CRC校验法，但是，这两种方法并没有对抗数据篡改的能力，于是又出现了MD5算法。MD5算法，具有“数字指纹”的特征，可以有效防止数据被恶意破坏、篡改，保证电子数据的真实性。总之，重要的问题说三遍，请大家注意“完整性校验值计算“。

“在线分析”，就是警方到达案发现场时，某甲的电脑还在运作，而警察在不关机的情况下，直接进行分析与提取电子数据。简单来说，就是现场不关机直接勘验检查。

在线分析，有以下的细节问题，需要辩护人注意：

1、原则上不得进行在线分析。电子数据，具有容易丢失、容易改变的特性。案发现场的电子设备，应予以存封。所以，除以下情形外，一般不得进行在线分析，具体请看屏幕：

除以下情形外，一般不得进行在线分析：(1)案件情况紧急，在现场不实施在线分析可能会造成严重后果的；(2)情况特殊，不允许关闭电子设备或扣押电子设备的；(3)在线分析不会损害目标设备中重要电子数据的完整性、真实性的。重要电子数据是指可能作为证据的电子数据。对于以上规定，第（3）项的合理性，是指的商榷的。因为在线分析会不会造成重要电子数据的破坏，是事先难以准确把握的。一旦造成破坏，对证据的损害将是不可挽回的。并且，第（3）项规定也有可能导致在线分析的滥用。

2、不得将生成、提取的数据储存在原始储存媒介当中。也不得在目标系统中安装新的应用程序。这是为了避免原始数据，遭到篡改与破坏。

关于远程勘验

远程勘验，通过网络对远程目标系统实施勘验。比如说，对某甲的百度云盘所进行的勘验，对服务器设在境外的网站所进行的勘验，等等。在远程勘验过程中提取的电子数据，应计算完整性校验值。

电子证据检查

电子证据检查，主要注意以下几点：

1、复制、制作原始储存媒介的备份，应遵循以下原则：(1)复制后应重新封存原始存储媒介，并制作、填写《封存电子证据清单》。(2)对解除封存状态、开始复制、复制结束、重新封存等关键步骤应当录像记录检查人员实施的操作。

2、原则上不得直接检查原始储存媒介，应当制作、复制原始储存媒介的备份，并在备份储存媒介上实施检查。允许检查原始储存媒介的情形，包括以下三个方面：(1)情况紧急的重大案件，不立即检查可能延误案件的侦查工作，导致严重后果的；(2)已计算存储媒介的完整性校验值，检查过程能够保证不修改原始存储媒介所存储的数据的；(3)因技术条件限制，无法复制原始存储媒介的。

3、需要直接检查原始存储媒介的，应当遵循以下原则：(1)对解除封存状态、检查过程的关键操作、重新封存等重要步骤应当录像；(2)检查完毕后应当重新封存，并制作、填写《封存电子证据清单》；(3)应当制作《原始证据使用记录》，由两名检查人 员签名。

第三、相关工作记录

现场勘验检查、远程勘验、电子证据检查，经公安机关实施之后，应分别制作《现场勘验检查工作记录》、《远程勘验工作记录》、《电子证据检查工作记录》。这些工作记录，属于刑事诉讼法所规定的书证。在此提供如下质证点：

1、签字与盖章：《现场勘验检查工作记录》、《远程勘验工作记录》、《电子证据检查工作记录》，都需要盖骑缝章，并且，需要至少两名勘验、检查人员签名。

2、内容。对于《现场勘验检查工作记录》、《远程勘验工作记录》、《电子证据检查工作记录》应包括的内容，公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第七章对其进行了具体规定。我们可以根据《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第七章的规定，审视工作记录的完整性，提出相应的质证意见。

现在进入第三部分：关于电子数据、电子证据的辩点

（一）电子证据的提取与审查

公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第五条规定，电子证据的提取方式，分为两种：

1、存封原始介质；

2、无法获取原始存储介质的，可提取电子数据。

对于原始介质存封，我们可以通过以下几个问题，设计质证思路：

1、有无存封原始储存介质？公安部对于电子证据取证的各项规定，都是基于电子数据容易发生变化、容易遭受篡改、破坏的特点，而设计出来的。根据有关规定，公安机关在接到报案，对犯罪现场进行保护的同时，还要对电子数据的原始储存介质进行存封，除非出现无法存封原始储存介质的特殊情况。当然，在侦查实践中，公安机关一般不会犯不存封原始介质的低级错误。

2、有没有制作笔录，记录其存封状态？笔录是否由侦查人员、该介质持有人签名或盖章？第一个问题，公安机关必须给予肯定的回答。对于第二个问题，如果持有人无法签名或拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或盖章。

3、有无对相关活动进行录像？根据规定，有条件的，都应进行录像。在信息网络时代，不具备录像条件的清醒，是几乎不存在的。

无法获取原始存储介质的，可提取电子数据，通过以下问题，设计质证思路：

1、是否属于规范所列举的无法获取原始储存介质的情形？公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》规定，属于无法获取原始储存介质，可提取电子数据的情形包括以下四个方面：（1）原始存储介质不便封存的；（2）提取计算机内存存储的数据、网络传输的数据等不是存储在存储介质上的电子数据的；（3）原始存储介质位于境外的；（4）其他无法获取原始存储介质的情形。

2、关于笔录的问题、录像的问题，与存封原始储存介质类似，不再重复。

收集、提取的原始存储介质或者电子数据，应当以封存状态随案移送，并制作电子数据的复制件一并移送。

另外，关于收集、提取电子数据的笔录，远程提取电子数据的规定，数据恢复、破解等方式获取被删除、隐藏或者加密的电子数据的特别规定，等具体规定，公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第五条。本人在刘平凡主任的指导下，以团队为依托所撰写的文章——《电子证据质证的重点问题、相关规范及辩点总结》，也就上述规定设置了具体的辩点。

（二）电子证据的固定与存封

作为证据使用的存储媒介、电子设备和电子数据应当在现场固定或封存。根据《计 算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第十三条规定，封存电子设备和存储媒介的方法是：(1)采用的封存方法应当保证在不解除封存状态的情况下，无法使用被封存的存储媒介和启动被封存电子设备。(2)封存前后应当拍摄被封存电子设备和存储媒介的照片并制作《封存电子证据清单》，照片应当从各个角度反映设备封存前后的状况，清晰反映封口或张贴封条处的状况。

固定存储媒介和电子数据包括以下方式：(1)完整性校验方式，是指计算电子数据和存储媒介的完整性校验值，并制作、填写《固定电子证据清单》；(2)备份方式，是指复制、制作原始存储媒介的备份，并依照《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第十三条规定的方法封存原始存储媒介；(3)封存方式，对于无法计算存储媒介完整性校验值或制作备份的情形，应当依照《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第十三条规定的方法封存原始存储媒介，并在勘验、检查笔录上注明不计算完整性校验值或制作备份的理由。

以上是我针对案发现场保护，现场勘验与电子证据检查，电子数据、电子证据的提取、审查、固定、存封等方面所进行的介绍。当然，这只是概括性的介绍，还有很多问题应该对其进行具体、深入的挖掘与探讨，需要各位同仁继续努力！

简述贪污贿赂犯罪案件证据的收集 篇3

摘 要：证据的收集是检查机关甄别贪污贿赂犯罪案件的关键，同时也是证实犯罪的重要依据，十分关键具有价值。证据收集是否全面、固定、有效直接关系到整个贪污贿赂犯罪案件办案的质量优劣，只有认真做好贪污贿赂犯罪案件证据的收集工作，才能从源头上打击贪污贿赂犯罪案件的发生。

关键词：贪污贿赂；犯罪案件；证据收集；有效策略

案件证据的收集是贪污贿赂犯罪案件办案的重要组成部分，证据的收集具有直接性、真实性、全面性等重要特点，因此广泛受到贪污贿赂犯罪案件办案人员的青睐。在相当长的一段时间内，贪污贿赂犯罪案件的口供成为破解案件的关键，成为证据之王，由此可见，证据的收集对整个贪污贿赂犯罪案件办案的关键[1]。

一、贪污贿赂犯罪案件证据收集的概述

主要是指司法机关的工作人员为了揭露贪污贿赂犯罪案件的真相，还原事情发生的本质，按照相关的法律程度、进行调查和挖掘与案件事件有关的蛛丝马迹，在办案的过程中收集与犯罪案件有关的材料或者犯罪活动。但在实际贪污贿赂犯罪案件证据收集的过程中，取证工作较难，因此在实际办理案件的过程中，只有采用正确、科学的侦查方法和手段，才能还原事实的真相，严重打击违法犯罪事件的发生[2]。

二、目前贪污贿赂犯罪案件证据收集的现状以及存在的不规范

1.收集证据观念落后

贪污贿赂犯罪案件都是属于利用自身便捷职务进行智能型犯罪，由于贪污贿赂犯罪嫌疑人的学历、智力、文化程度等都比较高，从其手中获得对于案件有力的证据是十分困难的，要想从他们那里获得一定有力的证据，就必须要和他们进行心理、生理、思想、以及语言上的较量。但目前很多检察院在进行反贪污受贿案件的处理过程中，收集证据的观念落后，仍在沿用传统的工作模式和理念，按照“由供到证”的落后观念进行办案，这样虽然降低了办案成本，节约了人力、财力、物力，但是存在很多弊端。还有很多检察院反贪污受贿工作人员养成了重视口供就为事实的习惯，但是却忽视对其他证据的收集，导致证据收集链条不健全，无法确定犯罪事实。

2.收集证据操作不规范

（1）收集证据工作人员数量较少。很多检察院在审理贪污贿赂犯罪案件时候，询问嫌疑人和证人的收集证据工作人员往往少于两个人，这种现象违反了国家的相关法律法规，对于证人和嫌疑人审问在工作人员审理过后还需要由其他人员补签或者由司法干警、实习生等多个人员参与审讯工作[3]。

（2）收集证据的方式较为落后。很多监察机关使用双规的方法进行审讯，这不仅沿用了传统的收集证据的方法，而且还需要浪费大量的实践，在初次审查的过程中，容易出现笔录、审讯、提押、还押时间不统一的现象发生。还有一些收集证据工作人员会使用不文明的语言进行攻击，侮辱了被审人员的人格，严重者还会使用暴力询问等情况。

（3）处理证据程序繁琐。监察机关需要联合公安、审计、税务部分等多个部门进行联合，这样虽然能够确保证据的真实性，但是工作效率较低，司法成本较高，尤其是证据处理程度繁琐则会直接影响案件的审理进度。而且在证据处理的过程中，每个部门审查都对重新取证，导致案件审理的过程耗时长。

三、贪污贿赂犯罪案件证据的收集工作重点

1.证据收集工作单调

贪污贿赂犯罪案件证据收集工作十分单调，口供成为案件的唯一突破点，只有口供却没有其他有利的佐证，这给贪污贿赂犯罪案件带来了困难。有很多犯罪嫌疑人就是利用这一点，看案件得不到审理后就否认之前的口供，避重就轻的想要免除责罚，导致证据收集工作单一[4]。

2.证据收集工作分离

贪污贿赂犯罪案件与其他案件相比，范围案件涉及的主体较少，因此在监测机关尚未掌握成熟的犯罪的证据的时候，对证据的依赖性就较大，行贿人和受贿人之间往往会发现各执一词，没有其他证据的辅助，导致证据收集工作分离，狭窄，导致贪污贿赂犯罪案件事实不确定，这给证据收集工作带来了很大的困难。

3.证据收集工作较难

由于证人害怕打击报复，还有一些外在原因使公诉人只能出示证人的笔录，这种情况违反了审理案件的直接性原则，因此不利于案件的审理，公诉方处于被动的地位。还要一些行贿人和受贿人的反侦察能力较强，将案件做得十分完美，很难找出有利于案件审理的证据。

四、做好贪污贿赂犯罪案件证据收集工作的有效策略

1.查找细节，详细询问

贪污贿赂犯罪案件办案人员在收集证据的工作过程中，需要综合运用各种侦查手段，查找细节，详细询问，这样不仅能够提高贪污贿赂犯罪案件证据收集工作的质量和水平，同时还能为案件提供新的辅助性证据。俗语云：“细节决定成败”可以一个小小的发现就会使案情发生翻天覆地的变化，因此在审理贪污贿赂犯罪案件中不能走马观花、粗心大意，应该从小事入手、从细节入手，还原事情的本来面貌。例如：在对犯罪嫌疑人审问的过程中，要对每一个环节问的详细、问的清楚，初次接受审理的犯罪嫌疑人还存在惊慌的心理，没有充足的准备，很容易交代事情的原委，及时有改编犯罪经历也能大致确定。然后对犯罪嫌疑人进行二次审理，根据犯罪嫌疑人前后口供出入的地方，询问细节，通过反复的详细询问犯罪嫌疑人很有可能将受贿过程和盘托出。

2.综合运用先进技术固定证据

近年来，随着我国科学技术的不断发展，将先进技术广泛运用于證据收集过程中已经成为审理贪污贿赂犯罪案件的新途径。我国《刑事诉讼法》中曾经明确规定了：“在审理犯罪嫌疑人的过程中，同步录音录像一定要公开透明[5]。”由此可见，工作人员可以利用多媒体等先进技术将犯罪嫌疑人供认的口供以录音录像的形式呈现，而且中间不能有停顿或者失音现象发生，综合运用先进技术来固定证据能够有效提高贪污贿赂犯罪案件的审理效率，给贪污犯罪人员定罪。

五、结束语

综上所述，贪字头上一把刀，只有对案件证据进行有效的收集，才能从源头上减少贪污贿赂犯罪案件的发生，给予不法分子严重的打击，还政府一片蓝天。

参考文献：

[1]薛曼.有关贪污贿赂案件证据的判断鉴别和审查认定问题研究[J].活力，2010（14）.

[2]王相凤.浅议言词证据的审查与认定[J].法制与社会.2011（03）.

[3]严军.关于在诉讼中调查收集言词证据的方法和技巧[J].知识经济.2011（01）.

[4]陆蕙.刑事非法言词证据调查规则若干问题探析[J].法制与社会.2011（18）.

审计犯罪证据搜集难点及对策 篇4

一、审计犯罪证据搜集中存在的困难

审计犯罪证据形式单一, 主要的直接的证据主要是言词证据, 技术含量高且隐蔽性强, 审计犯罪证据的特殊性致使审计犯罪证据搜集的过程困难重重。笔者将其中比较突出的几种情形总结如下:

(一) 主要证据难搜集且易被推翻

审计犯罪属于职务犯罪, 主要的表现为受贿罪、滥用职权罪和玩忽职守罪。故而, 审计犯罪证据具有职务犯罪证据的共性:主要的、直接的证据是言词证据, 物证、书证等其他证据形式比较匮乏。审计犯罪中的主要的、直接的证据:一是实施犯罪的审计人员的供述和辩解, 二是证人证言。如果能得到犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述和与之印证的证人证言, 则对于寻找其他证据及最终认定犯罪都非常有利。但在司法实践中, 要获得这两种审计犯罪的证据则相当困难。一方面, 作为犯罪嫌疑人、被告人的审计人员非常清楚做有罪供述的法律后果, 通常情况下都会存有侥幸心理, 或者拒绝交代, 或者交代之后又以种种理由推翻之前的供述。另一方面, 证人证言的获得也不容易。审计犯罪中比较有力证人是作为犯罪相对人的被审计单位的人员, 但这些人一般都不会作证。在审计力量有限的情况下, 国家不可能对所有的国有财产的使用情况进行审计, 总是把审计力量集中在那些容易出问题或已经有问题存在的单位, 而审计犯罪的嫌疑人往往是在实施审计犯罪后在审计报告中掩盖了被审单位或个人的违法违规甚至犯罪行为, 相对人与嫌疑人通过审计犯罪行为实现了双赢, 而相对人一旦出面真实作证, 则其在佐证犯罪嫌疑人犯罪行为的同时, 也将自己暴露在司法机关人员面前, 其结果是两败俱伤, 故而, 出于人的趋利避害的本能, 相对人一般不会作证, 又或者作虚假的证明。其结果可能因为证据不充分而使犯罪嫌疑人逃脱法律的制裁。另外, 还可能出现证据对峙的局面, 即犯罪嫌疑人、被告人做无罪供述, 而相对人做有罪的证言, 二者就同一事实做相反的证明, 如果没有其他的证据予以佐证, 则最终也会因为存在证据缺陷而无法定案。

(二) 审计犯罪主体的高智商与侦查人员专业知识缺乏的博弈

审计犯罪行为人多是受过高等教育的有着较高智商的犯罪主体, 一般都具备会计、审计、法律、管理、计算机等多方面知识, 而审计犯罪行为最终总是表现为审计报告上的不作为, 对审计过程中发现的问题, 或佯装不见, 或避重就轻, 或隐瞒不报等。这种专业性成了审计犯罪的屏障, 审计犯罪行为不容易被发现, 或即使有一定的案件线索, 也会被审计工作的专业性和技术性所阻挡, 不太容易搜集到证据。因而, 要查证审计犯罪行为, 侦查机关就需要有一支专业门类齐全, 业务能力过硬的专家型的侦查队伍。实践中, 侦查人员主要来源于法学或侦查专业, 知识结构相对单一, 审计专业知识缺乏, 在与审计犯罪主体的博弈中, 处于下风, 无法顺利完成搜集审计犯罪证据的重任。

(三) 技术侦查手段的运用受到限制

审计犯罪中的直接证据少, 对其他形式的证据的搜集就需要借助于一定的技术手段, 包括跟踪监视、电话监听、安装摄像装置等。这些技术手段的使用主要是可以搜集大量的再生证据。所谓再生证据是指在对犯罪嫌疑人、被告人及其他利害关系人在犯罪发生后基于逃避法律制裁的目的而进行的各种反侦查活动中形成的, 能够证明案件真实情况的一切事实的总称。再生证据可以对于原生证据予以补强, 与原生证据形成一个证据链条, 佐证其他犯罪证据, 同样会对证明犯罪主要事实产生重要作用。司法实践中, 再生证据主要表现为:当事人之间为掩盖犯罪行为而串供、犯罪嫌疑人的家属窝赃或者包庇犯罪嫌疑人等反侦查、反追诉活动。这些再生证据一般不容易直接获得, 需要借助于技术侦查手段获得。所以技术侦查手段在搜集审计犯罪证据, 查证审计犯罪的过程中有着不可小视的重要作用。但是我国关于技术侦查的立法比较滞后, 只是在《国家安全法》和《人民警察法》中作了原则性规定, 如《人民警察法》第十六条规定:“公安机关因侦查犯罪的需要, 根据国家有关规定, 经过严格的批准手续, 可以采取技术侦察措施。”但对技术侦查的种类、方法、适用条件及程序等都没有具体的规定。而作为核心的刑事程序法的《刑事诉讼法》关于技术侦查的问题未作任何规定。根据《刑事诉讼法》的规定, 检察机关有一定的自侦权, 贪污贿赂犯罪和国家工作人员的渎职犯罪由人民检察院立案侦查, 但检察人员在侦查犯罪中使用技术侦查手段尚无法律依据。根据目前的立法, 检察人员不具有实施技术侦查的主体资格, 在搜集审计犯罪证据中就不宜采用技术手段来搜集证据, 否则其所获证据也会因证据搜集程序没有法律根据, 而不具备合法性, 影响其证据效力, 这就限制了审计犯罪证据搜集活动。

二、审计犯罪证据搜集的技巧

审计犯罪的搜集过程中有很多的不利条件, 使得侦查部门在搜集证据时存在很多的障碍和困难, 但侦查人员只要能积极应对, 灵活应变, 扬长避短, 掌握一定的应对技巧, 就可以及时、顺利地搜集到审计犯罪证据, 为惩处审计犯罪提供有力的保障。

(一) 做好初查工作, 在时间上抢占优势

初查即指检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查和必要的调查。初查在职务犯罪的侦查中发挥了一定的不容忽视的作用, 司法实践中也一直在长期使用, 但是人们对初查的定位及其合法性仍有不少的质疑。湖北武汉洪山区人民检察院检察长张继生对初查的定位比较有借鉴意义, 他将侦查行为分为强制侦查和任意侦查, 认为初查行为在性质上属于任意侦查, 即不使用强制手段、不对有关人员的重要生活权益造成强制性损害, 而由有关人员自愿配合侦查, 如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、讯问非犯罪嫌疑人等。检察机关侦查部门的侦查人员在初查环节不仅可以对相关的书面材料进行审查, 还可以对相关的问题开展询问、讯问等调查活动, 做好初查工作, 就可以在搜集证据上抢占先机, 在侦查工作正式开展之前就掌握大量证据, 在后续的取证活动中就会占据主动地位, 从这个意义上说, 初查的成效决定着案件的成败。因此侦查人员必须要在思想上重视初查工作, 及时有效发现、挖掘犯罪证据。在初查中, 需要注意以下几点:一是初查除了书面审查外, 只能是询问或讯问活动, 不能侵害到被询问或讯问者的其他合法权益;二是要有重点地从被讯问者身上展开初查, 选择好突破口, 获取主要证据。

(二) 充分利用犯罪嫌疑人的弱点, 获取犯罪嫌疑人口供

犯罪嫌疑人有种种弱点可以为侦查人员在调取证据过程中利用, 这些都是审计犯罪侦查中获取证据的有利因素。首先, 政府审计工作在实践中都是以派驻审计小组的方式进行的, 被审单位或个人存在违法违规或犯罪行为, 审计小组要通过审计犯罪行为掩盖这些行为, 最终就是要在审计报告上做手脚, 或避重就轻, 或隐瞒不报, 即最终要出具“无保留意见”或“保留意见”的审计报告, 这单靠一个人的力量是完不成的, 所以司法实践中审计犯罪主要表现为审计工作小组的共同犯罪。那么, 共同犯罪人之间必有冲突和利害关系, 侦查人员要充分利用这些冲突和利害关系打开突破口, 获取某个犯罪嫌疑人的口供, 然后再各个攻破。其次, 重视初次讯问工作, 一般情况下, 初次讯问时, 犯罪嫌疑人猝不及防, 心理承受能力比较差, 而且在初次讯问时, 犯罪嫌疑人尚未受到外界的干扰, 心理防线比较容易攻破, 通过审讯掌握到犯罪的真实的情况的比例也比较高。为保证初次讯问的成效, 审讯前要先拟好提纲, 审讯中要讲究询问技巧, 讯问后要及时、有效的固定证据。

(三) 掌握询问技巧, 获取证人证言

如前所述, 证人证言是佐证犯罪嫌疑人口供的重要证据, 也是直接证据, 是检察机关追诉犯罪的关键证据, 所以, 获取有效的证人证言, 也是审计犯罪证据搜集的主要任务之一。证人不愿意作证, 有的是自己本身也置身其中, 担心在证明他人犯罪行为的同时, 也暴露了自己;有的是与犯罪嫌疑人有情感、工作或其他关系, 碍于情面不愿作证;有的是担心打击报复;也有的是对审计犯罪的危害性认识不足, 态度消极等等, 所以在询问证人之前, 要先查清证人与犯罪嫌疑人之间的关系, 讯问的时候要有针对性, 注意询问的方式、方法, 晓之以理、动之以情, 打消对方不愿意作证的顾虑。由于证人作证的心理比较复杂, 对其证言的真实性要进一步查证, 另外, 环境改变后, 证人也有可能会推翻证言, 所以要依法、及时、有效地固定证人证言, 避免其证据效力受到影响。

(四) 注意搜集其他形式的证据, 形成证据链条

审计犯罪中的主要的、直接的证据是言词证据, 但同样也存在或多或少的其他一些证据形式, 这些证据会与言词证据形成一个证据链条, 证明案件的重要事实, 所以其他形式的证据也要注意搜集。一是注意搜集其他的直接证据, 如物证、书证等。在审计犯罪中, 虽然物证、书证比较稀缺, 但也不能忽略;二是注意搜集间接证据。间接证据是指不能独立证明案件主要事实, 只能证明案件主要事实的个别情节或片段的证据。如一些赃款赃物、往来信件、电文、审计工作底稿及虚假或不实的审计报告等。间接证据虽然不能单独地、直接地证明犯罪的存在, 但其对证明案件的主要事实会起到重要的作用。三是注意搜集再生证据。再生证据会对原生证据予以补强, 运用逆向思维法, 再生证据很可能会开辟一条侦查审计犯罪的蹊径。

三、审计犯罪证据搜集中急需的立法支撑

当今社会, 越来越多的国家认识到, 由于诸如审计犯罪等职务犯罪具有较高的隐蔽性, 依照传统的证据制度, 在很多情况下很难将犯罪分子绳之以法, 必须要采取一些特殊的证据制度。对此, 笔者认为, 在审计犯罪证据的搜集中可以考虑将国外一些行之有效的做法借鉴过来, 为我所用。

(一) 建立侦查证人的制度

世界很多国家的检察机关有要求甚至命令了解案件的侦查员作为控方证人出庭作证的权利。“从警察所受之训练及其平时所积之经验以观, 警察不失为最适于作证之证人。”然而, 在我国刑事庭审中, 侦查人员出庭作证在司法实践中十分罕见。面对审计犯罪证人翻证、被告人翻供现象突出问题, 以致于取证合法性备受争议乃至被质疑的情形, 在我国建立侦查证人制度, 显得十分必要。我国立法中虽然没有明确规定要求侦查人员必须出庭作证, 但也没有哪个条款限制侦查人员作证, 因而, 侦查人员出庭作证与我国现行法律规定并不冲突, 这一制度在现行法律框架下的构建是有相当的空间的。

(二) 建立污点证人制度

根据《联合国反腐败公约》第26条第3款及第37条第3款的规定可以看出, 污点证人是较为特殊的一种证人, 其本身是参与犯罪活动的人, 通过与国家追诉机关合作, 作为控方证人指证其他犯罪人的犯罪事实, 以换取减轻或免除自己的刑事责任的待遇。污点证人制度在其他一些国家和地区的刑事诉讼中都已得到运用。在美国, 检察官与共同犯罪的部分被告人进行辩诉交易, 以换取被告人的证言;加拿大、澳大利亚、新西兰等对于特定案件也使用污点证人。污点证人的设置, 可以使国家追诉机关能够运用有限的司法资源迅速、有效地追究犯罪。鉴于审计犯罪中证据稀缺的现状, 建立污点证人制度尤为必要。

(三) 确立检察机关适用技术侦查的主体资格, 细化技术侦查立法

如前文所述, 技术侦查手段在审计犯罪证据搜集的过程中会起到重要作用, 借助于技术侦查手段发现和揭露犯罪, 也已经成为了世界各国侦查机关同犯罪作斗争的普遍做法。《联合国反腐败公约》第50条专门规定了特殊侦查手段, 要求各缔约国在其能力所及的范围内采取必要的措施, 允许其主管机关“使用如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段, 并允许法庭采信由这些手段产生的证据”。我国已经于2003年签署了该公约, 使用技术侦查手段查证犯罪有国际法的依据。但是, 我国国内立法一方面没有规定检察机关使用技术侦查手段的主体资格, 另一方面, 现行的《国家安全法》及《人民警察法》就技术侦查手段规定的比较原则, 缺乏具体的、操作性的规定, 限制了技术侦查手段的在查证犯罪中的使用, 有必要通过完善立法和制定相应的规则来更好地发挥技术侦查手段在查证审计犯罪中的作用。

参考文献

[1]田林:《审计犯罪证据的搜集及适用》, 《郑州航空管理学院学报》2011年第6期。

犯罪证据 篇5

关键词：公诉部门；证据合法性；注意事项

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）10-0068-01

检察机关在侦查、审查批捕、审查起诉三个环节都涉及非法证据排除问题，但关系最密切、责任最大的是承担证据合法性证明责任的公诉部门。公诉人在办理案件和支持公诉时首先要负责审查和承担对证据合法性的举证责任，这一方面确保了证据的合法性进而确保了案件质量，另一方面，如果公诉人一旦支持公诉时举证不能，法庭将直接予以排除不作为定案的根据，这必定增加了公诉人胜诉的压力和风险。如何承担好证据合法性的证明，减少因非法证据带来的出庭风险，关键要注意把握以下几个方面：

一是要严格证据的合法性审查。要认真审查、鉴别、分析证据，既要审查证据的内容是否真实客观、形式是否合法完备，也要审查证据收集过程是否合法；既要依法排除非法证据，也要做好瑕疵证据的审查补正和完善工作。首先，对犯罪嫌疑人供述和证人证言、被害人陈述，要结合全案其他证据，综合审查其内容的客观真实性，同时审查侦查机关（部门）是否将每一次讯问、询问笔录全部移送。特别是对于一些无言词证据就会导致定罪困难的案件，更应该加强和细化审查，切忌在办案中为求速度而忽视质量，对以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，应当依法排除。其次，犯罪嫌疑人或者其聘请的律师提出受到刑讯逼供的，应当告知其如实提供相关的证据或者线索，并认真予以核查。再次，要加强对侦查活动中讯问犯罪嫌疑人的监督，犯罪嫌疑人没有在决定羁押的当日被送入看守所的，应当查明所外看押地点及提讯情况。要监督看守所如实、详细、准确地填写犯罪嫌疑人入所体检记录，必要时建议采用录像或者拍照的方式记录犯罪嫌疑人身体状况。发现侦查机关（部门）所外提讯的，应当及时了解所外提讯的时间、地点、理由、审批手续和犯罪嫌疑人所外接受讯问的情况，做好提押、还押时的体检情况记录的检查监督。发现违反有关监管规定的，及时依照有关法律、规定提出纠正意见或者检察建议，并记录在案。最后，对于物证、书证、视听资料、电子证据，要确保主体、手段、程序、期限、来源、调取以及出示等程序合法。如电子证据，取证人、制作人、持有人、见证人均应签名或者盖章，并载明该电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备等情况。还要保证证据的形式合法。

二是开庭前要做好证据合法性证明工作。首先，收到人民法院送交的反映被告人庭前供述是非法取得的书面意见或者笔录复印件等有关材料后，应当及时根据提供的相关证据或者线索进行审查。其次，当事人及其辩护人、诉讼代理人在审查逮捕、审查起诉期间已经提出并经查证不存在非法取证行为的，要按照查证的情况做好庭审应对准备。再次，当事人及其辩护人、诉讼代理人在提起公诉后提出非法取证新的证据或者线索的，应当要求侦查机关（部门）提供相关证明，必要时可以自行调查核实。

三是要把握好庭审上证据合法性证明的七个步骤。在法庭审理中，对证据合法性的证明可以分七个步骤进行：第一步，要求提供相关线索或者材料。第二步，依据现有证据进行书面证明。第三步，通知侦查人员出庭。第四步，建议延期审理进行调查核实。第五步，建议法庭休庭进行庭外调查。第六步，对于非法证据被排除后，侦查机关或检察机关另行安排人员对被告人进行讯问，向其讲明原来的供述已被认定为非法证据予以排除，并要求其实事求是供述，在这种情况下，如果被告人作了“重复自白”，即作了与原供述内容完全一致的新的供述，则新的供述仍应作为证据使用。第七步，对于被告人为了推翻和排除有罪供述而谎称“遭到刑讯逼供”，但有充分证据证明办案人员没有刑讯逼供的，曾有的自首或者坦白情节依法不予认定，并建议法庭对其从重处罚。

四是要用好庭前会议程序。检察人员参加庭前会议的任务，主要是通过与法官、辩方等沟通，了解辩方对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关问题的意见；了解辩方掌握的卷外证据，并就举证方式等问题进行沟通；充分发表检方意见，争取得到法官采纳并对相关问题作出正确的决策，从而提高庭审效率，并为出庭做好准备。为此，会前要充分准备，要对检方需要提请会议解决的问题准备好意见，并预测辩方对相关问题可能提出的意见，准备好应对之策。会中要充分阐明意见。公诉人除了听取辩方意见、了解辩方掌握的卷外证据、对庭审的举证方式等问题与辩方沟通之外，很重要的是要对相关问题充分阐明检方意见，争取得到法官采纳并对相关问题作出正确决策。会后要认真查漏补缺，充分利用会议中获取的各种信息，做好证据完善、程序安排、庭审预案等工作，为出庭做好准备。

五是要行使好新刑诉法赋予的三项权力。在非法证据排除方面，新刑诉法赋予检察机关三项权力：一是调查权。二是纠正权。三是侦查权。

六是要高度重视和加强公诉侦查引导取证工作，從源头上遏制非法取证。从办案实践来看，侦查的第一手材料往往决定案件的质量和成败。很多案件如果侦查之初现场勘验更加细致一点、物证调取更加周密一点、证人取证更加努力一点，即使没有犯罪嫌疑人的口供也不影响案件事实的认定。在新的办案要求下，公诉人必须重视公诉介入侦查引导取证，引导侦查机关（部门）更加注重书证、物证等客观证据的调取。从案件源头上确保案件的证据质量。要探索建立起一套完善的针对侦查机关非法取证行为的监督机制，变被动为主动，降低起诉风险。

毒品犯罪证据调查难点及建议 篇6

毒品犯罪危害重大, 可是证据调查困难重重, 这是与其犯罪特点分不开的。深度了解毒品犯罪的特点, 对于更好的把握毒品犯罪的趋势及针对其特点开展侦查对策是极其重要的, 通过综合分析, 现总结毒品犯罪的特点有以下几点:

(一) 毒品犯罪的隐蔽性强、武装化程度高

随着这么多年来, 毒品犯罪活动的侦破, 可以清晰的看到, 犯罪分子目前采用的贩毒手段十分隐秘, 人体内藏毒、货物夹层内藏毒、汽车轮胎藏毒等等匪夷所思又极其隐秘的手段层出不穷。可以说, 犯罪分子为了贩毒的隐秘性无所不用其极。例如, 有时犯罪分子会用糖果纸包装块状毒品伪装成糖果, 另外, 因为快递对于所寄物品检查的不是特别严格, 犯罪分子在经过对毒品精致包装的基础上会利用邮寄的方式交易毒品, 如果把包裹包装的十分精致, 很容易混淆视听, 逃过侦查人员的法眼。

(二) 毒品犯罪的涉案地域广阔

经济体系全球化的建设在很大程度上引起毒品犯罪的全球化, 国内外信息互通、交易和资金的往来都为毒品犯罪的国际化提供了便利的条件, 这种跨国、跨境犯罪, 也为侦查工作带来困难。我们熟知的海洛因来源于罂粟, 在毒品犯罪巨大利益的驱使下, 罂粟这种适合各地种植的植物被大范围的种植, 在毒品源头上呈现出全球化趋势。根据近年来我国破获的重大毒品犯罪案件来看, 境内的海洛因多来源于“金三角”地区。

(三) 毒品犯罪的集团活跃、犯罪专业化趋势明显

从近些年收集到的毒品案件分析, 大型的犯罪活动几乎都是犯罪集团所为, 而且从犯罪组织到犯罪方法越来越呈现出专业化趋势。这种集团化的犯罪主体, 人员众多, 分工明确, 组织专业, 犯罪规划详细。除了犯罪人员具有较强的专业化以外, 就犯罪手段而言, 为了做到隐秘性, 大都事先设置好暗号或对接语, 往往选择人迹罕至的偏远地区作为毒品交易的地点以及用其他的专业化手法从事犯罪活动。

二、毒品犯罪取证难点及建议

(一) 毒品犯罪取证难点

毒品犯罪侦破难, 很大原因是证据的收集不到位, 难以形成有力的证据链条, 使得即使抓获或者明知犯罪嫌疑人, 可因证据不足, 检察机关作出不起诉或起诉后法院不予支持的案例很常见。

1. 因毒品犯罪特点导致的取证难

(1) 证据存在相对单一性。毒品犯罪的证据不同于其他刑事犯罪可以形成完整的证据链条, 其证据形式十分单一, 一般来说就是毒品物证本身及相关证人证言, 缺乏其他证据印证。如果没有现场缴获毒品物证, 一旦犯罪嫌疑人当庭翻供, 会使公诉人陷入十分被动的境地。

(2) 证据存在易损坏性。毒品犯罪的证据形式相对单一, 主要是毒品物质本身以及相关的证人证言。犯罪嫌疑人在与侦查人员的狡猾斗争中反侦查能力也在提高, 使得毒品犯罪的证据很容易遭到破坏。如交易地点具有隐蔽性, 所选场所往往远离闹市, 地处人迹罕至偏远地区, 并且交易时经常会有专门的犯罪分子在外放风, 一旦发现异常, 犯罪分子会迅速的隐藏或者销毁毒品, 使证据难以获取。对于证人证言, 犯罪嫌疑人会选择偏远地区以免被人发现。如果犯罪嫌疑人会抓获, 为防止其泄露犯罪活动, 犯罪嫌疑人会自杀或者其他同伙会不惜一切代价将其灭口, 使得证言很难获得。

(3) 证据推定力存在偏弱性。一般的刑事犯罪而言, 开展侦查往往是“由案到人”的顺序开展的, 但是毒品犯罪的侦查逻辑与此恰恰相反, 往往是先发现吸毒人员或场所, 逐步侦破整个案件。案件中, 要是只获取了毒品这一单一的直接犯罪证据, 我们很难对毒品犯罪嫌疑人的犯罪动机或者说犯罪内容进行定性, 只能把他们纳入到非法持有毒品罪这一兜底条款中。

2. 查人员主观方面导致的取证难

除了上述三点毒品犯罪证据的特点导致取证困难外, 目前侦查人员取证过程中存在的问题更加剧了证据的薄弱性:

(1) 犯罪现场勘查不够细致。是实地勘验不够细致。因为毒品犯罪不同于其他的刑事犯罪, 其犯罪现场具有很强的流动性, 犯罪分子选择交易场所往往随机而定, 这就为侦查人员勘查现场带来很大的困难。现场访问和现场勘查工作不做或者不够细致, 往往会导致诸如证人证言、现场指纹、照片、犯罪分子的DNA等重要的证据无法提取, 如果犯罪分子一旦拒不认罪, 就无法证明毒品为谁持有、毒品交易环节等重要的犯罪活动内容, 这些间接证据或者印证证据的收集不足, 不仅会使得诉讼程序进行出现阻碍, 而且对于案件的定性和犯罪量刑都可能失之偏颇。实际上, 即使犯罪现场再隐秘, 周围人员也有可能会知晓一些犯罪情况, 如犯罪分子的出入、有毒废水废气的排放等等。

(2) 毒品鉴定证明力不足。毒品鉴定在毒品案件的定性工作中发挥着巨大的作用, 鉴定工作的粗细与否对于案件的定性、量刑都起着决定作用。在实际的司法实践中, 如此重要的问题却没受到足够的重视, 如鉴定结论中往往是仅做出“含甲基苯丙胺成分”或者“含海洛因成分”, 这种单纯的定性鉴定对于法院准确定罪量刑造成很大的困难。尤其是毒品成分的高低对于刑种、刑期长短起着决定作用, 这种非定量的检测方法, 会使犯罪分子得不到应有的惩罚。

(3) 由于相关证据收集不足, 降格处理事件常发。照我国刑法规定, 可以把毒品犯罪分成两种, 即数额犯和行为犯。数额犯是指只有犯罪活动涉及的毒品数量达到一定的数额才会被刑事处罚, 行为犯是指只要从事了某些犯罪行为, 不管涉案数额是多少, 都要进行刑事处罚。因为这种成罪机理和量刑的不同, 给了犯罪分子可乘之机。例如在一些毒品行为犯罪过程中, 只要不是被侦查人员现场抓获, 犯罪嫌疑人总是会狡辩称自己持有毒品是为了满足自己吸食, 并非用于其他犯罪。在此情形下, 因没有足够的相关证据证明, 往往会对犯罪分子降格处理。

三、毒品犯罪取证难的建议

(一) 对物证、书证的收集, 强化证据收集的全面性

随着以审判为中心的司法改革的推动, 控辩双方在案件中的对抗将更加激烈, 而要使公诉部门立于不败之地, 在侦查环节来讲, 就要求侦查人员在案件的侦破过程中一定要树立诉讼观念, 将证据意识贯穿案件始终。在法治观念日益坚固的今天, 要使的犯罪嫌疑人俯首认罪, 提高侦查人员对犯罪分子的威慑力, 在努力破获案件的基础上, 必须要有程序执法, 证据为先的观念, 证实的任何犯罪行为都要有证据的支持。犯罪现场作为犯罪活动重要组成部门, 必然或多或少承载着“犯罪痕迹”, 因此, 侦查人员应加强犯罪现场的勘查, 注意收集提取毒品、毒资、计量工具、毒品犯罪记录等证据, 保存好物证、书证。

(二) 检察机关加强引导, 强化证据的合法性和充分性

刑诉法修改后, 将非法证据排除规则正式确立下来, 随着《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的出台, 在司法实践中, 质疑证据的合法性似乎成为无罪辩护的主流。因毒品犯罪案件并没有实际意义上的被害人, 存在着证据种类“先天不足”的弊端, 根据往年司法实践, 认定被告人有罪的最主要的关键证据就是缴获的毒品这一物证以及犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。为避免因侦查人员“打击犯罪为首”的观念作祟, 而出现“刑讯逼供”或者特情证据的不当使用, 在一些重大毒品犯罪案件的办理上, 检察机关应提前介入, 加强对提出证据的引导, 确保证据的合法性、充分性, 避免类似“辛普森案”的发生。

参考文献

[1]程小白, 翟丰主编.新编侦查学[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2001.

论网络犯罪中的电子证据 篇7

一、电子证据的含义与特征

网络犯罪是指利用网络实施的犯罪, 它不是一个独立的罪名, 而是若干罪名的统称。它既包括传统的犯罪使用网络这种形式予以实施, 如使用网络实施的诈骗罪、盗窃罪等传统犯罪, 也包括直接针对网络实施的犯罪, 如非法侵入重要领域的计算机信息系统罪、故意制作传播计算机病毒罪等。证实网络犯罪的证据统称为电子证据, 关于电子证据的概念, 目前尚无统一定论。多数学者认为, 电子证据是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息。需要指出的是, 研究电子证据, 要注意区分计算机在证据形成过程中的作用。如通过计算机拟就的合同, 若最终是以书面的形式交予对方签字认可的, 则这些书面的合同文本才是证据, 计算机只不过是生成书面证据的工具;如果这些合同是通过网络发送给交易对方并得以确认的, 那么, 此时计算机中保存的合同文本信息及对方的确认信息即为电子证据。

同传统的证据相比, 电子证据具有独自的特点:高科技性、无形性;表现形式的多样性;易被破坏性;及时客观性。

第一, 高科技性和无形性。电子证据的形成具有高科技性, 它可以存储为电信息、磁信息等, 这加大了证据保全的难度。而且所有的电子证据都必须转换为二进制的机器语言, 即都必须按编码规则处理成的“0”和“1”, 才能被电脑读懂, 它看不见摸不着, 具有无形性。

第二, 表现形式的多样性。传统证据的表现形式只能是载有过去事件内容的物质材料。和传统证据的单一性相比, 电子证据通过显示器展现在阅读者面前的, 不仅是文字、图像、声音, 还可以是它们的组合, 它可以以多种载体、多种形式提交给法庭。

第三, 易破坏性。与其他证据相比, 电子证据是最容易受到破坏的。当有人为因素或技术障碍介入时, 电子证据就容易被篡改、伪造、破坏或毁灭。比如, 误操作、病毒、硬件故障等, 这些都是危害数据安全、影响数据真实性的原因。

第四, 及时客观性。由于数据传输的高速性, 电子证据的形成都是实时的。电子证据一经形成便始终保持最原始的状态, 能够客观真实地反映事物的本来面貌, 是所有证据种类中证明效力最高的一种。它不像物证一样会随环境的改变而改变或灭失, 不像证人证言一样容易被误传、误导或带有主观性, 避免了因其他因素干扰而带来的不稳定性。

二、网络犯罪中电子证据的取证

电子证据的取证, 是指对能够为法庭接受的足够可靠和有说服性的存在于计算机和相关外设中的电子证据的确认、保护、提取和归档的过程。

(一) 电子证据取证面临的问题

鉴于电子证据的以上特点, 网络犯罪中电子证据的取证面临如下问题:

第一, 现有的法律没有明确规定电子证据这种证据形式, 也就是说电子证据还没有在法律上取得合法地位。我国《刑事诉讼法》第五章第42条明确规定:“证明案件真实情况的一切事实, 都是证据。”同时规定了七种证据形式, 但并不包括电子证据这种证据形式, 使得一些案件中即使抓住了犯罪嫌疑人, 在移送起诉阶段由于对证据的采信上的不同认识而导致认定障碍。

第二, 电子证据在保全上有相当的难度。由于电子证据的易破坏性, 销毁起来相当迅速。而且实践中, 普遍存在的问题是证据保全意识弱、动作慢, 从而使认定犯罪的困难加大。此外, 电子证据的保全措施又往往依赖专业人士或专门机构, 所以, 出现保全困难在所难免。

第三, 技术上难以证明其唯一性。从证据的角度来说, 所有的证据都要证明其唯一性。比如指纹, 作为唯一的证据有定罪的作用。但网络犯罪中, 电子证据是以电讯号代码的形式载于存储介质中, 是无形的。从目前的技术看, 所有的数字信息都很难说明它的唯一性, 比如打印出来的文件是否进行了修改, 在证据中很难鉴别。

(二) 电子证据的取证方式

由电子证据的特点所决定, 网络犯罪中电子证据的提取有一定难度, 其取证规则、取证方式都应有别于传统证据。总结起来, 主要有以下几种取证方式:

第一, 打印。即直接将与案件有关的电子证据打印在纸张上进行取证。打印后, 可以按照提取书证的方法予以保管、固定, 并注明打印时间、数据信息在电脑中的位置等。而且应当采取措施监督打印过程, 防止人为的修改、删除。

第二, 查封、扣押。为了防止有关当事人进行损毁、破坏, 对于涉及案件的电子证据可采取查封、扣押的方式, 将其置于司法机关的保管之下。比如, 在侵犯商业秘密的案件中, 公安机关依法查封、扣押商业资料, 将硬盘从机箱拆出, 在笔录上注明“扣押某品牌某型号硬盘一块”。这既能有效地证明犯罪, 也防止了商业秘密的泄露。

第三, 制作司法文书。使用司法文书的方式可以通过权威部门对特待定事实的认定作为证据, 具有专门性、证明力高的特点。主要适用于对具有网络特色的证据的提取, 如数字签名。在广东, 经省政府批准成立了以提供电子认证服务为主营业务的广东省电子商务认证中心, 到目前为止, 该中心已签发各类数字证书6万余张, 为用户在网络的电子商务活动提供了安全保障。

第四, 公证。鉴于电子证据的易被破坏性, 通过公证机构将有关电子证据进行公证固定是获取电子证据的有效途径。2001年3月, 新浪网育儿论坛被控刊载有损害他人名誉权的文章, 南京市第三公证处接受申请, 对新浪网页上的育儿论坛的内容进行了保全证据公证。对包括打开电脑、进入网页的程序以及对电脑中出现的内容进行复制等全过程进行了现场监督, 并对现场情况进行了拍照。之后, 公证人员出具保全证据公证书。

三、电子证据的采信规则

电子证据的采信, 是指根据现行法律, 电子证据能否被法庭认可为定案的证据。我国的《刑事诉讼法》规定了七种证据, 只有这七种证据才能被采纳为定案的证据。电子证据从其本质来讲和这几类法定证据一样, 都能证明案件事实。但是实践中的难点在于, 一方面大量的网络犯罪的证据表现为电子证据, 对网络犯罪的制裁需要依赖电子证据;另一方面, 我国法律并没有把电子证据纳入法定证据范围, 赋予其合法地位。要解决这个问题, 最好的方法是以变通的方式认可电子证据的法律地位, 分不同情况对其证明效力进行审查。审查电子证据的过程须体现以下基本规则:

第一, 严格审查电子证据的来源。这些证据既可以是司法机关调查时提取的, 也可以是受害人提供的, 或是其他人无意中收集到的。一般来说, 司法机关收集的证据可信度较高, 其他人无意间收集到的证据则容易带有偶然性和片面性。在证据采信过程中, 主要体现在以下几方面:首先, 证据的来源必须是客观存在的;其次, 根据电子证据形成的时间、地点、制作人、制作过程及设备情况, 明确电子证据所反映的是否真实可靠, 有无伪造和删改的可能。

第二, 审查电子证据的收集程序是否合法。只有符合法定程序的证据, 才会被法庭采用。违反法定程序收集的证据, 其虚假的可能性比合法收集的证据要大的多。因此, 在审查判断电子证据时, 要了解证据是以什么方法、在什么情况下取得的, 是否违背了法定的程序和要求。

第三, 审查电子证据与事实的联系。只有与案件相关的事实才能被认为是证据。注意要审查电子证据之间、电子证据与传统证据之间、单个证据与全案证据之间, 有无矛盾, 是否吻合, 差异点能否得到合理的解释。对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子证据, 应谨慎采纳。

第四, 根据唯一性的原则结合其他证据进行审查判断。多个连续的电子证据经过时间空间上的排列、组合之后, 应同网络犯罪行为的发生、发展过程和结果一致, 形成一个完整的证明体系, 相互印证, 所得出的结论是本案唯一的结论。如审查有无电子证据所反映的事实, 同有关书证、物证、证人证言是否互相吻合, 是否有矛盾。如果与其他证据相一致, 共同指向同一事实, 就可以认定其效力, 可以作为定案根据, 反之则不能作为定案根据。

第五, 通过证据展示制度及庭审质证审查电子证据。控辩双方取证能力的制度性失衡在电子证据的取得方面显得尤为突出。相对于辩方而言, 控方不仅拥有各种强制侦查的特权, 且电子证据通常直接由控方保全, 而辩方不仅处于受到追诉的诉讼地位, 在调查取证时又因为无法律授权极难获取对己方有利的对立电子证据。辩方在刑事诉讼中只能主张否定电子证据的真实性和有效性。所以, 在辩方提出合理申请的情况下, 法庭可以要求控方在审判前允许辩护方查阅或得到其掌握的证据材料, 同时披露有关电子证据的来源等与电子证据效力相关的信息, 通过扩大控方展示责任来达到实质上的平等。国际司法实践已证明证据展示制度有助于提高诉讼效率, 有助于实现诉讼双方权益平衡。

对电子证据的收集、判断、运用, 是一个逐步完善、逐步规范的过程, 这有赖于科学技术的发展和推广。将来对电子证据进行立法时, 既要有超前性又要有灵活性, 不宜制定过于量化的条款。在对证据的取舍和认定上, 每一个承办人都会不同程度地运用“自由心证原则”。因此, 法律不能给司法人员判定电子证据设置过多的障碍。

参考文献

[1]李菊明, 衣光军.网络犯罪中的电子证据问题研究[J].山东审判, 2004, (6) .

[2]伊伟鹏.网络犯罪中的电子证据及其采信规则[J].人民司法, 2002, (4) .

食品安全犯罪的证据问题与对策 篇8

一、我国食品安全的现状, 造成执法机关取证难

食品安全犯罪是指食品在生产、加工、包装、运输、储存、销售、监管等相关领域里一切违反有关食品安全法规, 应受到刑事处罚的行为。目前, 食品安全隐患较大, 隐蔽犯罪比较严重, 打击不力的主要原因是执法机关取证困难。其原因有四个方面:

1、食品生产加工是一个复杂的生化过程和物理变化过程, 为取证提出非常高的要求。一是食品材料源头污染严重。农药化肥的滥用及工业污染造成食品原材料含有毒有害物质, 农产品、禽畜产品中有毒有害物质残留量高、。二是食品生产、生产、加工环节忽视卫生安全, 造成食品含有毒有害物质。发生食品安全事件时, 给证据进行收集和固定带来技术上的困难。

2、食品生产过程中使用新工艺, 应用不合格的新原料, 添加有毒物质带来的食品安全问题, 给取证提出新的要求。添加工业色素和“毒胶囊”事件中, 如果没有记者的曝光, 人们很难想到它所用的生产工艺及原材料。通过这些案例, 侦破食品安全犯罪案件应提高技术侦查手段。

3、食品生产主体多, 生产者知识水平和道德素质较低, 不作生产、经营登记给取证增添困难。食品安全行为涉及从“农田到餐桌”的各个环节, 生产销售主体有农户、个体工商户、企业, 主体多元化, 科学素质、道德素质、安全意识、法律意识参差不齐。农户、个体工商户在生产、销售、仓储、运输环节一般不作登记, 企业即使有登记, 在企业完成财物计算后一般及时销毁, 不会留下罪证。案发后, 涉案企业有反侦查能力, 一般会销毁证据。

4、执法者之间配合不力, 贻误取证时机。行政机关在查处食品安全违法犯罪的执法过程中, 预见性不高, 收集固定证据的意识不强, 对可能构成犯罪的案件没有及时移送公安机关, 造成公安机关不能及时介入侦查, 丧失最佳取证时机。

二、《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案对食品安全犯罪的证据提出新的要求

今年, 《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案对证据提出新的要求, 不得要求被告人自证其罪, 对侦查机关的非法证据应依法排除。司法实践中, 侦查机关应当加强客观证据的收取, 减少对口供的依赖。这对食品安全犯罪的收集提出较高的我要求。具体体现在以下几个方面。

1、更加重视客观证据取证。打击食品安全犯罪, 需要对食品生产、加工、仓储、运输、销售、进出口等环节的违法行为进行取证, 同时需要对违法行为与危害结果的因果关系进行取证。在司法实践中, 对销售环节的取证是比较困难的。如聂某某等非法宰杀病死猪肉一案, 案发后侦查机关调取上游商家的和下游买家的证据就十分困难, 下游买家不会自证其罪。又如任某某使用工业亚硝酸钠腌制“腊猪肉”一案, 需要对“腊猪肉”查封、保存、及时送省级卫生部门的指定机关鉴定, 依据鉴定才能认定任某某的是否构成犯罪。

2、对主观方面犯罪的证据要求更高。犯罪的主观故意是是认定有罪的主要依据依据之一, 因此调取犯罪主观是故意证据十分重要。如在销售有毒、有害食品罪案件中, 主观上是否明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售, 是定罪的必要条件。另外, 工人是否明知在生产有毒、有害食品而积极参与, 是认定共同犯罪的必要条件。如聂某某等非法宰杀病死猪肉一案中, 对明知非法宰杀销售病死猪肉积极参与的涉案工人将按共犯处理。因此, 认真调取主观犯意方面的证据, 是区分主犯和从犯、有罪和无罪的关键证据, 不能只注重口供, 要加强证人证言和相应物证书证的提取。

3、对食品的鉴定意见要求更高。刑法及司法解释中规定食品安全鉴定作出特殊规定, 食品安全鉴定需要省级部门指定的鉴定机构进行鉴定。鉴定意见是认定有毒、有害食品依据, 又是认定“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”依据。今年某高校几百名学生就餐后发生食物中毒, 危害后果发生了, 需要查明危害后果产生的原因, 就需要对涉案食品作相应的鉴定。鉴定意见的科学性和确定力是定罪的关键依据, 既要经得起庭审的置疑, 又要经得起科学和历史的检验。因此, 在此类案件审理中对鉴定意见的要求很高, 鉴定人员必要时应当出庭释疑。

4、对食品安全的刑事犯罪标准提出明确要求。目前, 刑法修正案 (八) 对食品安全犯罪作出新的规定, 但最高人民法院和最高人民检察院也没有定罪量刑的标准, 司法实践中难以操作。如“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”标准是什么, 食品中含哪些重金属元素及达到含量以上构成生产、销售有毒、有害食品罪。由于没有规定标准, 鉴定没有依据, 取证没有目的, 打击食品犯罪像搞运动, 媒体一“轰”, 老百姓谈食色变, 审判机关审判压力增加。某县工商局查封一批硫磺熏制的半成品竹笋, 因保管不力已变质, 在媒体曝光后, 司法机关想追究其刑事责任, 不仅需要科学的鉴定意见, 还需要有定罪量刑的标准, 才能认定。行政违法与刑事违法应有明显的界限和标准的, 食品中有毒有害物质的含量有量和质区分, 制定刑事立案定罪标准, 是罪行相适应的需要, 也是尊重和保障人权的需要。因此, 设定刑事立案定罪标准十分必要。

三、问题分析及对策

1、公检法等司法机关根据国家食品安全标准制定刑事立案标准和统一定罪证据标准。一是在现有国家食品安全标准的基础上制定科学合理的刑事立案定罪标准。现在, 食品有毒有害物质的含量是否构成犯罪, 是鉴定机构在下结论, 依据的标准不具有合法性和公允性, 造成很多被判刑的罪犯不服判决。二是定罪证据的标准不统一。由于证据和鉴定的原因, 公检法对定罪证据的标准看法不一, 公安机关、检察机关担心把人抓了定不了罪, 法院担心证据不足把罪给判了。因此最高人民法院在证据问题上, 针对危害食品安全犯罪案件的特殊性, 应加强司法解释, 形成统一的证据标准, 为提高办案质量提供依据。

2、加强技术侦查, 增添多种侦查手段。利用高科技, 建立食品安全犯罪防控体系和预警机制, 及时预警、发现、收集和固定证据, 是预防和打击食品安全犯罪的有效手段。充分利用技术侦查手段, 收集食品安全犯罪的证据, 为打击食品安全犯罪提供有力支持。

3、加强宣传食品安全工作, 各级政府建立举报有奖和关键证人奖励制度, 增强全民对食品安全监督意识。加强食品的安全防范教育, 提高全民的食品安全意识。要经常性地通过各种媒体发布食品安全信息, 宣传食品安全法律知识, 曝光不合格食品及其生产经营企业等。应尝试把食品安全纳入全民教育、义务教育的范畴, 要让全民知晓食品安全常识。各级政府要建立食品安全基金, 一是用于奖励举报人和关键证人, 二是应急处理群体中毒事件的发生。

4、建立专业性强的综合执法队伍, 及时固定食品安全违法犯罪证据。建立食品安全“110”报案立案系统, 一旦得到举报, 由公安、食品监督等部门的联合执法队伍及时赶到案发现场, 及时固定和收集证据, 对违法行为公安机关有权对其治安处罚, 其他行政部门在此基础上作出行政处罚;构成犯罪的追究刑事责任。不采用其他行政机关移送公安机关处理的方试。公安机关办案取证经验和技术侦查手段比其他机关强, 公安机关从立案开始介入有利于案件查处, 毒胶囊事件, 中央政法委明确要求公安局立即进入侦查。有些地方公安机关自动介入侦查明显过缓。

5、借鉴发达国家食品安全的法律体系, 建立食品安诚信制度。《中华人民共和国食品安全法》第三十六条、第三十七条要求食品生产、加工、检测、仓储、运输、销售、进出口等环节责任人应做好原材料、添加物质来源和产品去向登记以及检测登记。平时, 行政执法部门应加大对这些环节的检查力度, 对没有诚信登记的应当处罚, 对生产销售者诚信登记应当备份保存, 为打击食品安全犯罪做好证据上的准备。《北京市食品安全条例 (修订草案) 》提出北京市建立统一食品安全追溯信息平台, 根据信用程度, 实行食品生产经营者分类分级管理, 设置行业禁入规定。

6、对食品生产经营者实行严格责任制度。一是对违反食品安全规定尚未构成犯罪的食品生产销售者实行双罚制, 增加人身罚。对违反食品安全法强制性规定尚未构成犯罪的可以对其治安拘留。由于违法者危害的是公共安全, 对其采取治安拘留符合法律规定。二是食品生产销售者实行无过错责任。出现食品安全侵权问题, 食品生产销售者承担的是严格责任, 即无过错责任。三是食品生产销售者违反诚信登记应依法处罚。四是对构成犯罪实行双罚制, 对单位和直接责任人进行处罚, 并实行禁止令, 责任人终身不得从事投资或者经营食品。法院可以在判决中禁止食品犯罪者终身不得从事食品生产经营活动。

犯罪证据 篇9

关键词：醉酒驾驶,证据

一、醉酒驾驶的基本认定

2011年2011年2月25日全国人大常委会表决通过的《中华人民共和国刑法》修正案 (八) 规定在刑法第一百三十三条后增加一条, 作为第一百三十三条之一:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶, 情节恶劣的, 或者在道路上醉酒驾驶机动车的, 处拘役, 并处罚金。”该规定对醉酒驾驶机动车属于犯罪行为做出了明确规定。对于醉酒的界定, 国家质量监督检验检疫总局2004年5月31日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》国家标准认定:驾驶人血液中的酒精含量大于 (等于) 20毫克/100毫升、小于80毫克/100毫升的行为属于饮酒驾车, 含量大于 (等于) 80毫克/100毫升的行为属于醉酒驾车。因此, 在掌握这一标准后, 怎样明确醉酒驾驶中证据的类别、证据的取得与固定成为公安机关办理该类案件的首要问题。

二、醉酒驾驶犯罪中涉及的证据类别

(一) 犯罪嫌疑人供述

犯罪嫌疑人供述是指在醉酒驾驶过程中, 机动车辆的驾驶人员对其涉嫌醉酒驾驶犯罪行为按照主客观构成要件的要求如实进行供述。犯罪嫌疑人供述主要包含以下几个方面的内容:第一、驾驶人员主体身份问题。根据我国刑法规定, 构成该类犯罪必须年满16周岁, 而我国《中华人民共和国道路交通安全法》及其实施条例、《中华人民共和国行政许可法》, 《机动车驾驶证申领和使用规定》要求机动车驾驶人的申领动车最低年龄须达到18周岁。因此, 犯罪嫌疑人必须如实供述自己的年龄、有无机动车行驶资格。第二、犯罪嫌疑人有故意犯罪的主观犯意。第三、犯罪嫌疑人对犯罪侵犯客体的认识。第四、犯罪嫌疑人对客观方面的认识。

(二) 证人证言

犯罪嫌疑人在处于醉酒状态下对于其驾驶机动车的行为很可能不予承认或因为饮酒导致部分记忆下降, 因此, 获取证人证言也是证实犯罪嫌疑人涉嫌醉酒驾驶犯罪的直接证据之一。

1.同坐机动车的乘客

同坐机动车的乘客是直接接触犯罪嫌疑人, 也是最了解犯罪嫌疑人是否明知自己处于醉酒状态且依然进行驾驶的人, 核实相关事实包括:第一、犯罪嫌疑人驾驶机动车前的身体状况及醉酒情况;第二、犯罪嫌疑人在驾驶机动车过程中的状态;第三、犯罪嫌疑人停止驾驶机动车时的情形;第四、犯罪嫌疑人有无明知自己处于醉酒状态但仍然驾驶机动车的意思表示;第五、同坐乘客有无劝阻犯罪嫌疑人及犯罪嫌疑人的反应。

2.与犯罪嫌疑人同时饮酒的人员

同时饮酒人员是指与犯罪嫌疑人涉嫌醉酒驾驶犯罪前与其共同饮酒的人员。

3.执行公务的交警人员

执行公务的交警人员一方面作为执法办案民警应具备公安人员的身份, 根据醉酒驾驶这类犯罪的特点, 执法民警本身不但肩负交通指挥、交通执法、还肩负着对醉酒人员进行初步的询问、调查事实及进行酒精测试和鉴定, 其身份的特殊性要求我们在完善醉酒驾驶这类刑事案件的证据时必须充分考虑交警人员作为直接接触犯罪嫌疑人的一类群体, 有必要对其进行询问。

此外还有物证、书证、鉴定结论、视听资料, 现场检查、勘验笔录以及证据综合认定等。

三、醉酒驾驶案件中证据的取得、固定问题

我国现行刑事程序法对于刑事案件中证据的取得与固定都做了详细与明确的规定, 但是对于醉酒驾驶案件中的某些证据的取得还必须依据该类案件的特点进行专门的论述, 以区别刑事案件与行政执法案件中的相关证据的获取, 确保案件的办理与证据的审查认定。

(一) 犯罪嫌疑人供述的取得和固定

对于犯罪嫌疑人供述的取得与固定需要把握以下几个问题:第一、讯问的人员。第二、讯问的时间。第三、讯问的地点。第四、书写事实经过、设置同步录音录像。

(二) 证人证言的取得和固定

证人证言的获取与犯罪嫌疑人供述的获取应基本相同, 也应配备专职的侦查、预审人员。证人证言的获取应掌握及时性、准确性的原则, 因为犯罪嫌疑人在处于醉酒状态下无法及时获取相关供述, 所以证人证言的获取一般早于犯罪嫌疑人的供述, 也有利于公安机关及时掌握案件的基本情况。而证人毕竟与犯罪嫌疑人不同, 因此对其证言的获得应确保内容的准确性。

四、相关建议

(一) 培养综合性专业性的执法人员

该类执法人员应该同时具备道路交通执法、刑事案件初步侦查、证据固定的相关业务知识。能够准确、高效处理醉酒驾驶案件。同时做到行政执法与刑事案件办理的分类处理, 即道路交通执法或专项行动时配备两名以上的道路交通执法人员、在发现涉嫌醉酒驾驶犯罪行为时依照相关程序将犯罪嫌疑人、相关证据做简单登记后移交专职侦查人员、鉴定人员。确保执法人员不充当侦查人员, 现场酒精测试及鉴定人员与执法人员也必须分开操作的情况。

(二) 办案时做到实体性合法与程序性合法的有机结合

在办理醉酒驾驶案件中很多会涉及到程序案件, 如道路交通执法时、执法人员与行酒精测试鉴定人员应是不同人员, 即侦查人员与鉴定人员不能重合;现场执法人员与讯问人员不能交叉, 这样就保证了刑事案件侦查与道路交通执法的区别性, 保证办案人员客观、中立的侦查案件。

(三) 配备更加科学、专业的硬件设备

醉酒驾驶案件的办理过程中, 不能简单依据犯罪嫌疑人、证人的言辞证据, 更重要的是要证实犯罪嫌疑人在明知自己处于醉酒的状态下依然驾驶机动车的行为。因此客观证实犯罪嫌疑人处于醉酒状态的重要性不言而喻, 而要科学、合理、客观的证实这一事实就必须依靠科学的检测设备, 还包括适合公安人员随身携带的录音录像设备、照相设备。

参考文献

[1]中华人民共和国刑法修正案八专家解读.

[2]张明楷.刑法学 (上) [M].北京:法律出版社, 1997.

[3]何家弘, 刘品新.证据法学[M].北京:法律出版社, 2004.

[4]陈浩然.证据学原理[M].上海:华东理工大学出版社, 2002.

[5]高秀东.交通肇事罪的认定与处理[M].北京:人民法院出版社, 2005.

犯罪证据 篇10

其中, 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》 (以下简称《非法证据排除规定》) 确立了非法证据排除的实体性规则和程序性规则, 对职务犯罪案件的侦办产生了巨大影响。自规定实施一年以来, 已经有几个省市在职务犯罪案件办理中启动了非法证据排除程序。伴随着这些案例的出现, 暴露出职务犯罪案件侦办中执行非法证据排除规定的若干新问题。

一、非法证据排除规则的立法考查

非法证据排除规则 (the exclusionary rule) 于20世纪初产生于美国, 后来逐渐为其他国家和联合国公约所采纳, 通常指执法人员及其授权的人员通过非法方法所收集的证据不得在刑事审判中采纳。中国对非法证据排除规则的研究和探索一直在逐渐深入。1988年我国批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》, 1998年签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》, 我国宪法中明确了人权保障条款, 刑诉法中也对非法取证行为持彻底否定态度, 但对非法证据的范围和程序一直没有明确回答, 直到两个证据规定实施, 我国对该规则作出了相对明确的专门规定。《非法证据排除规定》中确立了两个规则, 一是实体性规则, 主要是对非法证据特别是非法言词证据的内涵外延进行了界定;二是确立了程序性规则, 对非法证据的排除规定了操作规程, 包括审查程序、证明责任、证明标准以及侦查人员出庭作证等进行了规定。

二、职务犯罪案件侦办中出现的新问题

(一) 非法证据排除范围不明晰, 概念不明确, 束缚案件侦办

《非法证据排除规定》规定非法言词证据包括两种, 一是采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述;二是采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述。对何为“非法”的规定存在技术性瑕疵。主要有以下几个概念没有明确: (1) 威胁、引诱。规定中没有明确文字表述其是否为非法证据的形式。 (2) 规定中非法证据形式列举项目外的“等”“其他非法手段”未明确外延。英美法系国家对程序违法性采纳列举式规定, 对列举未尽的事项, 可由法官根据规定加以裁量。《非法证据排除规定》中对此只有几项简单列举, 外延不明确, 没有具体标准。 (3) 规定中没有明确界定讯问技巧中的施压与威胁的关系, 宣讲政策与引诱、诱供的关系。实践中, 讯问过程不可能完全平和式的谈话和说教, 以前采用的侦查谋略、言语施压、攻心策略等, 到底与威胁引诱和欺骗的界限如何把握, 十分模糊, 给侦查人员造成巨大困惑, 严重束缚了办案人员的手脚。 (4) 长时间讯问、询问的性质不明确。规定中没有明确长时间讯问、询问的证据是否要排除, 以及具体多长时间才由量变到质变, 以非法证据形式排除。

以上的概念不明确, 导致两个后果, 一是司法实践中操作难度增大, 被告会抓住以上列举的模糊概念尝试借用非法证据排除规则逃避法律制裁, 由于司法机关没有明确的法律依据, 庭审中常因此处于被动地位;二是给侦查人员造成困惑, 导致侦查办案受到严重束缚, 询问、讯问工作日趋平和, 宁肯不突破, 也不愿冒进采用激烈语言以避免稍稍过“度”, 口供成为非法证据被排除, 以致讯问中不敢施压, 严重影响到案件突破率, 尤其是行受贿案件, 受影响更为严重。

(二) 启动非法证据排除程序的权利被滥用

《非法证据排除规定》规定了启动程序采取的是被告人提出为主, 法庭主动提出为辅的方式, 即被告人在起诉书副本送达后开庭审判前, 或者在庭审中, 或者在法庭辩论结束前, 均可以提出被告人审判前供述是非法取得的意见, 作为非法证据排除程序的启动条件, 没有明确的限制性规定, 也就是说, 规定对被告人提出启动非法证据排除程序的申请时间、次数等没有明确限制, 对二审程序中提出同一理由启动非法证据排除也没有制约性规定, 检察机关相对只能被动应付, 或者在条件满足下建议延期审理。职务犯罪案件很大一部分为高智商犯罪, 被告人反侦查能力强, 往往将非法证据排除规则视为救命稻草, 将其看做全面翻供的工具, 在侥幸心理的唆使下, 会产生“有枣没枣打一竿”的心态, 肆意滥用权利, 寻求最后的机会;还有一些被告人故意利用该程序, 在庭前、庭审中自己处于被动的局面下, 随意翻供, 以受到刑讯逼供等理由要求启动程序, 打乱司法程序节奏, 扰乱正常秩序, 博得外界和媒体同情, 为自己寻找出路。对于被告人这种行为, 《非法证据排除规定》中又没有明确的惩罚措施予以制约, 由此导致权利滥用。

(三) 非法证据排除调查程序规定模糊、缺乏操作性

《非法证据排除规定》规定, 法庭决定启动非法证据排除程序的, 在公诉人宣读起诉书后, 应当停止对案件实体的审理, 先对被告人及其辩护人提出的非法证据排除问题进行当庭调查。但规定中对程序的具体流程却语焉不详, 质证结束后是否应该当庭对证据的合法性作出裁定也没有明确规定, 容易导致案件庭审过程拖沓, 操作秩序混乱, 弱化了打击职务犯罪案件的效果。到目前为止, 我国出现的案例中已发生类似情况, 在一例职务犯罪案件庭审中, 就出现了7个小时的庭审中有5个小时在进行证据的合法性审查的现象, 造成极大的诉讼成本浪费, 致使案件最终没有达到预期的法律效果和社会效果。

(四) 全程同步录音录像不规范导致案件侦办处于被动

检察机关讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像制度, 要求做到“三全”, 即“全面、全部、全程”, 目的是为了防止刑讯逼供、保障人权, 更重要的是可以固定证据, 防止翻供翻证, 在被告人提出非法证据排除程序后, 侦查人员可以通过全程录像的调取证明讯问的合法性, 因此, 在当前职务犯罪案件办理中至关重要。但是目前现状是大多数侦查人员都是在突破口供后进行讯问同录, 或者只是在综合讯问、审查逮捕、移送起诉等关键点上进行讯问同录, “三全”难以真正实现。加上检察机关技术人员少, 经费不足、各地同录系统建设标准不统一等原因, 不能保证讯问同录工作正常开展。《非法证据排除规定》将启动证据合法性调查程序的初步责任分配给被告人一方, 采取有限责任原则, 程序启动后, 明确应由控诉方对被告人庭前供述的合法性负举证责任, 因此在非法证据排除程序启动后, 一旦侦查人员不能提供全程录像, 或者提供的录像不全程, 有瑕疵, 就被被告人所利用, 处于被动地位。例如, 从犯罪嫌疑人提押到讯问开始的真空期, 往往会忽略录像, 如果被提出在此间隔内有刑讯逼供行为, 如何证明成为问题。此外, 《非法证据排除规定》有两个问题没有明确, 一是没有对全程录像的证据种类做明确规定;二是如果律师或被告人提出长时间播放全部录像司法机关能否拒绝。以上问题的不明确, 造成没有录像的证据即为“非法”的尴尬境地。

(五) 侦查人员出庭作证给检察机关带来挑战

《非法证据排除规定》中关于侦查人员出庭作证的规定给司法机关尤其是检察机关带来了挑战。非法证据排除程序即是在实体诉讼中, 插入了一个审查侦查行为合法性的程序合法之诉, 在英美的诉讼制度中, 称为诉中诉、案中案, 这个诉讼有其明显的特点, 一是本案的被告称为原告, 二是侦查员成为被告, 三是法庭成为程序裁判的主体, 四是诉讼标的是侦查行为的合法性。侦查人员则应该承担应诉的责任。 (1) 司法实践中, 侦查人员出庭作证程序还处于探索阶段, 流程还不清晰, 《非法证据排除规定》中对该制度规定也相对模糊, 参考性不强, 易使庭审过程混乱。主要是由于以下几个问题:一是侦查人员由于缺乏庭审经验, 被询问时不能做出有力应答;二是《非法证据排除规定》没有明确被告人是否可以询问侦查人员, 质证程序也相对模糊, 执行过程中被告人对侦查人员常常口无遮拦, 肆意污蔑指责, 无理取闹, 甚至恶语相加, 侦查人员心理受到挫伤;三是法官控庭能力不强, 或者担心媒体炒作, 害怕背上“不充分给予被告人权利”的包袱, 不及时制止被告人对侦查人员的无理质问, 导致庭审效果不好;四是侦查人员从幕后到走到台前, 增加了侦查人员被报复陷害的可能性, 对保持侦查队伍稳定性以及反腐工作深入开展影响较大。

三、职务犯罪案件侦办中应对新问题的措施及立法完善建议

《非法证据排除规定》是中国社会主义法律体系的一部分, 因此, 在完善规定的过程中, 要考虑到中国的国情, 考虑中国司法体制的特点, 可以借鉴但不能照搬国外制度和概念。

(一) 完善非法证据排除规定相关立法, 明确基本概念

一是应明确“引诱, 欺骗”取得的证据是否要排除, 对此《非法证据排除规定》中没有明确规定。在此, 引诱和欺骗应该理解为证据的非法获取方式, 《刑事诉讼法》中规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据”, (2) 两高司法解释也有明确规定, (3) 可见, 引诱和欺骗作为非法证据取得的方式符合立法本意。二是应明确“等”“非法手段”的外延, 从字面表述分析, “等”“非法手段”应为文字表述的“刑讯

(1) 湖北黄石理工学院党委副书记杨智受贿案, 湖北省武汉大学党委常务副书记龙小乐、常务副校长陈昭方受贿案, 河南省高级法院审理的原银河证券党委书记肖时庆受贿案中, 均启动非法证据排除程序。

(2) 《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条。

(3) 最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定:“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述, 不能作为定案的根据”。

逼供、暴力、威胁”手段之外的非法方法, 应该作出相对明确的列举, 避免造成操作上的模糊。三是应明确非法手段和讯问谋略技巧的区别。建议从立法角度将非法手段和谋略技巧的“度”予以明确。笔者认为, 两者是有明显区别的, 侦查谋略中, 侦查人员是利用信息的不对等性与犯罪嫌疑人进行的博弈, 不是建立在捏造事实的基础上的欺骗, 技巧中的教育施压, 讲明的后果也应该是能根据法律法规和实际案件发展的预见性的必然结果, 是利用犯罪嫌疑人寻求利益最大化的心理使其警醒;如果以法律预期不能达到的结果攻心, 则是威胁。由此推而广之, 二者区别的关键是侦查人员采取的方法本身是否合乎法律, 合乎道德的底线。当然, 其中的度很难把握, 建议通过解释的形式予以明确。四是明确长时间讯问的性质, 多长时间的讯问属于变相刑讯逼供, 目前争议很大, 被告人也往往会利用这一点寻求证据的排除机会, 建议尽快明确。

(二) 对滥用启动非法排除程序权利的限制

《非法证据排除规定》确立了程序审查优先原则, 即在庭审的任何一个阶段, 只要被告人及其辩护人申请排除非法证据, 侦查人员的侦查活动合法性受到合理质疑时, 法庭就优先审查程序问题, 暂时中止审理实体问题, 这是我国立法的突破, 但也给被告人可乘之机, 导致其肆意滥用启动程序的权力, 司法机关尤其是侦查机关只能被动应诉。建议规定增加对被告人和辩护人启动该程序的限制性规定, 笔者认为, 提出启动程序一方一定要提供线索或相关证据, 且这种线索或提供的证据需要达到审判人员或者检察人员对取证的合法性存在合理怀疑的程度, 这种程度, 也有必要进一步细化到可操作的程度, 另外是增加滥用该启动程序权力的惩罚性条款, 否则, 非法证据排除程序势必会沦为被告人开脱罪责的手段, 导致程序被任意启动, 无疑是对正常审判程序的粗暴践踏。

(三) 探索非法证据排除的庭前审查制度

司法实践中, 非法证据排除程序时间较长, 影响了实体诉讼庭审效果, 建议探索将非法证据排除程序调查在庭前先行完成, 可以有效节约诉讼资源, 也避免了侦查人员公开曝光。这里有必要借鉴美国刑事诉讼法中的证据展示制度, 完善中国的庭前证据开示制度, 即诉讼双方在庭审之前互相告知所掌握的证据, 原理在于使双方对案件庭审由充分准备, 防止在庭审中突然出现未经双方了解的证据而影响庭审的正常进行, 对于非法证据排除有实际意义, 一方面在证据展示制度中, 辩方可以提前更全面地发现控方证据中是否存在非法证据, 更重要的是可以将非法证据排除程序庭前启动, 在庭审前就裁定证据的合法性, 使实体诉讼得以正常运行。此外, 在当前实体诉讼和非法证据排除程序诉讼同庭审理的前提下, 建议《非法证据排除规定》明确非法证据排除程序的裁定作出时间, 规定证据合法性的裁定要在当庭作出, 再进行实体审查, 否则, 一会影响庭审效果, 二会导致证据合法性未经裁定, 实体审查的合法性也将受到质疑, 实践中出现的案例中, 该问题已经凸显。

(四) 规范全程录音录像行为, 明确录音录像资料法律属性。

司法实践中, 非法证据排除程序启动后, 录音录像资料往往成为认定证据非法与否的关键, 一旦录音录像资料出现瑕疵, 侦查机关即处于被动, 被告人或者律师便抓住不放, 以此作为指责、诬陷侦查人员刑讯逼供的借口, 意图借以开脱罪责。目前司法机关在录音录像的适用方法、程序等方面尚未形成统一机制, 资料本身未纳入法定证据形式之中, 法律属性尚不明确, 实践中, 侦查人员在讯问过程中又难以做到“三全”, 一旦启动程序, 比较被动。因此, 侦查人员在讯问过程中一定要规范执法, 文明执法, 严格执行全程录音录像规定, 对询问重要证人, 搜查、扣押赃证物的过程也应全程同录, 从根本上杜绝证据被质疑。此外, 建议两高与全国人大尽快以刑事立法刑事或者司法解释刑事明确录音录像资料的法律属性。笔者认为, 在目前没有明确的前提下, 录音录像资料的证据种类应该根据其作用区别认定:如果是作为固定犯罪嫌疑人供述或辩解, 与纸质笔录一同证明供述和辩解内容, 那么录音录像的性质就是犯罪嫌疑人的供述或辩解;如果以其固定的讯问过程的信息来证明讯问过程是否合法, 则其属于视听资料。非法证据排除规则中在法庭审理播放的录音录像资料, 从性质上应该属于视听资料, 因为其是用来证明侦查讯问过程的合法性的。

(五) 完善侦查人员出庭作证程序, 提高侦查人员出庭作证应对能力