司法实务（精选8篇）
司法实务 篇1
司法审计报告不被认可的情况
(1) 未办理委托即开始审计。某侵犯商业秘密犯罪案件中, 公安机关委托评估公司对受害人遭受的损失数额进行评估确认。评估公司在工作过程中, 发现相关财务数据需要通过专项审计以进一步明确, 遂在没有与委托单位补办审计委托手续的情况下, 自行安排了与评估公司有关联关系的会计师事务所出具了审计报告。此事被发现后, 审计报告的合法性遭到了当事人的强烈质疑。
(2) 经办人员与签字人员不一致。实务中, 有些会计师事务所会允许无资质的经办人挂靠有资质的审计人员出具审计报告。这一做法有其特殊原因, 但在司法审计中, 如果经办人并非签字人本人, 轻则在法庭上, 审计人员无法回答法官和当事人的质询, 重则直接导致审计报告无效。某经济案件中, 曾有审计人员接受一方当事人委托出具审计报告。然而对方当事人经过反向调查发现, 审计报告中署名的会计师既没有实际进行审计工作, 也没有在审计报告上签过字。其姓名是在不知情的状态下, 由他人冒名签署。这样的审计报告自然不能被作为证据采用。
(3) 审计人员应予回避而未回避。这种情况主要是就司法部门委托审计而言, 《司法鉴定程序通则》第20条规定, “司法鉴定人本人或者其近亲属与委托人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系, 可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的, 应当回避。”比如上述侵犯商业秘密犯罪案件中接受公安机关委托的评估公司, 擅自转托有关联关系的会计师事务所进行审计, 而且实际负责审计事项的经办人与出具评估报告的经办人系同一人。这一做法明显属于与案件有利害关系, 可能影响独立、客观、公正, 应当回避而没有回避的情形。
(4) 未如实履行核查验证责任。《审计法》对审计工作提出了严格要求, 包括审计人员要审查会计凭证, 查阅相关文件, 履行必要的检查、调查工作程序。《中国注册会计师审计准则第1601号———对特殊目的审计业务出具审计报告》第8条, 也要求审计人员应如实描述已实施的工作。实务中, 有些会计师事务所对司法审计合法性的特殊要求重视不够, 为了节约时间和成本, 没有按照报告描述的工作事项逐一履行核查验证责任, 导致审计结论与事实明显不符。某商业侵权纠纷中, 曾有一方当事人委托出具的审计报告, 被对方当事人证实对工作内容进行了不实陈述, 严重影响了委托人实体权利的实现。
(5) 未按申请出庭接受质询。司法审计报告属于证据种类中的专家证人鉴定一类。依据我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定程序通则》等法律法规和部门规章, 审计人员应当应当事人申请, 出庭接受质询, 否则, 其出具的审计报告不能作为证据使用。然而在实务中, 相当多的刑事案件和民商事案件中, 审计人员并没有按照当事人的申请出庭接受质询, 或者虽然出庭接受了质询, 但审计人员却因为准备不足而应对失当, 影响了审计报告本身作为证据的证明力。
司法审计的合法性
(1) 从法律依据看, 普通审计依据的是《会计法》、《审计法》, 以及相关会计和审计准则。审计人员只需要按照这些规范性法律文件的要求, 按照勤勉尽责的精神开展相关审计工作, 通常即能完成审计事项。而司法审计必须纳入到司法诉讼程序中, 以诉讼相关法律法规和规范性文件为依据开展审计工作。因此, 司法审计除了遵循上述法律, 还需要遵循《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定程序通则》等法律法规和部门规章的规定。这就对审计人员提出了更高的要求。
(2) 从审计目的看, 普通审计主要是满足日常经济工作的需要而进行。其审查目的主要集中在明确审计对象日常经济状况, 或者分析审计对象是否存在违法违规问题等方面。而司法审计, 往往有着特殊的审计目的。比如在刑事诉讼中, 司法部门需要借助司法审计查明犯罪嫌疑人是否构成犯罪, 犯罪数额是多少;民商事案件中, 法院与当事人也需要借助司法审计查明经济往来行为的法律性质, 以及在此基础上, 企业和个人所享有的债权, 承担的债务数额。审计目的的特殊性, 也决定了司法审计的要求要高于普通审计。
(3) 从审计资料的选取与审计所采取的方式看, 普通审计中审计机构和审计人员有充分的时间开展审计调查取证工作, 并根据调查取证的结果整理资料, 形成结论。但司法审计则不一样, 一方面, 诉讼具有对抗性, 审计人员为了得出公允的结论, 有时候必须向诉讼双方当事人调取审计资料, 如果司法审计是依照诉讼某一方当事人委托而开展, 或者审计待查明事项有可能对诉讼一方构成重大不利, 相关当事人是不会主动向审计人员出示证据的;另一方面, 诉讼案件通常都有一定的期限, 虽然司法审计的期限并不计入案件本身的审理期限, 但实务中, 司法审计也不宜拖得太久, 以致影响案件的实体审理进度。这些因素的存在, 都决定了司法审计不可能向普通审计那样, 有从容的时间, 获取足够的资料, 作出相应结论。审计时间的紧迫性和审计资料的匮乏性, 决定了审计方式的不确定性。普通审计中, 因为审计资料充分, 审计人员在审计方式的选择上, 会有比较充分的选择余地。他们就会结合委托人的需要, 尽量选取最能反映审计需求的审计方式。而司法审计所能够采取的方式往往会比较单一, 特别是在一些特殊情况下, 由于审计资料严重匮乏, 审计人员有时候会不得不采取重新建账等方法, 以完成审计任务。
(4) 从审计结论看, 普通审计的意见比较单一和程式化, 因为这样的审计结论才符合审计目的的需要。即使审计对象存在一些不尽规范的做法, 审计人员也完全有可能通过提出审计建议的方式, 要求审计对象予以整改, 最终达到出具无保留意见审计报告的标准。而司法审计则由于审计目的的特殊性, 审计结论也经常不可预见。所以, 审计结论常常会出现保留意见。
(5) 从法律责任的承担方式看, 普通审计中审计人员如果违反法律法规和行业准则, 造成他人损失, 应当按违约、侵权的具体方式承担相应的民事和行政责任, 构成犯罪的, 按侵犯的具体法益定罪量刑。而司法审计中, 审计人员除按上述方式承担责任外, 还有可能因为触犯《刑法》关于鉴定人员、证人的禁止性规定, 而构成伪证罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪等刑事犯罪。
司法审计工作的合法性要求明显高于普通审计, 这是由于诉讼活动自身特有的对抗性决定的。实务中, 正是部分审计人员在这方面认识不足, 准备不充分, 所以才导致了问题的发生。上述问题只是司法审计若干法律问题比较常见的一部分, 随着诉讼各方法律意识的增强, 不论司法部门还是当事人, 都对司法审计的合法性提出了更高的要求。因此, 审计人员区分司法审计与普通审计的异同, 在此基础上依据法律, 实现对司法审计工作每一个步骤的规范化操作。
司法实务 篇2
人民法院司法警察警务工作指南
目 录
1.《人民法院司法警察暂行条例》………………………1-6 2.《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》…7-11 3.《山西省人民法院枪支弹药管理实施细则》…………12-16 4.《中华人民共和国法庭规则》…………………………17-18 5.《人民法院调动使用司法警察暂行规则》……………19-21 6.《人民法院司法警察值庭规则》………………………22-24 7.《人民法院司法警察押解规则》………………………25-28 8.《人民法院司法警察看管规则》………………………29-31 9.《人民法院司法警察安全检查规则》…………………32-36 10.《人民法院司法警察刑事审判警务保障规则》…… 37-45 11.《人民法院司法警察远程视频提讯警务保障规则》………46-51 12.《人民法院司法警察预防和处置突发事件暂行规则》……52-64 13.《人民法院司法警察执法行为规范（试行）》……… 65-78 14.《人民法院司法警察内务条令》…………………… 79-97 15.《人民法院司法警察着装管理规定》………………98-102 16.《人民法院司法警察警衔工作管理细则》……… 103-110 17.《人民法院司法警察执行公务时使用告知词的通知》…111-112 18.《最高人民法院政治部警务部关于规范司法警察驾驶警车执行警务活动及执勤用语的通知》……………13-115 19.《人民法院司法警察训练大纲》………………… 116-140 20.《人民法院司法警察警用装备配备标准》……… 141-144
司法实务 篇3
关键词：司法会计实务；司法会计鉴定；实践；问题；对策
一、引言
从上世纪八十年代我国在检察机关设立司法会计专业开始，已经经过了很长一段时间的发展。在这段时间里，司法会计专业越做越大，也逐渐从局部地区发展到全国范围内，并且在诉讼中司法会计技术的重要性也越来越突出，可以说司法会计的发展和进步是空前的。但是由于我国在司法会计专业标准方面的空缺，导致司法会计工作中出现了诸多的问题影响了司法会计实务的发展进步。本文将主要就司法会计中存在的一些问题进行分析，并探讨其解决对策。
二、当前对“司法会计的认识问题”
当前对于司法会计存在几种错误的看法：①司法会计就是司法会计鉴定；②司法会计只跟司法会计专业技术人员有关；③案件破了是侦查人员的功劳，案件破不了是司法会计人员的失误或者司法会计技术不行。这些错误的认识不仅对司法会计产生误解，同时也阻碍了司法会计实务的发展。总的来说，司法会计只是司法技术中的一个专业，在涉及财务业务的案件中进行专门问题的鉴别和判定，可能有些案件需要进行司法会计检查而不需要司法会计鉴定，但是二者在司法会计工作中都很重要。
三、我国司法鉴定实践中存在的一些问题及其解决对策
1.我国的司法鉴定主体不明确
我国当前的法律虽然给予了司法鉴定权限，但是在监督管理体制上做的还不够，出现很多擅自鉴定、盲目鉴定的现象。主要表现为两点：①侦查和审判部门出现自侦鉴定和自审鉴定。这些都是违法的行为，然而却普遍存在。②没有鉴定资格的人员进行鉴定。一般来说，司法鉴定人员需要被授予鉴定权，并且具备专业的司法会计知识，但是目前存在很多无资鉴定人员。针对这类现象，首先应该规范司法鉴定人员的行为，严格审查司法会计鉴定人员的资格，同时严格把握“审鉴分开、侦鉴分开”的原则，做到司法会计鉴定主体的合法性。
2.我国缺乏完备齐全的司法会计鉴定资料
在司法会计中，司法会计鉴定的结果往往跟鉴定资料直接挂钩，如果鉴定资料不完备那么鉴定结果可能就会出现偏差。在具体实践中，往往由于送检人员的问题，导致鉴定资料不全面，影响正常的鉴定。针对这类情况，要首先规范送检人员的行为，合理、全面选择合法的送检资料，保障司法鉴定的准确性。
3.我国的司法鉴定要求过于笼统
我国司法鉴定中常出现很多过于笼统的司法会计鉴定要求，甚至有一些超出了司法鉴定人员的职责范围。例如“要求对××案件进行司法会计鉴定”，这些问题往往是由于送检人员对鉴定司法会计鉴定工作的不了解而造成的。针对以上情况，要求委托人提出明确的鉴定要求，或者详细介绍情况后由鉴定人员修正鉴定要求，对于超出鉴定人员职责范围的鉴定要求，应当合理予以拒绝。
4.我國的司法鉴定范围不明确
我国的司法会计鉴定缺少统一的技术标准，对于案件的具体作用范围不明确，导致实践中出现一些诸如“贪污案件必须进行司法会计鉴定”的问题，还有些是根本不规定是否进行司法会计鉴定，完全由办案人员决定，这些都有可能造成严重后果。要想从根本上解决这类问题，首先要严格对待案件，根据具体数据和资料确定是否需要司法会计鉴定，设计财务问题时，要尽早进行司法会计鉴定，保障鉴定的准确、及时。
5.我国的司法会计鉴定缺少科学有力的依据
我们所常见的司法会计鉴定问题就是很多鉴定参考资料、文书中的科学依据不够，或者一些材料未经验证而作为鉴定依据，如这证人的证词未经核实是不能作为参考的，如果出现这类问题将会造成很大危害。因此办案人员要尽到自己职责，不能凡是依靠司法会计技术人员，自己要多在证据上下功夫。
6.缺乏统一的司法会计技术标准
缺少统一的司法会计技术标准是一个很大问题，致使当前我国的司法会计工作中的许多基本问题没有依据，司法会计工作者往往对于一个问题的解决方法不同，造成许多严重后果。可以说这类现象是非常不利于我国的司法会计的发展的，使公民对“公正执法”产生质疑。尽快制定司法会计技术标准对我国来说显得迫在眉睫，培养专家司法会计技术人才是当下的首要任务，需要加强重视，加快执行。
四、结束语
解决司法会计实践中的问题不是一朝一夕的事，需要循序渐进，在制定好司法会计技术标准的同时做好司法会计监督管理工作，总结经验，学习国外先进技术，不断提升我国的司法会计工作水平。
参考文献：
[1]司法鉴定程序通则中华人民共和国司法部令第107号
[2]蔡文春.浅谈法务会计[J].山东行政学院山东省经济管理干部学院学报，2001（06）
司法实务 篇4
网络传播行为和帮助传播行为区别的实质在哪里?对深度链接行为的性质认定是否应坚持“服务器标准”?网页快照服务提供者的侵权行为应该如何认定?网络直播和定时播放引发了哪些权利纷争?对网络著作权审判中出现的各种实务问题,众说纷纭,各执一词,但审判却不能停滞下来等待定论。
互联网技术的迅猛发展,网络运营模式的推陈出新,正日益改变信息的传播方式,从而改变公众的阅读习惯、思维方式乃至生活方式,亦给现行网络著作权法律制度和司法审判带来冲击和挑战。对网络著作权审判中出现的若干实务问题,众说纷纭,各执一词,但审判却不能停滞下来等待定论。现将我们对这些争议热点的研究体会,以及在实践中的处理原则阐述如下,以求教于大方。
一、网络传播行为和帮助传播行为区别的实质在于是否存在将作品上传到服务器的提供行为
信息网络传播权侵权纠纷中,目前的基础争议是被控侵权行为属于信息网络传播行为,还是帮助传播行为。该问题的处理直接决定我们将如何架构信息网络传播权侵权认定的法律体系。以下列两个案件为例:在保利影业投资有限公司诉网通公司案中,网通公司在信息产业部ICP/IP地址信息备案管理系统中记载为内容提供者,实际上网通公司委托案外人收集作品并上传到服务器上,供网通公司的客户点播。诉讼中网通公司以案外人是实际上传人,自己仅出租服务器和提供接入为由,主张自己仅提供网络服务不构成侵权。在三面向公司诉多玩公司案中,多玩游戏网“TXT小说”栏目可供注册用户上传电子图书,同时该网站提供“热门分类”、“常用导航”、“热门小说”、“排行榜”等栏目分类和下载推荐服务,更可以将用户上传的内容转换成TXT格式再供其他用户下载。原审法院认为侵权网站上述归类、下载排行、转换格式等整理行为,属于对网站内容的编辑行为,据此认定多玩公司是内容提供者。
我们认为,信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这里“提供”指:(1)通过互联网来提供,而非利用其他方式提供;(2)获得是一种可能性,而非必须由网民实际获得;(3)最重要的要件是“提供”与“复制”程度相当,也就是说,必须把侵权作品“上传”(复制)到侵权人的服务器中,一切与复制行为相去甚远、性质不同的行为都不应当认定为提供行为;(4)上载了作品的服务器向公众开放,使公众能够在其选定的时间和地点登陆服务器获得作品。在这个基础上,再构建共同侵犯信息网络传播权的法律责任制度。包括对侵犯网络传播权的帮助、教唆行为等的侵权责任。
可见,在上述网通公司案中,虽然具体实施上传的是案外人,但网通公司委托案外人将内容上传到服务器上供自己客户观看,双方的关系类似加工与委托加工,网通公司与案外人构成共同非法提供作品供公众获取,是共同传播人。在多玩公司案中,多玩公司仅提供信息存储空间,没有“上传”(复制)作品到网络服务器中,不是内容提供者。原审法院将提供信息存储空间的网络服务商的归类、提供下载排行、转换电子图书格式等行为,等同于上传作品到网络服务器中的行为,是对提供行为的错误认定。《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定,提供信息存储空间的服务商对服务对象提供的作品等不进行修改或其他改变的,可以免于承担赔偿责任,可见将网民上传的电子图书转换格式,是属于改变作品的行为。但改变作品的行为是导致服务商不能进入避风港的要件之一,而不能据此将网络服务商认定为内容提供者。
一直以来,都有相当一部分人坚持,无须区分传播行为与帮助传播行为,笼统地看行为是否符合侵权责任构成的四要件来认定他们的行为及责任。我们认为,之所以要区分内容提供行为与服务提供行为,或者说区分传播行为与帮助传播行为,最主要的作用在于提供内容(直接传播行为)是未经许可的“复制”行为,一般情况下上传人的主观心态都存在“明知”不可为而为的过错;相反,提供网络服务(帮助传播行为)则更为“中性”,行为人的心态存在明知、应知或根本不知道、不应该知道等各种状态,对其“过错”的认定须视具体情况而定。其次,提供内容的人对著作权的侵权恶意更加明显,法律应毫不留情地惩戒这类行为,从源头上“堵截”未经许可的传播。而对于提供服务的人,侵权心态则较为复杂多样,应当有区别地分析研究他们是否有过错,以保护“善意”提供网络服务的人,促使网络健康发展。因此,那些主张对传播行为与帮助传播行为不加区分,以提高审判效率,加大对网络侵权的打击力度的,从另一方面来说,也会使法院对复杂事实和行为的认定简单化、“一刀切”,从而走向另一个极端。
二、对深度链接行为的性质认定应坚持“服务器标准”
深度链接是通过链接“嵌套”技术将被链网页的部分或全部内容显示在设链网页中,通常用户看不到链接标志,也看不到链接的指引过程,用户浏览器的地址栏显示的始终是设链网站的网址,而事实上被链内容存储在被链网站的服务器上。目前,实现深度链接主要有两种技术方式:一是图像链接,网页制作者通过在网页中使用IMG指令将他人网页上的图像(也可以是文章、音乐片断、视频信息等内容)链接到自己的网页上,使被链接的内容能作为自己网页整体的一部分显示在用户计算机屏幕上;二是加框链接,加框技术允许将页面分为几个独立的区间(每个区间称为一个框),各个框可以同时呈现不同服务器来源和不同内容的信息,且可以单独卷动。通过这种技术,制作者可将他人网站中自己需要的内容呈现在自己的网页中,而不需要的部分如他人网站名称、广告等则可以被自己网页的内容遮挡住,当用户访问设链网站网页时不知道框中的内容根本不属于该网站。深度链接与普通链接的最大区别,在于用户难以感知链接内容来源与被链网站。由此容易引发两类纠纷,一是被链者与设链者的不正当竞争纠纷,二是著作权人与设链者的侵犯信息网络传播权纠纷。
关于权利人与设链者的侵权纠纷,有观点认为,深度链接构成对信息网络传播权的直接传播与侵权,主要理由是:尽管设链网站服务器不存储侵权内容,但深度链接让用户难以感知到信息来源于被链网站,而认为来源于设链网站,设链网站在用户眼中其实就是内容提供者,这一标准被成为“用户感知标准”。
我们认为,深度链接与所有的链接一样,并没有将被链接内容进行上传、复制,不是“信息网络传播权”所规制的“向公众提供”作品的行为,故对深度链接的规制仍应坚持以是否上传到服务器为标准。其次,如果以用户感知为由认定深度链接提供者是内容提供者的话,其承担停止侵权责任的方式,就应当是删除侵权作品内容,而事实上,被告无法承担该项责任,只能做到断开与侵权作品内容的网络链接,从而导致侵权认定与民事责任承担存在矛盾。再次,“服务器标准”是一种客观标准,以上传事实为依据,“用户感知标准”是一种主观标准,以发生混淆信息内容来源为依据。网络服务者有没有提供信息内容,是否是ICP,是一个事实问题,若以用户识别为依据,将主观标准引入对客观事实的认定,容易造成司法认定上的混乱。至于深度链接进行“选择和整理,引导用户链接”,可以作为主观上是否“明知或应知”的依据,而不能以此否定深度链接提供者提供链接服务的行为。综上,深度链接提供者没有实施信息网络传播行为,不构成直接侵权,但其行为客观上帮助了直接侵权行为,可能构成间接侵权,若深度链接提供者主观上有过错,应承担损害赔偿责任;如果主观上没有过错,根据权利人的通知断开链接,不承担赔偿责任。这一规则,在最高法院的相关判例中已有所体现。
三、网页快照服务提供者侵权认定问题
网页快照是搜索引擎在收录网页过程中,根据技术安排自动将被索引网站网页的HTML编码、缩小(thumbnall)图片等复制备份到搜索引擎的服务器中,并根据技术安排的时间进行定期更新。当用户点击搜索结果的“网页快照”链接进行访问时,实际上访问的是该网站备份的页面。目前主要有两类网页快照模式引发的网络著作权纠纷较为突出。一种是谷歌、百度等网站提供搜索链接服务时,在每个搜索结果项下提供“网页快照”。“网页快照”的内容或标注标题信息说明其存档时间,并提示用户这只是原网站网页页面的存档资料,是搜索引擎自动从原网站上抓取的快照;或只抓取文本不抓取图片、flash等元素;或搜索的图片内容是缩略图,而非第三方网页的原图片。另一种是在百度“音乐盒”之类的播放器中点击“歌词”,在“音乐盒”中随歌曲播放进度显示歌词,该歌词内容也是通过网页快照的技术,从第三方网站抓取并保存在提供“音乐盒”的服务器中,“音乐盒”往往也显示第三方网站的网址。
由于网页快照是搜索引擎提供的一种专项技术服务,根据技术安排自动将被搜索的网站网页的信息复制备份到搜索引擎服务器中,以补充信息定位工具的功能不足。而且其作为原网页内容的“影像”,与原内容具有“共生共灭”的同步性。因此,其虽然将第三方网页的内容复制保存到自己的服务器上,具有直接提供信息内容的特性,但总体来说,我们认为其仍然属于定位工具的一种,应当认定经营网页快照是一种提供网络服务的行为,即帮助传播行为。从侵权构成要件来看,其与一般的帮助侵犯信息网络传播权的行为,在侵权责任构成要件上并无不同。
《信息网络传播权保护条例》第22、23条规定了网络服务行为的免责条件,在认定网页快照服务者的赔偿责任时,是直接适用该免责条款呢,还是建立针对网络快照这种行为模式的特殊免责条件?我们认为,通过具体考察和区分网络快照不同的经营模式,可以抽象出网络快照提供行为的两个免责条件:一是网页快照对原网页不具可替代性,二是网页快照提供者主观无过错。
1、关于网页快照对原网页是否具有可替代性。网页快照的产生有其技术价值,在原网页出现“该页无法显示”问题,或链接速度缓慢很难打开,网站服务器暂时中断或堵塞,网站已经更改链接等问题时,网页快照可以提供之前备份的网页,有效地解决上述问题。此时,网页快照备份的内容通常不是原网页的所有信息,例如百度的官方网站称:“每个被收录的网页,在百度上都存有一个纯文本的备份,称为百度快照。您可以通过‘快照’快速浏览页面内容。不过,百度只保留文本内容,所以,那些图片、音乐等非文本信息,快照页面还是直接从原网页调用。如果您无法连接原网页,那么快照上的图片等非文本内容,会无法显示”。此时,网页快照具有以下特点:(1)内容来源于原网页,并受控于原网页,根据技术自动安排,对抓取的原网页内容并无预见性和识别性;(2)基于快捷的目的,只保存了部分信息、缩略图,无法提供原网页的完整内容,也无法提供与原网页等质的图片信息;(3)在合理期限定期备份,如果原网页已修改、删除或屏蔽,网页快照不会怠于同步;(4)以合理醒目的方式,提示用户网页快照内容来源于对第三方网页的备份,并提供第三方网页的网址。在具备以上特点时,我们认为该网页由于无法替代原网页,无法起到提供内容的作用,仅仅提供一种补充定位工具功能不足的技术服务,因而无须承担侵权赔偿责任。
相反,如前文讲到的“音乐盒”歌词一类的网页快照,这种经营模式具备以下特点:(1)网络快照完整地提供了歌词,满足了用户使用“音乐盒”寻找的歌词的目的,用户不用再链接到原网页;(2)提供歌词的原网页可能有很多,但“音乐盒”网页快照的歌词,来源于某一特定网页,也就是说不同于一般搜索引擎技术自动抓取的网页快照,而存在一定筛选;(3)歌词快照与“音乐盒”的歌曲播放密切联系,同步提供,从功能上满足了用户获取音乐作品的需求;(4)当某一特定网页的歌词作品修改、删除或屏蔽时,“音乐盒”不会“同步”删除,而会继续“寻找”其他网页快照填补该首歌词的空白,从而尽量保证整个音乐盒中该栏目项下的所有作品都不会“缺位”。对于这类网页快照,我们认为其已经具备替代原网页的功能,而且该种经营模式专门为用户在线获取歌词作品提供便利,故不应免责。
2、关于网页快照提供者在主观上是否有过错。判断网页快照提供者的主观是否具有过错,我们认为主要应从经营模式上予以考虑。例如前文所述“音乐盒”歌词网页快照,其为了吸引浏览量,大批量、专门化提供获取歌词作品的便利,无视网页快照的歌词是否获得词作者的授权,主观过错明显。
四、网络直播和定时播放引发的信息网络传播权、广播权和其他权利之争
网络直播,即网络内容服务商将传统广播电视媒体正在播出的广播电视节目在网络上同时播放;网络定时播放,即网络内容服务商按照预先发布的节目表在特定的时间通过信息网络播放节目,两者已成为网络上非常普遍的信息传播形式。未经许可的网络直播和定时播放,是否侵犯著作权人或邻接权人的权利,侵犯何种权利,成为法律适用的焦点和难点。例如,在央视国际网络有限公司与世纪龙公司侵犯著作权纠纷中,央视国际公司独占享有奥运圣火登珠峰节目的信息网络传播权,世纪龙公司在其经营的网站实时转播了该节目,并提供节目回放。世纪龙公司既有网络直播行为也有信息网络传播行为。对于网络直播和定时播放行为的法律适用,我们认为应坚持三个处理原则:
1、公众无法在选定的时间获得作品,是网络直播和定时播放区别于信息网络传播行为最主要的因素,因此其不够成对信息网络传播权的侵犯。根据《著作权法》第10条第1款第12项的规定,信息网络传播权最重要的特征之一是接收者可以在其个人选定的时间和地点获取作品。所谓“选定的时间”,即不同的用户可以在不同的时段到传播者的服务器上获取同一作品片段。相反,网络直播和定时播放,节目的播出时间由服务提供者安排,公众在同一时间点击看到的是同一片段的节目内容,因此不符合“选定的时间”之要件。
2、传播媒介和对象的不同,是网络直播和定时播放区别于广播行为最主要的因素,因此其不构成对广播权的侵犯。《著作权法》第10条第1款第11项对广播权的规定,直接来源于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第十一条之二第(1)目关于广播权的定义。网络直播、定时播放与广播行为的区别在于:首先,传播媒介不同,前者的传播媒介是互联网,后者主要是无线电台、电视台,从《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》对广播权的定义来看,行使广播权的基础形式是无线传播方式,有线方式只用于转播已经广播的作品,而网络直播和定时播放既可以通过无线方式,也可以通过有线方式传播。另外,二者传播对象不同,前者传播的是数字化信息,后者是无线电波信息。
3、网络直播、定时播放作品和播放录音录像制品,在法律适用上应具有区别。对于作品来说,《著作权法》第十条规定了著作权的十七项具体权利,其中第十七项是兜底的“其他权利”。根据前文所述,网络直播和定时播放不构成对信息网络传播权和广播权的侵犯,故可以通过适用《著作权法》第十条第(十七)项,来保护著作权人的权利。对于录音录像制品来说,由于著作权法没有赋予录音录像制作者广播权,再没有兜底的“其他权利”,因此,由于立法上的原因,未经许可网络直播和定时播放录音录像制品,录音录像制作者无法追究其侵权责任。从现行著作权法立法本意和立足点来看,对著作权人的保护要高于对邻接权人的保护。随着时代的发展和网络技术的演变,在非交互式网络传播方面对邻接权人的保护能否有所突破,尚需通过修改立法来完成。
关于司法实务专题讲座的心得 篇5
由学院举办的司法实务专题讲座内容全面、充实，有着很强的专业性和指导性，使我在听讲学习后，感受到了法学知识的无穷魅力，对坚持社会主义法治理念有了更深认识，对我的学习以及以后工作生活都要重要的帮助作用。下面我就针对我听讲的司法实务讲座，从中选取几方面，简单谈谈自己的心得体会。
这次的司法实务讲座学院邀请了很多司法实务工作中的专家、教授等知名人士作为主讲人，从实务的角度出发，深层次、高水平地作了精彩的讲授，令人难忘，引人深思。
在第一讲的《坚持中国特色社会主义检察制度》的讲座中使我认识到将社会主义法治理念融入到检察制度与实践工作当中的重要性。社会主义法治理念是适应现代司法形势的发展，与构建社会主义和谐社会相匹配的先进司法理念。其基本内涵可概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。检察机关作为国家的法律监督机关，担负着监督法律执行和遵守，维护法律统一正确实施的职责，是推进依法治国方略的一支重要力量。检察人员树立社会主义法治理念，首要的就是要树立法律优先的意识，要用依法治国的思想武装自己的头脑，使执法办案沿着法制轨道规范有序地进行。此外，检察工作人员在工作中要将依法办案内化为自己的行为准则和价值取向，努力培养尊重和信仰法律的法治意识，自觉依法、依程序办事，从法律的角度、用法律的眼光来看问题、想事情，用自己的言行树立起法律的权威。当前是我国社会主义建设事业的重要战略机遇期，我们的检察制度必须要适应新时期下的形势变化，在社会主义法治理念的指导下适当的进行调整与完善，坚持与时俱进，只有这样我们的检查工作才能更有效地打击犯罪活动，维护社会的主义与公平。
在系列专题讲座中有一讲是专门针对刑事诉讼法的修改与实施进行了讲解，使我对新修订刑事诉讼法有了更好的了解，有利于我对其的学习与运用。这次的修改是全国人民代表大会对1996年修订的刑事诉讼法的一次重大修改，顺应了我国经济社会发展的要求和人民群众的期待，有效解决了司法实践中的一些突出问题，是对中国特色社会主义法律体系的重要完善，对于更加有效地惩罚犯罪、更加有力地保障人权、切实维护社会和谐稳定具有重大的现实意义和深远的历史意义。
法律的生命力在于实施。刑事诉讼法进行重要修改后，切实贯彻执行是关键。我认为各级人民法院是贯彻落实的重要主体，因为刑事审判是人民法院的重要职能，是刑事诉讼的重要环节。确保修改后刑事诉讼法正确、全面、有效地贯彻落实，是各级人民法院特别是广大刑事法官的重大责任和重要任务。各级法院要深入开展学习培训活动，深刻认识刑事诉讼法修改的重要意义，准确把握修改刑事诉讼法决定的具体内容和精神，加快刑事诉讼法配套司法解释修改完善工作进度，确保法律统一正确实施；要认真做好各项准备工作，确保修改后刑事诉讼法在审判工作中不折不扣地得到贯彻落实，通过刑事诉讼准确惩罚犯罪，维护社会秩序。在此也希望我们的社会主义法律体系以刑事诉讼法的修改为契机，在司法实践当中不断地得到充实和完善。
中国的传统法律文化一直都影响着我国的现代化法制建设，通过对《中国传统法律文化对现代法治的影响》的讲座学习后，我对这个问题有了进一步的了解。中国传统法律文化是指以自然经济为基础，以人治为核心，具有普遍性的社会意识、社会制度和规范及社会心理中关于法的那部分形成的一个文化体系。中国传统法律文化植根于中国深厚的儒家文化的土壤之中, 其影响不仅是直接产生了封建法律制度, 而且造就了千百年来民众的法律意识, 甚至影响到人们的心理构成。中国传统法律文化对于现代的法治有好的一面，也有坏的一面。
在传统法律文化赖以形成的儒家文化中，以“仁”为核心的“民本”思想在今天仍具有积极意义。“民本”思想所蕴含的“民主”精神与当代我国法治建设中坚持的“以人为本”思想是相通的，当代的“以人为本”思想是由古代为政以德的“民本”思想经先进理论的改造和更新而成的，在当代我国的法治建设中发挥了极为重要的积极作用。另外，中国传统法律文化中所提倡的义利观和诚信原则对我们今天建立市场经济新秩序具有积极的意义。当前，在我们经济活动中大力提倡“诚信”的道德精神，并且在我国《民法》、《合同法》中都规定了“诚实信用原则”，以利于社会主义市场经济在良好的道德氛围中健康发展。而其中的等级特权观念、“官本位”思想、皇权至上、重刑轻民和无讼息争等观念则它腐蚀人们的权利观、制约现代法制进程、消解现代法制精神、阻碍现代法制平等观念的确立。因此，我们要对传统法律文化有一个清楚的认识，在现代法治建设中必须摒弃传统法律文化中的糟粕，消除消极影响，吸取其中的有益成分，以促进现代法治建设。
而在其中一主题为《实务视角下的法律人生畅想》的讲座中，主讲人以自己的亲身经历畅谈了自己对于法律人生的思考，使我们学习法律的学生对于以后的人生规划以及对相关的法律职业都要了更深刻的认识，听完后感觉自己真是获益良多。
我认为作为一名法律人必须要做到以下方面：第一，要充分认识到学法用法的重要性，提高思想认识，让思想指导自己的行动，坚持公平正义的处事原则，客观理性地看待事情，善于运用法律的思维思考问题。第二，自觉学习法律、宣传法律、贯彻法律，不断提高自己的法律素质，提升自己的法律工作能力。第三，坚持与时俱进，坚持理论与实践相结合，严格依法办事，只有将学法与用法有机结合起来，才能推进各项事业顺利健康发展。总的来说在法律工作中我们应该做到：研究问题先学法，制定决策遵循法，解决问题依照法，言论行动符合法。只有做到这样我想才能称得上是一名合格的法律工作者。
司法实务 篇6
关键词：被告人权利保护；司法权；监督；完善
人类历史的健康发展，离不开广大人们群众对行政的监督和管理，并且在社会主义市场经济快速发展的今天，行政权限的监督和管理具有更加现实的意义。其中，司法权作为行政监督管理的一项重要内容，在当代社会发展中尤其需要注意。它通过解决权力之间的冲突和纠纷，从而维护了法律的应用价值体系。但目前我国刑事实务中被告人权利的保护制度存在各种问题。因此，探讨和分析完善被告人权利保护视域下的司法权监督体系，在社会主义发展的今天具有十分重要的意义。
一、我国刑事实务中被告人权利保护制度存在的问题
1.被告人的沉默权利没有得到全面的保障
一方面，我国刑事诉讼法律条文中并没有设立专门的被告人可以享有沉默权的制度。这使得被告人面对侦查人员的提问时，必须如此回答。有犯罪行为的被告人必须如实交代自己的罪行或提供相关的犯罪证据；无犯罪行为的被告人必须如实陈述自己的无犯罪事实和依据，以便侦查人员可以根据被告人所提供的线索快速查明真相；另一方面，被告人可以拒绝回答侦查人员提的无关本次案件的问题，但实际上這些无关问题的范围是由国家刑事案件的专门机关进行制定的，因此实际上被告人并没有真正享受到这种沉默权。
2.被告人的无罪推定原则没有真正落实
所谓无罪推定原则，就是指在刑事诉讼案件中，在未经司法程序最终确定之前，被告人在法律上属于假定无罪。但这一原则在我国社会现实生活中并没有真正得到落实。目前我国被告人在人民法院判决之前，既不属于犯罪人员，也不属于无罪人员。然而，国际上的无罪推定却直接认定被告人在法院判决前，属于无罪人员。可见，我国的被告人无罪推定原则并没有得到真正有效地贯彻。
3.刑事案件中超期羁押现象严重
目前我国刑事案件中，由于司法机关或是侦查机关等方面的因素，使得案件处理过程中，超期羁押现象很严重。根据我国现行的刑事诉讼法律条文规定，人民法院公诉案件一审和二审的时间，一般应控制在一个月以内，最长不能超过一个半月。如果有任何特殊的情况，可以在该省、自治区或是直辖市的最高级人民法院得到批准许可的前提下，再延长一个月的期限。然而，一些侦查机关在未能快速破案时，就千方百计地设法延长被告人的羁押时间，以便争取更多的时间破解案件。但侦查机关的这种行为，在很大程度上延长了被告人的羁押期限时间。
二、完善刑事实务中被告人权利保护视域下的司法权监督体系
公民的人身权利应受到法律的保护，刑事案件的最终目的就是通过法律的手段，保护我国公民的合法权利。由于在刑事案件中，被告人的权利最容易受到侵犯，因此，通过司法监督管理体系保障被告人的权利具有十分重要的意义。具体完善措施如下：
1.对司法权监督和制约双向管理
司法权是三权分立的一个重要内容，并与立法权和执法权一起各司其职，共同组建法制国家。其中，司法权作为法制建设国家的一个重要保障，既树立了法律的权威，又极大地保障了被告人的合法权益。因此，为了使司法权发挥最大的职责和效益，采用监督和制约的双向管理办法，不仅可以发挥各级人民代表及监察行政机关监督管理的优势，而且还可以通过广大人民群众及社会团体舆论来制约。此外，司法权与其他法律机关在权利和职责上明确分工，这样也可以在一定程度上发挥各项权利的监督和制约机制，最终实现司法权的最终法律效应，保护刑事实务中被告人的权利，使社会各项事业得以公正公平发展。
2.实体监督与程序监督双向管理
由于司法权是要深入到法律刑事案件的各个具体活动中，因此不仅要在法律上做好司法权的管理，而且还要在刑事案件诉讼中，对司法权的各项职责和程序进行有效监督。只有将实体监督和程序监督两者有效结合起来，才能真正做到全面有效的发挥法律的最大效益。目前我国一些刑事案件中，存在着法院由于没有按照规定的有效期限内没有做出相应答复的现象，使得被告人羁押问题比较严重，从而严重损害了被告人的人身权利。可见，对司法权的监督，不仅要从实体上有监督，还要将监督落实到刑事诉讼案件的各个环节。
3.加强对司法权监督管理体制的创新
对司法权的监督既要从制度上进行管理，又要不断创新和改进，以便使司法权更好地发挥其效益。随着现代网络技术的开发，博客、微信等网站平台可以更加有利于发挥广大人民群众共同参与的机制。通过网站平台，不仅可以给司法监督增添新的活力，而且还可以极大地提高司法活动的公开透明性，从而有利于更好地保障被告人的权利。
三、结束语
保护被告人的合法权利是建设社会主义法治国家的一项重要内容。因此，将对司法权的管理从监督和制约、实体和程序两大方面有效结合起来，并在体制上不断创新，这样不仅可以保障我国被告人的合法权利，而且还有利于建设社会主义法制国家。
参考文献：
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[2]陈雪.我国对刑事被告人权利保护中的不足及其原因[J].知识经济，2010（11）
司法实务 篇7
一、庭前会议制度的内涵
新刑诉法第182条第2款规定:在开庭之前, 审判人员可以召集公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人, 对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题, 了解情况, 听取意见。从该条文可以看出, 中国式的庭前会议制度主要包含以下内容:
第一, 庭前会议提起的时间是在提起公诉之后, 开庭审理之前, 是庭审前的准备程序。即在公诉和开庭审理之间, 增加了独立的程序, 其功能在于承担开庭审理前的初审及准备工作。
第二, 提起庭前会议的主体是审判人员。参与主体是当事人、公诉人、辩护人、诉讼代理人。这就表明庭前会议是多方参与的一个环节, 一般由审判人员组织, 保障各方应有的知悉权及诉讼权利的实现。
第三, 会议内容是解决回避、证人出庭名单以及非法证据排除等问题。对于庭前会议的内容, 条文并未一一作出列举, 此处笔者认为庭前会议上可以解决的问题, 除了列举出来的之外, 申请重新鉴定、管辖异议、申请翻译人、侦查人员出庭以及附带民事诉讼等事项, 也应该在庭前会议阶段一并解决, 从而保证庭审时对实体争议的集中审理, 增强庭审效果。
综上笔者认为, 中国式的庭前会议, 是指在开庭审理之前, 由法院依被告人及辩护人、公诉人申请或者法院依职权自行提起的一个庭前准备程序, 主要是组织控辩双方对案件的程序性事项及证据进行讨论, 达到明确案件争议, 做好庭审前准备的目的。
二、庭前会议制度的价值定位
(一) 庭前会议有利于提高诉讼效率, 维护司法公正
现在的司法实务中, 开庭审理的案件, 常常会由于缺乏庭前准备程序, 开庭时因为出现回避或者非法证据排除问题而导致频繁休庭。设置庭前准备程序, 将回避问题、证人名单、非法证据排除等问题在庭审之前解决, 并整理出案件的主要争点, 之后进行开庭审理, 集中解决案件争议等实体性事项, 有效的避免因休庭而导致的案件审理的中断与拖延, 有利于提高诉讼效率, 保证庭审效果, 更好地维护司法公正。
(二) 庭前会议有利于平衡控辩双方的地位
受大陆法系职权主义模式的影响, 公诉人的证据收集能力远高于辩护人, 如果没有庭审会议这个前置程序, 辩护人不但不能就控方证据的合法性进行充分的论证, 而且面对控方庭上的证据突袭, 将猝不及防, 陷入被动, 进而影响辩护的整体效果。庭前会议制度恰恰是对控辩双方在诉讼程序中的程序地位的平衡, 为控辩双方提供一个平等交换证据以及意见的平台, 一方面避免了双方之间相互证据偷袭, 促进诉讼的程序公正;另一方面, 在一定程度上使控辩双方免受繁冗程序之累, 集中力量针对罪与非罪、此罪彼罪、罪轻罪重等实体方面展开充分辩论。
(三) 庭前会议制度有利于实现案件分流, 节约司法资源
通过庭前会议制度, 对于一些双方没有争议或者争议较小的案件, 庭审时可以采用较为简单的形式审理。对于案情复杂, 双方争议较大的案件, 庭审时依照全面审查的原则进行普通程序的审理。对于由于非法证据排除而导致案件不能继续审理的, 建议公诉人撤回起诉或者变更起诉。通过对程序性事项的解决及证据的开示, 实现案件繁简分流, 可以有效的缓解当下基层案多人少的司法困境。
三、庭前会议制度的比较法研究
(一) 美国的庭前会议制度
美国联邦刑事诉讼规则第17.1条的条文名字即为庭前会议, (1) 对其规定进行分析, 我们不难发现, 美国的庭前会议制度具有以下几个方面的特点:第一, 美国庭前会议的定位是案件开庭审理前的准备程序, 开始的时间是在提起公诉之后, 开庭审理之前。第二, 会议申请的主体是控方、辩方或者法院。第三, 会议上所达成的事项, 除书面确认外, 不得对抗被告人。第四, 庭前会议不适用于没有辩护人的案件。
(二) 英国的“预备听证”程序 (2)
英国于1996年设立了“预备听证”程序, 就庭前听证程序的适用范围以及具体的操作方法作出了明确的规定。
应当看到虽然同属英美法系, 但是英国和美国度庭前审查程序的规定却不完全相同。在适用范围方面, 英国的庭前会议制度的规定更严格, 规定庭前会议仅仅适用于案情比较复杂、审判时间可能持续较长的案件。而美国的规定则是庭前会议适用于有辩护人的案件, 适用范围更广泛。在组织主体方面, 英国规定由治安法院承担对公诉罪的起诉审查, 设置了预审法官, 并规定预审法官不得参与刑事法院的审判活动。而美国在这方面没有如此严格的限定, 相对来说比较宽松。
(三) 我国香港地区的审前讨论会制度
根据香港特别行政区《法院程序指导》的规定, 在高等法院审理的案件, 律政司要在确定的审判期日前28日, 向被告人发出采纳证据的通知。被告人的律师要在14天内给予答复。法官有权将当事方召集在一起, 在审判前对证据进行审查, 以确定他们对所提供的证据的态度, 确定他们可能提出的异议和看法以及其他对审判进行有意义的事情。地方法院审判前的程序与此相同。
(四) 评析
通过对其他国家和地区庭前会议制度的分析, 我们发现虽然在具体操作方法上有所区别, 但是其共同点也十分明显:第一, 对于庭前会议的法律定位, 都将庭前会议作为庭审前的准备活动, 并非必经程序。第二, 对于庭前会议的适用范围, 都规定仅仅适用于特定案件。第三, 对于庭前会议的功能及价值追求, 庭前会议均承担过滤及信息交换、司法审查的功能, 通过庭前审查, 总结案件争点, 从而在庭审的时候能够提高效率, 防止权力滥用, 从而更好地保障人权。
四、中国式庭前会议制度的具体适用
(一) 庭前会议的适用范围
对于庭前会议适用的范围, 新刑诉法并没有明确的规定, 但笔者认为:在法律定位上庭前会议应认定为庭审前的准备程序, 非必经程序。在适用范围上, 应适用于有辩护人的普通程序案件。
1. 对于简易程序案件, 没有必要进行庭前会议
现阶段, 起诉到法院的案件有简易程序案件和普通程序案件之分。简易程序由于犯罪事实清楚、证据确实充分, 被告人对于自己的犯罪事实没有异议。因此对于简易程序案件, 没有必要组织庭前会议, 法院直接组织开庭审理即可, 否则会造成司法资源的浪费, 违背庭前会议制度的设计初衷。
2. 对于没有辩护人的普通程序案件来说, 不宜召开庭前会议
庭前会议设置的目的, 就是为了更好地保障人权。通过证据开示, 让被告人一方能够获得更多更完善的法律保障。庭前会议处理的事项如回避、非法证据排除等均涉及专业的法律问题, 在没有辩护人的情况下, 让法律水平有限的被告人对现存证据或者回避等问题表态, 有失公允。因此, 普通程序没有辩护人的案件, 不宜召开庭前会议。另外, 由于此类案件公诉方处于强势地位, 法院在审查该类案件时, 应该更加谨慎, 对证据进行仔细审查, 从而达到准确打击犯罪的目的。
(二) 庭前会议的启动程序
1. 庭前会议的提起主体
新刑诉法规定庭前会议是由审判人员负责召集的。但是综合考虑庭前会议制度的设计初衷, 其很大程度上是为了维护被告人的诉讼权利, 以实现程序公正。既然如此, 提起主体也应当包括被告人及辩护人, 同样, 指控犯罪的检察机关, 也应有申请召开庭前会议的权利, 但最终的决定权在法院一方。
2. 庭前会议的主持人
关于庭前会议主持人的设立主要涉及两个核心问题, 第一, 是否有必要设置独立的预审法官。有人建议设置独立的预审法官, 负责庭前会议的相关事项, 预审法官与庭审法官区分开来, 预审法官不参与案件的具体审理。但当下我国基层法院案多人少, 法官工作量极大, 预审法官的设立必将进一步加剧司法资源紧张, 因此设置独立的预审法官缺乏可操作性。
第二, 主持人是否可以是合议庭成员。一种观点认为, 为了防止先入为主观念, 庭前会议的主持人应当将该案件的合议庭法官排除在外, 从而保障法官审理案件的中立性。相反观点则认为庭前会议主持人的选定不应当因噎废食、投鼠忌器, 合议庭法官提前介入, 更有利于对案件的全面把握和审查。笔者比较赞同第二种观点, 由主审法官主持庭前会议, 控辩双方在证据开示的过程中, 均有充分展示的机会, 对自己掌握的证据进行详细说明, 一方面证明证据来源的合法性, 同时也能预判案件的主要争点, 方便法官在庭审中把握节奏, 对争议问题进行详细审理, 从而达到提高庭审效率的目的。
综上所述, 针对有辩护人的普通程序刑事案件, 依被告人及辩护人、公诉机关的申请或者法院依职权提起, 并由合议庭法官担任主持人, 庭前会议程序即可启动。
(三) 庭前会议的内容设置
1. 申请回避 (3)
司法实践中, 庭审阶段经常会由于被告人对合议庭组成人员或者公诉人有异议而申请回避。而在被告人提出之后, 不管是否真实合理, 都会面临休庭核实回避申请的问题, 导致案件的中断, 影响诉讼效率。
因此, 对于召开庭前会议的, 被告人应在庭前会议上将申请回避材料以书面形式递交法院, 方便法院核实情况并及时做出相应调整, 法院在核实完毕后, 以裁定的形式将核实结果通知被告人。进入庭审阶段之后, 不再重复处理回避问题。被告人如果庭审之前, 不申请回避, 无特殊情况下视为该程序利益灭失。
2. 非法证据排除 (4)
在庭前审查阶段, 让控辩双方对自己所掌握的证据进行充分的开示, 并积极对非法证据进行排除, 保证证据合法性, 是庭前会议最重要的一项内容。在具体操作上, 首先由公诉人对案件的全部证据进行开示, 辩护人如果对其中的证据有异议, 认为其系非法取得, 应予以排除, 公诉人则应就该份证据说明证据来源合法, 如果不能证明, 则该份证据直接排除。如果是证据存在瑕疵, 有补足的可能, 则由法院做好记录, 将该证据作为争议证据, 在庭审中, 公诉人应重新对该份证据的合法性进行详细论证。对于辩护人提供的证据, 也是如此, 来源不合法, 直接排除, 存在瑕疵, 可以补足。
3. 申请新的证人到庭、重新鉴定、附带民事诉讼等其他与庭审有关的问题
对于申请新的证人到庭及重新鉴定问题, 要考虑是否需要对案件进行延期审理, 防止准备不足导致的庭审中断。对于附带民事诉讼问题, 可以将被告方以及被害方召集起来, 听取双方的意见, 了解被害方的大致要求以及被告方的承担能力, 为庭审中附带民事诉讼程序的顺利进行做好准备。
(四) 庭前会议的法律效力
在召开庭前会议时, 参加者除了控辩双方、合议庭法官之外, 法院还应有书记人员进行会议记录, 将控辩双方的意见、主要的争议、瑕疵证据等记录在案, 由控辩双方签字, 承担相应的法律效果, 之后再针对不同的情况进行处理。
第一, 对于没有异议的证据, 制作无异议证据名单, 控辩双方签字后, 在庭审阶段, 不得再次提出异议, 质证阶段对此类证据只做简单列举说明, 以节省庭审时间, 提高庭审效率。
第二, 对于证据存在瑕疵、可以补足的案件, 在规定时间内, 让双方对自己的瑕疵证据进行补足, 并将此类证据作为主要争议证据, 在庭审时, 控辩双方应就自己的瑕疵证据进行补足后的详细质证。
第三, 对于得到公诉机关确认的非法证据, 如果导致案件不能成立, 那么法院应当建议公诉机关撤回起诉或者变更起诉。
第四, 对于申请回避、申请新的证人到庭、重新鉴定等可能导致庭审中断的事项, 在庭前会议上提出之后, 所有准备要在一审之前完成。如果庭前会议没有提出, 在庭审阶段无正当理由不得重复提出。
综上所述, 我国庭前会议制度目前仍处于起步阶段, 要真正完善并取得实效, 还需要在司法实践中不断摸索。但是这一制度的设立, 是司法改革过程中浓墨重彩的一笔, 体现了国家对司法公正的不懈追求, 对于实现打击犯罪和维护人权的有效统一具有重大意义。同时, 为增强庭前会议的可操作性, 应尽快出台关于庭前会议制度具体法律适用的司法解释, 赋予庭前会议充分的法律效力, 使得庭前会议制度真正取得实效。
摘要：新刑诉法第182条第2款关于庭前会议制度的规定, 无疑是此次刑诉法修改的一大亮点, 是诉讼程序上的重大改革。但是此次修改只是粗略的法律设置, 并未出台配套的操作方案。要真正发挥庭前会议维护公平、提高诉讼效率的功能, 除借鉴他国关于庭前会议制度的成功经验之外, 还需结合我国的司法现状, 明晰庭前会议制度的具体适用范围、参与主体、内容设置等事项, 并且赋予庭前会议相应的法律效力, 才能使庭前会议制度在不违背立法原意的基础上, 在司法实务中取得实效。
关键词：庭前会议,非法证据排除,法律适用
参考文献
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司法实务 篇8
一、函证在司法会计鉴定中的运用策略
(一)主要特点。 与年度报表审计相比,司法会计鉴定有以下特点:(1)司法会计鉴定人是诉讼参与人,涉嫌职务犯罪时侵害的是司法秩序,其刑事责任风险适用刑法“伪证罪”。 (2) 司法会计鉴定的对象仅是与案件有关的会计核算资料目的是为了固定财务会计事实证据。鉴定结论作为诉讼证据更具有针对性,且其只能依据充分的基本证据作出。(3)司法会计鉴定目前尚没有一个专门的、统一的司法会计鉴定技术标准。
(二)运用策略。 函证在运用中一般具有回函率低、回函后相应的替代程序难以实施, 发函程序难以控制的情形,再依据司法会计鉴定的特点分析, 笔者总结长期实务工作经验,有以下几点:
1.函证是调查往来等事项证据的程序之一。 与年度报表审计把函证作为获取审计证据的基本方法不同,由于司法会计鉴定是固定证据,不能以适当性推断结论,因而要求是充分的。 这就要求调查往来等事项证据数据是机械准确的,因而函证只是调查往来证据的程序之一,常常与访谈、外调、电话核实、传真核实或互联网核实等相配合佐证。
2.设计函证内容是关键。 由于每个司法会计鉴定的对象不同, 尤其会涉及到大量的小微企业业主或个体工商户,因而,在设计函证内容时应考虑:一是回函时间的长短,一般要稍长为宜;二是要简单明了,少用专业术语,因为很多人专业水平较低;三是回函方式的灵活性,既可直接回纸函,又可运用电话等方式先回,再用适当的方式完善证据。
3.列出清单是基础。 司法会计鉴定人员根据具体的鉴定目的,通过对鉴定对象的初步分析,确定拟函证的单位和个人清单,这是司法会计鉴定实施函证的基础。 在实施这一程序过程中,司法会计鉴定人员应当考虑:债权、债务是否要分别考虑,尤其是银行存款是否要函证,投融资事实、委托加工商品等特殊事项是否要函证;是否对所有的债权、债务均进行函证,以及选取函证的依据;是否要与委托人协商,并要求与委托人特殊配合等等。
4.函证方式的选择。 司法会计鉴定人在实施函证时,为了提高回函率,一般选择积极式函证。 主要的原因是积极式函证要求函证对象在所有的情况下都必须回函,而且注明被函证人应直接将回函寄送至发函人,包括对相关事项的描述或是金额是否准确。 在实务中,这种函证方式的确能给被函证人(尤其是没有过错方或自认为没有过错方)施加更大的压力,达到提高回函率的效果。
5.要与委托人配合。 通常司法会计鉴定人在实施函证时都要得到委托人的配合, 但这里所谓配合不仅是提供债权债务人住址及联系方式等, 更重要的是指其他的 “特殊配合”。 这些配合主要是指根据特殊委托人(如公安机关、检察机关等)的目的进行的配合,包括:是否要求共同设计函证内容;是否要求共同列出函证清单;函证过程特殊委托人是否需要控制或部分控制;探讨发函费用由谁承担等等。
二、案例分析
(一)案情介绍。 201×年,江西B司法鉴定中心因公安机关立案需要接受江西A饲料有限公司委托, 对A公司员工L某在担任公司区域经理期间非法占有公司货款的具体金额进行司法会计鉴定。
(二)初步分析。 根据公安机关人员和A公司有关知情人员对案情的介绍,L某在担任公司区域(闽西)经理期间非法占有公司货款,主要是通过以公司名义收取各地客户货款但不上交公司的做法达到的。 本案有两个重点:一是各地客户应付公司的相关货款是否还在公司往来账目上挂着,这可以通过查阅A公司有关账目确定。 二是各地客户应付公司的相关货款是否己经交给L某。 其中第二点是本次鉴定的难点,根据具体情况调查分析客户空间分布状况后,决定对A公司的本地客户实施直接询问或核对收条等凭证的鉴定方法进行取证,而对分散且地处闽西的客户则在实施函证基础上取证鉴定。
(三)总体设计。 由于司法会计鉴定注重证据的客观性和真实性,只能固化证据,不能使用通过推理得出的结论,依据案情只能通过当面询问并核对收条等凭证才可取得充分证据。但考虑到客户分散,且地处闽西,为了引起客户的高度重视,设计了肯定式询证函,内容中提及了客户应付账款(即公司应收账款)未下账,要求二十日内回函否则后果由被函证人自负,并留有联系电话和邮箱等多种联系方式。 这样设计的目的主要是引起客户的高度重视,并做好前期工作,便于当面询问并核对收条等凭证,提高取证效率。
单位：元
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(四)实施效果。 函件发出后,鉴定人陆续接到各客户的回复,由于客户多是个体户,多用电话方式回复,还有客户由于各种原因还不清楚如何计算, 但鉴定人认为总体效果良好,表1是函证截止日的基本情况。 可以看出,L某挪用A公司资金案函证效果良好,引起了客户的高度重视,初步了解了客户交给L某资金的状况,为司法会计鉴定人当面询问并核对收条等凭证打好了基础。
(五)后续工作。 通过函证,鉴定人约定时间进行当面询问,被函证人多积极配合,并主动提供收条、银行转账凭证等证据,核对工作进展顺利,经现场取证后初步核实了L某挪用A公司资金数据, 部分不清楚情况再通过公安机关人员与L某核实,最终完成取证工作,且差距颇小,详见表2。
三、结论