来源不明

来源不明（通用11篇）

来源不明 篇1

一、存废问题

自该罪名设立以来, 关于其合理性和科学性, 主要有以下两种观点: (1) 废止说。该学说认为, 自该罪名设立以来, 反腐败司法实践中很少看到单独适用巨额财产来源不明罪的情况, 在绝大多数案例中, 巨额财产来源不明罪都依附在贪污受贿等罪名之后, 因此, 该罪已沦为“附带性”罪名, 没有单列的必要。 (2) 保留说。该学说认为, 职务经济犯罪的主体一般都受过高等教育, 具有丰富的工作经验, 其行为具有智能化和隐蔽性等特点, 不易被司法机关查证。鉴于此, 立法上设立巨额财产来源不明罪是必要的, 它具有“拾遗补缺”的作用。

综合而言, 权衡利弊, 笔者认为保留说更为合理。废止说没有认识清楚巨额财产来源不明罪的真实作用。该罪名设立的初衷就是在难以认定贪污受贿等罪的情况下, 不放纵犯罪分子。从某种意义上说, 该罪实际上是贪污罪尤其是受贿罪的截堵性规定。在司法机关通过某种渠道能够查证巨额财产真实来源的情况下, 应该触犯什么罪定什么罪, 而不能认定为巨额财产来源不明罪。只有当司法机关确实不能查清巨额财产的真正来源而国家工作人员又不能说明时, 才宜认定为此罪。换言之, 在查证某国家工作人员拥有明显超过合法收入的巨额财产时, 其中可以查证确系贪污或受贿所得的份额, 应分别认定为贪污罪或受贿罪, 不能查证的部分以巨额财产来源不明罪定性。巨额财产来源不明罪在这种情况下所表现出来的“附带性”, 正是其“拾遗补缺”的立法价值之所在。

在刑事实体法中设置巨额财产来源不明罪, 从某种意义上说是基于功利主义与实用价值的考量, 是一种刑事政策, 是国家“从严治吏”的行为艺术。综上, 巨额财产来源不明罪在理论上并未真正遭遇尴尬, 在实践中增强了法律同隐蔽性犯罪作斗争的功能, 是立法对司法的救济, 体现了有罪必罚的原则。

二、推定问题

推定是指人们借助现存事实推断出另一事实存在的一种假设。其中现存的事实被称之为基础事实, 另一事实被称之为推定事实。推定的机理是基础事实与推定事实之间的普遍共存关系, 这种共存关系是人们长期社会实践经验的总结, 具有极大的概然性。“推定是认定案件的一种特殊方法, 它被采用后产生一定的法律效力, 若找不到相反证据推翻它, 就认定它是真的, 无须再证明其为真。”

在巨额财产来源不明罪中存在推定成分。如果某国家工作人员的财产为非法所得, 当责令其进行说明时, 其往往表现为“不能说明”。因此刑法采信当行为人“不能说明”时, 就推定财产为非法所得。这也是不得已而求其次的做法, 因为在巨额财产来源不明案中, 财产来源非法只能间接推定出来, 而不能通过直接证据加以证明, 一旦能够通过直接证据证明确切来源的非法性, 就不能再适用巨额财产来源不明罪了。

推定在诉讼中的主要作用在于平衡双方当事人的信息不对称。推定往往对于在信息上占优势的一方不利。当其不能提供足够证据证明某一事实不存在时, 就推定该事实存在。在巨额财产来源不明罪中, 被告人对自己财产的来源, 具有天然的信息优势, 当其不能说明巨额财产的来源合法时, 就推定其为非法。

三、举证责任问题

有学者认为, 被告人在巨额财产来源不明案中应当承担证明责任, 并认为这是一种证明责任的倒置, 是传统刑事证据理论中被告人不承担证明责任的例外, 是对中国传统证明理论的一个突破。

笔者认为, 上述观点值得商榷。虽然巨额财产来源不明罪有其特殊性, 但在举证责任和证明责任问题上, 还是应该与刑法的基本理论契合的。证明责任在诉讼开始前就预先在当事人之间进行了分配, 由其中的一方来承担, 当其不能举出足够的证据使法官产生内心的确信时, 就要承担败诉的风险。举证责任和证明责任的区别在于: (1) 性质不同:前者是行为责任;后者是结果责任。 (2) 承担责任的原因不同:前者产生于双方当事人说服法官的必要性;后者产生于在案件真伪不明时法官也必须作出裁判的要求。 (3) 责任在诉讼过程中是否会发生转移不同:前者是一种动态责任, 在诉讼过程中会随举证必要而转移;后者是一种静态责任, 由法律预先规定给当事人中的一方承担。 (4) 能否在当事人之间预先分配不同:无法对前者预先分配, 因为有无举证必要, 须视诉讼中的实际情况而定;后者在诉讼发生前就预先进行了分配。

具体到巨额财产来源不明案中, 证明责任只能由检察机关承担。检察机关必须证明以下事实: (1) 行为人的身份; (2) 行为人的财产和支出情况; (3) 已明确来源的财产总额; (4) 财产+支出-已明确来源总额, 所得结果达到数额巨大; (5) 行为人不能说明来源。如果以上五个事实均被确证, 检察机关即可以巨额财产来源不明罪提起公诉。可见, 只是由于本罪构成要件在客观方面的特殊性, 使得检察机关的证明标准有所降低, 但并未将证明责任倒置给被告人。

四、立法建议

笔者在以上分析的基础上, 形成了一些自己的想法, 略表拙见, 以期对完善该罪名有所裨益:

(一) 建立财产申报体制

财产申报体制是财产申报制度的上位概念, 它应该是财产申报制度、金融监管制度和存款实名制度的有机统一体。其中核心制度应为财产申报制度。中国现行有关财产申报制度的规定主要有《关于党政机关县 (处) 级以上领导干部收入申报的规定》, 《关于领导干部报告个人重大事项的规定》, 《个人存款账户实名制规定》等, 仍停留在政策层面, 这降低了该制度的权威性, 使其难以担当起作为刑法的前置制度和义务来源的重任。另外, 目前的制度存在明显的缺陷: (1) 没有规定司法机关和军事机关中国家工作人员申报财产的义务; (2) 仅县处级以上国家工作人员具有申报财产的义务, 而刑法总则第93条所列国家工作人员的范围, 并不限于县处级以上, 在这种情况下, 如果县处级以下国家工作人员拥有巨额不明来源的财产, 仍可能被判处巨额财产来源不明罪, 而这部分国家工作人员其实并不负有申报财产的义务, 这之间显然存在冲突。这些问题的存在, 表明中国的财产申报制度尚不完善。为弥补这一不足, 笔者建议全国人大常委会颁布《关于国家工作人员申报财产的决定》, 对申报财产的具体事项进行规定: (1) 申报主体。申报主体应作扩大解释, 不仅应包括立法、行政、司法、军事机关中的国家工作人员, 还应包括党和政协常设机关中的工作人员; (2) 申报内容。申报的内容应包括一切财产性收益; (3) 受理申报的部门。没有必要设立专门的机关受理申报事项, 每个国家工作人员都到其主管部门申报登记, 若某国家工作人员未作申报, 其主管部门应及时将情况报告给检察机关。

财产申报体制的辅助制度应为金融监管制度和存款实名制度。金融监管制度的主要作用是对国家工作人员财产的取得和流转进行监督。存款实名制度的主要作用是防止国家工作人员隐匿财产。

财产申报体制的建立和完善, 具有十分重大的意义。一方面, 它可以更好地防止贪污受贿等职务经济犯罪;另一方面, 它可以更好地调和国家利益和个人隐私之间的矛盾。

(二) 重新设置法定刑

在巨额财产来源不明罪的法定刑问题上, 有的学者认为“立法现状已属来之不易, 其在反腐倡廉、惩治职务经济犯罪方面已经立下了汗马功劳。如果再度提高该罪的法定刑, 尽管可能起到严惩贪污或受贿犯罪的一时之功效, 但实在是不符合现代刑事法的基本原理, 也不符合保障人权的时代要求”, 因而主张维持立法现状。

最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 (试行) 》中将巨额财产的起点定为30万元, 也就是说差额在30万元以上始能构成巨额财产来源不明罪, 而贪污受贿30万元, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 可以并处没收财产;情节特别严重的, 处死刑, 并处没收财产。

按照目前的法定刑, 国家工作人员为自己的未来赌一把的可能性就很大, 因为赌注是很低的———以五年以下有期徒刑作为筹码。这种低代价与行为人真实罪行应受到的刑罚相去甚远, 其性价比会刺激行为人不作说明。为了促使巨额财产来源不明罪向真实罪质的回归, 有必要加重巨额财产来源不明罪的法定刑。我们不必担心提高法定刑会破坏罪责刑相适应原则, 因为这里的“刑”已不再是抽象的刑事责任在量上的具体化, 而是兼具功利色彩的具体刑罚。也就是说, 此时的法定刑通常高于从报应角度讲犯罪人应受到的刑罚, 即法定之刑重于报应之刑。之所以如此功利, 是因为刑罚存在真空现象。由于现实各种因素的影响, 犯罪的刑罚必然性程度并不是很高, 各国为弥补这一缺陷, 不外乎加重行为人应当承担的刑罚, 以刑罚的加重化来威慑稳固人, 加大投机的危险性。这种措施的具体体现就是法定刑与刑事责任不对称。正如边沁所说:“刑罚的确定性越小, 其严厉性应该越大……在所有犯罪中, 存在一个成功与失败的机会计算, 为了平衡受惩罚之机会, 必须增大刑罚之分量。”

对巨额财产来源不明罪法定刑的提高, 并不是奉行“重刑万能”的思想, 而是为了理论的统一和实践的需要。因为这样做, 在理论上有利于最大限度地实现罚当其罪, 做到罪刑相适应, 不至于同一行为在被认定为贪污罪或受贿罪时受到的刑罚很重, 而在被认定为巨额财产来源不明罪时, 受到的刑罚却很轻。

摘要：巨额财产来源不明罪自设立以来, 便遭遇了理论的尴尬和现实的非难。该罪中存在推定成分, 但不是有罪推定。举证责任在该罪的论证过程中没有被倒置。鉴于目前条文中存在的疏漏, 修改条文用语, 建立财产申报体制势在必行。

关键词：巨额财产来源不明罪,推定,举证责任,立法建议

参考文献

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[7]赵秉志, 于志刚.论罪责刑相适应原则[J].郑州大学学报, 1999, (9) .

来源不明 篇2

试试卷

本卷共分为2大题60小题，作答时间为180分钟，总分120分，80分及格。

一、单项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，只有一个最符合题意）

1.直接利用专家们的知识和经验，提出决策目标及方法，并进行评价和选择的方法是（）。A．计量决策法 B．主观决策法 C．概率法 D．效用法

2.从财务管理的目标考虑，反映企业盈利能力的核心指标是__。A．总资产报酬率 B．总资产周转率 C．销售利润率 D．净资产收益率

3.下列选项中，__不是企业人员配备工作应遵循的原则。A．社会效益原则 B．任人唯贤原则 C．因事择人原则 D．规范化原则

4.在成套设备、大型机械产品和交通工具的交易中，因为成交金额较大，产品生产周期较长，一般采用按工程进度和交货进度分若干期付清货款。一般采用的结算方式是：（）。A．信用证与汇付相结合 B．信用证与托收相结合

C．跟单托收与备用信用证或银行保证书相结合 D．汇付、托收、信用证三者相结合

5.下列哪个选项是以法的效力范围为标准对法所作的分类__。A．普通法和衡平法 B．国际法和国内法 C．根本法和普通法 D．一般法和特别法

6.有被称为法律关系客体的是__。A．物 B．原告 C．被告

D．未成年人

7.在我国，反倾销税的执行机关是：__。A．国务院关税税则委员会 B．海关 C．商务部 D．财政部

8.关于公司的公积金制度，下列表述不正确的是__。

A．公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金，法定公积金累积额达到公司净资产的50%时，可以不再提取

B．盈余公积金可用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本 C．资本公积金不得用于弥补公司的亏损

D．公司不依法提取法定公积金的，由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应当提取的金额，可以对公司处以20万元以下的罚款

9.劳动争议仲裁委员会主任应由（）担任 A．劳动行政部门代表 B．同级工会代表 C．用人单位代表 D．职工代表

10.下列国家机关中，实行集体负责制的是__。A．国务院

B．地方各级人民代表大会 C．中央军事委员会 D．地方各级人民政府

11.(2006，18)工作设计的方法很多，以任务为导向的工作设计，要求注重员工__。A．技能多样化

B．工作扩大化和丰富化 C．技能单

一、专业化 D．自我管理化

12.法院根据申请人的申请裁定责令诉前停止侵犯专利权、注册商标专用权、著作权行为后，申请人在几日内未起诉的，被申请人可以向有管辖权的法院起诉请求赔偿。__。A．10日内 B．15日内 C．20日内 D．30日内

13.某镇医院医生贾某在为患者输血时不按规定从县血站提取，而是习惯于直接从献血者身上采血后输给患者。住院病人于某因输了贾某采集的不符合国家规定的血液发生不良反应死亡。贾某的行为构成何罪__。A．非法采集、供应血液罪 B．采集、供应血液事故罪 C．医疗事故罪

D．过失致人死亡罪

14.甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的__。A．应由郭某承担赔偿责任 B．应由甲公司承担赔偿责任

C．应由甲公司与郭某承担连带责任 D．应由甲公司与徐某承担连带责任

15.我国企业破产法所调整的破产关系包括__。A．法人企业破产

B．合伙企业和个人独资企业等非法人企业破产 C．事业单位法人破产 D．个人破产

16.定金合同的生效时间为__之时。A．被担保的主合同生效 B．定金交付 C．定金合同成立

D．被担保的主合同成立

17.国务院对行政法规所作的解释属广义的是__。A．司法解释 B．立法解释 C．行政解释 D．政治解释

18.有关非正式组织积极作用表述错误的是__。A．非正式组织能为其成员带来某些需要的满足

B．人们在非正式组织中的频繁接触会使相互间的关系更加和谐 C．非正式组织能够经常向正式组织提供其成员的活动信息 D．非正式组织对正式组织的管理人员存在一种无形的监督

19.债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于 ______日，最长不得超过______个月。__ A．30 3 B．30 4 C．15 4 D．15 3 20.张某系L市出租汽车公司司机，住该市河东区。1999年10月25日晚，香港居民孙某在河西区乘坐张某驾驶的出租车至该区天平大酒店，下车时将背包遗忘在车上，内有价值近4万元的笔记本电脑。孙下车后即意识到背包遗忘在车上，于是找到张某，向其索要。张某谎称并未见到背包，拒不交出。该案一审管辖法院应当是哪个法院__。A．河东区人民法院 B．河西区人民法院 C．市中级人民法院

D．市中级人民法院指定的其他基层人民法院

21.行政案件审判组织形式与民事案件审判组织形式的不同之处是，行政案件的审理，__。A．合议庭由审判员组成

B．合议庭由审判员、陪审员共同组成 C．合议庭应当由三人以上的单数组成 D．不存在由审判员一人独任审判的情形

22.某企业生产的一批外贸供货产品因外商原因无法出口，该企业采用伪造出口退税单证和签订虚假买卖合同等方法，骗取出口退税50万元(其中包括该批产品已征的产品税、增值税等税款19万元)。对该企业应当__。A．以合同诈骗罪处罚 B．以偷税罪处罚

C．以骗取出口退税罪处罚

D．以偷税罪和骗取出口退税罪并罚

23.管理活动具有二重性，其中与社会化大生产相联系的属性是__。A．自然属性 B．管理属性 C．组织属性 D．生产属性

24.企业计划按其内容的表现形式可以分成多种，其中体现社会对组织基本要求的是：__。A．目标 B．政策 C．宗旨 D．预算

25.我国企业破产法所调整的破产关系包括__。A．法人企业破产

B．合伙企业和个人独资企业等非法人企业破产 C．事业单位法人破产 D．个人破产

26.如果丙公司已依合同约定交付了标的物，则甲公司对这100辆红旗轿车享有__。A．所有权 B．占有权 C．使用权 D．处分权

27.某汽车制造商给全国各地的地区销售代理商一种额外折扣，以促使它们执行销售、零配件供应、维修和信息提供“四位一体”的功能。这种折扣策略属于__。A．现金折扣 B．数量折扣 C．贸易折扣 D．促销折扣

28.甲公司与乙公司签订了一份合同，合同中订有仲裁条款，后双方协议解除原合同。两个月后，两公司因合同已履行的部分发生争议，甲公司依原合同中的仲裁条款向有关仲裁委员会提交了仲裁申请，而乙公司则向人民法院提起诉讼，本案应按__处理。A．该仲裁条款仍然有效，应向仲裁委员会中请仲裁 B．合同解除后，仲裁条款自然失效，应由人民法院审理 C．由人民法院作出裁定，仲裁条款是否有效 D．由仲裁委员会作出决定，仲裁条款是否有效

29.（2007，22）某企业只生产和销售一种产品，计划本年实现利润200000元，计划销售产品100000件。该种产品销售单价l5元，单位变动成本10元，则该企业的固定成本不得超过（）元。A．500000 B．400000 C．300000 D．200000

30.中国甲公司向美国乙公司转让制造甲醇新工艺专利权__。A．必须经省级以上主管部门批准 B．必须经国务院有关主管部门批准 C．必须经国务院有关主管部门备案

D．必须经双方合同约定进行转让，无须批准

二、多项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，有多个符合题意）

1.根据公司登记管理法律制度的规定，下列各项中，需要办理变更登记的有__。A．公司的经理发生变化 B．公司的董事发生变化

C．公司的实收资本发生变化 D．公司的名称发生变化

2.如果仲裁庭在评议案件时，无法形成多数人意见，正确的处理办法是__。A．重组仲裁庭评议

B．裁决应按照首席仲裁员的意见作出 C．由仲裁委员会决定 D．由仲裁委员会主任决定

3.生产控制的基本内容是__。A．作业安排 B．测定偏差 C．制定计划 D．纠正偏差

4.企业质量管理的基础工作有__。A．质量管理制度化

B．建立外部的质量管理系统 C．做好每一阶段的质量管理 D．建立有效的质量管理系统

5.企业经营战略层次体系包括__。A．经营单位战略 B．总体经营战略 C．产权重组战略 D．职能战略

6.企业法律顾问与律师的区别是__不同。A．管理体制 B．工作对象

C．法律事务工作内容 D．承办法律事务的依据

7.共同危险行为责任的构成要件包括__。

A．两人以上实施危及他人人身、财产安全的行为 B．其中一人或者数人的行为造成他人损害 C．不能确定具体加害人 D．可以确定具体加害人

8.就满足消费者需要来说，作为整体产品必须包括的含义有__。A．边缘含义 B．形式含义 C．核心含义 D．延伸含义

9.下列关于刑事责任能力的叙述，正确的是__。

A．精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候所造成的危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任

B．间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任

C．尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚 D．酗酒的人犯罪，可以从轻或者减轻处罚

E．又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚

10.企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，根据《企业破产法》的规定，该企业的债权人有权向人民法院__。A．申请破产清算 B．向法院申请和解 C．决议解散并进行清算 D．直接向法院申请重整

11.关于税收的概念说法正确的有__。

A．税收的目的是为了实现国家的各种职能

B．税收的形式特征，即应反映税收形式的强制、无偿和固定三属性 C．税收不具有惩罚性 D．税收具有惩罚性

12.仲裁申请书的内容包括__。

A．当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所

B．法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务 C．仲裁请求和所根据的事实、理由 D．证据和证据来源 E．证人姓名和住所

13.下列各项中属于有效民事行为的是__。A．10岁的学生李某购买29英寸彩电一台

B．作家章某立书面遗嘱捐赠所有藏书，但未经公证处公证 C．某酒厂以散装白酒冒充茅台酒卖给某百货公司 D．甲乙签订买卖一张大熊猫皮的合同

14.依法必须进行招标的项目，招标人确定的投标人编制投标文件所需的合理时间，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于__。A．10日 B．15日 C．20日 D．30日

15.对境外投资的综合绩效评价，主要包含下列__具体指标。A．资产运营手段 B．资产质量 C．偿债能力

D．发展能力和社会贡献

16.清偿抵充必须具备以下要件__。A．债务人对同一债权人负担数宗债务 B．数宗债务的种类相仿 C．数宗债务的种类相同 D．数字债务均已届清偿期

17.下列情形中，应当认定为有立功表现的是：__。

A．甲因盗窃罪被逮捕，到案后检举揭发了王某的抢劫杀人行为，经查属实 B．乙、丙二人因共同犯罪，乙供认了自己与丙共同抢劫的犯罪事实

C．丁、戊二人共同抢劫被抓获，丁除供认了自己与戊共同抢劫的犯罪事实，还告诉公安机关，某年某月某日，戊曾强奸妇女1名，经查属实

D．己向国家工作人员张某行贿后，主动投案，向司法机关交代了自己向张某行贿和张某收受其提供的贿赂的事实

18.下列属于我国劳动法关于职工获得加班费的有关内容的是__。

A．法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬

B．休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬 C．月加班费总计不得超过1000元

D．安排劳动者延长工作时间，支付不低于工资150%的工资报酬

19.根据民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释及司法实践，财产保全措施可因下列原因解除__。

A．诉前保全措施采取后，利害关系人未在10天内起诉 B．被申请人向法院提出申请要求解除财产保全的

C．申请人在财产保全期间申请撤销财产保全，人民法院同意其撤销申请的 D．被申请人依法履行了人民法院判决的义务

20.公司在从税后利润中提取法定公积金后，可以提取任意公积金，但要经__作出决议。A．股东会(股东大会)B．董事会 C．监事会

D．职工代表大会

21.吴小姐可以怎样保护自己的合法权益（）。A．可以要求A公司撤销辞退决定

B．可以向A公司要回自己应得的工作报酬 C．可以将A公司诉至人民法院 D．可以要求A公司给予经济补偿

22.企业兼并时，企业应当做到__。

A．作出企业兼并决议之日起10日内通知债权人

B．作出企业兼并决议之日起30日内在报纸上至少公告3次 C．作出企业兼并决议之日起30日内通知债权人

D．作出企业兼并决议之日起10日内至少在报纸上公告3次

23.下列选项中属于紧急避险的行为有__。A．甲驾车行驶中刹车突然失灵，前方即将通过闹市，为避免重大事什发生，甲将车撞向一辆正停在路边的货车，致使两车被毁，损失近10万元

B．轮船失事，船长乙迅速乘救生艇率先逃亡，致使数十名乘客溺水身亡 C．丙唆使自己豢养的猎狗咬了，丁顺手操起地上木棍打死恶狗

D．轮船刚驶离港口，遭遇暴风，船长戊为避免轮船倾覆，下令把船上货物抛入海中

24.上市公司应及时公告的重大事件有：__。A．董事会审议通过变更募集资金项目

B．预期本期业绩与已披露的业绩预告差异较大 C．对外提供重大担保

D．公司发生重大仲裁，涉及金额占最近一期经审计净资产绝对值10%以上，且绝对金额超过500万元

25.大卫是甲国人，同时具有乙国国籍，其住处在甲国，其惯常居所在乙国。后因在丙国为票据行为所引起的票据纠纷在我国涉诉。为了确定大卫之票据行为的效力，我国法院首先要确定他是否具有民事行为能力。按照我国《票据法》的规定，票据债务人的民事行为能力适用其本国法。大卫同时具有甲国国籍和乙国国籍，我国法院对其本国法的确定正确的是__。A．以大卫有住所的甲国法律为其本国法 B．以票据行为地丙国的法律为其本国法 C．以大卫有惯常居所的乙国法律为其本国法

D．以与大卫有最密切联系的国家的法律为其本国法

25.对境外投资的综合绩效评价，主要包含下列__具体指标。A．资产运营手段 B．资产质量 C．偿债能力

D．发展能力和社会贡献

26.吴某虽然只有9周岁，但身高已经超过1.5米。春节后独自用“压岁钱”买了一辆价值600元的自行车。对此，下列说法中，不正确的是__。A．甲具有权利能力 B．甲不具有权利能力 C．甲具有行为能力 D．甲不具有行为能力

27.企业法律顾问的任职条件有__。A．具有企业法律顾问执业资格 B．具有大学专科以上学历 C．经注册备案机关注册备案 D．具有大学本科以上学历

28.环境保护法的基本原则包括__。A．经济建设与环境保护协调发展原则 B．治理为主、防治结合原则 C．公众参与原则 D．污染者付费原则

29.下列民事诉讼案件中，法院不可以按撤诉处理的有__。A．李某是被告的法定代理人，无正当理由拒不到庭 B．韩律师是原告的委托代理人，无正当理由拒不到庭 C．张某是无独立请求权的第三人，无正当理由拒不到庭

D．王某是有独立请求权的第三人，开庭审理过程中未经法庭许可中途退庭

30.企业兼并时，企业应当做到__。

A．作出企业兼并决议之日起10日内通知债权人

B．作出企业兼并决议之日起30日内在报纸上至少公告3次 C．作出企业兼并决议之日起30日内在通知债权人

巨额财产来源不明罪主体问题分析 篇3

一、关于巨额财产来源不明罪犯罪主体的观点

对于巨额财产来源不明罪犯罪主体，主要有以下观点：第一，通说观点认为具有刑法第 93 条规定之身份的人员就是巨额财产来源不明罪之主体。第二，广义说认为巨额财产来源不明罪的主体不仅仅限于刑法第 93 条所规定的国家工作人员，应对其进行扩大解释，认为本罪的主体应为所有的国家公务人员。第三，狭义说认为巨额财产来源不明罪的犯罪主体仅仅限于在国家机关中从事公务的工作人员，而不包括刑法第 93 条第二款所规定之以国家工作人员论的。该观点认为国家工作人员从本源意义上来说指的就是第一款规定之“国家工作人员，认为在司法实践当中触犯本罪的基本上都是在国家机关中从事公务的国家工作人员，本罪规定了不同于其他贪污贿赂犯罪的主体能够突出立法者对于巨额财产来源不明罪立法的本意。第四，该观点认为巨额财产来源不明罪中主体应该包括离退休的国家工作人员。此说认为在司法实践中客观的存在着离退休的国家工作人员拥有无法说明来源的巨额财产的行为。按照正常逻辑，离退休后本没有职务之便，仅仅以其离退休工资，不足以支持现有财产巨额状态。其客观上已经对国家工作人员职务行为上的廉洁性造成了侵害，有必要追究这一类离退休的国家工作人员的刑事责任。该观点对离退休的国家工作人员构成巨额财产来源不明罪进行了限制，认为追究离退休的国家工作人员的刑事责任必须证明其财产是在离退休之前获得的，并且没有超过巨额财产来源不明罪的追诉时效。第五，认为从事公务活动是巨额财产来源不明罪犯罪主体的本质特征，应该将巨额财产来源不明罪的犯罪主体限定在国家公务员、司法人员和部队官兵。

刑法第 395 条明确规定巨额财产来源不明罪的主体是国家工作人员，但是本罪的主体是否包含刑法第 93 条规定的所有的国家工作人员和以国家工作人员论的人员是有讨论的必要的。对巨额财产来源不明罪犯罪主体的范围讨论重点显然在“以国家工作人员论”的这一类主体之上，对于这一类主体成为巨额财产来源不明罪的主体其公务活动就应该具有以下的性质：第一，从事公务活动的连续性。巨额财产来源不明罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，这种侵害的前提是主体从事了公务活动，要构成巨额财产来源不明罪，主体所从事的公务活动就要具有一定的连续性。虽然积累起巨额的财产不一定需要很长的时间，但是所从事的公务活动不具有连续的性质，就不能极大概然的将巨额的财产与公务活动相联系，此时，即使是行为人持有来源不明的巨额财产，也不能对其有过于严格的要求，因为法律并不必然的禁止无身份者持有来源不明的巨额财产。当行为人长期的从事某种公务活动，其从事的公务活动具有了连续性，其职务行为的廉洁性就极大的引起了公众的注意，如果其持有了不能说明来源的巨额财产，也就必然的对国家工作人员职务行为的廉洁性造成损害，此时才能对其财产的来源严格要求。第二，从事公务活动的职业性。笔者认为，要构成巨额财产来源不明罪，主体从事公务活动还要具有职业性，并且此职业对其来说是必不可少的，即从客观上来看，主体从事公务活动，为公共事务进行服务并以此服务换取其工作的报酬，满足其生活的需要。当主体以从事公务活动为其职业时，由于公务活动的特殊性质，从事这样的职业不会有很大的概然性通过合法的渠道取得巨额的财产。同时，如果在某一时期受委托从事公务活动，但是并不以此为职业，在不能证明其所持有的巨额财产是贪污、受贿等违法所得的情况下，也不宜追究其巨额财产来源不明罪的刑事责任。

巨额财产来源不明罪的犯罪主体是国家工作人员，但是基于本罪的特殊性质，此罪中国家工作人员又不能与刑法第 93 条所规定的完全划上等号。对于巨额财产来源不明罪之主体，从事公务活动是其本质的特征，巨额财产来源不明罪的主体范围是：在国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。而对于其他依照法律从事公务的人员和受委托从事公务的人员不宜作为巨额财产来源不明罪的犯罪主体。

二、巨额财产来源不明罪主体认定的其他问题

1. 离退休人员能够否为巨额财产来源不明罪的主体

在司法实践之中，也会出现已经离退休的人员持有巨额财产的情况，然而刑法第 395 条中国家工作人员的规定，使巨额财产来源不明罪在离退休的人员上适用产生了难题。离退休人员作为本罪的主体得到了很多学者的赞同，有的学者认为要追究离退休人员巨额财产来源不明罪的刑事责任需要满足这样的条件：第一，在行为人离退休前，其身份是国家工作人员；第二，在离退休时，行为人持有了巨额的来源不明的财产；第三，行为人对离退休时所持有的巨额的来源不明的财产不能说明来源；第四，行为人不能说明其所持有的巨额来源不明的财产是在离退休之后获得的。追究离退休人员巨额财产来源不明罪的刑事责任需要满足如下的条件：第一，在离退休之前，离退休人员的身份是国家工作人员；第二，在离退休之时，离退休的人员就持有了巨额的财产；第三，离退休人员不能说明其在离退休时所持有的巨额财产的来源。侦查机关要对离退休人员在离退休时持有了巨额财产承担证明的责任，不能证明即不能追责。

2. 特定关系人能否成为巨额财产来源不明罪的主体

论巨额财产来源不明罪 篇4

一、该罪在立法理论上的不足之处

关于巨额财产来源不明罪的由来, 则要追溯到1988年, 当时该罪还没有正式的被纳入我国刑法典, 而是出现在《关于惩治贪污罪贿路罪的补充规定》中, 直到1997年该罪才被正式纳人刑法典。而在当时立法机关之所以以该罪命名, 主要原因就在于这些数额较大甚至巨大的财产常常伴随着国家工作人员的行为而产生, 同时国家工作人员不愿意或不能够说明其合法来源, 因此这才决定了该罪的主体为特殊主体, 即国家工作人员。

通过分析笔者得出, 对于《刑法》第395条第1款有以下三种理解:第一, 在查出国家工作人员的财产、支出明显超过其合法收入后, 如果该国家工作人员能够说明其是如何得到该笔财产的, 或者该国家工作人员说明了其巨额财产的来源, 但是却没有达到刑法苛责的范围的, 仅仅是一般呈面上的违法行为, 便不构成犯罪;第二, 在该国家工作人员不能说明或者不想说明其巨额财产的来源时, 司法机关是可以做出有罪推定的, 并且可以直接追究该国家工作人员的刑事责任;哪怕司法机关既不能证明该部分财产来源的合法性, 也不能证明该财产系该国家工作人员贪污、受贿等犯罪所得;第三, 在司法机关推行有罪推定的理念下, 笔者发现一旦国家工作人员有明显超过合法收入的财产时, 就如同贴上了你必须报告你的“发迹史”标签一样, 而只要国家工作人员不愿意或者不能够说出来的, 司法机关便一律视为非法所得。从以上三点来说, 该罪的有罪推定弊端已经显露无疑, 同时还伴随着非人道主义情结。

自该罪从1997年纳入刑法典, 就经常以“附加刑”的身份亮相, 之所以说它是“附加刑”, 原因在于它往往伴随着贪污罪、受贿罪等罪名一起使用;因此不难看出, 该罪的主体一般来说都是国家工作人员, 而且以贪污、受贿等方式获得巨额财产的居多。然而, 我国当下对该罪推行的“有罪推定”必然会给司法审判带去弊端———不能做到罪责刑相适应原则。原因有以下两点:第一, 既然这种非法所得往往伴随着贪污、受贿等犯罪行为, 那么当行为人隐瞒其贪贿等犯罪事实的时候, 法院在宣判时必然会出现重罪轻判的情况 (通过法条可知贪污、受贿罪的处罚比巨额财产来源不明罪的处罚更重) ;第二, 该罪要求国家工作人员说明其合法来源, 也就是说如果一个人被他人栽赃陷害而无法说明或不能说明其合法来源的, 也将因未履行其“说明”义务而被定罪判刑。不难看出立法机关对该罪的立法理由具有功利性的一面, 如此一来, 该罪在司法实践中便很难实现刑法的基本原理和法理的正义性要求。

二、犯罪构成上的缺陷

采用传统的犯罪构成“四要件”来分析该罪, 其犯罪构成相当的复杂, 首先本罪侵犯的主体是特殊主体, 即国家工作人员;其次本罪侵犯的不是单一客体, 它既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性, 又侵犯了公司财物的所有权;同时本罪在客观方面表现为国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入, 且差额巨大, 不能说明其合法来源的行为;最后在主观方面的表现是故意, 同时还要有占有的故意。笔者主要从犯罪主观方面和犯罪客观方面进行论述。

(一) 从犯罪主观方面分析

犯罪主观方面对分析一项犯罪之所以重要, 是因为它能反映出行为人的心理活动, 是故意还是过失。而关于此罪, 刑法规定只有在国家工作人员不能履行其“说明”义务时才构成犯罪, 而并没有规定行为人是否明知该部分非法财产的来源的非法性。这也就是说:当司法机关在询问犯罪嫌疑人对于该部分非法财产的来源时, 该国家工作人员此时的答案并不重要;按照前面所述, 司法机关基本上无法鉴别该行为人是“不能”还是“不愿”说明其真实来源。只要行为人没有说清楚的, 统统依照未说明其真实来源定罪处理。此时的司法机关是无需查明行为人是主观不想还是客观不能的心理态度的。显然会造成犯罪构成要件中犯罪主观方面的缺失。这也正是笔者不得不讨论这方面的原因。

(二) 从犯罪客观方面分析

关于该罪的犯罪客观方面, 一直以来存在争议, 主要有以下两种观点:第一种观点认为以国家工作人员“拒不说明”作为客观方面;第二种观点认为该犯罪如同持有枪支弹药罪一样属于持有型犯罪, 以行为人拥有巨额财产为客观方面。笔者更倾向于第二种观点。首先, 如果将以国家工作人员“拒不说明”作为该罪的客观方面, 那么在司法机关抓获该行为人后往往将重心放在该行为人是否说明了该财产的来源, 而不是主动去侦查该财产的来源, 又因为该罪常常伴随着贪污、受贿等犯罪行为, 因此很容易使得一些国家工作人员成为漏网之鱼;巨额财产来源不明罪明显比贪污、受贿等罪的处罚要轻很多。改革开放后, 我国经济高速发展, 出现越来越多的经济犯罪, 如以此作为该罪的客观方面, 只怕会使得司法腐败, 有后台的人只要将关系稍加运用, 便统统在该罪名下“乘凉”。其次, 如果以第二种观点为客观方面, 一方面则能避免司法机关人员的懒散, 防止司法腐败;另一方面也能使该罪变得更加规范化、科学化。

三、举证责任的探讨

我国目前刑事举证责任的一般原则是由公诉机关承担的, 也就是由检察院承担举证责任。但是从具体的案件分析来看, 实施效果与众人的期望有所差距。虽然该罪在1997年已经犯罪化, 但是这一罪名一直以来鲜有单独实施, 而是依附于贪污受贿罪等。关于该罪的举证责任主要有三种不同观点。第一种观点认为:控诉方想要指控行为人有罪, 就要对其财产多少、财产来源、超过合法收入等负举证责任。在初步证明行为人犯有该罪后, 举证责任转移到被告人一方。但是如果控方坚持自己的主张, 举证责任又转移到了控诉方。第二种观点认为:本罪中, 被告人可以说明巨额财产来源也可以不说明, 因此被告人的行为是一种辩护行为, 举证责任应由检察机关承担。第三种观点认为:该罪的举证责任应该由控、被告双方共同承担。

笔者赞成第二种观点, 认为行为人不应该承担举证责任, 行为人所负的“说明”义务并不等同于举证责任, 他仅仅是在进行一场“抗辩”。当公诉机关认为其持有巨额非法财产时, 行为人可以对他为什么持有这些财物作出说明也可以不作说明, 原因在于行为人可以抗辩, 也可以放弃自己抗辩的权利。同时根据我国刑事诉讼的原理, 人民法院在诉讼中也不承担举证责任。因此, 该罪的举证责任只能由控方即检察机关承担。

四、完善建议

(一) 巨额财产来源不明罪的罪名

1997年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》规定本罪罪名为巨额财产来源不明罪, 然而学界多将之称为“非法所得罪”、“拒不说明巨额财产来源不明罪”等。首先不得不说明的是一个罪名的确定应该是要对该罪的本质特征予以高度、全面、科学的概括的, 尽管该罪从1997年被纳入刑法典起为我国的审判工作做出过贡献, 但是也要承认它的弊端。正如前文所述, 该罪在客观方面表现为“非法持有”, 因此, 笔者认为将该罪罪名改为“非法持有来源不明的巨额财产罪”更能够反映出该罪的性质, 同时也有利于对该罪其他犯罪构成方面的把握。

(二) 建立国家工作人员财产申报制度

纵观国外立法, 美国、法国以及韩国等地为了约束和规范国家工作人员的职务行为, 纷纷建立起了“公职人员财产申报制度”。在该制度的大环境下, 一方面可以对国家工作人员起到威慑的作用, 从而减少犯罪数量;另一方面更容易发现来源不明的财产, 缩短办案时间、提高办案效率。尽管我国的“巨额财产来源不明罪”是在一种“先天不足, 后天畸形”的状态下建立的, 但是这并不妨碍我们将这一制度引入到我国的刑法体系中, 通过高位阶的立法建立国家工作人员的财产申报制度, 并以此作为财产来源说明义务的渊源, 借此将有利于巨额财产来源不明罪的适用。

参考文献

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[5]卢建平.刑事政策视野中的巨额财产来源不明罪[J].中国刑事法杂志, 2002 (1) :66.

来源不明 篇5

陈委员开出了两剂“药方”：一种是保留此名，但对其量刑要加重，对来源不明的财产划分不同档次，分别处以不同的刑罚，数额特别巨大的，应像贪污罪一样判处极刑；第二种办法是废除此罪名，将巨额财产来源不明行为按贪污罪论处（据《华西都市报》）。

同样是获得一笔巨额财产，“来源明确”有可能被判极刑，而“来源不明”却最高只能判5年，其不公平是显而易见的。

可是，假如按照陈委员“保留罪名，但量刑加重”这剂“药方”，量刑加重该到什么程度呢？这其实是给立法又出了道难题。我们同贪污罪进行比较：如果修改后同样数额与贪污罪量刑相同，那么，保留这一罪名显然就没有什么意义；较贪污罪量刑轻，这其实是给贪官留下了又一次利害选择的机会，两害相权择其轻，贪官就依然会故意“健忘”，依然会导致法律的严肃性受到戏弄；较贪污罪量刑重，显然于法于理皆不通。因此，我更认同陈委员开出的第二剂“药方”：废除该罪名，直接按贪污罪论处。

首先，这样的选择从情理上能讲得通。没有一个人会不珍惜自己的劳动，珍惜的最好表现途径就是记清付出的劳动获得了什么。作为一个正常人，如果其收入是付出了劳动，他必定会记得在什么地方洒过汗水。即使当其富有到如李嘉诚，大脑已无法满足记忆的需要，那么，他也必定会有替代的方法，那就是为自己建立的帐目。而如果一个人拥有大笔的财富，却说不清怎么来的，我们便有理由认为他没有为此付出过辛劳。而“天上掉馅饼”从来都是笑话，惟一的可能是他利用了手中可利用的资源：权力。那么，为此定个贪污罪，也没什么冤枉的。并且就长远来看，这将有利于促进个人财产记录的建立。

其次，这样的选择从借鉴的意义上讲存在参照物。陈委员的提案中就提到，印度、新加坡都是这样规定的。对印度姑且不论，但新加坡的吏治之严全球闻名，其效果也足可称道。

巨额财产来源不明罪引发的思考 篇6

然而, 作为颇具争议的一个罪名, 巨额财产来源不明罪从主体要件、主观要件到客体、客观构成要件, 无一不具有多种争议观点。以下, 笔者仅就客观要件这一方面进行分析论证。

一、巨额财产来源不明罪的内容

根据法条的表述, 可以看出巨额财产来源不明罪在客观方面表现为国家工作人员的财产或支出超过合法收入, 差额巨大, 不能说明其来源是合法的行为。对于其具体内容包括哪些, 法学界向来存在诸多分歧点, 首先我们应当明确的是何为“本人不能说明其合法来源”。

(一) 何为“本人不能说明其合法来源”

“不能说明”, 是指行为人主观上不愿说明, 这里应当注意的是并非其客观上不能说明, 它应当包括拒不说明以及说而不明的情况。现在引起争议的是, 即使行为人说明了财产的来源, 但是司法机关无法证实也无法否定, 是否也能属于“不能说明”的情况。

针对此问题, 存在两种主流观点:一种观点认为, 当行为人说明了财产的来源, 但司法机关无法证实也无法否定时, 不能将其认定为“不能说明”, 也就是不能认定行为人具有构成巨额财产来源不明罪的客观构成要件。持这种观点的人认为:行为人的说明是无罪证据, 而不是绝对后果。然而, 有另一种观点认为, 对此种情况, 应当按照巨额财产来源不明罪来认定。持有此观点的人实际上正是认为这种情况下行为人的说明包涵在“不能说明”的范畴中。

在判断这两种观点孰是孰非上, 我认为孟庆华老师的观点对我颇有启发。他认为, 这种情况下的巨额财产来源不明罪中真伪难辨的平衡格局实难存在。我们在学习比较法学时看到, 在大陆法系和英美法系, 一般认为只需达到“必然性占优势”或“合理怀疑的证据优势”, 即可对一方的证明内容建立信任。对于巨额财产来源不明罪来说也是同理, 存在着一种可能性大小的问题。行为人的巨额财产来源合法的“真”可能性大, 或“假”可能性大, 总之不会出现真假等量齐观的情形。对此, 司法机关即可根据其在全面审查“说明”后得出的真假可能性大小, 对此罪进行定性。

(二) “司法机关可以责令说明来源而行为人不能说明来源合法”这一条件在本罪构成中的地位

所谓“司法机关可以责令说明来源而行为人不能说明来源合法”这一条件在本罪构成中的地位的问题, 即是论证这一条件是本罪的程序性条件还是实体条件的同义论题。

将其视为本罪程序性条件的, 是对本罪的客观构成要件持“持有说”的观点所有者。“持有说”观点主张:巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪, 其客观方面表现为行为人持有或拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产, 其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产, 而不是不能说明巨额财产来源合法的行为。

而将其视为本罪实体性条件的, 是对本罪的客观构成要件持“不作为说”的观点所有者。该说主张:巨额财产来源不明罪的客观方面, 表现为行为人不能说明其明显超过合法收入的巨额财产的合法来源, 其本质特征在于行为人不能说明这一行为。

以上这两种观点固然都有其可取之处, 但是我认为从刑法法条的理解上看, “不作为说”更合理, 即“司法机关可以责令说明来源而行为人不能说明来源合法”这一条件在本罪构成中应为实体条件。理由有如下几点:

第一, 从对刑法法条的理解上看。根据刑法法条来看, 也许有人会认为, 法条规定“司法机关可以责令说明”, 因此应当认为“说明”行为是授权性规范的假定条件, 换句话说, 就是司法机关可以责令说明, 也可以不责令说明。“可以责令说明”这句法律规定让人产生了误解和歧义, 应补正为“应当”为佳, 由此还可以看出, 本罪的定罪是以被告人的说明义务为前提的, 违反这一义务即有可能构成犯罪, 因此将此罪定义为“不作为”犯罪是比较妥当的。

第二, 从国家工作人员的义务来看。本罪的行为主体作为国家工作人员, 有其特殊的义务。我国设立了巨额财产来源不明罪, 根据立法者惩治腐败, 从严治吏的精神, 我认为对本罪中的行为人的“不能说明”应当理解为“不能圆满的说明”。所谓“不能圆满说明”, 是指不仅包括拒不说明, 而且包括行为人虽然没有拒绝说明, 但是采取虚构事实、隐瞒真相的方法进行说明。例如, 有的行为人为了隐瞒实情, 把财产推说是来自外国的亲戚的遗产等等,

我认为, 以上两点证明了, 巨额财产来源不明罪的客观要件为, 司法机关应当责令被告人说明财产来源合法性, 而与此同时, 被告人负有作“圆满”说明的义务, 而当此义务未能被履行时, 行为人要受到法律的责难以及惩罚。综上, 我认为“司法机关可以责令说明来源而行为人不能说明来源合法”这一条件在本罪构成中构成实体地位, 而巨额财产来源不明罪应是不作为犯罪。

二、巨额财产来源不明罪相关问题的认定

巨额财产来源不明罪在司法实践中常常不会单独出现, 被告人通常会伴随有贪污受贿等犯罪事实, 针对这些相关问题, 我认为有必要进行认识和思考并认清其之间的联系和区别。

(一) 、巨额财产来源不明罪与贪污罪, 受贿罪的联系和区别

巨额财产来源不明罪与贪污罪, 受贿罪等都是属于贪污贿赂罪类的犯罪, 巨额财产来源不明罪更重视的是国家工作人员拥有超过合法收入的巨额财产, 而且行为人对此来源的合法性不能说明, 而司法机关也无法查清, 至于财产的来源究竟实际是贪污还是受贿, 与本罪的认定没有关系。

因此, 对于行为人的巨额财产如能查实是来自贪污受贿犯罪, 应当直接以贪污罪或受贿罪认定, 不再考虑巨额财产来源不明罪。部分仍然不能查证为其他犯罪所得, 且行为人也不能说明其合法来源, 只要未能查证的部分符合差额巨大的标准, 应当以巨额财产来源不明罪与贪污罪或者受贿等犯罪并罚。

(二) 、是否存在自首以及自首的认定

关于巨额财产来源不明罪是否存在自首问题, 现在学术界有两种对立的观点。

一种是“肯定说”, 持有该种观点的人认为巨额财产来源不明罪存在自首, 因为刑法第101条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律, 但是, 其他法律有特殊规定的除外。”巨额财产来源不明罪规定在刑法分则第395条, 且该条并无特别规定, 所以, 巨额财产来源不明罪应该存在自首。

另一种是“否定说”, 该说认为巨额财产来源不明罪不存在自首。

我较为赞同第一种观点, 即“肯定说”。理由如下:第一, 我认为刑法规定自首原则的宗旨在于鼓励犯罪分子悔过自新, 从而节约司法资源。在没有特别规定的情况下, 这个原则应当适用于刑法所有罪名, 而本罪并没有自首方面的特别规定, 因此应当适用自首原则。第二, 我认为本罪符合自首的特征。自首的本质特征是“自动投案”以及“如实供述”。行为人主动供述自己拥有巨额财产来源的罪行, 正是符合“自动投案”这个特征。而“如实供述”方面, 所谓如实供述, 应是指犯罪嫌疑人所供事实与其所为事实相一致。我认为只要行为人供述自己的行为非法, 且确系非法, 应认为其如实供述了自己的罪行。

巨额财产来源不明罪中的推定 篇7

关于巨额财产来源不明罪, 我国1997 年年刑法第三百九十条有详细的表述: “国家工作人员所持有的财产, 远远超过他的合法收入, 并且相差巨大, 本人必须出具有效的证据对于自己所持有巨额财产来源的说明, 如果不能有效的证明所持有的巨额财产是合法所得, 那么就定性其为非法所得, 一经判定, 即没收非法所得部分, 判处5 年的有期徒刑或者拘役。

本文将讨论两个问题: 1、巨额财产来源不明罪的证明责任如何分配; 2、该罪中的推定是否符合无罪推定; 3、如果该罪不符合无罪推定原则, 这种推定是否有合理性。

二、司法实践中, 该罪的举证责任分配:

巨额财产来源不明罪在现实实践工作中表明, 目前证明责任的具体分配方式如下:

( 一) 控方所负担的基础事实的举证责任

被告人作为国家工作人员身份, 以及其财产的收入支出与实际的收入有着巨大的差额, 并且无法提供巨大资金的来源与出处, 检查机关拥有对以上事实举证的责任义务。即检察机关通过合理的手段, 对于指定的国家工作人员的财产组成情况于拥有的数额进行合法的调查取证, 受调查人员的合法收入情况、已有财产和支出情况、家庭成员的收入状况以及家庭经济水平等情况进行调查取证, 查明是否通过贪污、受贿或挪用公款等非法途径取得财产, 对于确实无法查清又属于最高人民检察院立案标准中规定的差额财产数额巨大在人民币30 万元以上的, 即成立某个特定的国家工作人员构成犯罪的重大嫌疑的基础事实。

( 二) 被告人所负担的有限举证责任

法条又规定了被告人负有对其巨额财产来源的说明义务, 作为其不履行该义务即推定该巨额财产为非法所得, 并认定其构成犯罪的必要条件。一般情况下, 国家工作人员的合法收入主要包括其本人和家庭成员的工资、奖金等正常劳动收入, 而该国家工作人员是否有合法继承的遗产、接受的合法赠与、中奖所得等, 只有其本人才能够对此进行说明, 而控方是无法准确判断被告人合法收入来源的范围的。因此, 根据举证责任分配的方便原则, 当控方举证证明指控的基础事实存在时, 举证责任即转移到被告人身上, 其必须对所拥有的超过本身合法收入外的巨额资金来源进行说明, 并就其主张提出证据。

( 三) 被告人举证后, 证明其抗辩能否成立的举证及证明责任重新回到控方

司法实践中, 针对控方对被告人的巨额财产来源不明罪的指控, 为规避有罪推论, 被告人一般都会对巨额财产的来源做合法性说明并提供证据。当被告人说明了巨额财产的来源并进行举证后, 即转由控方承担证明这些财产来源合法性是否成立的责任。当被告人提出与其个人财产差额巨大部分为合法来源, 并提供相应的证据材料或线索时, 控方需对此情况进行调查核实, 以排除任何合理怀疑。按德国法学家罗森. 伯格的观点及通行的举证责任规则, 当法官遇到当事人主张待证事实不明, 并且双方都无法进行证明的情况下, 决定由负主张及举证责任的当事人承担败诉的后果。即待证事实不明确即当其不存在。其中的原理主要针对于, 无法对于其侍证事实存在不确定的因素时, 不在努力证明事实的存在, 而相对方则无法来证明其不存在, 若要相对方承担不利后果, 有违一般的社会观念。

就本罪而言, 被告人履行了说明及提供证据的义务, 而控方不能查证是否属实的情况下, 若按此举证责任规则, 直接由被告人承担不利的法律后果, 有失公平。所以在本罪中, 必须要求检方证明司法机关对已竭尽所能, 但仍然无法查清巨额财产的真实来源, 并且达到确实充分的证明程度, 才能以巨额财产来源不明罪定罪。本罪因为在举证责任分配和法律推定的特殊性, 检方作为取证能力处于强势的一方, 在有能力查清巨额财产来源的情况下有可能以不能查清为借口, 而举证不能的被告人却要因检方怠于行使自己的职权而被定罪。

综上, 巨额财产来源不明罪的举证责任分配是基于刑法公平与功利的目的, 通过法律推定的部分举证责任的转移, 使被告人方为免责而承担起说明并提出证据的责任, 减轻了控方的举证压力, 降低了证明标准。

三、巨额财产来源不明罪中推定的性质

( 一) 刑事诉讼中的推定

推定犯罪是拿其中的一项事实作为依据, 而假设另外事实的存在。这种推定与案情本身的证据和法律条款相呼应。它的存在即可以免除主张推定事实一方的举证责任, 更可以把证明不存在的事实的证明责任转交给对方。罗森贝克指出: 法律可以从最根本的事实中得出结论, 这一事件所显现的真相, 都是由法律推断而出, 而并不是法官。法官对于案情本身的推断, 最重要的根本就是我国现行的法律。对于被推定的事实, 法官可以视其为判决的依据。推定使得对被推定的事实进行证明和确认成为多余。所以, 这种法定的推定和事实推定不同, 不需要法官通过一般经验法则和客观规律对案件的事实进行认定, 法官只需要依照法定的基础事实直接得出判决结论即可。

推定是在基本的真实情况的在得到证实的情况下, 根据我国法律的的规定和经验的基础上, 在没有相反的定论下, 所作出的推定事实, 作为认定案情的认定的方法。其根据是两个事实之间的“常态联系”。比如早晨看到地面是湿的, 就推定昨天晚下过雨。推定所依赖的是一般经验法则和客观规律, 是一种对高度盖然性事实的假设的认定, 其本身不一定能展现事实真相。比如刚才的例子中, 地面湿的原因可能是有人洒过水, 也可能是昨晚下雪已经融化。所以, 推定本身证明局限性下的无奈或为了效率而对真相所做出的牺牲。

即推定的最根本的机理在于肯定已知事实与未知事实的常态联系, 就是肯定一般与常规。

( 二) 巨额财产来源不明罪与有罪推定

关于是否犯罪的推定, 一般发生在法院对此案判决之前, 对被告先做出有罪的推断, 在这种局面下, 被告人只要不能够提供有效的证明证明自己清白, 那么就会被定义有罪从而进行判决, 只要是上述有罪推定成立, 那么被告人不管被控材料的真实与否, 都会被当成罪人。疑罪正是从有罪的角度出发进行有罪推定的主要表现结果。无罪推定, 是17、18 世纪资产阶级启蒙运动中提出的。著名的意大利法学家卡利亚就曾在《犯罪与刑法中》表达了对于残酷的刑讯逼供, 和有罪定论的不满。无罪推定原则作为一项刑事诉讼原则已经被世界大部分国家所接受而以不同的方式体现在刑事诉讼程序中。我们国家明确规定: “在没有被人民法院判决, 对于任何人都不能定义为罪犯”。具体表现为:第一, 以是否起诉为准, 将受刑事追诉者分为犯罪嫌疑人和被告人; 第二, 明确的分配了控诉方应该承担事实证明的责任第三, 规定了疑罪从无原则, 新刑诉法第195 条第3 款规定: “没有充分详细掌握证据的情况下, 不能定义被告有罪, 应该对被告人做出证据不足, 所被控告事实不成立的, 从而进行无罪的判决。

在刑法领域, 一直以来关于是否适用有罪推定或者无罪推定都存在这巨大的争议。部分人对此两项推定对于本罪的适用性产生分歧。很大一部分觉得, 巨额财产来源不明罪应该属于有罪推定的范畴, 而有的人却认为, 其并不在此范围之内。因此两种观念的争论一直存在。

1. 首先认为巨额财产来源不明罪适用有罪定论一方, 所根据理由是: 我国《刑法》第395 条要求巨额财产持有者, 必须说明其财产的来源, 这就等于是把举证的责任分配给了被告。如果拿不出充分的理由或者合理有效的证据, 被告人即被判定为有罪。本罪在没有证据事实的情况下依然能够给被告定罪。而不等同于其他的被告, 是由司法机关掌握确凿的犯罪事实和充分确实的证据, 形成证据链后给予认定。而本罪是由被告人自己对于自己财产是否合法出具证明, 如果所出具的证据无法证实其财产的合法性, 那么就会被认定为有罪, 以此为依托进行法律判决。这种规定实际上是有罪推定, 要求巨额财产来源不明持有者自己证明自己的犯罪事实。二是此罪特有的定性方式区别于其他案件, 所以造成这种犯罪的构成要件与其他犯罪显著不同。三是该罪首次运用通过法律的形式规定, 可以有条件的适用有罪推定这一证明方法。为了有效地打击犯罪, 保障社会发展和稳定, 在刑事诉讼中, 不能够收集到合理有效的证据来对于案件进行定性, 但犯罪事实又非常明显的情况下, 可以把有效适用性的有罪推定, 作为补充证明合理的手段。

2. 持否定态度的人则认为, 由于本罪的特殊性, 有罪推定用于本罪并不合适。如上面所提到的, 巨额财产来源不明罪属于推定罪, 虽然我国法律对于罪行的认定中都有推定的成分在里面。但是, 这并不能说明该罪适用有罪推定。法律推定只是意味着举证命题的变更和举证责任转移, 这与有罪推定存在很大的差别。推定的方式虽然在巨额财产来源不明罪中予以虽然确立, 但是这与把有罪推定作为诉讼制度是有本质区别。本罪构成方面的内涵包括了法律推定, 而不是有罪推定。说巨额财产来源不明罪以事情作为依据进行合理的有效推定, 要把犯罪所构成的问题与诉讼制度加以分开。事实推定是证明两件事实存在这联系的重要方法。在充分调查清楚经过的情况下, 把已经清楚的事实作为基础而分析推断另外事实的存在, 以此来量刑定罪。这与制度意义上的有罪推定不同。在巨额财产来源不明罪中, 合法所得与非法所得是互斥的, 是两个相互矛盾的概念。两个相互否定的矛盾概念必然一真一假。在对于财产的定义中, 区分为合法所得和非法所得, 只要是特定的财产不能证明其的合法性, 那么就会被定义成非法所得, 这一推定在本罪的运用上是符合实际情况的, 推定成立的事情也是受到法律的认可的。

所以笔者认为, 巨额财产来源不明罪在受到某些客观因素影响的时候, 其表现是行为人持有来源不明的巨额财产, 可以认定巨额财产来源不明罪属于一种私自占有型犯罪。其只要行为表现为“占据持有行为”, 即行为人本身对巨额财产的持有。并且, 不能说清楚财产的合法来源, 这对“说明义务”没有做到履行。作为一种程序性的条件, 我国《刑法》第395 条规定的“司法机关有权让被告人说明财产来源, 行为人不能够出具有效的证明证明其是合法所得”是法定的认定的过程, 而非实体性的定罪条件。

再看一下本罪的法律规定: “国家工作人员的资产超过了自身合法收入, 并且数额巨大, 可以让其说明财产的来源, 不能对所持有的巨额财产进行证明其属于合法所得的情况下, 其所持有的财产应该以非法所得论处, 我国刑法中对于本罪的判处规定。凡是犯有巨额财产来源不明罪将会处以五年以下的有期徒刑或者拘役; 所持有非法所得数额特别巨大的, 处五年以上十年一下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴纳。在本罪中, 构成要件中所要求的实事“不能说明合法来源 ( 便推定为非法所得) ”本身不是推定得出的结论, 而是证据证明的结论。在其他要件具备的情况下, 这个结论成立即以为着犯罪的成立。巨额财产来源不明罪如果在事实推定层面是有罪推定的话, 应该规定“不能说明合法来源”这一要件事实不需要证明而适用推定。所以, 在事实推定层面, 巨额财产来源不明罪的相关规定没有突破无罪推定这一原则。如果“无罪推定”被理解为一个立法层面的原则, 那么巨额财产来源不明罪不符合“无罪推定”的要求。因为无罪推定要求在立法中所有罪名所成立都要排除一切可能的怀疑, 依赖一个确定的实事而定罪。在立法中, 一旦不能说明收入来源, 差额部分便以非法所得论处。在财产来源是否合法这一事实处在待证状态中时, 直接免除了检方的证明责任, 规定被告财产真伪不明这种状态即成立犯罪。这样对“真伪不明”的实事定罪的立法方式, 本质上违反了无罪推定的立法精神。综上所述, “巨额财产来源不明罪”不符合无罪推定原则。

四、巨额财产来源不明罪推定的合理性

( 一) 首先可以肯定的说, 我们国家在决心肃清政治腐败道路上, 巨额财产来源不明罪具有重要意义

无数老虎、苍蝇在最近的反腐风暴中落网, 揭示了在现实生活中确实存在众多腐败现象, 有些国家工作人员以权谋私, 滥用手中的权力谋取非法利益。随着打击的深入又千方百计地逃脱法律的制裁。由于立法和执法的疏漏, 司法机关有时无法追究其刑事责任。但对于贪污腐败这种社会影响恶劣, 危害极大的犯罪行为, 若不予追究则导致社会失序, 不利于社会发展。其次, 巨额财产来源不明罪的设立有利于保证国家机关及其工作人员的廉洁公正。如果本罪不存在, 会因为立法的不完善使得部分犯罪分子逃脱法律制裁, 放任犯罪, 有损于国家的安定团结。

( 二) 否定说在立法价值的层面否定了巨额财产来源不明罪合理性

其主要理由有:

1. 巨额财产来源不明罪是刑法功利性思想指导下的成果。我国目前财产透明公开制度的不健全的情况下, 为了惩治贪污腐败, 所以把不能说明财产合法来源的行为推定为有罪。本身就是功利主义指导思想下的立法动机。只有建立健全官员财产公示、金融管理等一系列制度, 才是长久之计。这样只注重刑法的功利性而忽略刑法的正义性, 只注重眼前利益而忽略了长久的制度建设, 本身就是不符合刑法理念的, 因此应予以取消。

2. 巨额财产来源不明罪在实践中容易出现应用的偏差。由于该罪在证明责任分配等方面具有特殊性, 在司法调查中也遇到一定的难题, 比如对犯罪分子的实际调查, 对于巨额财产的合法于非法的界定, 对于整个社会的危害性和办案质量的把握等。

3. 巨额财产来源不明成为贪污腐败官员的“避风港”。在众多腐败案件中, 众多贪腐官员选择沉默。对贪污受贿涉案财产来源不予说明, 以求被判处相对处罚较轻的巨额财产来源不明罪。即使数罪并罚, 也有部分数额无法认定贪污罪等罪名, 实际上成为腐败者“挡箭牌”, 无法有效地打击贪腐犯罪。

( 三) 笔者认为, 巨额财产来源不明罪中“有罪推定”的存在有其现实意义

1. 要求官员说明财产来源不侵犯其隐私权

正如恩格斯曾说: “每个人都应该有自己的隐私, 而隐私应该受到法律的保护, 尤其在个人的隐私与政治法律有着牵扯的时候, 个人的隐私就不仅仅是个人的事情, 而它就已经属于政治范畴的一部分。当它不在受到隐私保护的时候, 他就成了历史记载和新闻报道公开的内容。”①隐私权之与公务员和普通公众的内涵是不同的。公务员的隐私权具有两重性。首先, 自然人的隐私权理所应当收到法律的保护, 也包括公务员的隐私权。其次, 由于公务员具有特殊的身份, 这决定了必须限制其隐私权。社会和公众将公共权力赋予公务员, 当公务员的隐私涉及到公共事务时, 其个人隐私便和公共信息发生了竞合。因为公共利益相对于个人权利而言处于上位感念, 而这种有限的对个人隐私的侵犯是合法可控的, 符合最小伤害的原则。因而在这种情况下, 公务员的隐私权便不再受保护。如果不限制与公权力和公共信息相竞合的隐私权, 那么公众对于公共信息的知情权将难以保护。

2. 制定巨额财产来源不明罪是刑事政策的导向

拿持有型犯罪做个例子, 法律的推定在实际上将证明的责任进行了颠倒, 使得推定不利方即被告人在一定意义上承担了客观证明责任。在对于巨额财产来源不明, 为了切实有效的打击贪污腐败, 减轻检察机关对于证明责任的责任, 检察机关只需要证明被告人的财产大大超出其合法的范围, 对于被告人的主观方面无需证明, 如果被告人对于自己超出合法范围内的巨额财产无法进行解释说明, 那么就定义其为非法所得, 构成巨额财产来源不明罪。所以, “立法者决定适用证明责任倒置的理由包括司法证明的需要、举证的便利、以及反映一定价值取向的社会政策性考量。”②所以, 虽然一定意义上触碰了无罪推定这一刑法的基本原则, 但巨额财产来源不明罪的制定是刑事政策使然, 其存在有其必要和意义。

摘要：对于我国现行法律, 无罪推定成为刑法最重要的原则和基础理念。贝卡利亚曾指出:“在没有对犯罪嫌疑人判处有罪之前, 就不可以把其定义为犯罪分子。只要是还没有最后断定他是否已经侵犯了法律赋予本人的保护条款, 我们的国家和法律就不可以放弃对其的公共保护。在刑法理论界, 无罪推定更是成为了刑法的公认原则。但是刑事立法和司法过程中有不少罪名在该原则下产生巨大争议。

关键词：巨额财产来源不明罪,推定,举证责任分配

参考文献

[1]贝卡利亚, 黄风译.论犯罪与刑罚[M].北京:中国法制出版社, 2005.

[2]沙自强, 外国法评译.罗森伯格的举证责任分配理论[J].外国法译评, 1995 (2) .

[3]于丽丽.存在伪造、篡改、销毁病历资料行为的医疗损害责任——以行为要件为视角[D].东南大学, 2012.

[4][德]莱奥·罗森贝克, 庄敬华译.证明责任论[M].北京:中国法制出版社, 2002.

[5]李富成.刑事推定研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2008.

[6]裴苍龄.再论推定[J].法学研究, 2006 (3) .

[7]樊崇义.刑事诉讼法学研究综述与评价[M].北京:中国政法大学出版社, 1991.

巨额财产来源不明罪中的财产范围 篇8

关键词：巨额财产来源不明,财产范围,数额,特定关系人

新近的刑法修正案 (七) 对巨额财产来源不明罪做出修改, 将国家工作人员的“财产或支出”改为“财产、支出”;增加了一个量刑幅度。对该罪的修改说明该罪仍然具有存在的价值, 而不像有些学者主张的那样应该将其废除。

巨额财产来源不明罪的重点就是国家工作人员的财产、支出和其合法收入之间的差额, 要确定差额, 首先要明确本罪中财产、支出的范围。而根据刑法规定, 巨额财产来源不明罪中的“财产”包括国家工作人员的财产和支出。鉴于此, 本文主要对以下问题进行探讨:国家工作人员的财产、支出能够涉及的范围有多大;是否只有国家工作人员本人的财产、支出才能成为本罪的调查对象。

一、国家工作人员的财产和支出

1997年刑法在巨额财产来源不明罪中规定的是国家工作人员的财产“或者”支出, 修正案七将其修改为财产、支出, 将财产和支出的选择关系改为并列关系, 这样更符合现实需要, 国家工作人员的财产状况理应既包括现有的财产, 也包括以往的支出, 除非以往的支出转化为现有的财产, 否则财产和支出都应该计算在其资产内。

但刑法修正案 (七) 仍然规定“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入”, “国家工作人员的财产和支出”如果按照字面意思来理解应该只指国家工作人员个人的财产和支出, 这样就会给司法实践带来很大的难题。现实中个人的财产都是和家庭其他成员的财产混同组成家庭财产, 而家庭财产由家庭成员共同支配, 这样就很难从家庭财产中精确地分离出国家工作人员共同的财产。所以为了便于司法上的认定和操作, 实践中“国家工作人员的财产和支出”是指国家工作人员的家庭财产和支出。但是实践中的做法需要以法律依据为后盾, 所以修正案七没有将国家工作人员的财产和支出明确为是其家庭财产和支出, 未免令人遗憾。

将国家工作人员的财产和支出确定为其家庭财产和支出, 的确为实务中财产认定减少了难度。但是在现实中, 还有其他难题需要解决。

(一) 国家工作人员境外财产认定问题

国家工作人员的财产原则上应该包括其境内和境外的财产。既然这样, 根据法律规定, 如果国家工作人员在境外有与其合法收入差额巨大的财产, 且其不能说明来源, 那么就可以构成巨额财产来源不明罪。

国家工作人员在境外的财产包括存款以及存款以外的其他资产, 但是我国刑法在第三百九十五条第二款对国家工作人员在境外的存款做出了单独的规定, 确立了独立的罪名:“国家工作人员在境外的存款, 应该依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的, 处二年以下有期徒刑或者拘役, 情节较轻的, 由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”即如果国家工作人员在境外拥有数额较大的存款而没有申报, 那么其就构成隐瞒境外存款罪。

这样国家工作人员在境外的存款可能同时会成为两个罪名的犯罪对象, 那么在认定犯罪的过程中就不可避免地会出现矛盾和冲突。

笔者认为在巨额财产来源不明罪的财产认定过程中, 对国家工作人员的境外财产应做如下处理:

1. 对存款外的其他财产的处理。

由于隐瞒境外存款罪的犯罪对象仅仅是存款而不涉及其他财产, 所以国家工作人员在境外存款以外的其他财产, 如不动产、其他动产以及股权等财产如果符合巨额财产来源不明罪的构罪条件, 那这些财产无疑都应该算在该罪的差额中。

2. 对存款的处理。

由于国家工作人员隐瞒的境外存款既是隐瞒境外存款罪的对象, 同时也可能是巨额财产来源不明罪的对象, 所以对境外存款的认定, 笔者认为应该分别情况进行处理:

(1) 隐瞒的境外存款能够证明是合法收入的, 如果数额较大, 其构成隐瞒境外存款罪;如果数额不符合入罪的条件的, 仅是违法行为的, 则由有关机关给予相应处罚。

(2) 隐瞒的境外存款的全部或者部分能够被证明是其通过违法犯罪手段得来, 比如贪污、受贿或者诈骗等手段获得, 那么这些存款就不能算在巨额财产来源不明罪的差额中, 而是按照所犯相应罪和隐瞒境外存款罪数罪并罚。

(3) 隐瞒的境外存款的全部或者部分, 其无法说明来源、司法机关也无法查明来源, 但可以排除其来源合法, 则这些存款应该算在巨额财产来源不明罪的差额中。而且这种情况下, 这些存款同样也是隐瞒境外存款罪的对象, 按照巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪进行数罪并罚。

有人否定上述做法, 认为如果以隐瞒境外存款罪与巨额财产来源不明罪对被告人实行数罪并罚, 将会违背禁止重复评价原则, 境外存款中来源不明的数额不能重复算在巨额财产来源不明罪的差额中[1]。

禁止重复评价是指对于行为人实施的某一个犯罪行为, 如果在刑法上已经得到了一次评价, 则刑法不能再次对其进行评价, 这里的评价包括定罪和量刑。所谓双重评价的禁止不是对一个行为不能做两次处罚, 而是行为里头的相同不法要素在相同系统的法律内, 不能重复作为处罚的依据[2]。如刑法中的想象竞合犯, 行为人只实施了一个行为, 但同时触犯两个或两个以上的罪名, 这种情况就不能对行为人定以数罪。

但是笔者认为, 对行为人隐瞒境外存款的行为和拒不说明财产来源的行为进行数罪并罚, 并不会违背禁止重复评价原则。

国家工作人员在境外存款且隐瞒不报是一个独立的行为, 该行为本身违背了关于国家工作人员申报境外存款的法律法规;而国家工作人员在境外的存款被发现以后, 为了隐瞒自己的其他犯罪行为或者为了其他目的而拒不说明财产的真实来源, 这种行为是独立于之前的隐瞒境外存款行为的, 能够单独构成巨额财产来源不明罪。这两罪重合的部分是两种行为指向的是同一笔存款, 即犯罪对象是同一个。但是犯罪对象的同一并不影响两个行为被分别定罪。这两个犯罪既不是想象竞合, 也不存在牵连和吸收关系, 所以, 应该对两个行为进行分别处罚。这样, 国家工作人员隐瞒在境外的存款就不可避免地既要计算在隐瞒境外存款罪的数额中, 同时也要计算在巨额财产来源不明罪的数额中。

另外根据法律规定, 巨额财产来源不明罪的法定刑最高可达十年有期徒刑, 而隐瞒境外存款罪的最高法定刑是二年有期徒刑, 这两罪法定刑相差甚远, 如果境外存款不能作为巨额财产来源不明罪的犯罪对象, 那么很多犯罪分子无疑会因此获益, 这种做法也就不乏放纵犯罪之嫌。所以为了更好地惩治腐败犯罪, 在符合条件的情况下有必要将国家工作人员的境外存款计算进巨额财产来源不明罪的差额中。

(二) 国家工作人员财产和支出的具体范围

国家工作人员的财产和支出按照上文分析是其家庭财产和支出, 而家庭财产和支出不仅包括国家公务员自身的财产和支出, 同时还包括其他家庭成员的财产和支出。这就需要对家庭成员的范围进行界定, 只有明确家庭成员的范围, 才能明确国家工作人员的财产和支出的具体范围。

通常意义上的家庭成员范围并不广泛, 笔者认为家庭成员主要包括以下人员:夫妻、经济未独立的子女、生活在一起的父母 (岳父、母) 以及其他生活在一起财产出现混同的人。认定是否是家庭成员, 主要标准是财产和支出是否混同。

确定家庭成员后, 那么在调查国家工作人员的财产和支出时, 就不仅要调查清楚国家工作人员的财产来源和其支出情况, 还要调查其他家庭成员的财产来源和支出情况。这种情况下对其他家庭成员财产和支出的调查是合法的, 不涉及到侵犯隐私的问题。

但国家工作人员的家庭成员有时也是国家工作人员, 这样其也可成为巨额财产来源不明罪的主体。所以在调查家庭成员财产的时候, 因家庭成员自身是否是国家工作人员, 处理的方法也不同:

1. 非国家工作人员。家庭成员不是国家工作人员, 其符合条件的财产和支出要计算在该国家工作人员的财产差额中。

2. 是国家工作人员。家庭成员自身也是国家工作人员, 能够排除其犯罪可能的, 那么该家庭成员符合条件的财产和支出要计算在国家工作人员的财产差额中;不能排除该家庭成员也有犯罪可能的, 且财产是以其自己名义拥有的, 那么这部分财产只能作为其一个人的犯罪所得, 不能算在国家工作人员巨额财产来源不明罪的差额中;如果这部分财产不是以其自己名义拥有, 无法与家庭财产分离的, 且符合巨额财产来源不明罪的条件, 则这部分财产同时也要算在国家工作人员巨额财产来源不明罪的差额中。

二、特定关系人的财产和支出

现实中国家工作人员的不法财产通常不会放在家中或者家庭成员处, 而是会将这些财产放在近亲属或者其他与其关系特别的人处。所以在查处国家工作人员的财产时, 可以同时调查这些人的财产和支出情况。但是, 在调查这些人的财产和支出时要注重保护他们的隐私, 避免侵权行为的发生。

由于对这些人进行调查可能侵犯他们的隐私或者其他合法权益, 所以要明确这些人的范围, 避免无关的人牵涉进来。笔者认为可以参考修正案七在受贿罪中确定的“近亲属及其他与国家工作人员关系密切的人”进行确定, 但是“近亲属”、“其他与国家工作人员关系密切的人”又如何确定?

2007年《最高人民法院和最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定了“特定关系人”一词, 且对其范围进行了确定。所谓特定关系人是指:“与国家工作人员有近亲属、情妇 (夫) 以及其他共同利益关系的人”。

有学者认为最高院和最高检的意见不具有司法解释的效力, 可以通过一定程序将其改为司法解释, 并主张修正案七中“近亲属以及其他与国家工作人员关系密切的人”的范围就认定为上述意见中“特定关系人”的范围[3]。

当然特定关系人这一范围也不是尽善尽美的, 比如特定关系人中“其他共同利益的人”也是个模糊的概念, 缺乏明确范围, 在具体适用中仍存在问题。笔者认为, 在立法或者司法机关没有对“其他共同利益的人”做出有权的解释之前, 司法机关可通过自由裁量来确定具体范围。

在对上述人员的财产和支出进行调查时, 如发现其财产和支出与其合法收入差额巨大的时候, 要分情况进行处理:

1.有证据证明差额部分是国家工作人员交给其保管或赠与的, 则可要求国家工作人员对这部分财产来源进行说明, 如其不能说明来源, 则该差额要算在巨额财产来源不明罪的差额中。

2.没有确切证据证明差额部分是国家工作人员交给这些人的, 可以进行必要的推定。如司法机关能证明差额财产不是特定关系人的违法犯罪所得, 则可以推定这些财产是国家工作人员的, 可以要求该国家工作人员说明其源, 如果不能说明来源, 则这部分财产也要算在巨额财产来源不明罪的差额中。

三、已离职或离退休国家工作人员财产和支出的查处问题

现实中不仅在职的国家工作人员会涉嫌巨额财产来源不明罪, 离职或者离退休的国家工作人员同样可能成为该罪的主体。但由于离职或离退休国家工作人员已经不具有国家工作人员身份, 所以在对其财产和支出进行调查的时候具有一定的特殊性。

1.在国家工作人员离职或者离退休后发现其在职时的财产和支出明显超出其合法收入, 差额巨大, 仍可要求其说明来源, 如其不能说明, 则构成巨额财产来源不明罪[4]。

2.国家工作人员离职或离退休后, 财产或支出急剧增加、与合法收入差额巨大, 司法机关怀疑其可能涉嫌贿赂犯罪对其进行调查, 如能够查明这些财产是其受贿所得, 则根据《最高人民法院关于国家国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》以及《最高人民法院关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》这两个文件中的规定, 其构成受贿罪。

如果司法机关无法查清财物的具体来源, 但可以排除该财物是国家工作人员离职或离退休后的合法收入或违法犯罪所得, 且国家工作人员又不说明来源的, 这种情况下, 其是构成巨额财产来源不明罪, 还是无罪?

由于现在的受贿方式越来越隐蔽, 受贿人员也更加谨慎, 所以受贿行为往往很难被发现。且如果是在职时为他人牟利, 离职或离退休后收受财物, 就更增加了行为的隐秘性, 使司法机关无法查明财产来源。这种情况下, 如果国家工作人员在离职或者离退休后增加的财产一律不能构成巨额财产来源不明罪, 就会放纵许多犯罪, 会导致很多国家工作人员在职时进行腐败行为, 离职后收取财物, 这样即使离职后被发现有巨额财产来源不明, 也不构成犯罪。

来源不明 篇9

巨额财产来源不明罪是为了适应现代反贪污贿赂犯罪的需求, 并结合我国实际情况而设立的。现行刑法第395条第一款规定了国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入的人员要说明巨额财产来源。如果存在非法收录的情形, 财产的差额部分予以追缴, 并处5年以下有期徒刑或者拘役。本罪首次出现于1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》。

二、巨额财产来源不明罪在立法中的缺陷

(一) 犯罪主体的规定过窄

在对巨额财产来源不明罪的犯罪主体方面所规定的只涉及到在职的国家工作人员, 而对于公职人员的家人、近亲属和已经离退休的人员却没有明确的规定。现实生活中腐败分子完全有可能把自己的财产“合理”转移到亲属名下, 尤其是夫妻财产, 而从法律的角度看, 我们很难界定哪一部分是夫妻一方的财产, 在对于巨额财产核对中, 申报财产的范围仅限于个人的部分收入, 但是怎么界定哪一部分属于个人的财产收入却存在很多困难, 在审理的过程中, 由于规定过窄, 他们却不符合巨额财产来源不明罪的犯罪主体条件, 给规避财产留有余地。而对离退休国家工作人员的审查与管理等方面, 在巨额财产来源不明罪的条款中也没有明确的界定, 他们也不符合巨额财产来源不明罪的犯罪主体条件, 而在现实司法实践中却查出离退休国家工作人员的巨额财产来源不明, 这是不利于我们打击腐败现象的。

(二) 主体不明

1. 犯罪主体与财产申报主体范围不一致的问题。巨额财产来源不明罪的犯罪主体为国家工作人员, 包括他们财产来源不明的部分和财产收入的其他部分, 国家工作人员申报的财产仅限于个人的部分收入, 而非全部收入, 不包括其配偶、父母、子女的财产。在犯罪案件的审理过程中, 不少国家机关工作人员为了逃避法律的追究, 谎称自己的巨额财产属于其家庭成员的收入, 而不是自己的非法所得。甚至有很多涉案的工作人员将非法所得的存款、汽车、别墅等财产转移到妻儿、父母名下, 不利于刑事责任的追究和认定。

2. 财产申报适用主体和巨额财产来源不明罪的犯罪主体的范围不一致, 在案件的审理过程中, 在现实中巨额财产来源不明罪犯罪主体是特殊主体, 这个主题往往是即国家在职工作人员, 而在实际的操作过程中, 那些已经退休或者已经离休的工作人员却被忽视, 在法律条款中也没有对这部分人群加以明确的规定。这种情况最终导致了很多腐败分子在面临法律制裁时成为他们的“护身符”, 对我国巨额财产来源不明罪的公正实施造成了严重的影响。

(三) 法定刑过低

在我国现行刑法第395条第一款中明确规定, 国家工作人员对于自己财产的巨额所得或者不明巨额财产的收入部分应该说明来源。如果这部分人不能讲自己巨额所得部分的财产说明其合法的来源途径, 国家将对其处5年以下有期徒刑或者拘役, 对于巨额财产的收入所得予以追缴。而我国刑法第383条关于贪污罪名的量刑与条文规定中显示, 个人贪污数额在十万元以上的, 就应该处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;而对于情节特别严重的, 应处死刑, 并初没收财产。”可以看出, 巨额财产来源不明罪相比较贪污、受贿罪的法定量刑方面有着较大的区别, 刑罚差距巨大, 这就造成了犯罪分子在认定自己巨额财产来源的过程中会混肴视听, 将自己贪污所得归结到不明财产来源过程中, 导致了很多犯罪分子“巨额”得“无边无际”, 最多也就判处五年的有期徒刑, 明显偏低, 这种背景下, 很容易导致犯罪行为人避重就轻, 拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为, 使巨额财产来源不明罪成了腐败分子的“最后一张王牌”。对打击和预防腐败犯罪都是极其不利的。

(四) 与刑事责任证明标准不统一

《刑事诉讼法》第二条规定:“中华人民共和国刑事诉讼法的任务, 是保证准确、及时地查明犯罪事实, ……”, 第六条规定:“人民法院、人民检-察-院和公安机关进行刑事诉讼, ……, 必须以事实为根据, 以法律为准绳”, 侦查、起诉、判决刑事责任证明标准核心是“犯罪事实清楚, 证据确实充分”。可是, 按照这样的证明标准, 刑法第395条所规定的巨额财产来源不明罪根本无法认定。具体到巨额财产来源不明罪只要检方证明主体拥有来源不明的巨额财产, 而本人不能说明或不愿说明其合法来源, 检方不需要查明犯罪事实, 更不需要以事实为根据证明巨额财产的具体来源, 即可提起公诉, 法院即可依此证明标准判定其犯有巨额财产来源不明罪。可见, 如果犯罪之体按照巨额财产来源不明罪定罪, 则严重违背了《刑事诉讼法》的刑事责任证明标准。

三、巨额财产来源不明罪的相关完善措施

(一) 扩大该罪的犯罪主体范围

刑法第395条对巨额财产来源不明罪的犯罪主体限制在了“国家工作人员”这个范围之内, 这种表述无疑缩小了惩治不法之徒的范围。为了更好的打击腐败势力, 应该突破这个范围, 扩大追查的力度与范围, 这样才能有效的打击犯罪分子的不法行为。比如;我们可以把主体扩大为:国有企业、事业单位县 (处) 级以上领导干部或者负责人, 各级党的机关、政协机关、人大机关和行政机关以及社会团体 (包含退休人员) ;各级财政、工商、税务、公安、海关等国家行政机关中的所有公务员 (包含退休人员) ;各级人民检察院, 法官离休、退休5年内的人员, 审判工作的检察官, 人民法院从事检察;各级政府派出机构从事国家公务或者离休、退休后5年内的人员。

(二) 建立和完善公务人员个人财产申报制度

目前, 在我国还没有建立完善的财产申报制度, 这样就很容易造成国家工作人员对于自己不明巨额财产的来源与非法所得行为感到有恃无恐。为了使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下, 必须建立和完善国家公务人员的离任审查制度和财产申报制度, 同时扩大财产申报的主体和范围, 使之与现行立法相一致。对申报的材料进行系统化、透明化的管理, 防止公职人员将自己的财产转移到其他人名下, 只有将严格立法与严格执法相结合, 才能有效的打击和约束犯罪分子的行为。

(三) 在法定刑方面, 加大对该罪的惩罚力度

在我国刑法的第395条规定当中, 对于国家公职人员收入的巨额财产 (差额财产) 部分, 如果工作人员不能将这部分收入说明其正当的来源, 将按照我国刑法的第395条规定的具体内容加以处罚。从该条款的法定刑上来看, 巨额财产来源不明罪的法定刑与相关刑罚相比, 惩罚力度和有效打击力度明显才能偏低, 在这种情况下, 犯罪人很容易存在乐得被定一个巨额财产来源不明罪, 也拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为。这样, 犯罪分子的贪污与受贿所得收入被以巨额财产来源不明所代替, 减轻了处罚力度。所以, 为了实现对犯罪分子的有力打击力度, 我国在对巨额财产来源不明罪的惩罚力度方面必须加以调整, 以改变不合理的内容, 结合当今社会的实际情况与时俱进加以调整。比如, 第一、将将巨额财产来源不明罪的量刑范围加以调整, 由以前的局限在工作人员这个范围加以扩大, 第二、将犯罪分子所得的非法收入与财产金额实行多档次量刑。只有做到没漏洞, 犯罪分子才没有空子可钻, 不同法律条款的量刑也就不会产生歧义。

(四) 统一现行立法

针对当前巨额财产来源不明罪在现实操作中的不足之处加以修正, 尽快将已成熟的规章、制度和政策上升为法律, 完善现行立法, 提高法律适用的频率和效率, 才能有效的监管和打击犯罪分子的不法行为, 才能有一个清正廉明的法治环境, 才能为我们社会主义现代化建设保驾护航。

摘要：随着经济的快速发展, 国家工作人员的获得收入的途径越来越多, 财产差别变得越来越大, 巨额财产的来源很难查实。本文从我国《刑法》中巨额财产来源不明罪的法律缺陷, 并提出了完善的对策, 以期对我国惩治贪污、打击腐败有所帮助, 从而为我国社会经济健康全面发展提供有力的法律保障。

关键词：巨额财产来源不明罪,立法现状,法律缺陷,立法完善

参考文献

[1]李孟义.我国公务员财产申报制度的构建[D].兰州大学, 2012.

[2]袁力.论巨额财产来源不明罪[D].对外经济贸易大学, 2011.

来源不明 篇10

巨额财产来源不明罪自设立以来，虽然作为一个独立的罪名，但很少被单独适用，而大部分情况是成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名。如黑龙江省人事厅原党组书记赵洪彦，受贿77万元人民币和1万美元，被判13年徒刑；该犯还对298万元财产不能说明合法来源，被判3年徒刑。数罪并罚，共判15年徒刑；深圳原民政局长黄亦辉收受贿赂人民币605万元、港币946万多元、美金5万元，大约3500万元的财产来源不明；贵州省原交通厅厅长卢万里，收受的贿赂款、物折合人民币2577.4万元，2640多万元巨额财产不能说明合法来源。

面对从自家里搜出的巨额财产，往日思维敏捷，记性超强的贪官们都不约而同地选择了失忆，似乎这个“巨额财产来源不明”已成为贪官污吏的一个护身符，究其原因，原来是量刑因素在作怪。

一、比较“贪污、受贿罪”和“巨额财产来源不明罪”的不同量刑

《刑法》第三百八十三条规定：“个人贪污数额在10万元以上，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑……情节特别严重的处死刑。” 而受贿罪比照贪污罪论处。《刑法》中第三百九十五条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”

据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》和《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、三百八十六条和三百九十五条第一款的规定，一方面贪污（受贿）罪的立案标准是五千元（特殊情况下是四千元），而巨额财产来源不明罪的立案标准是三十万元。另一方面，犯贪污（受贿）罪，数额在十万元以上的，“处十年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。而巨额财产来源不明罪不管涉嫌犯罪金额多大，都只能处“五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴”。两种犯罪都是以涉案金额作为主要量刑依据，且犯罪金额的来源推定相同，但前者的立案标准远远低于后者，而刑罚却远远高于后者。所以面对检察机关的审问，多数贪官拿出了“钢铁般的意志”顽强抵抗咬紧牙关，坚决不说明自家巨额财产的来源，使得检查机关无法查证的巨额财产，只好归入“巨额财产来源不明罪”，这样顶多就判5年。不但保全了性命，减少了量刑年限，还保护了大批“同志”，真是何乐而不为了。

二、和“坦白从宽，抗拒从严”相背离

民间有句俗话：“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”，正是道出了财产来源不明罪这一罪名的深层内涵。

在中国，“坦白从宽，抗拒从严”是人们最熟悉的口号之一。坦白的字面含义是如实地说出自己的错误或罪行。坦白是指犯罪分子真誠悔改,主动交代自己犯罪事实和与案件有关的情况。具体来说,坦白在刑事司法中表现为犯罪嫌疑人、被告人在受到询问、传讯或被采取强制措施以后,为争取从宽处理而交代自己已经被司法机关掌握的罪行。

巨额来源财产不明罪的主体主观上具有“抗拒”。刑法第三百九十五条第一款规定中“本人不能说明其来源是合法的”，是指国家工作人员不能说明其支出明显超过合法收入，差额巨大的财产的来源的合法性。它既包括本人能够说明而拒不向行使侦查权的司法机关说明，也包括本人明知财产真实来源而故意作虚假说明。“巨额财产来源不明”并不是行为人自己真的“不明”，而是由其敛财时具有的非法占有的目的，而产生的主观上不愿意说明的心态所支配而表现出来的“拒不说明”。根据刑诉法第九十三条的规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答，不履行自己的“说明”义务，希望司法机关不能查清其财产真正来源。说明其主观上是故意，并且是直接故意，实质上就是一种“抗拒”的表现，根据“坦白从宽，抗拒从严”的刑事司法政策，有酌定从重情节。

我国刑法将巨额财产来源不明罪的最高刑罚规定为五年以下有期徒刑，使我们在惩治贪污贿赂犯罪中处于一个尴尬的局面：认罪态度好，如实交代非法财产来源的，将按其行为性质定罪量刑，得到较重的处罚；抗拒侦查，拒不交代自己财产差额部分来源的则按巨额财产来源不明罪定罪量刑，受到较轻的处罚。这与我国几十年来“坦白从宽，抗拒从严”的刑事司法政策是背道而驰的。

三、几点完善措施

巨额财产来源不明罪的设立与当前的社会经济、法制状况相关。笔者认为有关部门应当对该法条作出适当修改，加大对触犯此罪的惩处力度，并早日完善国家相关制度，降低巨额财产来源不明罪的取证难度，提高巨额财产来源不明罪的认定率，这样才能对贪污腐败分子起到震慑作用，从而保障社会主义市场经济健康有序地发展。

1.适当提高本罪的量刑。随着实践的深入，巨额财产来源不明罪的五年最高刑明显滞后，不能体现罪罚相当的原则，已不适应严厉惩治腐败的需要，不利于威慑日益严重的贪污腐败行为。所以应该提高本罪的量刑：

（1）可将来源不明的巨额财产划分为若干档次，分档量刑， 差额巨大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上有期徒刑，甚至死刑。

（2）把最高法定刑提高到15年有期徒刑。

来源不明 篇11

刑法第395条第1款规定:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入, 差额巨大的, 可以责令该国家工作人员说明来源, 不能说明来源的, 差额部分以非法所得论, 处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的, 处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”该罪具有如下特征:

1.1 客体要件

本罪侵犯的客体是复杂客体。即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。[1]本罪客体的复杂性是由巨额财产来源不明罪的刑法内涵的复杂性和特殊性所决定的。作为国家工作人员, 根据相关规定, 有义务对其财产状况、支出水平做出真实说明。如不能说明的, 即推定差额部分来源于国家工作人员不合法的职务行为, 同时推定该国家工作人员不廉洁。[2]本法设立本罪的目的是严密法网, 使司法机关易于证明犯罪而使腐败官员难以逃避裁判。[3]

1.2 客观要件

本罪在客观方面表现为, 一方面必须是行为人的财产或者支出明显超过合法收入, 且差额巨大;另一方面即行为人拥有明显超过公开合法收入的财产或支出, 且行为人不能说明或编造其财产来源是合法的, 包括行为人虽然“说明”了, 但司法机关无法查证其说明的合法来源的情况。

1.3 主体要件

本罪的主体是特殊主体, 即国家工作人员。国家工作人员, 包括:在国家机关、国有公认企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员, 以及其他依照法律从事公务的人员。非国家工作人员不能成为本罪主体。

1.4 主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意, 即行为人明知其财产为非法所得而故意占有, 案发后又故意不说明其财产的真实来源, 或者故意编造其非法财产来源合法。

2 巨额财产来源不明罪的缺陷

2.1 犯罪主体范围限定过窄

根据《刑法》第395条第一款的规定, 巨额财产来源不明罪的犯罪主体仅限于在职的国家工作人员, 而对其近亲属、其他与国家工作人员关系密切的人、离职国家工作人员、其近亲属以及其他与其关系密切的人, 则没有明确规定。

2.2 立案标准起点过高

根据1999年9月l6日最高人民检察院发布施行的《人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定 (试行) 》的规定, 对巨额财产来源不明罪的立案标准为30万元, 远远高于同类性质的贪污罪和受贿罪的5000元的入罪起点。

2.3 没有建立完善的财产申报制度

经过近30年的反腐败斗争, 我们终于取得一个重要共识, 那就是制度防腐比重典反腐更有效。[4]巨额财产来源不明罪要想充分发挥其预防犯罪的作用, 就必须先完善其配套机制。而现行的《关于领导干部报告个人有关事项的规定》, 政策性规定, 其约束力有限、同时申报主体范围较窄, 可操作性不强。

3 巨额财产来源不明罪的立法完善

3.1 扩大犯罪主体的范围

笔者认为, 巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪同属于国家工作人员的贪利型犯罪, 对非法财产都具有占有的目的。因此, 巨额财产来源不明罪犯罪主体的范围应与贪污罪、受贿罪的犯罪主体范围一致, 也即将国家工作人员近亲属、其他与国家工作人员关系密切的人、离职国家工作人员、离职国家工作人员近亲属以及其他与其关系密切的人纳入到巨额财产来源不明罪的犯罪主体的范围内, 以此提高巨额财产来源不明罪的法律震慑力。

3.2 降低立案标准, 完善量刑层次

目前, 我国对巨额财产来源不明罪的立案标准为30万元, 其立案标准是贪污罪和受贿罪的数倍。同时, 针对目前巨额财产来源不明罪的涉案数额少则数十万, 多则上千万的现状, 现行《刑法》的规定不能准确体现罪责刑相适应原则的立法精神。对此, 笔者认为, 对巨额财产来源不明罪的立案标准以10万元为宜。同时, 应进一步明确该罪的量刑区间, 可以根据涉案数额规定量刑区间为三年以下、三至五年、五至七年、七至十年, 以期完善该罪的量刑层次, 真正实现罪责刑相适应原则的立法精神。

3.3 完善刑种设置, 增设附加刑

相比较其他一些贪利型犯罪而言, 巨额财产来源不明罪的法定刑刑种的设置过于单一, 且没有规定附加刑。因此, 笔者认为, 对巨额财产来源不明罪法定刑刑种的设置应参照贪利型犯罪的刑种设置, 增设罚金刑, 以期从物质的角度实现惩罚犯罪人的效果, 从根本上起到震慑犯罪人的作用。

3.4 确立财产申报制度

针对目前我国防腐败日趋严峻的形势下, 有必要建立国家工作人员财产申报制度。财产申报制度应明确以下两方面内容:一是明确申报的主体。申报财产的主体应包括以下人员:一是县、处级以上领导干部;二是执法机关的科级以上的公职人员;三是所有公职人员在被选举、任命或录用之前应申报财产, 以防止有不廉行为的人进入公职人员队伍。二是明确申报的范围。公职人员申报财产的范围主要应包括: (1) 工资、奖金收入; (2) 接受礼金的数额、礼品的名称及价值; (3) 股票、债券、房地产、投资、储蓄等方面的收益; (4) 配偶、子女的收入情况; (5) 个人及家庭开支情况; (6) 个人及家庭所欠的债务

参考文献

[1]黄京平.刑法[M].中国人民大学出版社, 2008, 4:429.

[2]姚继平.对巨额财产来源不明罪的探讨[J].郧阳师范高等专科学校学报, 2006 (05) .

[3]姚继平.对巨额财产来源不明罪的探讨[J].郧阳师范高等专科学校学报, 2006 (05) .