适用依据（共4篇）
适用依据 篇1
一、审查逮捕公开审查机制的理论依据与质疑
审查逮捕案件公开审查的理论依据是“审查逮捕程序诉讼化改革需要”。理论界普遍认为, 我国现行审查逮捕程序具有浓厚的行政审批色彩, 以卷宗审查为主的诉讼审查模式不能克服案件信息来源单一的弊端, 而对侦查机关提供的证据材料的“先入为主”可能带来案件实体定罪的不公。“实务中的审查逮捕往往采取书面审批式, 检察机关以间接审理、书面审理的方式做出裁判, 有时甚至未听取犯罪嫌疑人及其辩护人意见, 审查逮捕程序由原本体现程序正义的诉讼程序异化为行政治罪程序。而这种间接审理和书面审理的方式走到极端, 就会演变成裁判者单方面实施的书面审查程序, 控辩双方连出庭参与裁判活动的机会也失去了。这样一来, 诉讼的意义也就丧失殆尽, 以至于异化为一种行政活动。” (1) 因为逮捕程序存在以上诸多弊端, 所以需要引入一种公开性的审查程序, 构建一种类似于法庭中控辩审三方参与的诉讼方式, 以便于听取各方意见, 最终作出一个公正性的决定。而在诸多公开审查方式中, “听证”是被理论界与实务界寄予最高希望的一项机制。
尽管在逮捕案件中进行公开审查的支持声音很强, 但是也不乏一些质疑声。“第一, 对检察官而言, 无论是听证式审查, 还是当前以阅卷为核心的审查方式, 都只是一种案件信息摄取方式, 两者区别可能并不如我们想象的那样大。我们首要关注的应该是两者对案件处理所需信息的满足程度。第二, 没有扎实的经验事实作为支撑, 单从价值哲学层面来否定当前审查逮捕制度的运作方式, 特别是没有论证何种案件处理方式更能满足检察官案件处理所需信息量的情况下, 冒然主张推行听证式审查并不是一种科学主义的致思路向。第三, 论者对当下审查逮捕制度并没有充分的感知, 也没有形成客观的评价, 相反更多的是误读, 但对听证式审查却抱有无限的激情与想象。这不仅不利于对问题本身的判断, 也不利于对问题的建设性讨论, 甚至还会犯一种路线错误。” (2)
笔者认为, 尽管支持者和质疑者的论述都有一定道理, 但脱离实际工作的无谓争论对审查逮捕工作的发展并无益处可言:首先, 在我国传统司法观念中, 逮捕既是一种强制措施, 又是一种刑事追诉方式, 是法院定罪量刑的前奏, 具有显著的国家追溯性, 幻想承办检察官在公安机关与被害人之间居中裁判是极不现实的;其次, 除《刑事诉讼法》对公开审查方式并没有做出明文规定, 以听证为例, 如果侦查机关不予配合, 没有任何法律可以强制其出席听证会。最后, 审查逮捕工作尚处于侦查阶段, 基于案件保密、保护证人等因素, 决定了公开审查方式只得依职权实施, 换言之, 使不使用某个审查方式由检察机关说了算, 因此在程序上不可能具有普遍性价值。总之, 审查逮捕公开审查“是否值得搞”、“应当怎样搞”的问题必须站在我们当前立法体系与司法现状之下慎重审视, 不当的机制设计不仅会影响案件审结效率, 也可能对案件的正常审理带来严重危害。
二、审查逮捕公开审查机制的适用范围
(一) 案件类型
审查逮捕不是刑事诉讼中一个独立的诉讼阶段, 它在时间节点上位于刑事侦查环节, 因此对逮捕案件行进公开审查也必须充分尊重侦查机关的意愿。这一问题集中体现在证据方面。审查逮捕阶段的证据较之起诉阶段既不充分, 也不全面。在此种背景下公开审查证据:首先可能会提前暴露关键性证据, 为犯罪嫌疑人一方的翻供提供机会;其次可能会使侦查机关的继续侦查线索被犯罪嫌疑人一方掌握, 为消灭客观性证据提供机会;最后, 提供控诉证据的证人可能因暴露身份而使生命健康权受损。综合以上三点原因, 对证据不清的案件是否进行公开审查, 必须事前与侦查机关进行充分沟通, 以防止因公开不当而导致的案件“流产”。
(二) 案件要素
《刑事诉讼法》七十九条规定:“对有证据证明有犯罪事实, 可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人, 采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的, 应当予以逮捕”。该条文对逮捕的三要件作出了明确规定, 即:犯罪嫌疑人是否构成犯罪、是否可能判处徒刑以上刑罚、是否具有社会危险性。
1. 犯罪嫌疑人是否构成犯罪, 既要看行为要件又看要责任要件: (1) 行为要件的判断关键在于实施犯罪的证据是否清楚。在当前逮捕案件的审查中, 承办检察官如认为犯罪行为的事实不清, 一方面会要求公安机关补充相关证据, 一方面会亲自讯问犯罪嫌疑人、询问证人, 完全可以不使用公开审查的方式。相反, 在行为证据不清的条件下, 公开审查可能会导致前文所述的三个问题, 因此对于犯罪行为证据不清的案件, 不宜进行公开审查; (2) 责任要件主要应考虑刑事责任能力与违法阻却事由两个方面。犯罪嫌疑人的年龄可以由侦查机关查证, 精神状况由司法鉴定机构认定, 因此刑事责任能力方面的争议不需要通过公开审查方式处理。而违法阻却事由的认定则可以进行公开审查, 由公安机关、案件当事人、律师参与其中, 对犯罪嫌疑人的行为是否属于正当防卫、紧急避险进行讨论, 这样可以使承办检察官更好地克服与修正自身意见, 以便更公正客观的处理好案件。
2.“可能判处徒刑以上刑罚”是指犯罪嫌疑人可能被判处的宣告刑。在《刑法》中除危险驾驶罪以外, 其它犯罪的最低刑期都包括有期徒刑, 如果以法定刑理解, 逮捕的刑罚条件便会失去意义。自首、立功等法定、酌定减轻处罚的情节会影响到犯罪嫌疑人最终的宣告刑期, 如存在较大争议且依照量刑标准可能判处徒刑以下刑罚的, 可以进行公开审查, 以便尽可能较少羁押性强制措施适用。
3.《刑事诉讼法》七十九条第二款对社会危险性进行了明确列举: (1) 可能实施新的犯罪的; (2) 有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的; (3) 可能毁灭、伪造证据, 干扰证人作证或者串供的; (4) 可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的; (5) 企图自杀或者逃跑的。以上五条规定的适用, 需要承办检察官在个案中作出具体评估, 进行公开审查, 充分听取侦查机关双方当事人的意见, 能够使评估的基础更加客观, 作出决定的依据更加牢固。
(三) 案件参与主体
审查逮捕案件的公开审查必须区别于法庭的公开审查。法院在审理案件时, 除法定不公开与申请不公开的案件, 对社会进行开放。但是, 审查逮捕阶段毕竟处于侦查环节之中, 如不限定公开的范围, 不仅证据收集要受到影响, 甚至会引发一些难以预料的社会不安定因素。因此, 审查逮捕阶段的“公开”只能理解为与部门内部封闭性审查相对的有限公开。参与者必须是与案件有实质性关联的人。从诉讼结构上讲, 侦查机关、被害人及其近亲属、犯罪嫌疑人及其近亲属、证人、诉讼代理人、辩护人可以当然成为公开审查的参加人。根据《人民检察院组织法》与《人民检察院刑事诉讼规则》的授权, 人民监督员、特约检察员也可以成为参加人。
摘要：审查逮捕阶段进行公开审查是一种顺应司法改革趋势的新型诉讼审查模式, 当前并无法律或司法解释对其进行制度设计, 且理论界与实务界褒贬不一。本文从争议理论入手, 结合逮捕工作中的实际情况, 着重对公开审查的内涵进行解读, 并有针对性的提出了适用范围, 以期为实践提供有益指引。
关键词：审查逮捕,公开审查,适用范围,司法改革
参考文献
[1]郭松.质疑“听证式审查逮捕论”——兼论审查逮捕方式的改革[J].中国刑事法杂志, 2008, 9:66-72.
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[3]赵宝.逮捕听证制度研究[D].安徽大学, 2012.4.
[4]夏阳, 钱学敏.建立听证式逮捕必要性审查机制[J].人民检察, 2009 (22) :16-17.
[5]彭志刚.论审查逮捕制度的分流听证式改造[J].中国刑事法杂志, 2012 (1) :73-78.
适用依据 篇2
汇综发[2011]135号
国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局: 2011年4月至6月，国家外汇管理局组织开展了外商投资企业资本金结汇专项检查，检查发现外商投资企业存在非法结汇、擅自改变结汇资金用途等违规行为。根据《中华人民共和国外汇管理条例》(以下简称“《条例》”)和相关法规规定，现就上述违规行为定性与处罚适用法规依据通知如下:
一、以担保或保证金名义结汇。外商投资担保公司利用虚假、无效的担保项目以担保或保证金名义结汇的行为，违反了《条例》第二十三条、《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（汇综发[2008]142号）（以下简称“142号文”）第四条的规定，属于非法结汇行为。
外商投资担保公司以担保或保证金名义办理结汇，但未实际履约的，结汇后人民币资金用于在政府审批部门批准的经营范围之外的行为，违反了《条例》第二十三条、“142号文”第三条、《国家外汇管理局关于改革外商投资项下资本金结汇管理方式的通知》（汇发[2002]59号）（以下简称”59号文”）第六条的规定，属于擅自改变结汇资金用途行为。
二、以土地保证金名义结汇。外商投资企业虚构“招挂拍”，以土地保证金名义结汇的行为，违反了《条例》第二十三条、“14号文”第四条的规定，属于非法结汇行为。
外商投资企业参加“招挂拍”并以土地保证金名义结汇，且在未中标后将结汇资金用于在政府审批部门批准的经营范围之外的行为，违反了《条例》第二十三条、“142号文”第三条、“59号文”第六条的规定，属于擅自改变结汇资金用途行为。
三、以支付或归还企业之间或企业与个人之间的贷款或垫款名义结汇。中国人民银行于1996年6月28日分布的《贷款通则》中明确“贷款”是指企业向银行等具有贷款经营业务资格的金融机构的贷款，不包括企业之间、企业与个人之间的借贷。“委托贷款”是指通过银行等具有贷款经营业务资格的金融机构进行的委托放贷，没有银行等参与的具有委托性质的借款不属于“委托贷款”范畴。
外商投资企业以归还企业或个人的借款或垫款结汇、以向企业或个人提供借款或垫款结汇、以替企业或个人归还借款、垫款或银行贷款等名义结汇的行为，违反了《条例》第二十三条、“142号文”第三条、“59号文”第六条的规定，属于非法结汇行为。
四、以归还已使用的自身银行贷款或银行委托贷款名义结汇。外商投资企业以归还已使用的自身银行贷款或银行委托贷款名义结汇，但贷款资金并未使用或并未用于自身正常生产经营范围之内的行为，违反了《条例》第二十二条、“142号文”第三条和第四条、“59号文”第六条的规定，属于非法结汇行为。外商投资企业以归还已使用的自身银行贷款或银行委托贷款名义结汇，但未将结汇资金用于归还企业自身银行贷款或银行委托贷款的行为，违反了《条例》第二十三条、“142号文”第二条、“59号文”第六条的规定，属于擅自改变结汇资金用途行为。
五、以股权投资名义结汇。外商投资企业以股权投资名义结汇的行为，违反了《条例》第二十三条、“142号文”第二条的规定，属于非法结汇行为。
六、使用无效合同或虚假发票结汇、在结汇后作废发票。外商投资企业使用无效合同或虚假发票结汇的行为，违反了《条例》第二十三条、“142号文”第四条的规定，属于非法结汇行为。
外商投资企业在办理结汇后作废发票，将结汇资金改作它用或滞留人民币账户的行为，违反了《条例》第二十三条、“142号文”第三条、“59号文”第六条的规定，属于擅自改变结汇资金用途行为。
七、以备用金名义结汇。外商投资企业频繁以备用金名义结汇，将大量结汇资金滞留于人民币账户明显异常的行为，违反了《条例》第二十三条、”142号文”第三条、“59号文”第六条的规定，属于擅自改变结汇资金用途行为。
外商投资企业以备用金名义结汇，明显超出备用金用途使用结汇资金的行为，违反了《条例》第二十三条、“142号文”第三条、“59号文”第六条的规定，属于擅自改变结汇资金用途行为。
八、以预付款名义结汇。外商投资企业虚构交易背景以预付款名义结汇的行为，违反了《条例》第二十三条、“142号文”第四条的规定，属于非法结汇行为。
外商技资企业利用真实交易背景以预付款名义结汇，但未按申请用途使用结汇资金的行为，违反了《条例》第二十三条、“142号文”第二条、“59号文”第六条的规定，属于擅自改变结汇资金用途行为。
对于上述非法结汇行为，按《条例》第四十一条第二款进行处罚;对于上述擅自改变结汇资金用途行为，按《条例》第四十四条第一款进行处罚。
对于银行办理结汇业务中存在的违规行为，按照《条例》和相关规定予以处理。
特此通知。
适用依据 篇3
1.1 是实现实质正义的需要
中外学者对于情事变更原则的理解虽然不尽相同, 但有一点是一致的, 即情事变更原则的实质在于对实质正义和公平的追求。从近代法律思想的演进历程来看, 随着权利本位向社会本位的过渡, 合同观念由唯意志论向构筑合同自由的实质正义内核转化, 合同法律制度从封闭自足、由严密精确法律概念组成的规范体系, 向开放多元、充满价值关怀和注重利益衡平的、由内涵明确的规则和外延广阔的原则共同组成的规范体系发展。
“契约必须严守”原则是被各国合同法所普遍接受的基本原则, 依此原则, 合同成立之后, 无论出现何种客观情况的异常变动, 均不影响合同的法律效力。可是, 如果在缔约后, 由于不可归责于双方当事人的客观情况的出现, 致使双方当事人的利益均衡关系受到严重破坏, 虽然可以履行, 但若按原约定履行, 对于合同一方当事人而言显失公平, 这种情况下, 如果仍然要求遵循“契约必须严守”原则, 则难免造成不公结果。由此, 有必要形成例外规则, 以缓和“契约必须严守”原则的苛刻性。交易基础障碍规则、不可抗力规则、合同落空规则以及情事变更原则在本质上有其相通性, 都是为了消除“契约必须严守”原则在特定情况下带来的不公平结果, 实现裁判的实质公平与正义。因此, 情事变更原则弥补了契约自由的不足之处, 是法理上追求实质正义的结果之一。
1.2 是我国司法实践发展的需要
目前, 我国的社会主义市场经济体系尚不完善, 这就有可能造成合同的履行结果与当事人的初衷大相径庭, 并使双方当事人的利益发生不正常的倾斜。尽管市场经济本身就伴随着风险, 但如果这种风险不是市场本身所固有的, 其可能带来的将是对市场经济发展的负面影响。而且, 健康的市场经济应该首先是诚信的市场经济, 情事变更原则正是基于诚实信用原则和公平原则发展起来的一项损益平衡原则, 其意义在于衡平当事人之间的利益关系, 促进契约公正和社会稳定。
与社会经济发展的需要相比, 在我国的司法领域情事变更案件的处理问题显得更为突出。合同法草案审议期间, 有人提出现实生活中情事变更的情况极其少见, 所以无需将其列入合同法中。且不论这样的理由是否成立, 在我国大多数地区发生“非典”疫情期间, 突发的公共卫生事件使情事变更原则再次成为法律界无法回避的问题, 例如组团到疫区旅游无法成行, 要求退款等。
尽管可以用诚实信用原则和公平原则作为判决的依据, 但作为合同法的基本原则, 其弹性之大、余地之广, 又使得其作为裁判依据显得力不从心。而且如此一来, 岂不使得法官的自由裁量权更大, 而完全背离了立法者放弃情事变更原则的初衷。
2 我国情事变更原则司法适用的法律依据
2.1 现行法律依据[1~2]
首先, 就国内合同纠纷而言, 我国《合同法》虽没有明确规定情事变更原则, 但在对于一些具体问题的规定上可以看到是贯彻了情事变更原则的精神的。如《合同法》第一百九十五条规定, “赠与人的经济状况显著恶化, 严重影响其生产经营或者家庭生活的, 可以不再履行赠与义务。”《合同法》第二百三十一条规定, “因不可归责于承租人的事由, 致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的, 承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失, 致使不能实现合同目的的, 承租人可以解除合同。”自2005年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称《解释》) 的第十六条规定, “因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷, 当事人协商变更无法达成一致, 且继续履行又显失公平的, 人民法院可以根据发生变更的客观情况, 按照公平原则处理。”
其次, 在涉外合同纠纷中, 因为我国已加入了国际统一私法协会, 因此在涉外合同关系中涉及情事变更原则时, 如果符合条件, 可以选择适用《国际商事合同通则》的有关规定, 该通则在第六章第二节对艰难情事规则做了规定。此外, 《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条关于免责的规定, 也是我国处理国际贸易纠纷的依据。
2.2 法律原则依据
在法律上没有特别规定, 而当事人又不能通过协商重新达成合意的, 可以适用诚实信用原则和公平原则予以处理。当出现情事变更问题而现有法律对此没有具体规定时, 很多学者就主张以诚信原则来填补这个法律漏洞, 认为情事变更原则的上位原则是诚实信用原则, 主张将诚实信用原则作为情事变更原则的理论基础;也有学者认为, 以公平原则作为情事变更原则的上位概念更适合我国国情, 情事变更原则是民法的公平原则在合同法中的运用的。
诚信原则和公平原则是民法与合同法的基本原则, 它对包括情事变更原则在内的各项原则都有指导意义, 二者在功能和价值取向上并无冲突。诚信原则创立之初虽有不同解说, 但一般认为, 诚信原则要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡, 以及当事人利益与社会利益平衡, 目的在于保持社会稳定与和谐地发展, 并在2个方面发挥作用, 首先它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实的内心状态的要求, 对当事人进行民事活动起指导作用;其次, 它是对法官自由裁量权的授予。公平原则要求民事主体应本着公平的观念从事民事活动, 正当行使权利和履行义务, 在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。它通过公平的价值取向, 授予法官自由裁量权, 强行干预、变更契约内容, 解决了法的安定性和判决的妥当性的矛盾, 在最大限度维护法的安定性的同时, 实现个案的公平正义。合同法上的情事变更原则是合同成立之时, 双方当事人的权利义务对等且价值相当, 符合等价有偿原则, 根据诚信原则, 双方对此真实、一致的意思表示本应恪守信用, 按照约定履行合同, 但由于合同履行过程中发生了情事变更, 对此双方当事人均无过错, 但如维持合同原有效力, 将导致双方利益关系的严重失衡, 有悖于公平原则, 因此为尊重受不利影响的一方当事人和合法利益, 法律允许对合同进行变更或解除, 以消除其不公平结果。
3 结语
从我国诚实信用原则与公平原则的立法精神看, 能够涵盖情事变更原则所包含的制度价值。处理情事变更案件时, 在法律没有具体规定的情况下直接适用诚实信用原则与公平原则来解决具体问题是可行、合理、有效的途径。但必须承认的是, 这种做法也只是目前现状下的权宜之计。
参考文献
[1]孙美兰.情事变动与契约理论[M].北京:法律出版社, 2004.
适用依据 篇4
一、代位继承的概念和特征
(一) 概念
代位继承又称为间接继承、承租继承, 是法定继承中的一种特别的继承方式。一般意义上说, 是指有法定继承权的人在继承开始前死亡, 由其晚辈直系血亲代其参加继承, 并继承其应继承的份额的一种继承制度。在代位继承中, 已先于被继承人死亡的继承人叫作被代位继承人, 简称被代位人。代替被代位人继承遗产的人叫作代位继承人, 简称代位人, 代位人代替被代位人继承遗产的权利叫作代位继承权。《继承法》第十一条规定“被继承人的子女先于被继承人死亡的, 由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。代位继承只能“往下”, 不能“往上”。代位继承男女平等, 辈数不限, 但遗嘱继承和遗赠不能代位继承。代位继承是和本位继承相对应的一种继承制度, 是法定继承的一种特殊情况。代位继承人的法律地位与被代位继承人同一顺序的其他继承人相承人先于被继承人死亡的情况, 这时, 被代位继承人客观上无法行使继承权。
2、被代位人须为先于被继承人死亡的子女。
即代位继承人必须是被继承人的子女, 只有被继承人的子女先于被继承人死亡才能引起代位继承, 公民死亡后对其他公民的继承权也一并消失。但若是被继承人的子女, 则其继承权并不消失, 根据法律规定, 被继承人子女先于被继承人死亡的, 可由其子女代位行使继承权。
3、代位继承只适用于法定继承。
在遗嘱继承中不发生代位继承问题。代位人须是被继承人的晚辈直系血亲, 包括被代位继承人的生子女、养子女或有抚养关系的继子女, 孙子女、曾孙子女、外曾孙子女等, 代位继承人不受辈数的限制;拟制血亲也可代位继承。代位继承人的旁系血亲或长辈血亲均无代位继承权。最高法院《意见》第26条“被继承的养子女、已形成扶养关系的继子女的生子女可代位继承;被继承人亲生子女的养子女可代位继承;被继承人养子女的养子女可代位继承;与被继承人已形成扶养关系的继子女的养子女也可以代位继承”。
4、继承人丧失继承权的, 即被代位人
未丧失继承权, 其晚辈直系血亲也不得代位继承。最高法院《意见》第28条:继承人丧失继承权的, 其晚辈直系血亲不得代位继承。
5、代位继承人只能继承被代位人应继承的遗产份额。
代位继承人为数人的, 原则上由数个代位继承人平分被代位人应继承的份额。如该代位继承人是缺乏劳动能力又没有生活来源的人, 或是对被继承人尽赡养义务较多的, 可适当分给遗产。或者对被继承人尽过主要赡养义务的, 分配遗产时, 可以多分。
6、发生代位继承时, 代位人替代被代
位人的继承地位与第一顺序的继承人共同继承, 代位继承人与第一顺序继承人具有相同的法律效力。如果第一顺序没有其他继承人, 那么代位继承将作为唯一的继承人, 取得全部遗产。
二、转继承的概念和特征
(一) 概念
转继承又称转归继承、连续继承或第二次继承、再继承, 是指继承人在继承开始后实际接受遗产前死亡, 继承人有权实际接受的遗产归由其法定继承人承受的一项法律制度。也就是指继承人因故于被继承人死后, 未及实际接受遗产而死亡或宣告死亡 (遗产分割前继承人死亡的) , 由其继承人继承其相应继承的遗产份额的一种法律制度。我国《继承法》中未明确规定转继承, 但在最高法院《意见》第52条规定:继承开始后, 继承人没有表示放弃继承, 并于遗产分割前死亡的, 其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。第53条规定:继承开始后, 受遗赠人表示接受遗赠, 并于遗产分割前死亡的, 其接受遗赠的权利转移给他的继承人。也就是说转继承是指被继承人死亡后, 继承人在财产分割前也死亡, 继承人的继承权由其合法继承人 (一般是法定继承人, 但也不排除遗嘱继承人) 承受, 被继承人先死, 继承人 (可能是晚辈, 也可能是长辈) 后死。
(二) 特征
1、转继承权必须是在继承人在继承开始以后, 分割财产以前死亡方才产生。
如果继承人先于被继承人死亡则为代位继承了;只有在被继承人死亡之后, 遗产分割之前, 继承人也相继死亡, 才发生转继承。
2、转继承人的份额仅以已死亡的继承人的法定继承份额为限。
转继承人一般只能继承其被转继承人应得的遗产份额, 只能由继承人的法定继承人直接分割被继承人的遗产。
3、如果已死亡的继承人在继承开始
以后, 财产分割后才明确表示放弃遗产, 那么就不存在转继承的问题, 只有继承人在前述的时间内死亡而未实际取得遗产, 而不是放弃继承权。
4、转继承不仅存在于法定继承中, 而且存在于遗嘱继承之中。
遗嘱继承人在继承开始以后, 财产分割以前死亡的, 他的法定继承人同样可转继承遗嘱继承人的那份该继承的遗产份额。转继承人一般只能继承其被转继承人应得的遗产份额。
5、转继承人可以是被继承人的直系血亲, 也可以是被继承人的其他法定继承人。
三、代位继承与转继承的区别
第一, 继承人死亡发生时间和条件不同。代位继承是被代位继承人先于被继承人死亡, 就是被继承人的继承人先于被继承人死亡或与被继承人同时死亡, 代位继承只能发生在被代位继承人在继承开始前死亡, 它只发生在法定继承中;转继承是被转继承人在继承开始之后, 即被继承人的继承人在继承活动开始之后、遗产处理之前死亡, 它只能发生在继承开始后、遗产分割前, 既可以是法定继承, 也可是在遗嘱继承, 被转继承人可以是任一继承人。
第二, 适用的范围、主体不同。代位继承中的代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲或拟制血亲的子女范围内, 被代位人只能是先于被继承人死亡的子女, 如子女、孙子女、外孙子女、曾孙子女、曾外孙子女等, 且不受辈份限制, 均可成为代位继承人;但不能是其他法定继承人, (根据“意见”第53条) 代位继承只适用于法定继承, 而不适用于遗嘱继承;转继承人是被转继承人死亡时生存的所有法定继承人或遗嘱继承人, 在转继承中, 享有转继承权的人是被转继承人死亡时生存的所有法定继承人, 因此, 作为第一顺序继承人的子女、配偶、父母都有转继承权, 也可能是继承人的第二顺序法定继承人。
第三, 继承的内容不同。代位继承是继承人的子女直接参与对被继承人遗产的分割, 与其他有继承权的人共同参与继承活动;转继承只能对其法定继承人应继承的遗产进行分割, 不能与被继承人的其他合法继承人共同分割被继承人的遗产。
第四, 性质不同。代位继承是代位人基于代位继承权直接参加遗产继承, 是直接由继承人的晚辈直系血亲继承被继承人的遗产;转继承是对第一次继承基础上的再次继承, 是在继承开始继承人直接继承后又转由其继承人继承其遗产。
第五, 产生的原因不同。代位继承是因在被继承人死亡以前, 被代位继承人 (即被继承人的子女) 已经死亡。而转继承则是因在继承开始后, 遗产分割前继承人死亡而发生的。
【案例介绍】于某和赵某共有两个儿子, 一个女儿。长子于甲娶齐某为妻, 生有一个儿子于A;次子于乙娶张某为妻, 生有一个儿子于B。女儿于丙嫁给李某, 生有龙凤胎长子李C、长女李D。于某是独生子女, 于某的父亲先于其死亡, 母亲于李氏还健在, 赵某的父母先于赵某死亡。1990年长子于甲因心脏病复发死亡, 于某和赵某分别于1994年4月17日、1992年4月16日因病死亡, 他们生前共遗有70万元, 生前未留有遗嘱, 亦未与他人签订遗赠抚养协议。在办理完于某的后事后, 于李氏因承受不了丧子之痛, 于1994年7月也离开人世, 1993年于某和赵某的女儿于丙病亡。2011年来公证处申请办理《继承权》公证, 经协商, 李某、李D放弃继承权, 由于乙和于A、李C共同继承, 他们来到公证处要求办理继承权公证。
【案例分析】本案涉及代位继承和转继承、转继承中代位继承。根据《中华人民共和国继承法》第5条、第10条的规定, 被继承人于某和赵某的遗产应由法定继承的顺序。在本案中, 长子于甲先于被继承于某和赵某死亡, 发生代位继承, 长子于甲应继承的份额由其长子的儿子于A代位继承;其孙子于A就可依据法律代位继承该财产权利。于某的父亲先于于某死亡, 赵某的父母先于赵某死亡。于某的母亲于李氏在于某之后死亡, 依据最高法院《意见》中第52条的规定, 于李氏继承其子于某遗产的权利转移给他的合法继承人, 因而于李氏应继承的遗产由孙子于乙 (孙女于丙和孙子于甲先于其死亡) 代位继承。于某的女儿于丙先于于某死亡, 发生代位继承, 由其二个儿子代位继承于某的遗产。赵某的女儿于丙在遗产分割之前赵某死亡后死亡, 发生转继承, 其应继承的份额转由其丈夫李某、长子李C、长女李D共同继承。案例中的案情显示长子于甲、女儿于丙分别满足转继承和代位继承的所有法律要件。因此要素式公证书应写明:根据上述事实并依据《中华人民共和国继承法》第三条的规定, 被继承人于某和赵某死亡时遗留的上述个人合法财产为于某和赵某的遗产。根据《中华人民共和国继承法》第5条、第10条、第25条的规定, 被继承人的遗产应由其父母、子女共同继承, 因被继承人于某的父亲先于其死亡, 被继承人赵某的父母先于其死亡, 故被继承人于某和赵某的遗产应由其母亲于李氏、长子于甲、次子于乙、长女于丙共同继承。因被继承人于某和赵某的长子于甲先于其死亡, 并遗有子女一人, 长子于A;被继承人于某的长女于丙先于其死亡, 并遗有二个子女, 长子于C、长女于D。根据《中华人民共和国继承法》第十一条的规定, 长子于甲应继承于某和赵某遗产的份额由其长子于A代位继承;长女于丙应继承于某遗产的份额由其长子于C、长女于D代位继承;又因于李氏于1994年7月在继承开始后、于某遗产尚未实际分割前死亡, 于丙于1993年在尚未实际取得赵某遗产时死亡, 根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》中第52条:“继承开始后, 继承人没有表示放弃继承, 并于遗产分割前死亡的, 其继承遗产的权利转移给他的合法继承人”的规定, 于李氏继承其子于某遗产的权利转移给她的合法继承人, 因于某是独生子女, 于李氏死亡后已无我国《继承法》中第十条规定的法定第一、第二顺序继承人, 但我国《继承法》第11条同时规定:“被继承人的子女先于被继承人死亡的, 由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。”因而于李氏应继承的遗产由于甲、于乙、于丙代位继承。于丙应继承赵某遗产的权利转移给于丙的合法继承人—配偶李某、长子李C、长女李D;而李某、李D表示放弃对被继承人于某和赵某的继承权, 因此, 兹证明被继承人于某和赵某的上述遗产由次子于乙、孙子于A、外孙子李C共同继承。
在现代社会中, 独生子女已普及, 上述问题在不远的将来会尤为突出, 迫切需要我们去解决。在现行的我国《继承法》及最高院的司法解释中并未涉及到有些问题, 许多专家和学者对这个问题也有较大的分歧, 我们正确出具要素式公证书, 才能更好地保护公民的合法私有财产, 才能更好地维护当事人的合法权益。
参考文献