追偿问题

追偿问题（精选11篇）

追偿问题 篇1

《赔偿法》第31条第1款对刑事赔偿的追偿, 以列举的方法进行了规定, “赔偿义务机关赔偿损失后, 应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用: (一) 有本法第十七条第四、五项规定情形的; (二) 在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。”[1]

公安机关作为赔偿义务机关的刑事赔偿案件, 在执行中曾发生过这样的情形:刑事赔偿决定作出后, 向财政部门递交支付受害人赔偿金的申请, 财政部门却要求一并提交对公安机关相关工作人员追偿的“红头文件”后才能支付赔偿金。那么, 追偿是否为支付赔偿费用的必要条件呢?本文试对公安机关刑事赔偿追偿的几个问题加以分析, 以期正确理解追偿的法律规定, 指导公安实践。

一、刑事赔偿案件是否每案必追偿

结合《赔偿法》第31条及第17条的规定, 公安赔偿义务机关在履行了刑事赔偿义务后, 应向具有以下行为之一的工作人员作出追偿决定: (1) 刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的 (第十七条第四项) 。 (2) 违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡 (第十七条第五项) 。 (3) 在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

以上追偿的范围仅限于侵犯了当事人的生命健康权和工作中的渎职行为。根据《赔偿法》第17、18条的规定, 公安机关刑事赔偿范围中“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的, 或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施, 但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限, 其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的”两类情形没有纳入到追偿的范围中。如果工作人员不存在“贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为”, 公安赔偿义务机关就不能对有这两种情形的公安工作人员适用追偿。

执法实践中, 公安机关一定要准确把握刑事赔偿追偿的法律规定, 严禁每案必追偿, 充分保护公安工作人员的执法积极性。

二、刑事赔偿案件是否追偿必追责

《赔偿法》第31条第2款规定了刑事赔偿的追责问题, “对有前款规定情形的责任人员, 有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的应当依法追究刑事责任。”可见, 凡符合追偿条件的工作人员, 必定追究其行政责任和刑事责任。在公安机关刑事赔偿范围中, “违法拘留”“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的”两种情形, 如工作人员不存在“贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为”则不适用追偿, 但并不排除公安机关依据错案责任追究制度对其进行行政、纪律处分。[2]

执法实践中, 公安机关追究工作人员行政责任, 纪律处分, 主要依据《公务员法》《行政机关公务员处分条例》《公安机关人民警察纪律条令》等规定。同时要严格按照《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》, 终身追究其执法过错责任。

三、刑事赔偿追偿是否为赔偿费用支付的前提

(一) 从《赔偿法》刑事赔偿追偿的适用条件分析, 追偿不是支付赔偿费用的前提条件

根据上述刑事赔偿追偿范围的分析, 并不是所有的公安机关刑事赔偿案件均要对公安工作人员进行追偿。不适用追偿的赔偿案, 在申请支付国家赔偿费用时, 就谈不上提交对工作人员追偿及处分的证明文件。

(二) 从《国家赔偿费用管理条例》费用支付程序分析, 追偿不是支付赔偿费用的必备条件

按照《国家赔偿费用管理条例》的规定, 公安赔偿义务机关向财政部门提出书面支付申请时只须提交下列材料: (1) 赔偿请求人请求支付国家赔偿费用的申请; (2) 生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书; (3) 赔偿请求人的身份证明。

财政部门支付国家赔偿费用后, 公安赔偿义务机关才应依照《赔偿法》第31条的规定, 向有关工作人员追偿部分或者全部国家赔偿费用, 并且作出追偿决定后, 书面通知财政部门。被追偿人应当依照财政收入收缴的规定上缴应当承担或者被追偿的国家赔偿费用。

综上所述, 对相关工作人员的追偿决定, 是在支付赔偿申请人赔偿费用后赔偿义务机关作出的。作为提交给财政部门的证明材料, 是使其知晓并监督相关工作人员返还国家财政费用的证明材料, 不是赔偿义务机关向财政部门申请支付赔偿费用的必备材料, 更不是财政部门支付费用的前提。

参考文献

[1]应松年.国家赔偿中的追偿制度[J].国家赔偿办案指南, 2014:182.

[2]刘志远.刑事案件国家赔偿实务指南[M].北京:中国法制出版社, 2009:206.

追偿问题 篇2

编号：

：

因你单位未履行《借款合同》（编号：）约定的还款义务，我公司作为保证人根据与银行签订的《保证合同》（或《借款保证合同》）（编号：），已于年月日承担保责任，为你单位代偿借款本金、利息、逾期利息，共计。根据我们双方签订的《委托担保合同》（编号：），你公司应在七日内上我公司偿还上述款项。否则，我公司将依法予以追索，并按日万分之五计收逾期付款违约金。

特此通知。

公司（盖章）

经办人（签字）：

年月日

附件：《承担担保责任确认函》（编号：）

公司：

你公司代为送达的如上《追偿通知函》（编号：）及附件，我单位：

（）已收到；

（）认可欠款事实；

（）承诺尽快偿还。

单位（公章）：

法定代表人（签章）：

经办人（签章）：

医院可否代位追偿? 篇3

2009年12月3日，一无名流浪汉被一辆货车碰撞，无名氏当场受伤昏迷，伤者被送至医院抢救治疗。无名氏在医院抢救室里昏迷半个月，经抢救无效死亡，产生医疗费用9.5万余元，一直未有人支付。

该肇事车辆在保险公司入有交强险。无名氏作为流浪人员，经过公安机关多次登报发公告，均无家属或近亲属出现。后医院将保险公司诉至法院，要求代位求偿，请求法院判令被告保险公司在交强险责任限额项下支付自己所垫付的医疗费9.5万余元。

分析：

观点一：

医院在交通事故发生之后，在没有人支付任何医疗费的情况下，能及时抢救伤者，这是救死扶伤的人道主义精神，这种精神值得尊敬。肇事车辆在保险公司入有交强险，责任限额共计12.2万元。现在无名氏已经死亡，这笔钱应当由保险公司支付给医院，来折抵医院所产生的费用。

观点二：

医院的救死扶伤的人道主义精神是值得肯定的。但是交强险的项下，医疗费的责任限额只有1万元，如果保险公司应支付的话，最高也仅支付1万元。11万元的死亡伤残赔偿金，是对死者家属的一种精神补偿，具有强烈的人身属性，不应当由医院代位追偿。

法院审理结果：

无名氏发生交通事故经抢救无效死亡，经公安部门登报公告，仍无家属或近亲属出现。以目前的情况尚不能查明和确认无名氏的身份信息。但是，交通事故发生以后，医院能主动救治无名氏，这种精神值得肯定和褒奖。由于事故车辆在保险公司投有交强险，在交强险医疗费1万元责任限额项下，应由保险公司支付给医院，是对医院的一种经济补偿。但是对于医院主张的本应该由保险公司赔付给无名氏家属的死亡赔偿金和精神抚慰金，现在应当赔付给医院，以折抵医院产生的高额医疗费。

法院认为，该笔死亡赔偿金和精神抚慰金，就其自身性质来说，是对死者家属的一种精神上的救济和补偿，不能简单地用来折抵医院的医疗费。虽然现在无名氏的家属和近亲属没有出现，但是不能简单地认定为没有近亲属。且具有强烈人身属性的赔偿金和精神抚慰金，也不能由医院来代位追偿。因此，法院没有支持医院的该项请求。

论公证追偿制度 篇4

公证追偿这一问题, 是《中华人民共和国公证法》 (下称《公证法》) 实施之后才出现的。此前, 无论是在法律规定上或者是在司法实践中都不存在严格意义上的公证赔偿问题, 也就更没有所谓的公证追偿问题了。从法律规定上看, 《公证法》实施前的相关公证法规, 是没有关于公证赔偿方面的内容的, 只是提到了关于撤销错误公证书的问题。《中华人民共和国公证暂行条例》 (下称暂行条例) 第二十六条提到公证处或者它的同级司法行政机关、上级司法行政机关, 如发现已经发出的公证文书有不当或者错误, 应当撤销。而在1991年4月1日实施的《司法部公证程序规则 (试行) 》 (下称《程序规则 (试行) 》) 和在2002年8月1日实施的《公证程序规则》 (下称《02程序规则》) 只是在文字表述上进行了微调, 把“应当撤销”改成了“可以撤销”。而对于公证书被撤销的后果, 只规定了关于公证费的退还问题, 没有提到公证赔偿问题。从司法实践上看, 由于《暂行条例》把公证机构定义为“国家公证机关”, 因此, 一般把公证行为视为具体行政行为, 对公证机构提起的诉讼适用行政诉讼, 公证赔偿则适用国家赔偿。由于通过国家赔偿程序获得赔偿相对比较困难, 当事人对公证机构提起诉讼的诉求一般都是要求撤销公证书, 而后用于实体民事纠纷, 极少要求赔偿。因此, 在《公证法》实施之前, 公证机构并不需要面对针对公证书的民事索赔。

2006年3月1日, 《公证法》实施, 首次规定了当事人可以以公证机构为被告提起赔偿的民事诉讼, 公证机构承担责任后, 可以向公证员追偿。实施至今, 出现了越来越多的公证赔偿案件, 公证机构也多次被判承担赔偿责任。公证机构承担赔偿责任可能有方方面面的原因, 但是最根本的一点, 就是公证机构在公证过程中存在过错, 而公证员作为在公证机构从事公证业务的执业人员, 负有不可推卸的责任。因此, 现实中急需要建立、完善公证追偿制度, 一方面, 提高公证员对公证质量的重视, 减少公证赔偿的发生, 另一方面, 确定了公证机构与公证员之间的责任分配, 也能够给公证员在从事公证业务的过程中有充分明确的指引, 让其可以放手开展工作。

因此, 建立公证追偿制度是十分有必要的。而建立公证追偿制度也是有其法理依据的公证法第四十三条第一款的规定, 公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的, 由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后, 可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。可以看出, 这里面存在两重法律关系:第一重是公证赔偿法律关系, 是在公证机构与当事人、利害关系人之间产生的, 属于公证赔偿的外部法律关系;第二重是公证追偿法律关系, 是在公证机构与责任公证员之间产生的, 属于公证赔偿的内部法律关系。由于《公证法》立法采用的是机构本位, 认为公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请, 依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动, 而公证员则是在公证机构从事公证业务的执业人员。也就是说公证的主体是公证机构, 而不是公证员, 相应的, 公证赔偿责任承担的主体也是公证机构, 不是公证员。那么在公证赔偿中, 应当由公证机构先行向当事人、利害关系人承担责任。在这个环节中, 责任的具体承担者, 只能是公证机构, 不可能是公证员, 公证员也不会在这个环节中承担诸如连带责任、补充责任等任何责任。但是否就等于公证员在公证行为中不需要承担任何责任, 可以为所欲为, 出了事情有公证机构兜着, 自己完全没有关系呢?不是的, 公证员在办理公证的过程中, 必须严谨审慎的履行自己的义务, 如果由于故意或者重大过失导致公证机构承担赔偿责任的, 公证机构可以对责任公证员进行追偿。在这里, 公证员与公证机构之间的责任分配类似于民法中关于雇主责任的特殊侵权责任。

但是, 要建立公证追偿制度, 却远没有那么简单。所谓的制度, 不能仅仅是一条单独的法律规定, 而应当是人们可以具体遵循的办事规程或行动准则。因此, 我们必须先明确在公证追偿中必然会遇到的两个具体问题。

第一、建立一个评判机制。个案上去讨论如何责任分配无法体现制度的意义, 主要是如何建立一个合理的评判机制, 去判定公证机构与公证员在公证追偿中如何承担相应的责任。这种评价机制存在的可能选项主要有:公证机构、司法行政机关、法院、仲裁委员会、地方公证协会。

首先看公证机构。公证机构是否可以在公证追偿法律关系担任评判?答案是显而易见的, 不行。在公证追偿关系中, 公证机构和公证员是平等的当事双方, 公证机构对评判结果有明显的利益关系, 无法既参加比赛又当裁判。因此, 公证机构不能成为评判。但是需要注意的是, 这并不影响公证机构根据内部的章程纪律规范对责任公证员进行处罚或者相应的处理, 这个属于公证机构内部人事管理、纪律管理行为, 而不属于公证机构对于公证赔偿损失的民事追偿行为。

其次, 看司法行政机关。司法行政机关是否可以在公证追偿法律关系担任评判?《公证法》第五条规定, 司法行政机关依照本法对公证机构、公证员和公证协会进行监督、指导, 从《公证法》其他法条上看, 司法行政机关对于公证员、公证机构, 也主要都是一些机构、人事上的管理和行政方面的奖惩, 都是行政性的。而公证追偿法律关系, 是民事法律关系。因此, 笔者认为, 司法行政机关不适宜在公证追偿关系中作为评判。

再次看法院。法院是否可以在公证追偿法律关系担任评判?当然可以。法院作为国家审判机关, 是所有社会纠纷的最终裁决机构。由法院在公证追偿关系中作为评判, 是符合法律规定的。但是在司法实践中, 由于部分法院、法官对公证行业现状不甚了解, 容易在审判中过于夸大公证的作用, 增加公证机构的责任, 如果这种情况进入到公证机构对于公证员的追偿诉讼中, 无异将极大增加公证员的执业风险及压力, 不利于公证行业长期, 稳定的发展。因此, 建议借鉴法国的公证实践, 由公证协会在法院审理公证纠纷时, 依法提出自己的意见, 作为法院判决该类案件的参考。

接着看仲裁委员会。仲裁委员会是否可以在公证追偿法律关系担任评判?从目前的法律环境下看, 可以在公证机构与公证员签订聘任合同的时候纳入仲裁条款的相关约定, 待日后出现公证追偿纠纷后, 双方可以提交仲裁委员会裁决。但是笔者认为, 通过仲裁委员会裁决的方式解决公证追偿纠纷可以个别使用, 但不适宜推广。原因由三, 其一, 从仲裁委员会的设置上, 不具有区域性。其二, 仲裁委员会介入公证追偿法律关系没有相应的法律依据及实践支持。其三, 由于仲裁庭的人员组成及结果相对而言较为随机, 不存在借鉴性, 与公证追偿制度本身希望引起公证员引以为戒的立法原意不符, 也不利于公证行业的健康发展。

最后看地方公证协会。公证协会是公证业的自律性组织, 依据章程开展活动, 对公证机构、公证员的执业活动进行监督。对比起司法行政机关对公证机构、公证员的监督、指导, 公证协会的监督更倾向于具体业务方面的, 而司法行政机关的监督, 从《公证法》的具体规定上看, 应当理解为人事、行政方面的。笔者认为, 对比其之前的“公证机构、司法行政机关、法院、仲裁委员会”等主体, 公证协会更适合作为公证机构和公证员在公证追偿关系中的居中裁判者。原因有三:其一, 公证协会作为公证业的自律性组织, 其居中裁判更有利于实现公证追偿制度的立法原意一方面地方公证协会能够及时的收集新的案例, 对公证员及公证机构发出警示并适时的作出业务指引, 另一方面, 还能够在公证赔偿损失已经产生的情况下引导公证机构、公证员通过合适的方式进行处理, 减少损失。有利于公证行业的健康发展。其二, 地方的公证协会按区域设置, 更了解各地公证机构的不同情况以及各地公证行业的现状, 更有利于根据当地实际作出裁判并保证履行。其三, 公证协会的组成人员大部分是公证执业者或者公证行业的管理者, 相对而言更熟悉公证业务的具体操作, 能够很好的把握及判断“故意及重大过失”的尺度, 能够更好的根据实际情况作出公平合理的责任分配。但是, 公证协会作为公证机构和公证员在公证追偿关系中的居中裁判者却有一点严重的不足, 就是在法律上完全没有依据。就目前的法律状况而言, 只能够在公证机构和公证员同意的情况下, 共同将纠纷交由公证协会调解, 调解后公证协会作出的裁判及责任分配也必须由公证机构、公证员达成协议, 自愿履行。

第二、责任分配制度, 具体而言, 就是公证员承担追偿责任的范围。笔者认为, 公证员承担追偿责任, 应当以公证机构承担赔偿责任的损失为上限。举个例子, 比如当事人主张的损失是一百万, 经法院判决公证机构承担二十万, 后经保险理赔, 公证机构实际承担五万的赔偿责任。笔者认为, 公证员应当在五万元以内承担追偿责任。进一步来看, 这五万元是否由公证员全部承担, 或者是完全不用承担, 还是要看具体案件。从《公证法》第四十三条第一款的规定可以看出, 公证机构承担赔偿责任的前提是过错 (当然也包括故意) , 而公证员承担追偿责任的前提是故意及重大过失, 很明显, 当经办公证员由于一般过失导致公证机构承担赔偿责任的时候, 公证员是不用承担追偿责任。至于一般过失和重大过失的“度”在哪里, 这就只能由上面所说的评判机构来把握了。再从另一个角度上看, 公证员的主观因素是故意或者是重大过失时, 是否应该有所区别?笔者认为, 这里应该借鉴德国的公证实践, 公证员如果是故意违反职务义务时, 公证机构可以直接向公证员要求追偿;公证员如果仅是过失, 则公证机构应当先以其他方式向其他责任人 (如实体民事纠纷中提供虚假证明材料或者虚假陈述的责任人) 寻求赔偿, 只有在以其他方式求偿失败后, 才可向公证员提出赔偿要求

参考文献

[1]中华人民共和国公证法[S].2006.

[2]中华人民共和国公证暂行条例[S].1982.

[3]司法部公证程序规则 (试行) [S].1991.

浅析海上货运保险追偿 篇5

（2011 —2012学年第二学期）

课号： 023A06A01课程名称： 保险法改卷教师：曾江波学号： 096020053姓名： 韩林雪得分：

浅析海上保险代位求偿

[内容摘要]保险代位求偿权是保险制度中较重要且争议较多的一项权利，从海上保险代位求偿制的法律适用、立法依据与法律属性入手，分析其规制的公平合理性，并以此为指引，浅析实务问题中较为突出的赔偿范围、管辖权问题以及诉讼时效等争议。

[关键词]海上保险 代位求偿 公平合理 管辖权 赔偿范围 诉讼时效

海上保险代位求偿制度的建立最早可追溯到18世纪末英国1782年马森诉森伯一案的判例，现已成为各国保险立法和司法普遍接受。我国现行立法1995年实施的《中华人民共和国保险法》第44条至第47条建立了完整的财产保险代位求偿制度。海上保险作为保险的一个重要分类，适用《保险法》的一般规定，同时《海商法》和《海事诉讼特别程序法》也对海上保险代位求偿权进行了较为详细的规定，这就形成了我国有关海上保险球场制度的完整的法律规定。该项权利的行使涉及诸多法律问题，以下作进一步浅析。

一、海上保险代位求偿制度的理论概述

（一）海上保险代位求偿制度的法律适用

1.海上保险代位求偿权是指保险人依据海上保险合同的约定向被保险人制度保险金后，即取代被保险人的低位享有向负有赔偿责任的第三人请求损害赔偿的权利。

2.在我国，海上保险代位求偿权作为一项实体权利由《保险法》和《海商法》调整，如

第44条第1款明确规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内，代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。同时，海上代位求偿权也是一项程序权利，并由《海事诉讼特别程序法》规定调整。

（二）海上保险代位求偿权的法律性质

代位求偿权的法律性质我国保险法第44条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”我国海商法第252条也同样规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。”显然，保险人向第三人请求赔偿的代位求偿权是法律赋予的。因此，代位求偿权的法律属性为法定代位权。

（三）海上保险代位求偿权的立法依据

保险的基本原则之一是损失补偿原则，根据该原则，保险人对被保险人因保险事故的发生而遭受的损失应给予充分的补偿，从而使被保险人在经济上恰好恢复到事故以前的状况。被保险人得到的补偿不能超过其实际损失，即不能通过保险赔偿使其经济状况较事故发生前好。然而，当保险责任范围事故同时又是第三人的责任造成的情况下，按照我国民事责任制度所确定的基本原则——过错责任原则，第三人就在法律上对该损失负有承担民事赔偿责任的义务。保险人与被保险人之间的保险合同既不加重其责任，也不减轻或免除其责任。而此

时，因被保险人与保险人有合同关系，又与第三人有合同关系或侵权关系，被保险人便同时相有依据保险合同向保险人索赔和依据其与第三人之间的合同或其与第三人之间的侵权关系向第三人索赔的两个索赔权。但法律不允许被保险人同时从保险人和第三人处获得超出其保险利益的双份赔偿，这既不符合保险补偿原则，也不符合民事责任“归责”原则，否则会产生道德危机和法律禁止的不当淂利。由此，便产生了代位求偿权，使保险人在赔付被保险人保险责任范围内的损失后，依法取得代位求偿权，并越过被保险人向第三人追偿。它属于

①债权的法定转让，权益转让书不是债权转让的法定要件。

二、关于该补偿的公平合理性问题

从上述理论研究中可得，海上保险求偿权作为一项法定权利，目的是为了平衡保险人、被保险人于第三人之间的权益。其公平合理性主要体现如下：

（一）保险人代位求偿权的构成要件之一即是保险人所代位求偿的金额以不超过保险人对被保险人赔付的金额为限。保险人取得代位求偿权的前提必须是保险人向被保险人履行了赔偿义务，而被保险人就此失去向第三人求偿的权利转而该权利被让渡给了保险人，保险人向第三人所求偿的金额，只规定的最高额，以此限制保险人在求偿时的不当得利，保证了

②公平合理。

（二）防止被保险人不当得利

防止被保险人不当得利可以通过多种途径实现，如保险人在赔偿金额中事先扣除被保险人可从第三人处获得赔偿的部分。但是这些方法将向第三人索赔或诉讼的费用都转嫁给了被保险人，不符合被保险人投保的目的，设立代位求偿制度则可以在为被保险人提供全面保险

③保障的前提下，起到防止被保险人不当得利的目的，保证公平合理。

（三）依法追究过错第三人的法律责任

造成损害的第三人不能仅仅因为受害人已经投保，就免除赔偿责任。法律的公平性要求责任人不能通过他人的保险合同获得不当利益。保险人代位求偿制度可以使责任人最终在经济上承担赔偿责任，有助于制约第三人实施违法行为。

（四）赔偿扣减制度

我国《海商法》第253条规定：“被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿。”根据该条规定，如果在保险合同成立前，被保险人放弃向第三人索赔权利，应当在订立保险合同时告知保险人上述情况，否则，保险人可以根据《保险法》、《海商法》关于如实告知义务的规定解除合同；如果在保险合同成立后，保险人还可以按照规定扣减保险赔款或不承担赔偿责任，已经支付的，可以主张被保险人的放弃行为无效。

三、海上保险代位求偿的相关实务处理问题

关于海上保险代位求偿权的法律规定根据上述可知其涉及两个领域的法律规定，一是《保险法》与相关海事法律，二是实体法与程序法领域。这不仅使得对于某些情形会出现几部法律规定不一致的的情况，实务中也会出现许多法律为涉及的情况。所以，对于海上保险代位求偿权不能仅以一部法律来作为参引，并且，处理实务中出现的某一案例，以下问题也是合理行使代位求偿权所必须了解的。

（一）海上保险的责任范围

1.通常情况下，海上货运险的追偿大致分两类：一是基于涉外运输合同关系，如提单、① 余立力：《保险人代位求偿权基础理论重构》，《法学评论》2008年第4期

②

③ 付海京：《试论保险代位求偿原则的公平性问题》，《海南金融》2009年第8期汪水山，陈璐：《再论财产保险中“代位追偿”的公平性》，《上海保险》2008年第2期

航次租船合同等，由保险人向承运人实施追偿；另一类是基于侵权关系实施的追偿，由保险人向对方船东实施追偿。

2.承运人的免责。根据我国《海商法》第51条的规定，承运人对于12项原因造成的货物灭失或者损坏不承担赔偿责任，其中包括因船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失；因火灾、天灾，海上或者其他可航水域的危险或者意外事故；因战争或者武装冲突等等。该规定来源于《海牙规则》，其中的规范是基于提单产生的合同关系。

3.侵权追偿中对方船东不免责。可知，在第一类基于涉外运输合同的关系中，承运人在12项条件之下可以相对免责，然而在第二类追偿中，即在侵权追偿案件中，只有本船承运人对本船货方保险人才享有上述的12项免责权利，而对方船东对本船货方保险人不能免责。

4.责任分担与赔偿比例。在我国《海商法》所规定的第51条出现的情况下，如果出现了船舶碰撞等基于侵权产生的追偿问题，承运人的免责以及对方船东的不免责并不代表对方船东要承担全部的责任。例如船舶碰撞，如果事故的发生是由于双方在驾驶船舶的过程中互有过失造成的，承运人免责，而对方船东不免责，保险人即要向对方船东追偿，但是由于承运人本身有过错，所以对方船东的赔偿范围也仅是自身的过错范围，而赔偿的金额应该按照其过错的程度，取全部赔偿数额的一定比例来赔偿。5.保险人是否应当在保险责任范围内赔偿被保险人的损失？从《海事诉讼特别程序法》

第93条规定的“保险事故”和《海商法》第252条规定的“保险责任范围内”看，保险人对保险合同约定的责任范围内的赔偿享有代位求偿权是勿庸置疑的。问题是保险人对超出保险合同约定的责任范围的赔偿是否可以同样行使代位求偿权。对此不应一概而论，应当具体情

④况具体分析。

①如果保险人超出责任范围的“自愿给付”行为非常明确具体，则其不应当对该“自愿给付”享有代位求偿权。例如，船期损失和运费损失不是船舶保险责任的范围，如果保险人已经就该项损失向被保险人做出支付，则虽然被保险人可以就这一损失从第三人处得到赔偿，但保险人对这一损失依然不享有代位求偿权；

②如果保险人与被保险人之间对保险条款中保险责任的约定并不明确，或者对保险事故是否为承保风险所引起存有争议，只要上述不明确或者争议在保险人支付保险赔偿时业已存在，保险人对其“自愿给付”仍可行使代位求偿权。这种情况下，应当将保险人支付给被保险人的保险赔偿视为保险责任范围内的赔偿，避免保险人与被保险人之间因保险合同纠纷引起不必要的诉讼，使保险人能够以自己的名义对第三人提起索赔。鉴此立法应明确：保险人在支付保险赔偿时与被保险人对保险条款的含义和保险事故的起因产生争议但先行赔付的，即使事后查明损失不属于保险责任范围，也不影响保险人行使代位求偿权。

6.责任豁免条款及被保险人与第三者达成的和解协议能否对抗代位追偿权？在海上保险的代位追偿中，经常发生被保险人与第三者在事故发生前约定，一旦发生保险事故, 豁免第三者责任，或者被保险人未经保险人同意擅自与第三者达成和解协议降低第三者的赔付责任的情形。在代位追偿中，第三者往往根据责任豁免条款与和解协议对抗保险人的追偿。根据构建标准的要求, 代位追偿权必须建立在被保险人对第三者享有的损害赔偿请求权的基础之上,这是代位追偿权的本质所决定的。因此,责任豁免条款与和解协议作为被保险人对第三者享有的损害赔偿请求权的一部分同样应适用于保险人的代位追偿。如果由于责任豁免条款与和解协议损害了保险人的代位追偿权利的, 则保险人有权通过扣减相应的保险赔偿金

⑤的方式维护自身的利益。

（二）保险人追偿的管辖权问题

④ 袁滔：《损害赔偿请求权的放弃对保险代位求偿权的影响》，《人民司法》2009年第20期

⑤ 张倩：《海上保险代位求偿权若干法律问题探析》，《浙江理工大学学报》2007年第3期

根据海上货运险的追偿依据不同，其管辖权问题也应分开分析：

1.基于侵权关系产生的追偿。主要发生在船舶碰撞案件中，本船货方保险人向对方船东实施的追偿。对于此类案件，无论案件发生在我国境内还是我国境外，只要在我国境内能够对对方船实施有效扣船，则我国法院就能够对案件实施管辖。

①根据《民事诉讼法》及《海事特别诉讼法》相关规定，涉外海事侵权纠纷案件，由诉讼标的物所在地，可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地、被告住所地、碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地、船籍港所在地海事法院管辖，因此，一但扣船，扣船所在地海事法院就对此案件具有管辖权。

②我国法律对于在我国境内扣船给予了许多保障性规定：如果相关争议在国内外均没有进入诉讼程序或仲裁程序，保险公司可就诉讼管辖协议提出抗辩；如果在国外已经进入诉讼或仲裁程序，保险公司还可力争海事法院接受扣船申请。

2.基于合同关系产生的追偿。即是基于涉外运输合同关系，货方保险人向承运人实施的追偿。《海事诉讼特别程序法》第19条规定：“海事请求，可以向采取海事请求保全的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或仲裁协议的除外。”但是，提单管辖协议或仲裁协议能否排除扣船地法院诉讼管辖权。当扣船地法院通过扣押船舶取得的诉讼管辖权与提单管辖协议或仲裁协议发生管辖冲突时，如何确定管辖权，防止争管辖现象的发生。

诉讼前扣押船舶，扣船后必然要进入诉讼程序，由对该案诉讼具有管辖权的海事法院对案件进行神力。无论班轮运输还是航次租船运输，船长或承运人的代理人都须签发提单。但这两种不同运输方式下所签发的提单是不同的，其管辖协议或仲裁协议能否排除扣船地法院的管辖权的法律后果也是不同的。当提单管辖协议或仲裁协议与扣船地法院的诉讼管辖权发生冲突时：

①班轮运输中的提单管辖协议或仲裁协议能够排除扣船地法院的诉讼管辖权；

②航次租船合同项下的提单中并入的仲裁条款作特别批注的，其仲裁条款能够排除扣船地法院的诉讼管辖权；

③航次租船合同项下的提单中虽并入租船合同的仲裁条款，但未加特别批注的，其仲裁条款对提单持有人或善意受让人没有约束力，该仲裁条款不能排除扣船地法院的诉讼管辖权⑥。

（三）代位追偿诉讼时效的争议及其解决

我国《海商法》专门规定了海事诉讼时效。海事诉讼时效是指海事请求权人在法律或合同规定的诉讼期间内，通过民事诉讼程序，请求海事法院保护其海事请求权。我国《海商法》规定的时效期为一年的海上货物运输合同、海上拖航合同、共同海损分摊、多式联运合同、船舶碰撞的追偿请求权等。国际上一些第三方责任人往往利用时效来免除其赔偿责任。如果第三方责任人对保险人在时效期限内提出的索赔不予理会或故意拖延，则海上保险人应提起海事诉讼。

⑦通过海上保险诉讼代位追偿的诉讼时效争议主要包括两种观点: 一种认为代位追偿应

当从保险人支付赔款时起算；另一种观点认为，代位追偿权的诉讼时效应当以被保险人与第三者法律关系的诉讼时效为准。

从代位追偿权的构建原则出发, 后一种观点更符合代位追偿权制度的本意。保险人的代位追偿并不是新创设了一个法律关系, 而是被保险人对第三者的损害赔偿请求权, 因此, 代位追偿权必须建立在被保险人与第三者的法律关系之上, 所以该法律关系所包含的诉讼时效在内的法律要件同样应当适用于保险人的代位追偿。⑥

短期出口信用保险如何理赔和追偿 篇6

可能损失处理

被保险人出口货物后获悉损失已经发生或引起损失的事件已经发生, 以《可能损失通知书》的形式，向保险人进行通报。

1. 被保险人报损需要注意的问题

一是填报可能损失通知书的时间。当被保险人获悉保险单条款列明的保险责任事故已经发生，应在规定时间内向保险人填报可能损失通知书。

如买方拖欠货款，应在应付款日后2个月内报损。 如开证行拖欠，应在开证行拖欠（超过最终付款日30天）后15个工作日内报损。

而在获悉保单所列政治风险事件已经发生、买方和开证行已破产或无力偿付债务、买方已拒绝接受货物及付款等情况，应在获悉之日起10个工作日内报损。

被保险人未能履行及时报损义务，延误保险人调查追讨、无法核实损因，最终影响保险人权益的，保险人有权降低赔偿比例，甚至拒绝赔偿。

二是填报可能损失通知书的要求。可能损失通知书的内容必须填写完整，特别是买方信息、出运日期、应付款日、支付方式、出口申报日期等部分。被保险人如填写不完整，将影响保险人的分析判断和处理时效。

2. 保险人对可能损失的处理

保险人在接到可能损失通知书和相关资料后会马上与被保险人取得联系，在审核出运申报、有效信用限额和保费缴纳情况后进行积极处理。以非信用证支付方式为例：

（1）买方拖欠。 通常，保险人介入调查和追讨，被保险人提供相应的贸易单证和往来函电；也可以限定一个期限，由被保险人先行自追减损。

（2）买方拒收拒付。拒收拒付一般发生在以D/P付款方式上，有时D/A或OA支付方式项下也有买方拒绝承兑或拒绝提货的现象。这种情况下，尽快处理货物是关键，货物长时间滞留港口造成额外费用。保险人对此类可能损失的处理主要是要求被保险人在“最大限度减少损失的前提下处理货物”，保险人予以协助。要求被保险人在确定货物处理方案前要经保险人书面确认，在处理过程中要及时通报案情进展。

（3）破产。破产是买方已申请破产或申请破产保护或已无力偿付债务。这种情况下，保险人首先要了解出运货物的所在。如此时买方尚未提货，则要求被保险人先行处理货物减损；如买方已提货物，则要求被保险人及时向破产法院申请破产债权，以求日后得到破产财产清偿。

索赔案件定损核赔

1.索赔申请

被保险人出险报损后，经过减损努力，确定损失发生不可挽回即可向保险人提出索赔要求，在保险单规定期限内填报《索赔申请书》及《索赔单证明细表》，提供相应证明文件及单证。

要注意两点，一是索赔时限。被保险人要在保单规定的期限内向保险人提交《索赔申请书》及相关文件和单证，如被保险人需延期索赔，可向保险人提出书面申请。二是索赔材料。《索赔申请书》的内容一般包括被保险人和买方或银行及承保情况的基本信息、损失金额和索赔金额、造成损失的原因以及被保险人采取的减损补救措施说明等。必须真实、准确。如被保险人填写不完整，将被退回，影响索赔时效。

除此之外，被保险人还要提交《索赔单证明细表》中列明的有关索赔单证和证明文件。这些证明文件是保险人定损核赔的基础资料，齐全、清楚、无误，将有助于保险人迅速定损核赔。

2.定损核赔

定损核赔的主要流程是：

（1）索赔单证审核。保险人审核被保险人《索赔申请书》内容，保险人在被保险人提出索赔后要进行海外调查，此时被保险人要填写《委托代理协议书》，将相关资料提供给保险人，委托保险人进行损因调查和欠款追讨。

（2）海外调查损因。保险人依据贸易合同条款，通过海外调查，向买方核实相关贸易事实，确定损失原因，判定是否属于保险人承保责任范围。

（3）审核义务履行情况。保险人依据贸易合同规定，审核被保险人是否履行了贸易合同项下和保单项下的义务。保单项下如如实告知义务、交纳保费义务、及时报损、配合调查和追偿义务等等。被保险人未履行应尽义务，严重影响保险人权益时，保险人有权降低赔偿比例甚至拒绝承担赔偿责任。

（4）确定赔偿责任。保险人根据海外损因调查结果结合被保险人义务履行情况综合判定是否属于保险人的赔偿责任。中国信保定损原则是及时、准确、科学、合理。买方拖欠项下，债务人承认债务，被保险人履行了应尽义务，保险人即可定损核赔。买方拒收项下，查明拒收原因是买方责任，在被保险人采取降价、退运、转卖等方式处理完货物后，保险人方才定损核赔。对存有贸易纠纷的索赔案件，必要时被保险人要根据贸易合同中的约定进行仲裁或海外诉讼，保险人根据结果定损核赔。买方破产项下，在不需处理货物且单证齐全情况下，保险人对债权登记确认金额中属于保险责任的部分进行定损核赔。如查明损失原因属保单规定责任免除范围，保险人予以拒赔处理。

（5）计算赔偿金额。首先，保险人核定被保险人实际损失金额。保险人在判定保险责任的同时，还要对被保险人申报的损失金额予以核定，按保单规定扣除不应承担的金额。

其次，保险人按照核定实际损失金额与有效信用限额从低原则确定赔付基数，依据保险单规定确定赔付比例，以赔付基数乘以赔付比例计算赔付金额。

需要说明两点，一是对拒收项下索赔案件，保险人核定实际损失包括：保险人书面同意的货物处理差价损失、合理的转运费用、合理的仓储费和滞港费等。二是保险人是按申报发票金额收取对价保费，在任何情况下，保险人的赔偿金额不超过出口货物的发票金额。

（6）出具赔付通知，支付赔款。保险人根据调查审理结果，对符合赔付条件的，向被保险人签发《赔付通知书》。被保险人要出具《出口信用保险赔款收据及权益转让书》，将赔偿部分的权益移交给保险人，保险人据此办理赔款支付手续，同时取得代位追偿权，将继续向债务人追讨欠款。

保险人海外调查和追偿

海外调查和追偿的任务一是对被保险人报损和索赔案件进行海外损因调查，为定损核赔提供依据；二是海外追偿欠款。

1.海外调查和追偿的主要方式

一是以被保险人或保险人的名义与债务人直接联系；二是委托国外的追偿渠道进行调查和追偿。保险人选择追偿渠道遵循“无效果，无报酬”原则，同时兼顾“就近、经济、高效、安全”原则。目前中国信保公司开拓的追偿渠道有六七十家，形成了遍及世界各地的服务网络，为案件的调查和欠款追讨提供了有力保障。

2.海外调查和追偿的时点

保险人进行海外调查和追偿一般有三个介入时点：一是在被保险人报送可能损失后，二是在被保险人提出索赔申请后；三是在保险人赔付后。在前两个时点介入，被保险人须填写《委托代理协议书》和《COLLECTION TRUST DEED》委托保险人进行相关调查追偿，并提供出口贸易合同等相关单据、材料。保险人赔付后，被保险人出具《出口信用保险赔款收据及权益转让书》，保险人即获得代位追偿权。

从世界商账追收的经验来看，追偿欠款介入的时间越早越好，逾期账龄越短，则追讨的困难越小，追回欠款的可能性越大，成功率越高。

3.追回款和追讨费用的分摊

被保险人委托保险人进行海外调查和追偿过程中会产生一些费用，若查明损失不属承保责任，追讨费用由被保险人承担；若属承保责任，则被保险人与保险人按各自权益比例分摊追回款和追讨费用。

追讨费用包括调查费、诉讼费、仲裁费、律师费、翻译费、公证费、认证费和执行费等，以及追回欠款后向追偿渠道支付的佣金。如被保险人委托保险人追讨，若发生诉讼费、仲裁费、律师费要先由被保险人承担，当然，保险人会事先告知被保险人并得到被保险人的确认。作为优惠措施，中国信保公司可以承担除诉讼费、律师费、仲裁费和佣金以外的追讨费用。

追偿佣金采取“无效果、无报酬”的原则，即追偿渠道追不回欠款，保险人或被保险人不用支付任何佣金，只有追回欠款，才向其支付佣金，支付的佣金按追回欠款的金额乘以约定的佣金比例计算，而被保险人和保险人按各自的权益比例分摊追回款和佣金。

被保险人如何获得及时足额的赔偿

被保险人应注意以下几点：

1.尽量在保险人的授信额度内出运，不做超限额出运；

2.出口信用保险实行统保原则，不能有漏申报行为；

3.已知风险发生后，应停止继续出运，否则得不到保险保障；

4.已知风险发生后应及时报损，避免损失扩大，尤其是在买方拒收情况下；

5.出险后，应积极采取有效措施，履行减损义务；

6.出险后，应积极配合保险人进行海外调查和追偿；

7.应了解保单的承保范围和免责范围，避免保险纠纷；如托收项下，银行或承运人擅自放单属除外责任；

浅议司法追偿制度 篇7

关键词：司法追偿,审判独立,国家赔偿责任,司法赔偿

当今世界各国多在确立国家赔偿责任制度的同时确立对相关责任人的追偿制度, 使其成为国家赔偿的有机补充。对法官的司法追偿是本文探讨的重点, 其初衷是惩戒法官弥补国家赔偿费用。但立法对法官如同普通公务员一样不加区别的追偿并未达到预期效果, 构建协调的法官追责机制尤为必要。

一、司法追偿与审判的联系

自法国通过判例开创国家赔偿先河以来其他国家陆续建立了各自的国家赔偿和追偿制度。公职人员个人因故意或重大过失履职不当给他人造成损害也应负一定责任, 但鉴于个人赔偿能力有限和为确保申请人及时充分便利地获赔, 就先由国家代替个人承担之后再向责任人追偿。司法追偿主要是指作为赔偿义务主体的法院在承担赔偿责任后向符合追偿条件的法官要求偿还已赔偿的金额的制度。通过追偿检查法官是否合法正当履行审判职务, 监督法官在具体的个案中公正审判以实现整体的司法正义, 达到制衡立法与行政权保障公民生命、自由和财产权利之目的。

司法追偿和独立审判所追求的目标高度一致, 都是为了实现整体的司法正义达到制衡立法与行政权保障公民权利。但司法追偿是对法官的一种监督, 这种责任追究机制究竟能发挥多大作用需做进一步研究, 通常认为独立审判是排斥干预, 排斥除有权机关弹劾以外的所有干预, 包括不被追偿。因此二者虽终极目标相同但冲突也在所难免。

二、追偿在审判中作用有限

(一) 司法追偿对法官的惩戒作用有限

在现行《国家赔偿法》中发生符合审判追偿的情形可给予责任法官处分或是刑事处罚, 这两种惩戒措施衔接紧密, 惩罚力度大小结合使任何一个不当法官都难逃处罚。因此司法追偿的惩戒效果并不比其他两种更好, 绝不能过分夸大司法追偿的惩戒功能, 已有的惩戒措施已经足够, 没有必要创设新的惩戒措施。

(二) 对法官追偿不足以弥补赔偿费用

国家统一以物质赔偿的形式给予救济, 因此赔偿责任本身就是一种财产责任。国家向责任法官追讨赔偿金也是要求其承担财产责任使国家的赔偿支出得到一部或全额弥补, 不让纳税人凭白为有过错法官代为受过这一点是其他惩罚措施无法代替的。但在很多情况下因法官个人收入水平的限制, 对其追偿额与国家实际支付的赔偿额相差悬殊根本难以弥补国家赔偿支出。有限的追偿对于大额赔偿即使追偿达到最大限度, 如在我国刑事司法追偿中最高不得超过责任人员两年的基本工资, 相对国家赔偿来说也是微不足道的。

三、应在审判中摒弃追偿

既然司法追偿在审判中无法发挥作用就没有必要对法官追偿, 应采取合乎司法规律的特殊机制对二者进行协调。

(一) 对法官应豁免或弹劾而非追偿

在西方对法官的审判行为和个人行为如有不当, 一般情形不得被罢免, 倘若出现身心障碍或触犯刑法犯罪可直接通过弹劾程序予以罢免而非追偿。

1. 正当履职应受豁免

法官严格依照法定程序以其专业知识和审判经验, 从良知和正义出发善意地认定事实和适用法律, 由此作出的裁判应推定为必然正确。为了确保司法公正独立法官应享有比其他公务员更大的豁免权。除非法官触犯刑法而被专门机关依法定程序弹劾否则法官职位不得被剥夺, 法官对其审判行为也不承担法律责任。

2. 不当履职当被弹劾

当法官被控告不适宜担任法官职务而要求被罢免时必须通过法官弹劾程序接受审判。如在日本设置有法官弹劾法院和法官追诉委员会, 法官受弹劾事由共有两条:其一显著违反职务上的义务或严重怠于职守;其二无论其职务内外有严重损害法官威信的不良行为, 任何公民都有权就涉嫌上述事由向法官追诉委员会提起罢免法官之诉。[1]

(二) 对法官监督应诉诸多级审判机制而非追偿

对法官豁免是追求司法公正尊重司法审判规律使然, 但对法官加强监督同样也是司法现实要求。但对法官的监督不能简单地比照普通公务员实行追偿而应采取多级诉讼体制进行监督。

(三) 追偿根基逐渐瓦解

追偿责任派生于国家赔偿责任, 但国家赔偿责任有逐渐代替个人赔偿责任的趋势, 追偿也就连存在的根基都没有了。在德国逐渐采取国家责任法取代职务责任法, 而法国国家追偿有过错的公务员情况极其少见, 一是在大多数时候公务员未与公务行为彻底脱离联系;二是国家追诉易引起新的诉讼, 得不偿失。美国政府侵权赔偿总的发展趋势是扩大政府责任, 减少官员个人责任, 直到官员个人责任完全为政府责任所吸收, 而对官员个人用纪律处分代替官员个人的赔偿责任。

参考文献

保险代位追偿权研究 篇8

关键词：定额给付保险,损失补偿保险,权利代位,物上代位

保险事故发生后, 如果损失是由被保险人以外的第三者造成的, 被保险人既可以依据法律规定的民事损害赔偿责任向第三者要求赔偿, 也可以依据保险合同规定的索赔权向保险人要求赔偿。如果由保险人和第三者同时赔偿被保险人的损失, 就有可能使被保险人获得双重赔偿, 这与保险的补偿性质相违背;如果仅由第三者赔偿, 又往往会使被保险人得不到及时补偿。于是法律规定了代位追偿权 (或求偿权) , 以保证当保险标的因第三者责任而遭受损失时, 保险人支付的赔款与第三者赔偿的总和, 不超过保险标的的实际损失。代位追偿权是根据损失补偿原则所派生的权利。

一、保险代位追偿权的含义

代位, 即取代他人的某种地位。保险代位, 指的是保险人取代投保方对第三者的追偿权或对标的的所有权。

代位追偿权是指保险人依照法律或保险合同约定, 对被保险人所遭受的损失进行赔偿后, 依法取得向对财产损失负有责任的第三者进行追偿的权利或取得被保险人对保险标的的所有权。

二、代位追偿权的适用范围

(一) 以保险标的价值确定保险金额

凡是以保险标的价值确定保险金额的, 其保险标的的价值是可以用货币衡量的, 当保险事故发生后, 由保险人根据保险标的实际损失额而支付保险金的保险叫做损失补偿保险。损失补偿保险都适用于代位追偿权。如:财产保险、人身意外伤害保险、健康保险中的医疗保险。

(二) 保险标的价值无法确定不能用货币形式衡量的

凡是保险标的价值无法确定不能用货币形式来衡量的, 其保险标的本身也不存在获得额外利益问题, 当保险事故发生时, 保险人依照预先协商确定的保险金额给付保险金的保险都叫定额给付保险。定额给付保险都不适用代位追偿权。如:人身意外伤害保险、健康保险中的人身死亡、残疾保险。

(三) 被保险人的家庭成员行使代位请求赔偿的权利

保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利, 除非被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成保险事故。因为被保险人的家庭成员或其组成人员 (如职工) 往往与被保险人具有一致的利益, 即他们的利益受损, 被保险人的利益也同样遭受损失;他们的利益得到保护, 实质上也就是保护了被保险人的利益。如果保险人对被保险人先行赔偿, 而后向被保险人的家庭成员或其组成人员追偿损失, 则无异于又向被保险人索还, 被保险人的损失将得不到真正的补偿。因此, 保险人不得向被保险人的家庭成员或其组成人员行使代位求偿权, 除非他们故意造成保险事故的发生。

三、代位追偿权的主要内容

(一) 权利代位

权利代位即追偿权的代位, 是指在适用于代位追偿权的保险中, 保险标的由于第三者责任导致保险损失, 保险人向被保险人支付保险赔款后, 依法取得对第三者的索赔权。

1.代位追偿权产生的条件。代位追偿权的产生必须具备下列三个条件:第一, 损害事故发生的原因及受损的标的, 都属于保险责任范围。只有保险责任范围内的事故造成保险标的的损失, 保险人才负责赔偿, 否则, 保险人无需承担赔偿责任。受害人只能向有关责任方索赔或自己承担损失, 与保险人无关, 也不存在保险人代位追偿的问题。第二, 保险事故的发生是由第三者的责任造成的, 肇事方依法应对被保险人承担民事损害赔偿责任, 这样被保险人才有权向第三者请求赔偿, 并在取得保险赔款后将向第三者请求赔偿权转移给保险人, 由保险人代位追偿。第三, 保险人按合同的规定对被保险人履行赔偿义务之后, 才有权取得代位追偿权。

2.保险人在代位追偿中的权益范围。第三者对被保险人的损害赔偿责任属于民事损害赔偿责任, 其赔偿额应依法裁定;保险人对被保险人的赔偿责任属于合同责任, 其赔偿额应依据保险责任范围和赔偿方式以及损失情况确定, 并以保险金额和保险利益为限。当第三者造成的损失大于保险人支付的赔偿金额时, 被保险人有权就未取得赔偿部分对第三者请求赔偿。

3.保险人取得代位追偿权的方式。权益取得的方式一般有两种:一是法定方式, 即权益的取得无须经过任何人的确认;二是约定方式, 即权益的取得必须经过当事人的磋商、确认。根据《保险法》第四十五的规定, 保险人代位追偿权的取得是采用法定方式, 保险人自向被保险人赔偿保险金之日起, 在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利, 而无须经过被保险人的确认。但是在实践中, 保险人支付保险赔款后, 通常要求被保险人出具“权益转让书”。从法律规定上看, “权益转让书”并非权益转移的要件, 所以, 被保险人是否出具“权益转让书”并不影响保险人取得代位追偿权。

4.代位追偿的对象及其限制。保险代位追偿的对象为对保险事故的发生和保险标的的损失负有民事赔偿责任的第三者, 它可以是法人, 也可以是自然人。保险人赔偿被保险人损失后, 依法取得对第三者代位追偿权的情况包括四类:一是第三者对被保险人的侵权行为, 导致保险标的遭受保险损失, 依法应承担损害赔偿责任。所谓侵权行为是指“因作为或不作为而不法侵害他人财产或人身权利的行为”。根据我国《民法通则》第一百零六条第二、三款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产, 侵害他人财产、人身的, 应当承担民事责任。没有过错, 但法律规定应当承担民事责任的, 应当承担民事责任。”[1]而民事责任是以经济利益为特点, 即受害人所遭受的经济损失要由致害人给予补偿。所以, 第三者应对其侵权行为导致的保险标的的损失承担赔偿责任。例如, 第三者违章行驶, 造成交通事故, 导致被保险人投保的车辆损失, 依法应对被保险人承担侵权的民事损害赔偿责任。二是第三者不履行合同规定的义务, 造成保险标的的损失, 根据合同的约定, 第三者应对保险标的的损失承担赔偿责任。如在货物运输保险中, 由于承运人的野蛮装卸, 造成运输货物的损毁, 根据运输合同的规定, 承运人应对被保险人承担损害赔偿责任。三是第三者的不当得利行为, 造成保险标的的损失, 依法应承担赔偿责任。四是其他依据法律规定, 第三者应承担的赔偿责任。如共同海损的受益人对共同海损负有分摊损失的责任。

5.对保险人代位追偿权的法律保护。为保护保险人的代位追偿权, 法律上要求被保险人不能损害保险人的代位追偿权的情况包括:一是在保险人赔偿之前如果被保险人放弃了向第三者的请求赔偿权, 那么, 也就同时放弃了向保险人请求赔偿的权利。《保险法》第四十六条第一款规定:“保险事故发生后, 保险人未赔偿保险金之前, 被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的, 保险人不承担赔偿保险金的责任。”二是在保险人赔偿之后, 如果被保险人未经保险人的同意而放弃了对第三者的请求赔偿的权利, 该行为无效。《保险法》第四十六条第二款规定:“保险人向被保险人赔偿保险金后, 被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的, 该行为无效。”三是如果因被保险人的过错影响了保险人代位求偿权的行使, 保险人扣减相应的保险赔偿金。《保险法》第四十六条第三款规定:“由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的, 保险人可以相应扣减保险赔偿金。”四是被保险人有义务协助保险人行使代位追偿权。《保险法》第四十八条规定:“在保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时, 被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。”[2]

(二) 物上代位

物上代位是指保险标的遭受保险责任范围内的损失, 保险人按保险金额全数赔付后, 依法取得该项标的的所有权。

1.物上代位产生的基础。物上代位通常产生于对保险标的作推定全损的处理。所谓推定全损是指保险标的遭受保险事故尚未达到完全损毁或完全灭失的状态, 但实际全损已不可避免;或者修复和施救费用将超过保险价值;或者失踪达一定时间, 保险人按照全损处理的一种推定性的损失。由于推定全损是保险标的并未完全损毁或灭失, 既还有残值, 而失踪有可能是被他人非法占有, 并非物质上的灭失, 日后或许能够得到归还, 所以保险人在按全损支付保险赔款后, 理应取得保险标的的所有权, 否则被保险人就可能由此而获得额外的利益。

2.物上代位权的取得。保险人的物上代位权是通过委付取得。所谓委付是指保险标的发生推定全损时, 投保人或被保险人将保险标的的一切权益转移给保险人, 而请求保险人按保险金额全数赔付的行为。委付是一种放弃物权的法律行为, 在海上保险中经常采用。

3.保险人在物上代位中的权益范围。由于保险标的的保障程度不同, 保险人在物上代位中所享有的权益也有所不同。《保险法》第四十四条规定:“保险事故发生后, 保险人已支付了全部保险金额, 并且保险金额相等于保险价值的, 受损保险标的的全部权利归于保险人;保险金额低于保险价值的, 保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利。”也就是在足额保险中, 保险人按保险金额支付保险赔偿金后, 即取得对保险标的的全部所有权。在这种情形下, 由于保险标的的所有权已经转移给保险人, 保险人在处理标的物时所获得的利益如果超过所支付的赔偿金额, 超过的部分归保险人所有。此外, 如有对第三者损害赔偿请求权, 索赔金额超过其支付的保险赔偿金额, 也同样归保险人所有, 这一点与代位追偿权有所不同。而在不足额保险中, 保险人只能按照保险金额与保险价值的比例取得受损标的的部分权利。由于保险标的的不可分性, 保险人在依法取得受损保险标的的部分权利后, 通常将该部分权利作价折给被保险人, 并在保险赔偿金中作相应的扣除。

参考文献

[1]郭颂平, 赵春梅.保险基础知识[M].北京:中国金融出版社, 2001.

追偿问题 篇9

关键词：建设工程价款,优先受偿权,权利矛盾解析,基本建设工程款追偿权

基本建设工程款追偿权, 依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》是指:建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权;消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后, 承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。目的在于针对建筑工程以及其它基建项目的受益权, 承包人享有优先权;当与其他权利发生竞合时拥有优先追偿的权利。此处建筑工程已包括建筑工程、市政工程等基建项目, 故亦可称为基本建设工程款追偿权。

一、基本建设工程款追偿权与在建工程抵押权的权利矛盾解析

融资机构 (主要指商业银行及其他金融组织) 与承包人的权利冲突, 源于开发商将承包人施工形成的在建工程抵押给融资机构融资, 产生承包人的法定优先受偿权和融资机构的抵押权两种物权。在工程价款优先受偿权所担保的债权与抵押权所担保的债权总和超过工程变现价款的情况下, 两者产生谁先谁后的问题。

笔者认为, 《批复》的规定符合社会价值取向, 也不会损害融资机构的抵押权。

第一, 承包人施工而形成建工程的价值, 其中, 包含了人工费、材料费、管理成本等费用。工程实践中, 这些费用多数先由承包人垫付。如果允许发包人在承包人垫付形成的在建工程上设定抵押权, 且规定此权优先于承包人的优先受偿权, 会助长发包人无视承包人的合法权利的风气, 严重损害二者权利义务相制衡的局面。

第二, 基本建设工程款追偿权是一项法定权利, 在建筑业和金融界, 已经成惯例。融资机构在评估在建工程价值同时可以要求开发商提供已付工程款的凭证 (需承包人出具证明) , 就可初步测算承包人对在建工程的优先受偿权范围 (即评估价值减去已付工程款) , 减少不确定因素的风险。建设单位为了实现抵押融资目的, 一般会根据融资机构要求提供相关证明资料。由此, 融资机构通过加强审查监管有效预防自身的抵押经营风险。

基于以上分析, 考虑到融资机构在权利救济能力和机会上要高于承包人, 规定基本建设工程款追偿权优先于抵押权, 符合法的公平原则和理念。

《物权法》规定抵押权人可以申请对其抵押权进行预告登记, 取得对抗效力。笔者认为, 承包人亦可以通过预告登记保全其优先受偿权。因此, 二者的矛盾可结合预告登记制度进行规定: (1) 抵押权与基本建设工程款追偿权均办理了预告登记的, 按照登记的先后顺序受偿; (2) 抵押权与基本建设工程款追偿权均未办理预告登记的, 基本建设工程款追偿权优先于抵押权; (3) 未经预告登记的建设工程价款受偿权不得对抗经预告登记的抵押权。

此外, 还应规定如果融资机构提供的抵押贷款系专项用于发包人支付承包人的工程欠款, 且承包人实际获得该款项的, 承包人的优先受偿权不得对抗抵押权。

二、基本建设工程款追偿权与按揭贷款抵押权的权利矛盾解析

目前, 商品房买卖涉及到按揭贷款抵押权与基本建设工程款追偿权的权利冲突问题。这两种权利的冲突发生在房屋过户至购房者名下之前。

第一, 在房屋依法过户登记至购房者名下前, 购房者仅享有实现物权的请求权, 该房屋在法律上仍属于发包人所有。

第二, 在按揭贷款方式下, 承包人的工程价款优先受偿权已实现或部分实现没有任何依据。发包人在收取购房者支付的购房款 (包括融资机构按揭贷款部分) 后, 通常会挪作他用, 将该资金投资到其他项目中。

三、基本建设工程款追偿权与购房者的权利矛盾解析

1、目前法律法规对两种权利矛盾的处理意见

《批复》规定, 消费者交付购买商品房全部或者大部分款项后, 承包人就该商品房享有工程价款优先受偿权不得对抗买卖人。其中“大部分款项”指达到或超过约定购房款的50%。在多数情况下, 消费者之所以未办理房屋过户手续, 并非因为消费者自身的原因, 而是与开发商没有及时履行其义务有关。

2、《批复》意见在理论和实务中存在的问题

第一, 承包人的优先受偿权、抵押权、消费者请求权之间的效力次序混乱。

如前所述, 根据我国现行法律规定, 在商品房上成立的抵押权优先于一般债权 (包括消费者的合同债权) , 而《批复》又规定, 建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

第二, 但区分消费性购房和非消费性购房, 在实务中比较难把握, 比如, 购房者购买的房屋是用于自住消费还是用于出租收益或投资炒卖并无统一的认定标准。根据《批复》意见, 非为生活消费需要购买商品房的购房者, 包括购买店面经营、购买写字楼办公使用、购买商品房出租、购买商品房置业保值、炒卖商品房等, 均不属于消费者, 不得对抗承包人的优先受偿权。此项规定很难切实执行。

3、两种权利的矛盾的建议

笔者认为, 购房者的请求权和承包人的优先受偿权, 经预告登记后均可产生准物权的对抗效力。根据《物权法》的预告登记制度来规定, 从生存性权利优于经营性权利角度出发因此化解两种权利的矛盾。

(1) 不经预告登记, 建设工程价款受偿权不得对抗经预告登记的购房者请求权。

(2) 购房者请求权先于基本建设工程款追偿权办理预告登记的, 购房者的请求权优先于基本建设工程款追偿权。

(3) 购房者请求权与基本建设工程款追偿权均未办理预告登记的, 基本建设工程款追偿权优先于购房者的请求权;但如果该房屋属于住宅性质, 则承包人应从该房屋折价或拍卖、变卖所得价款中先行返还购房者已经支付的购房款后就剩余价款优先受偿;如果该房屋不属于住宅性质, 则承包人可以就该房屋的折价或拍卖所得价款优先受偿。这一规定, 基本遵循了《批复》的立法精神, 但比《批复》规定更具可操作性。

参考文献

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[2]寇学军.基本建设工程款追偿权买受人的权利与商品房担保货款担保权人的权利冲突与平衡问题研究[J].经济师, 2007 (5) :66-67.

追偿问题 篇10

因青岛市某物流公司之前拖欠朱某的运输款, 其间朱某一直向该物流索要欠款未果。2011年5月5日, 犯罪嫌疑人朱某借用刘某的驾驶证, 预谋通过邵某与青岛市该物流公司介绍运输事宜为由把货运走再向其追要原欠款。5月7日朱某驾驶大货车到青岛市物流园, 根据之前邵某通过电话跟该物流公司的联系, 朱某冒用他人的驾驶证与该物流公司签订运输协议, 将该公司价值170余万元的货物擅自运回老家。5月8日朱某经过与邵某商议, 以该物流公司以前拖欠其运输款和本次运输超重可能将其货车大梁压坏为由, 向该物流公司索要现金6万元, 否则就不给提货, 后经本地公安机关机动车安全技术检测站检验其货车大梁无变形。后该物流公司报案, 三人被本地公安机关带走调查。

二、本案简析

基于索债型敲诈勒索的行为, 在某些情况下, 当事人无法就合同纠纷达成合意, 尤其是涉及人身侵害及精神损害的纠纷亦难以确定赔偿金额。因此不能单纯以索要的数额大小为判断标准。如果行为人确实是为了弥补自身损失或者期待可能的利益, 且符合合同法的诚实信用及公平自由原则, 并具备索要债务的合法性及使用手段的正当性两个条件则不应以犯罪论处。

(一) 索要债务的合法性

当事人索要债务必须是与对方存在实质上合同或者侵权纠纷。在债务明晰的情况下不能索要明显超过原实际利益及可得利益损失, 当事人不能一厢情愿索要大大超过一般社会人惯常理念下所能够够接受的财物。

朱某在3年前因运费事由与青岛物流发生争执, 缘由系物流公司称朱某所运载钢板吨数缺失, 认为系运输方的责任。但朱某辩称钢板从青岛始发时是按块数论的, 并不是按重量, 但到了武汉后, 当地代理点以重量计, 认为称重和所拉钢板数有出入, 不全额支付运费。但从全案分析, 因为钢板压在车厢底层, 似不存在倒卖或者丢失可能。两边计量有出入系运输合同约定不明或者物流方未约定货物承运细则, 但合同系双方平等自愿原则订立, 且不违反合同法有关规定, 因此运输行为是合法的, 且物流损失不应完全归责于运输人。

关于朱某意图索要6万元现金的行为, 朱某辩称3年前那趟运费尚欠数千元, 后因交涉未成, 朱某欲将其另一车货拉回以便向物流索要欠款, 后车辆走到合肥时因有朋友担保物流全额返还欠款, 遂朱某又将货送回武汉代理点, 其间所花费用及在武汉交涉所耽误时间, 按照合同法违约的责任形式及第113条规定, 一方当事人不履行约定, 给对方造成损失, 赔偿数额应是违约所造成损失及合同履行后可获得的利益。即包括可得利益损失及为取得合同利益而支付的费用。因此朱某认为除数千元运费外, 还有从合肥回武汉路上所花费用3千元左右及在武汉耽误时间所计算可得利益损失5千元左右, 并不违反合同法违约责任原则。

加之朱某估计大梁损坏, 会花费一笔不菲的维修费, 以当时朱某估算损失共计约数万元左右, 虽然朱某意图索要略高于估算损失, 但在债务数额无法确定的情况下, 作为运输人对其运输损失及为取得合同利益所花费用会有一个大致的估计, 朱某索要稍高于数万元债务亦未明显高于其合同利益及损失费用, 也被合同法原则认可。且其意图在试探对方态度, 并未以胁迫或者要挟方式以货物为赌注要求对方必须满足要求, 朱某估计大梁损坏, 但其也承认仍须检测确定, 并未以此要挟。朱某将或拉到官湖镇后及时向派出所反映情况, 并无非法处置货物的意图及行为, 且朱某宜表明其实际只是意图要回运费及由此造成的损失。且在协商过程中, 一方意图单方索要高于财物价值的货款, 对方也有接受或者否认的自由, 主要还是在于双方合意, 因此此行为并不违法, 亦不违反合同原则。

(二) 使用手段的非违法性

根据运输惯例, 及现实中此类情况的处理来看, 运输方将按物流指定路线及地点运输货物, 物流一般不给付全部运费, 或者预付一部分, 或者见回单将款项打入账号, 一般不留欠条, 或者回单交回物流后亦无答复, 一旦出现纠纷, 运输方亦很难通过诉讼途径解决, 且朱某亦多次单独去青岛物流索要运费, 但都被敷衍。在此种不利于保护一方权益且合同地位不对等的情况下, 运输方多采取不违反合同法原则的私力救济的方式解决。现实中亦经常出现物流敷衍运输人, 或者有意设置障碍, 运输人在穷尽其所能及的能力之外, 为维护自身合法权益不得已采取此种方式救济。因此行为也在合同法原则所容许范围内, 不具有违法性。

三、余论

刑事冤案追偿追责制度的完善 篇11

[关键词] 刑事冤案；追偿追责；对策

[中图分类号] D912.1 [文献标识码] A [文章编号]1002-2007（2015）04-0106-05

近年来，我国加大了刑事冤假错案纠正工作力度，河北余祥林案、河南赵作海案、浙江张氏叔侄案、内蒙古呼格吉勒图案、福建念斌案、河南李怀亮案、内蒙古王本余案、广东徐辉案等一起起冤假错案得以纠正并赔偿，实现了对司法权的是非判断与纠错补救，有力地彰显了司法进步，重塑了司法的公信力。然而，近年来对刑事冤案追偿追责不力，刑事司法赔偿基本上由国家买单，《国家赔偿法》未充分发挥其冤假错案防范功能。党的十八届四中全会通过的《全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制”。国家赔偿后追偿追责是落实办案责任制的重要措施，在当前历史背景下，完善刑事冤案追偿追责制度是落实司法责任制的必然要求，也是推进公正司法的重要举措。

一、刑事冤案追偿追责制度及实施现状

刑事冤案追偿追责制度是指公安、检察、审判机关代表国家对受害人进行赔偿后，要求其有责任的工作人员承担部分或者全部赔偿费用，并依法给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任的制度。“国家赔偿后的追偿追责是现代国家治理体系中一项重要制度，它对于推进国家治理体系和治理能力现代化均具有重要意义。国家治理现代化之前提是国家治理法治化，而法治化必然要求严格依法行使公权，要求治理者依法行使司法权，就其失职渎职承担法律责任，其因故意或重大过失行为造成国家赔偿后果，有权机关应保有对其追责之权利。”…刑事冤案追偿追责制度将国家赔偿与问责制度联系起来，使国家赔偿在救济权利的同时，制裁违法行使职权的行为，促进公正廉洁执法司法，从而有效防范冤案、错案的发生。此外，对于责任人进行追究，能有效纠正公众对我国司法公正的误读，提高公众认同感，提高司法的公信力和司法的权威性。

国家赔偿法规定对刑事冤案予以追偿追责，但并非所有的冤错案件都应当追偿追责。“刑事冤错案件产生原因具有多样性，如由于人的理性认识相对有限性决定司法制度的天然风险，又如办案人员的暴力取证或徇私枉法行为。”因此，法律规定只对办案人员某些特定的过错行为进行追偿追责。根据《国家赔偿法》及《国家赔偿费用管理条例》的规定，赔偿义务机关赔偿后，应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用：一是有刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；二是违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；三是在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。对有上述情形的责任人员，有关机关应当依法给予处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

实践中，刑事冤案追偿追责一般是由赔偿义务机关进行，这种内部追偿追责主要呈现出以下特点：

第一，追责率不高。据统计，“2000年至2013年的27起被纠正的冤假错案，其中只有8起案件有相关办案人员被追究法律责任，追责率不到30%”。近年来，在社会有重大影响的刑事冤案中，只有赵作海案及呼格案有明确的追责结果，湖北佘祥林杀妻案，国家赔偿其被侵犯人身自由赔偿金25.69万余元，但湖北高院并未透露相关追偿追责情况；浙江张辉、张高平强奸杀人案，国家赔偿每人被侵犯人身自由赔偿金65.57306万元，精神损害抚慰金45万元，仅对办案人内部追责；广东徐辉强奸杀人案，国家赔偿其被侵犯人身自由赔偿金117.263167万元和精神损害抚慰金40万元，但未对责任人进行追偿追责；海南黄家光故意杀人案，国家赔偿其160万元，但并未对相关责任人追偿追责；福建念斌投毒案，国家赔偿其限制人身自由赔偿金58.9万元，精神损害抚慰金55万元；贵州张光祥抢劫杀人案，国家赔偿其被侵犯人身自由赔偿金61.190381万元，精神损害抚慰金9万元，但并未得到案件相关责任人追偿追责的信息。

第二，对司法机关工作人员追偿追责不足。2000年至2013年追责的8起案例中，追责对象基本为涉嫌刑讯逼供的民警。河南赵作海强奸杀人案被纠正后，6名警察因刑讯逼供被起诉，最高获刑2年；内蒙古呼格案专案组组长冯志明，以涉嫌玩忽职守、刑讯逼供、受贿等罪名被逮捕；河北李久明故意杀人案被纠正后，7名警察被认定犯有刑讯逼供罪，其中5人免予刑事处罚；河南张振风强奸杀人案被纠正后，1名警察因隐匿证据、玩忽职守获刑3年。实践中鲜见法院和检察院人员被迫责。

第三，追偿率低。即使有极少办案人被追究责任，也往往是以内部纪律处分替代对其进行经济追偿，导致国家赔偿追偿率极低。据吉林省高级人民法院统计，2011年至2013年间，吉林省全省法院共审理刑事司法赔偿案件72件，决定予以赔偿的24件，决定赔偿金额312.319056万元。但是决定予以赔偿的24件国家赔偿案件尚无一例追偿。

二、追偿追责制度难以落实的原因

追偿追责是赔偿义务机关必须履行的法定职责。然而，在实践中，追偿追责制度却难以落实。究其原因在于追偿追责的相关法律制度存在诸多缺漏。在这些缺漏中，既有实体规定过于原则化，缺乏可操作性的问题，也有缺少程序性规定，难以监督和落实的问题。

第一，有关追偿追责的规定缺乏可操作性。一方面表现为相关规定存在规范冲突。目前对司法工作人员追偿追责制度的规定分散于《国家赔偿法》、《国家赔偿费用管理条例》、《法官法》、《检察官法》、《人民警察法》、《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》、《人民法院工作人员处分条例》、《关于严格执行<中华人民共和国法官法>有关惩戒制度的若干规定》、《人民法院监察部查处违纪案件的暂行办法》、《检察人员执法过错责任追究条例》、《检察人员纪律处分条例》等法律法规规定以及公检法机关制定的有关错案追究的规范性文件中，公安、检察院、法院等不同部门在上述文件中的相关规定不尽相同，存在规范冲突，实施时容易产生混乱的问题。另一方面表现在上述有关追偿追责规定尚停留在宏观层面，对追偿追责标准、方式、期限、未进行追偿追责的法律责任、被追偿追责人的权利救济途径等都未规定，缺乏问责应有的阳光性和可预测性、可操作性，使得追偿追责在实践中难以操作和落实。

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其次，追偿追责主体的独立性难以保证。国家赔偿法将追偿机关规定为赔偿义务机关，遵循的是“谁侵权、谁赔偿、谁追偿”的原则。“以法院为例，实践中的做法一般是由赔偿委员会或纪检监察部门负责收集、审查、移送违法审判的线索，由审判委员会对是否违法审判作出定性，由纪检监察部门对已确定有过错的责任人进行处理。”这种内部追偿追责模式容易受到情理因素的干扰。赔偿义务机关缺乏启动追偿追责的动力，存在官僚主义、官官相护的问题，使得追偿追责制度在实施当中流于形式，并未能达到制度建立的预期效果。在实践中，赔偿义务机关对于国家赔偿案件大多是只赔偿，不追责，不追偿，即使少数赔偿后要追究责任的，也往往是以内部行政纪律处分替代对其工作人员追偿责任。

再次，责任人难以判定。尽管全国各地司法改革开展得如火如荼，但就法院而言，在司法审判实践中，“审判者和审判权相分离”的情况没有得到根本扭转。独任法官、合议庭对案件有了裁判意见后，须报庭长、院长层层审核签发。庭长、院长享有法处之权，加剧了审理与裁判脱节，造成了审理者不裁判，裁判者不审理的现象，容易造成审判职责不清。如果遇到合议庭出现较大分歧，或案情复杂等情况，则往往提交给审判委员会来决定。案件审批制度、审委会制度造成了“先定后审、上定下审”，“审者不判、判者不审”，使得司法权力与司法责任相脱节，这是目前刑事冤错案责任难以追究的主要原因之一。此外，由于冤案时间太久，很多办案人甚至已经离开司法系统，刑讯逼供、殴打虐待的客观证据已经消失，又缺乏验伤等保留的证据形式，要追究该案的当年办案人员是否存在刑讯逼供或殴打、虐待、贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判等行为，难度极大。另外，刑事冤案牵扯到的权力主体较多，追责涉及范围较大，从刑事诉讼办案机关的角度分析，公安机关、检察机关、审判机关无不与冤案的发生有关系，目前，我国理论界与实务界在分析冤案发生的原因及责任时，一般都归咎于公安司法系统。赔偿义务机关与应被追偿的人员有时未必在同一个机关，以呼格案为例，作出错误判决的法院是赔偿义务机关，但是造成呼格冤案的并非仅为法院，呼格冤案中公安机关存在刑讯逼供情形，应当对公安机关的办案人进行追偿追责。但作为赔偿义务机关的法院很难通过追偿追责程序对公安机关进行追偿追责。

三、完善追偿追责制度的对策

鉴于我国刑事冤案追偿追责制度存在诸多不足，在实践中难以落实，加之公众对刑事冤案追偿追责的呼声日益高涨，完善刑事冤案追偿追责制度，既是实施国家赔偿法的必然要求，亦是对公众舆情的回应。我们应当从建立专门的追偿追责机构、公正透明的追偿追责程序、建立追偿追责的监督机制等三个方面完善刑事冤案追偿追责制度。

第一，建立专门的追偿追责机构。

从各国法律规定来看，域外追偿追责机构大致有三种类型，一种是由赔偿义务机关行使追偿追责权。如德国由有关责任人员所属公法人行使追偿权。“德国国家赔偿法第12条规定，如行使权力的不是公法人，应由授予国家权力的公法人承担责任；在法律无其他规定时，该公法人对有关责任人员有追偿权。”我国台湾地区也将追偿主体确定为赔偿义务机关。台湾地区2004年发布的《冤狱赔偿事件求偿作业要点》规定，各一、二审法院均应设“冤狱赔偿事件求偿审查委员会”，审查该院冤狱赔偿事件之求偿事宜。第二种是将检察机关作为追偿机关。“如韩国，韩国国家赔偿法规定检察机关为统一的赔偿义务机关，在兑付了国家赔偿费用后，再向公务人员进行追偿，追偿权由检察机关统一行使。”第三种是由财政部门行使追偿权。“如瑞士法律规定财政部门支付了国家赔偿费用后统一行使追偿权。”

如前所述，由于赔偿义务机关与其责任人员存在着千丝万缕的联系，容易受到人情因素干扰，导致追偿追责程序难以启动。故不宜将追偿权交由赔偿义务机关行使。有学者主张“应将财政部门作为追偿主体，其理由是国家赔偿费用已列入各级财政预算，财政部门是国家赔偿费用的管理者。在其拨付国家赔偿费用后，向责任人追偿部分或全部赔偿费用，是其职责所在”。但由财政部门行使追偿权可能面临法律知识不足的问题，无法对是否符合追偿追责情形作出专业判断，难免影响追偿效率。也有学者认为“应当由检察机关行使追偿权，其理由是检察机关是法律监督机关，并且精通法律事务，有调查权力，由检察机关代表国家对责任人行使追偿权，类似于提起行政公益诉讼，不存在理论障碍”。检察机关虽然精通法律事务，不存在专业知识和法律知识不足的问题，但是刑事冤案的赔偿义务机关也可能是检察机关，从而产生追偿机关与赔偿义务机关重合的问题。

从以上分析看出，赔偿义务机关、检察机关、财政部门行使追偿追责权各有利弊，鉴于此，为了排除人情因素的干扰，利于追偿权公正有效地行使，笔者建议在我国各省级行政区划中设立司法惩戒委员会，作为专门的冤案错案追偿追责机构统一行使追偿追责权。司法惩戒委员会与地方各级人民法院、检察院相互独立，负责对司法工作人员的违法、失职、渎职、刑讯逼供、枉法裁判、受贿等行为进行追偿追责。“司法惩戒委员会人员构成方面应以法律职业共同体中的各行各业的杰出代表为主，适当吸收知名法学专家学者、律师、人大代表，以确保追偿追责机构的公正和权威。”建立专门的司法惩戒委员会行使追偿追责权，刑事冤案追偿追责由内部处理转变为外部公开，以减少公检法机关自查的尴尬和阻力，刑事冤案追偿追责会更加顺畅。

第二，建立公正透明的追偿追责程序。

我国法律对于追偿追责的具体程序没有规定，实践中的通常做法是由赔偿义务机关纪检监察部门通过行政程序作出追偿追责决定。“在美国，如果有人认为法官实施了带有偏见的行为，可以向上诉法院的书记官提交书面投诉，一旦投诉为上诉法院的首席法官所接受，就会委任特别委员会调查该投诉，并向司法理事会提出建议。特别委员会将进行讯问、听取证供及答辩。被投诉法官有权要求询问、提出证据及通过律师作出申述。经调查投诉内容属实的，可作出处理决定。司法理事会若认为法官确有不当行为，可以采取以下行动：私下责备或申斥，公开责备或申斥，命令在一定时间内不予分派案件，要求法官主动退休，提请国会考虑启动弹劾程序。”“在德国，各级法院院长只能采取警告措施，其它惩戒措施由联邦纪律法院或州纪律法院采取。制裁的方式基本上有申诫、罚款、减俸、降级及休职等。受审法官可以委托一名律师出庭，有权获得指控书副本和相关证据，有权进行辩论，对州纪律法院决定不服的，有权上诉到联邦最高法官纪律法院。”

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我国可借鉴国外关于追责程序的规定，建立公正透明的追偿追责程序。既可保障责任人的违法违纪行为得到应有的惩戒，也可保障被迫偿追责人的知情权、申辩权和陈述权。追偿追责程序主要包括以下几个方面：

一是启动程序。关于刑事冤案追偿追责的启动有两种可以并行的路径：一种是依申请启动，赋予刑事冤案受害人或其亲属或非政府组织向司法惩戒委员会申请启动追偿追责程序请求权；另一种是依职权启动，法院赔偿委员会对赔偿义务机关在执法办案中的过错或违法行为进行记载填写，同时将赔偿决定书报送司法惩戒委员会，司法惩戒委员会发现线索后进行登记并启动追偿追责程序。

二是调查程序。因司法惩戒委员会相比被追偿人明显处于优势地位，更易于调查事实搜集证据，故应由司法惩戒委员会对有可能确认冤案责任的案件进行调查，收集证据，以证明被追究人是否存在刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡，违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的情形或者在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为。司法惩戒委员会有权要求赔偿义务机关提供与案件相关的各种证据材料。

三是听证程序。按正当程序要求，任何人在自己的权利被剥夺之前，应当有权进行申辩；有关责任人有权就自己是否存在追偿追责的情形提出抗辩，司法惩戒委员会应当保障有关责任人员的这种程序参与权。司法惩戒委员会认为需要向有关责任人员追偿或追究责任的，应当通知有关责任人员参加听证程序；有关责任人员经通知而无正当理由拒不参加的，不影响司法惩戒委员会对其作出追偿追责决定。

四是决定程序。司法惩戒委员会应当在认真听取责任人意见的基础上制作冤案责任处理决定书，作出决定应获得委员人数三分之二的多数方同意为有效。经审查认定惩戒事由不成立的，宣告终止追究程序，并将决定书送达被追偿追责人及赔偿义务机关；认定追究事由成立的，决定应承担的具体责任，有赔偿义务机关负责执行；对于应追究刑事责任的，决定终止惩戒程序，将决定书及相关证据移送检察机关。

五是执行程序。司法惩戒委员会认定需要经济追偿的，作出追偿决定后，被追偿人应当自觉履行。履行确有困难的，可以分期或者延期履行，但须经司法惩戒委员会审核同意，最迟应当在决定作出之日起一年内履行完毕。对于不履行追偿决定的被追偿人，可由司法惩戒委员会向法院提出申请，由法院执行司法惩戒委员会生效的追偿决定，具体程序可以根据实际情况采用行政诉讼法、民事诉讼法所规定的执行措施。

第三，建立冤案追偿追责的监督机制。

良好的监督机制，不仅有利于维护被追偿追责人的合法权益，也有利于监督司法惩戒委员会依法行使追偿追责权。完善刑事冤案追偿追责的监督程序应从两个方面人手：

一是建立追偿追责公开机制。信息公开是行使监督权的前提和基础，建立追偿追责公开机制，可以满足公众对冤错案件的知情权，为监督权的行使提供真实充分的信息基础。建立追偿追责公开机制主要包括国家赔偿案件案情公开，国家赔偿费用支付情况公开、追偿追责决定公开三个方面。《国家赔偿费用管理办法》第6条规定，“国家赔偿费用，列入各级财政预算，由各级财政按照财政管理体制分级负担。各级政府应当根据本地区的实际情况，确定一定数额的国家赔偿费用，列入本级财政预算”。国家赔偿费用纳入政府预算，由纳税人埋单，理当向公众公开，纳入透明的阳光程序下接受监督。首先，赔偿委员会作出国家赔偿决定后通过中国裁判文书网将国家赔偿决定书公之于众，使公众了解国家赔偿案件情况。其次，财政部门支付赔偿金后，应及时公布赔偿情况，让公众了解赔偿款的支出情况，形成强大的社会监督，督促追偿追责，防止国家为个人错误行为埋单。最后，司法惩戒委员会作出冤案责任处理决定书后应主动将国家追偿追责的原因及其依据、裁量理由、追偿追责的执行结果对外公开，接受公众的监督。

二是建立冤案追偿追责的监督机制。首先，加强人大对司法机关的监督作用，根据《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》，人大常委会本就肩负监督司法机关的职能。人大可以提出质询、执法检查、行使罢免权、进行特定问题调查、受理人民群众对司法机关工作人员的违法行为的控告等等。一经确认为冤错案件，人大应当跟踪关注，如果赔偿义务机关未执行司法惩戒委员会的追偿追责决定，人大应启动特别问题调查程序，进行询问或质询，向赔偿义务机关发函督促，并全程监督，保障追偿追责落实到位。其次加强舆论监督。随着我国公众法治意识逐步提高，越来越多的公众对刑事冤案监督的意愿也越发强烈。新闻信息技术的高速发展，使舆论媒体为公众行使知情权、参与权、监督权提供了条件和便利，成为了我国舆论监督体系中重要的一环。浙江张氏叔侄、内蒙古呼格吉勒图、安徽于英生、福建念斌等能够再审改判无罪，都与媒体的追踪报道和舆论的关注不无关系。新闻传媒的介入有助于增加刑事冤案追偿追责过程的公开性和透明度，加强舆论对刑事冤案追偿追责的监督，有利于追偿追责制度更好地实施，发挥其预期的功效。