合同行为

合同行为（共11篇）

合同行为 篇1

摘要：近年来, 房地产行业的“温度”一直居高不下。在司法实践中, 房地产合同纠纷是民事审判案件中的重点, 也是难点。据不完全数据统计, 房地产合同纠纷案件有着逐年上升的趋势, 而房地产居间合同纠纷占了房地产合同纠纷的比例也越来越高。由于居间合同有其固有的特殊性, 而社会各界对居间合同纠纷的“跳单”行为未能有一致的理解, 导致房地产居间合同纠纷出现了审判、执行不统一的现象。本文拟从居间合同的定义、“跳单”行为的性质进行分析并提出相应的法律建议, 并期当事人对合同的签订有指导意义。

关键词：房地产,居间合同,跳单,风险

一、案例

新疆某甲公司名下有一处物业包括厂房、配套宿舍及办公室出租, 总面积800平方米。2015年3月, 由于公司经营方针调整, 甲公司准备将上述物业出租, 并与新疆某乙房地产公司签订了《委托合同》, 合同明确授权某乙房地产公司代理甲方出租其名下的上述物业。此外, 委托合同明确约定, 甲方除了授权乙方房地产公司代理出租上述物业外, 甲方还可以委托其他任何中介代理上述物业的权利, 与此同时, 甲方本身仍然有权自行出租上述物业。甲乙双方签订《委托合同》后, 乙方房地产公司带了某棉被制造公司 (以下简称“丙方”) 人员看了甲方的上述厂房物业, 后因上述物业周边交通以及价格问题未能将甲方上述物业出租给丙公司。几个月之后, 因招商引资项目的启动, 当地招商局主动从中斡旋, 并最终促成丙公司与甲公司达成合作协议 (不仅仅是租赁上述物业) , 因此甲公司也没有向乙公司支付中介佣金。遂乙方房地产公司将甲公司诉至物业所在地法院, 要求甲方支付35000元佣金。但甲公司认为房地产公司并未履行居间义务, 没有促成合同成立, 因此无权要求甲方支付任何佣金。

二、法律概念

我国合同法第四百二十四条、四百二十五条对居间合同有明确的规定, 即居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务, 委托人支付报酬的合同。居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况, 损害委托人利益的, 不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。

从上述法律概念可知, 居间人在居间合同中的义务比较明确, 主要是向委托人报告签订合同的机会, 并应当如实报告。其次, 居间人必须提供签订合同的重要事项或其他重要信息。最后, 居间人必须通过相关信息在买方和卖方之间进行斡旋, 促成双方达成协议, 在此期间产生的费用由居间人自行负责。

居间合同中“跳单”是指房产买方通过房地产中介公司提供的房源信息直接与房产卖方联系并直接签订了房产买卖合同, 即卖方利用了中介公司提供的房源信息服务又跳过中介公司而直接购买房屋, 致使房产中介公司无法依据居间合同获得佣金的行为。

三、“跳单”行为的法律分析

当下, 房地产居间合同纠纷中的“跳单”现象屡见不鲜, 但是在司法实践中, 对“跳单”行为的界定却没有形成统一的认识。

(一) 案件的法律分析

著名的“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华 (化名) 居间合同纠纷案”, 对司法审判实践起到了一定的指导作用。该案件双方当事人争议的焦点在于被告到底有没有“跳单”, 也就是被告到底有没有构成违约, 最终法院从“跳单”的构成要素进行深入分析, 界定该处“跳单”到底是否属于法律意义上的跳单。这里指的构成要素主要指委托人是否利用了中介方提供的房源信息、客户需求信息、机会等。若委托人没有将中介方提供的房源客户等相关信息、机会利用起来, 而是通过其他正当途径获得客户的需求信息, 因此委托人为了节省自身成本, 通过对自己更有利的途径与第三方客户签订合同, 这种情况, 则不应界定为法律意义上的“跳单”, 即不构成违约。

笔者认为, 法律意义上的“跳单”除了具备上述构成要素, 还应该符合以下条件:1、居间人为了保护自身的权益与委托人签订委托合同, 合同双方一致同意如果委托人通过居间人的房源信息、客户需求信息却跳开居间人直接与第三人订立协议, 导致居间人损失相关利益的, 委托人必须承担违约责任, 并向居间人支付相应的违约金或实际经济损失。在委托合同的实际履行过程中, 委托人违约跳过居间人直接与第三人签订协议且没有向委托人支付居间合同约定的任何费用。2、委托人“跳单”行为已经发生。也就是说委托人已经向第三人发出了签订合同的意思表示, 并且已经签订了合同;3、委托人与第三人签订合同的行为损害了居间人的合法权益, 即剥夺了居间人根据委托协议应该获得的报酬。

(二) 本案的法律分析

根据上述“跳单”构成要素及条件, 分析本文篇头引用案例中的“跳单”行为就不难了。本案争议的焦点依旧在于甲方的“跳单”行为是否构成法律意义上的跳单, 即是否构成违约。

第一, 分析房地产公司乙方在合同中有没有起到促成合同签订的主要作用, 根据谁主张谁举证原则, 乙方必须在本案中承担举证责任。但是, 根据乙方向法院递交的证据, 确实可以证明乙方带了丙方去甲方物业查看的事实, 但是不能证明甲方与丙方签订合同是因为甲方利用了乙方提供的丙方需求信息, 而且也无法证明乙方在甲方与丙方签订的合同中发挥的重要作用。

第二, 丙方在诉讼中递交了第三方证人证言的证据, 证明丙方与甲方促成的合作合同与乙方没有关系, 甲方与丙方达成合作协议是因为当地招商局在他们中间斡旋, 并解决了物业周边的交通不便的问题。最终, 法院在查明本案事实的基础上, 根据双方递交的证据, 驳回了乙方的诉求。

四、法律建议

(一) 坚守诚实信用原则

居间合同本质上是一种服务合同, 居间人必须忠于职守, 切实履行居间合同中约定的义务, 并在此基础上为委托人提供满意的高质量专业服务, 才能取得委托人的信任。除此之外, 居间人要不断更新自身理念, 一切以客户为主, 提升服务水准, 通过自身优质专业的居间服务来满足广大客户。委托人必须遵守诚实信用的原则, 不能为了自己的利益, 违背约定, 抛弃诚信, 利用居间人提供的信息服务, 单方面私下与第三方直接达成协议, 这将严重扰乱房地产法律秩序。

(二) 增强法律意识, 尤其是证据意识

“跳单”在居间合同中已是常见的现象, 但委托人跳过居间人, 并不一定构成了法律意义上的跳单违约。而要领会法律意义上的“跳单”要素, 了解民事诉讼证据规则, 谁主张谁举证, 所以必须增强证据意识。居间人除了需要收集自己履行居间合同义务的证据, 还要关注委托人房产的法律状态, 一旦发现, 及时了解情况, 争取的第一时间维护自己的合法权益。但居间人也必须深读民事诉讼证据规则, 如果法院不能根据双方提供的证据查明事实时, 那么居间人, 即原告将承担败诉的风险。

(三) 合同签订的规范性

居间人与委托人签订委托协议时, 应该设立相关条款来确保委托人没有通过其他方式得到房源信息、客户需求等信息, 且及时收集自己向委托人提供的房源客户需求信息的有效证据, 确保自己提供的服务得到较好的回报。当然, 委托人也应该在委托协议中保留自己的权利, 如有权与其他中介方签订房产代理协议, 或者自行处理房产的权利, 并保留有效证据, 防止在诉讼中承担不确定的法律风险。

参考文献

[1]赵娟.轮房屋买卖居间人的如实告知义务[D].中国政法大学硕士学位论文, 2011.

[2]王楠.房屋买卖居间合同法律问题研究[D].大连海事大学硕士学位论文, 2010.

[3]王泽鉴.民法总则[M].北京:北京大学出版社, 2009.

合同行为 篇2

深圳法律顾问获悉国家工商总局于（10月20日）公布《合同违法行为监督处理办法》。该办法对经营者与消费者订立的格式条款式合同进行了详细的规定。而此举则限制了格式条款成为“霸王条款”的可能。

办法中明确了合同欺诈的范畴。同时，对于经营者与消费者采用格式条款订立合同的内容，该办法进行了详细的规范。所谓格式合同，指全部由格式条款组成的合同。

目前，通讯、保修等合同大部分是格式合同。由于该类合同由经营者制定，大多条款利于制定者，有失公平。而该类型的合同也成了孕育“霸王条款”的温床。

重要看点

1.经营者如对消费者造成伤害不能免责

经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己造成消费者人身伤害、因故意或者重大过失造成消费者财产损失、对提供的商品或者服务依法应当承担的保证、违约依法应当承担的违约责任以及依法应当承担的其他责任。

比如在一些旅游合同中则有“如在旅游期间出现人身意外，旅行社不负责任”等条款就属于明显的霸王条款。

2.不得加重消费者违约金数额

经营者不得在格式条款中加重消费者违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任等，以及其他法律规定的不应由消费者承担的责任。

3.不得排除消费者依法变更合同的权利

而一些霸王合同一旦签订，就成了消费者的“卖身契”。如一旦购买，所售商品概不退换等条款。

经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者依法变更或者解除合同的权利；请求支付违约金的权利；请求损害赔偿的权利；解释格式条款的权利；就格式条款争议提起诉讼的权利等。

对于违反上述规定的，且相关法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。

据了解，该“办法”将于2010年11月13日起施行。

合同诈骗罪非典型挥霍行为探究 篇3

关键词：合同诈骗 非典型挥霍 本质属性

诈骗犯罪案件中，不少行为的非法占有目的需要通过是否具有挥霍行为来推定。具有肆意挥霍行为的，可以认定其具有非法占有目的。但如何理解挥霍行为，理论上探讨甚少，实践中也有不少困惑，因此，加强此类行为的研究，对准确打击诈骗犯罪颇具指导意义。

一、挥霍的一般理解

合同詐骗犯罪中，由于诈骗行为以合同形式表现出来，比普通的诈骗犯罪更具欺骗性，更容易与民事经济欺诈行为相混淆，特别是在行为人否认自身有非法占有目的之时，其行为性质更是难以认定。在此情形下，用刑事推定来确定行为人是否具有非法占有之目的，成为有效认定犯罪的重要手段。以欺骗手段占有他人财物的，若有大肆挥霍行为的基础事实，即可推定有非法占有目的，[1]认定其构成诈骗犯罪也就理所当然。至于何谓“挥霍”，一般理解为在个人消费上的任意开支。即取得钱财后，任意用于与经营无关的个人消费，比如吃喝玩乐、赌博吸毒等，即视为挥霍。[2]这是理论界与实务界对挥霍的传统观点，本文称之为典型挥霍。挥霍的本义是“任意花钱”，也即对钱财没有拘束、不加限制、想怎样使用就怎样使用。由此可见，将挥霍钱财这种“任意”理解为个人消费上的任意开支是无可厚非的，但仅仅局限于个人消费也是不全面的，因为在其他消费上想怎样就怎样的“任意”同样也是挥霍的表现，行为人的这种“任意”对其控制下的钱财所带来危害性与在个人消费上的“任意”并无区别。因此，挥霍的“任意花钱”，既有典型意义上的在个人消费上“任意花钱”，也应包括典型意义之外的在其他消费上的“任意花钱”，本文称之为非典型挥霍行为，即个人消费之外的任意使用钱财行为。

二、非典型挥霍行为的属性

现实生活中对钱财的挥霍可以分为三类：一是个人消费上的任意使用；二是个人消费与经营方面并存的任意使用；三是经营方面的任意使用。第一类属于典型挥霍，后两类则属于非典型挥霍。

（一）个人消费与经营方面并存任意型

[案例一]甲在无资金、无场地、无设备、无技术的情况下，组织了7个人准备办一个造船厂，并骗取了银行30万元贷款。贷到款后，甲一方面着手买设备，另一方面又大肆挥霍。后造船厂没办起来，无力偿还贷款。

本案例中，除个人大肆挥霍外，没有技术办造船厂同样是“任意花钱”本质的反映。因为没有技术造船，无异于竹篮打水，是不打算还钱心态的直接反映。

（二）经营方面任意型

[案例二]乙为能在江浙发达地区购50亩土地，首先自筹资金100万元托丙批地。并与丙签约：先行付给丙100万跑关系，在丙运作至当地政府以书面形式通知乙正式办理购地手续时，乙再支付后续相关费用，并约定丙在一个月内保证让乙进入购地程序。乙考虑到要有后续资金跟进，自己又没资金，便以无效担保骗取丁借给其300万元用于购地，约定三个月归还。一个月后，乙在没能得到当地政府通知其购地的情况下，将所借丁的300万元用于支付丙违反约定要求的批地跑关系费用及归还前期自筹资金。合同到期后，乙因无力偿还丁的借款及他人的高利贷而逃跑。

本案例中，虽然用于个人方面的挥霍占比小，但其不按合同规定付款同样是“任意花钱”。因为，随着乙不按约定使用借款行为的开始，也是其“不打算还钱”的主观故意确立之时。这并非说不按合同规定用钱的行为都能确定为“不打算还钱”的故意成立，而是说在没有履行能力的条件下，仍在不受拘束、不计后果的使用他人钱财，正是“不打算还钱”的心理写照。

上述两种表现都具有挥霍的属性，所带来的危害性也与典型挥霍是一样的，但更具欺骗性。它以用于经营的方式出现，被害人一般要到要求行为人履约而不能兑现时才能觉察，相当于无有力的救济措施可用。同时，这种“在经营”的表象也使行为人有了“在履行”合同的保护色，使得人们在判断其是否具有非法占有目的时莫衷一是。

无论是典型挥霍还是非典型挥霍，其共同点就是“花钱”没有约束，不受限制。只是人们更易为非典型挥霍的“在履行”表象所困惑，当这样的特点在经营活动中表现出来时，人们更多是关注其在为履行合同努力，而忽视了这样的努力是一种在自身力所不能及的状态下，对用欺骗手段占有的他人钱财的无约束使用，是一种“不靠谱”的努力。

三、非典型挥霍行为的定性意义

（一）是推定具有非法占有目的之基础事实

非典型挥霍作为推定具有非法占有目的之基础事实，根本的是要看其是否具有挥霍的本质属性，即是否属于“任意花钱”。判断这种属性，可以从两个方面进行：

第一，占有钱财时，是否具有偿还实力。如案例一中的甲无资金、无场地，案例二中的乙在已无资金的情况下向丁借款且用无效担保再担保，都是在无还款实力的情况下所进行的借款。

第二，使用钱财时，是否任意任性。本身无还款实力，却又无规矩、无拘束的花钱，它体现的就是不想偿还的心理。案例一中甲无技术办厂的结果必然是厂办不起来，案例二中乙自己无能力购到土地，委托他人帮助购地的过程中又不按约定支付土地运作费，造成的后果也是钱付出去了，土地却没买到。

上述两个条件需要同时具备。有归还借款的实力，即使用钱无规矩、无拘束，只要这种任意是建立在能够归还的基础上，则不能认定为有非法占有目的之挥霍。既没有偿还实力，又无规矩、无拘束“花钱”，这种任意则是建立在没打算还钱的基础上的。只要有这样的基础事实存在，就应推定为具有非法占有目的之挥霍。

（二）能准确捕捉向直接故意转化的主观变化轨迹

现实生活中，行为人没有履行能力却通过欺骗手段占有他人钱财进行经营活动，有的履行了合同，没有造成危害或危害较小，有的没有履行合同造成社会危害，由此产生了间接故意能否构成合同诈骗罪的争议。肯定者更多的是从社会危害性出发，强调构罪的该当性，否定者则是以没有造成危害后果的事例为论据，否定构罪的该当性。

我们认为，将合同诈骗罪置于间接故意能否构成的争论是将犯罪故意状态固定化的表现，即把行为人开始存在的“能还则还”心态固化为贯穿犯罪全过程的心态，对犯罪过程可能出现的新变化视而不见。对非典型挥霍行为研究，能使我们清楚其所具有的挥霍之本质属性，正视行为人在犯罪过程中主观故意不断变化的客观属性，厘清非典型挥霍“在履行”表象后面的行为目的之变化过程，从而更容易捕捉到行为人主观故意的变化轨迹。如案例二中的乙在自身无资金的情况下用无效担保向丁借得300万，此时仍寄托于他人能帮他批到土地。若说到此时乙还是一种能还则还的心态，那之后的不依约定向丙支付土地运作费、归还前期运作费用，就是干脆不还的心态表现。因为，如果坚持在丙运作土地没进入下一环节不付钱、不归还前期运作费的话，丁的款仍是可以归还的。当我们了解了乙的这种心理变化轨迹时，就不会认为乙对归还借款一直处于放任态度，而是已经实现了由“放任不还”到“干脆不还”的转变。

（三）能有效阻却间接故意行为入罪

以非典型挥霍行为为基础事实认定非法占有目的之存在，就是要用刑事推定理论解决合同诈骗犯罪中行为人心理由“能还则还”到“干脆不还”转变后的行为性质认定问题。这比机械地将其归类于间接故意，再以诈骗罪只能由直接故意构成，从而否定行为人在根本没有履行能力的情形下，用骗取的钱财“瞎跑乱窜”履行合同且造成他人损失行为的犯罪属性更有司法理论与实践的指导意义。以非典型挥霍行为作为推定的基础事实，既不与合同诈骗罪只能由直接故意构成的理论相悖，又不会放纵对“干脆不还”故意行为的追究。因为这是建立在对已然事实基础之上的刑事推定，当然就不会有“碰巧履行”行为入罪的担心，因为履行了就没有可推定的事实存在。也就是说，这种推定是对不具备履行实力但仍任意花钱且造成他人损失情形的推定，此时的任意是“干脆不还”的直接表现，在事实上能够推定具有非法占有目的之直接故意。如果不具履行但没有任意花钱，是按正常情形经营用钱，则不宜推定为具有非法占有目的。

注释：

[1]陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第274页。

合同行为 篇4

建设施工合同是指承包人按照发包人的要求, 依据勘察、设计的有关资料和相关法律法规的要求进行施工建设、安装的合同;是承、发包双方为实现建设工程目标, 明确相互责任、权利和义务关系的协议;是承包人进行工程建设, 发包人支付价款, 控制工程项目质量、进度和投资, 从而保证工程建设活动顺利进行的重要文件。有效的合同管理是促进参与工程建设的各方全面履行合同约定的义务、确保建设目标 (质量、投资、工期) 实现的重要手段。因此, 加强合同管理对于规范建设市场行为具有重要的意义。

1 目前建设工程合同管理中存在的主要问题

工程建设的复杂性决定了施工合同管理的艰巨性。目前, 我国建设市场的发育尚不完善, 建设交易行为尚不规范, 建设施工合同管理中还存在着诸多问题。

1.1 合同双方的法律意识淡薄

(1) 合同有失公正。

目前实施的建设施工合同中的大多数条款是有利于发包方的, 大多强调了承包方的义务, 而对业主的制约条款偏少, 特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体, 也缺少行之有效的处罚办法。这不利于施工合同的公平、公正履行, 成为施工合同执行过程中发生争议较多的一个原因。

(2) 合同文本不规范, “阴阳合同”充斥市场。

有些建设项目在签定合同时为了回避业主义务, 不采用标准的合同文本, 而是采用一些自制的、不规范的、笼统的、含糊的文本进行签约, 避重就轻, 转嫁工程风险;有些业主甚至以各种理由签定“阴阳合同”, 除了按招标文件签定一份供建设行政主管部门审查备案的“阳合同”之外, 私下还与承包商再签定一份在实际施工活动中被双方认可的“阴合同”, 在内容上与原合同相违背, 严重扰乱了建筑市场秩序。

(3) 建设施工合同履约程度低, 违约现象严重。

有些工程合同的签约双方都不认真履行合同, 随意修改合同或违背合同规定, 致使合同违约现象时有发生。

(4) 合同索赔难以实现。

由于建筑市场日趋饱和、存在不平等合同等原因, 给索赔工作造成了许多干扰, 加之承包商的自我保护意识差、索赔意识淡薄, 致使合同索赔难以进行, 受损害的往往是承包商。

(5) 资质挂靠、出借现象严重。

有些不法承包商为了达到承包工程的目的, 在自己不具备相应的建设项目施工资质的情况下非法挂靠他人资质参加工程投标;还有一些不法承包商利用不法手段获得承包资质, 专门从事资质证件出借业务非法谋取私利等, 严重破坏了建筑市场的秩序。

(6) 违法签定转包、分包合同的现象普遍存在。

一些承包商为了获得建设项目承包资格, 不惜以低价中标。在中标之后, 又将工程肢解后以更低的价格非法转包给一些没有资质的施工队伍, 由于这些施工队伍缺乏对承包工程的基本控制步骤和监督手段, 会对工程进度和质量造成严重影响。

1.2 不重视合同管理体系和制度建设

一些建设项目不重视合同管理体系的建设, 例如合同归口管理、分级管理和授权管理的机制不健全, 谁都可以签合同, 合同无专人保管, 出借合同无登记, 合同管理手段落后, 管理信息化程度不高;合同管理程序不明确, 或有制度不执行, 该履行的手续不履行;合同履行过程中未进行严格的监督控制, 合同履行后没有全面评估或缺乏对合同管理的有效监督和控制等。

1.3 专业的合同人才缺乏

建设合同涉及的内容多、专业面广, 合同管理人员需要有一定的专业技术知识、法律知识和造价管理知识。很多的建设项目管理机构中, 没有专业技术人员管理合同, 或合同管理人员缺少培训, 将合同管理简单地视为一种事务性工作;甚至有的领导直接指定由一般的办公人员办理合同, 一旦发生合同纠纷, 则缺少必要的法律支持。

2 完善建设工程合同管理的对策

(1) 加强对承包商的资质管理。

资质颁发部门要严把申办建筑承包资质的管理关, 从总量上控制建筑施工队伍的规模, 解决目前建筑市场供求失衡与过度竞争的问题, 从根本上杜绝压价现象。同时, 各级建设行政主管部门要加强对承包商参与市场行为的监督管理, 对承包商的违法行为要严肃处理, 维护正常的建设市场环境, 确保建筑市场的健康发展。

(2) 加强工程招投标管理。

建筑工程招投标中的问题, 归根结底是由于经济转轨过程中的无序竞争所致。治本之策在于深化改革, 理顺体制, 强化监督。只有这样, 建筑市场才能实现良性循环。 可采取以下几项措施:加强宣传, 强化法律意识;严格招标申报、合同备案程序;严肃法纪, 严厉查处各种违规违法行为; 注重招标形式, 尽快出台配套措施和管理办法, 健全体制, 完善操作。

(3) 借鉴国际经验, 推行适用于我国社会主义市场经济的合同示范文本。

在合同管理方面, 要借鉴国际上的先进经验, 尽快建立和完善我国社会主义市场经济所需的合同管理模式。

(4) 推行合同管理人员持证上岗制度。

加强建设项目合同管理的队伍建设, 加强合同管理人才的培养, 实行合同管理人员持证上岗制度, 也是提高建设项目合同管理效果的重要举措。

(5) 行政部门要加大合同管理力度。

涉及建筑管理的建委、规划、监察、发改委、工商、银行、纪委等部门要按照各自的工作职责范围, 做好工程立项、土地报批、规划、招投标、资质审查、工程监理、竣工验收等各个环节的工作, 各司其职、各负其责, 实行责任追究制度。

(6) 增强合同意识, 减少合同纠纷的发生。

在签定合同的过程中, 承包商要对合同的合法性、严密性进行认真审查, 减少可能产生合同纠纷的因素, 将合同纠纷控制到最低限度, 以保证合同的全面履行。

(7) 加强合同管理体系和制度建设。

项目建设各方要重视合同管理机构的设置和合同归口管理工作。做好合同签定、合同审查、合同授权、合同公证、合同履行的监督管理。建立健全合同管理制度, 严格按照规定程序进行操作, 提高合同管理水平。

(8) 加强施工合同索赔管理工作。

施工合同是索赔的依据, 索赔则是合同管理的延续。合同管理要求承包商在签定合同时, 要充分考虑各种不利因素及合同变更和索赔的可能性, 采取最有效的合同管理策略和索赔策略;在合同履行过程中, 要随时结合施工现场的实际情况和有关的法律法规进行分析, 全面合理地履行合同索赔。

(9) 尽量预防来自业主的风险。

在签定合约前甚至招标前, 承包人必须先行考察业主的社会信誉、资信状况、开工条件、工期要求、质量要求等, 确保项目能如期上马;同时要全面审核图纸、复核工程量清单、详细阅读招标文件和补遗书等文件, 避免业主在招标时将工程量清单的项目数量扩大或与图纸不符, 或是将一些苛刻的条款甚至是“霸王条款”写在招标文件不易觉察之处等;同时对于发包人指定的一些分包商要提前审验其相关资质, 考察是否有类似的施工业绩, 在资质条件等符合要求的情况下, 还应尽量将分包合同签署得严密一些, 明确各自的责任与义务, 以预防来自业主的风险。

3 结语

随着竞争机制的引入, 我国的工程建设市场将进一步开放, 这给施工合同的管理带来了很大的挑战, 同时也为加强合同管理提供了新机遇。我们只有努力提高合同管理水平, 在合同管理上走国际化的道路, 才能使合同管理更加规范化、程序化和法制化, 才能进一步规范市场行为, 推动我国工程建设市场健康有序地发展, 提高企业的国际竞争力。

摘要：从加强建设工程合同管理的现实意义出发, 针对目前我国建筑市场合同管理中存在的主要问题, 提出了加强合同管理、规范市场行为的对策措施。

关键词：合同管理,工程索赔,风险

参考文献

合同违法行为监督处理办法及评析 篇5

第 51 号

《合同违法行为监督处理办法》已经中华人民共和国国家工商行政管理总局局务会审议通过，现予公布，自2010年11月13日起施行。

局 长周伯华二○一○年十月十三日

合同违法行为监督处理办法

第一条 为了维护市场经济秩序，保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益，依据《中华人民共和国合同法》和有关法律法规的规定，制定本办法。

第二条 本办法所称合同违法行为，是指自然人、法人、其他组织利用合同，以牟取非法利益为目的，违反法律法规及本办法的行为。

第三条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害国家利益、社会公共利益。

第四条 各级工商行政管理机关在职权范围内，依照有关法律法规及本办法的规定，负责监督处理合同违法行为。

第五条 各级工商行政管理机关依法监督处理合同违法行为，实行查处与引导相结合，处罚与教育相结合，推行行政指导，督促、引导当事人依法订立、履行合同，维护国家利益、社会公共利益。1

第六条 当事人不得利用合同实施下列欺诈行为：

（一）伪造合同；

（二）虚构合同主体资格或者盗用、冒用他人名义订立合同；

（三）虚构合同标的或者虚构货源、销售渠道诱人订立、履行合同；

（四）发布或者利用虚假信息，诱人订立合同；

（五）隐瞒重要事实，诱骗对方当事人做出错误的意思表示订立合同，或者诱骗对方当事人履行合同；

（六）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人订立、履行合同；

（七）恶意设置事实上不能履行的条款，造成对方当事人无法履行合同；

（八）编造虚假理由中止（终止）合同，骗取财物；

（九）提供虚假担保；

（十）采用其他欺诈手段订立、履行合同。

第七条 当事人不得利用合同实施下列危害国家利益、社会公共利益的行为：

（一）以贿赂、胁迫等手段订立、履行合同，损害国家利益、社会公共利益；

（二）以恶意串通手段订立、履行合同，损害国家利益、社会公共利益；

（三）非法买卖国家禁止或者限制买卖的财物；

（四）没有正当理由，不履行国家指令性合同义务；

（五）其他危害国家利益、社会公共利益的合同违法行为。

第八条 任何单位和个人不得在知道或者应当知道的情况下，为他人实施本办法第六条、第七条规定的违法行为，提供证明、执照、印章、账户及其他便利条件。

第九条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：

（一）造成消费者人身伤害的责任；

（二）因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；

（三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；

（四）因违约依法应当承担的违约责任；

（五）依法应当承担的其他责任。

第十条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：

（一）违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；

（二）承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；

（三）其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。

第十一条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：

（一）依法变更或者解除合同的权利；

（二）请求支付违约金的权利；

（三）请求损害赔偿的权利；

（四）解释格式条款的权利；

（五）就格式条款争议提起诉讼的权利；

（六）消费者依法应当享有的其他权利。

第十二条 当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。

第十三条 当事人合同违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，应当依法不予行政处罚；主动消除或者减轻危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚；经督促、引导，能够主动改正或者及时中止合同违法行为的，可以依法从轻行政处罚。

第十四条 违反本办法规定涉嫌犯罪的，工商行政管理机关应当按照有关规定，移交司法机关追究其刑事责任。

第十五条 本办法由国家工商行政管理总局负责解释。第十六条 本办法自2010年11月13日起施行。

《合同违法行为监督处理办法》（以下简称《办法的》）从其主要内容来看是对合同法相关条款从工商管理的角度加以具体和细化，明确界定了何为合同违法行为以及那些行为被归属为这类行为而被禁止实施，同时明确了违反上述禁止性条款的法律后果，从而使得工商行政管理部门在履行合同法第127条【工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理。】所赋予的监管职责时有了具体的监管范围、对象以及处罚措施。《办法》的出台解决了工商部门自2008年废止《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》以来，对合同违法行为的监督处理既无法律法规级的规范，也无规章进行规范的状态。

《办法》将合同欺诈行为以完全例举的形式列出了十类（第六条），前九项基本上涵盖了目前司法实践中利用合同实施欺诈的所有类型，这一条款将合同欺诈行为的明确是在要求所有合同订立者在订立合同时规范自己的行为，同时也可以提醒订立合同者在订立合同时从条文所述9个方面去考量合同相对方是否有可能实施合同欺诈行为，从而更进一步确保合同安全性，避免遭受损失。

《办法》第八条是值得我们注意的，由于我们公司可能会涉及到为经销商、美容顾问等开出证明、授权之类的可归属为条文中所称的“便利条件”一些文件，如果对方利用这些文件的方便而实施了《办法》所规定的禁止性行为，则公司或许会因此而遭受一些不必要的麻烦。对于那些别有用心的经销商或者美容顾问等我们很难采取措施去

规制他们的行为，但我们或许可以在开出证明文件时采取一定措施来降低或者避免承担责任的风险。

合同行为 篇6

一、基本案情

徐某驾驶证被吊销，因需用车，于2015年5月14日同王某到朱某经营的汽车租赁公司，用王某的驾驶证和自己的身份证并以王某名义承租马自达6轿车一辆，徐某是租赁合同的担保人，也是该车实际使用人，其先后支付租金6500元。后徐某谎称自己是车主，因老婆在医院生小孩大出血有生命危险急需要用钱，不得已才卖车，于2015年5月26日利用伪造的朱某身份证和机动车行驶证将该车卖给唐某，声称车子还有4万余元的贷款未还，经过讨价还价，唐某最终出价5.5万元。朱某通过GPS定位查看出租车辆异常，后发现车子一直停在某小区停车场不动了，在联系王某和徐某无果后，朱某根据GPS导航于2015年6月2日将停在该小区地下停车场的汽车开回。2015年6月3日下午，唐某发现放置于小区地下停车场的轿车不见，后报警抓获徐某。经鉴定，涉案的马自达6轿车价值人民币115374元。

二、分歧意见

第一种意见认为，徐某租赁车辆取得对车辆的占有和使用，但不包含车辆处分权，其擅自将车处分给唐某，就是典型的拒不交付行为，构成侵占罪。

第二种意见认为，徐某虽合法占有该车辆但其伪造相关证件将车辆卖给唐某的行为构成诈骗罪。

第三种意见认为，徐某虽然采取欺骗手段但不应该承担刑事责任，而应该承担民事责任。

三、评析意见

笔者同意第三种意见，认为犯罪嫌疑人徐某不构成刑事犯罪，应承担相应的民事责任。具体理由如下：

（一）徐某不构成侵占罪

侵占罪中的侵占是行为人易合法持有为非法占有的行为，突出行为人对先前财物持有的合法性。表面上看，徐某、王某和朱某签订汽车租赁合同取得对汽车的合法占有，而徐某将该车出卖的处分行为表明其将合法持有行为转化为非法占有，似乎符合侵占行为的特征，但侵占行为前提是徐某需负交还或交出义务。相较于租赁合同这个主合同的双方当事人王某和朱某，徐某只是担保合同这个从合同的当事人，不论徐某承担一般保证责任还是连带保证责任，都只能在王某不履行合同情况下才需要徐某承担，所以徐某虽合法占有涉案车辆但并不能代替王某承担返还车辆的责任，徐某因没有交还或交出义务而不构成侵占罪。倒是，徐某和王某之间存在非法侵占罪的可能性，徐某占有王某租赁的汽车，其显然负有返还和交付义务，同时其非法处分显然构成拒不返还的情形，但王某既没有向徐某表达要求其返还的意思，也没有因此行为造成损失，更没有亲告，所以不存在侵占罪适用的余地。

（二）唐某对车辆不构成善意取得

《物权法》第106条规定，构成善意取得需满足三个条件：（1）受让人受让该不动产或者动产是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。由于徐某声称车子还有4万余元的贷款未还，唐某出价5.5万元应该认定为“以合理的价格转让”。但唐某作为受让人应该具有善意，对于大宗商品和汽车等大额交易而言，受让人是否善意还需考量其是否履行“不真正合同义务”，即注意义务。简单地说，就是到车辆登记管理单位查看其产权情况。而本案中，唐某仅通过查看身份证和机动车行驶证来确认车辆的所有关系并支付价款，而没有履行到车辆登记主管部门查看产权情况这一自身注意义务，不应该认定其善意。同时，由于涉案车辆具有4万元贷款，要购买车辆应及时行使涤除权方可获得，但案件中唐某没有要求徐某做出相应安排，也没有要求徐某提供购买车辆的相关单据和凭证，仅支付5.5万元就获得价值11余万元的车辆显然不符合一般人理解的“善意”，更何况涉案车辆没有也不可能登记过户。因此，唐某不能基于善意取得制度获取涉案车辆所有权。

（三）徐某也不构成诈骗罪

徐某谎称因家人生病才处置涉案车辆，并利用伪造朱某身份证和机动车行驶证的方式证明自己是该车辆的合法所有人，能够依法处分该车辆。虽然存在欺骗因素，但就本案而言构成合同欺诈而非诈骗犯罪，原因是：首先徐某本身合法占有涉案车辆，虽不具有所有权但其转让该车辆仅构成无权处分，形成的是一个效力待定的买卖合同，为此，徐某通过伪造证件方式来促使对方相信自己具有处分权能，目的是缔结合同取得财物，属于典型的合同欺诈。其次，诈骗罪与合同欺诈在客观层面上区别是被欺骗人是否基于错误认识处分财产并遭受财产损失。唐某仅支付了5.5万元就获得价值11余万元的车辆，如若不是自己没有履行注意义务，那么自己将基于善意取得制度获得涉案车辆的所有权，而且交易时唐某正是认识到自己将获得涉案车辆这一“等价物”才支付价款，无论唐某是否最终取得涉案车辆所有权都没有遭受财产损失，反而是“赚了”，这显然不能说明唐某基于错误认识处分财产并遭受损失。再次，徐某租用车辆时是使用了自己真实有效的身份证件，而且其也明知涉案车辆装有GPS导航系统，一旦事发，自己难脱干系。案件中也没有反映出其挥霍所得价款、积极潜逃或从事违法犯罪等诈骗犯罪常有的附随行为，因此不能认定徐某具有非法占有公私财物之目的。同时，还有一个细节非常值得注意，徐某声称涉案车辆还有4万余元的贷款未还，最终仅获得5.5万元价款，再一次印证了其不具有非法占有公私财物的主观目的。总之，综合主客观方面来看，徐某不构成诈骗罪。

（四）徐某需要承担民事责任

虽然徐某不构成刑事犯罪，但需要承担民事责任。本案民事权利义务关系比较清晰：王某与朱某之间成立租赁合同关系，徐某承担担保责任；王某与徐某之间成立借用合同关系；徐某虽合法占有涉案车辆但非法处分之，构成无权代理或非法处分行为。本案中唐某而没有履行到车辆登记主管部门查看涉案车辆的产权情况这一自身注意义务而不构成善意取得。本案危害后果主要是唐某支付了5.5万元没有获得等价物，由于其损害主要由徐某造成，应由徐某承担赔偿责任，如果本人有过错可以适当减轻对方的赔偿责任，当然具体情况应由法院来依法裁判。

合同行为 篇7

一、立法目的不当:维护当事人合法权益

工商行政管理机关实施合同监督的法律依据, 首先是《合同法》第127条的规定。《合同法》第127条规定:“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内, 依照法律、行政法规的规定, 对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为, 负责监督处理;构成犯罪的, 依法追究刑事责任。”该条对工商行政管理机关合同监督权的限制十分明确, 即限于监督处理“利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为”。《办法》将其权限扩张至“当事人合法权益”, 已经超越了法律的授权。其次是国务院关于《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》 (以下简称《编制规定》) 。根据《编制规定》的规定, 国家工商行政管理总局的主要职责之一, 是“负责依法查处合同欺诈等违法行为”。对于《编制规定》中关于国家工商行政管理总局“负责依法查处合同欺诈等违法行为”职责的规定, 需要结合《合同法》才能进行正确解读。依据《合同法》第52条和第54条的规定, 以欺诈手段损害国家利益的行为为无效行为, 损害当事人利益的为可撤销行为。前者, 依据《合同法》第127条工商行政管理机关当然有权监督处理;后者, 受欺诈的当事人享有撤销权, 是否行使由当事人自主决定, 工商行政管理机关无权干预。因此, 并非所有的欺诈行为, 工商行政管理机关都有权监督处理。

二、立法观念错误:公法私法不分

在立法观念上, 《办法》存在严重的公法和私法不分问题。在近代, 大陆法最基本的法律分类是公法私法。而在现代, 由于保护社会公共利益的需要, 私权受到了较多的限制, 国家也较多地干预经济活动, 出现了公法和私法趋同的现象, 即所谓的私法社会化公共化、公法私法化, 甚至出现了所谓的公法私法区分的危机。[1]但是, 在本文的作者看来, 公法私法的区分仍然是必要的, 它应当成为“现代国法的基本原则”。[2]公法和私法区分意义, 不可能随着时间的推移而有所改变:私法以意思自治为出发点, 其任务是规范民事活动, 调整私人利益冲突;公法, 其作用在于确定国家权利的基础和界限。[3]在当代中国, 区分公法和私法, 有相当的理论和实践意义, 它将导致法观念和国家观念的变革。“公法之设, 目的在保护私权。由此出发, 才有可能摆正公法与私法, 公权与私权, 国家与人民, 政府与社会, 政治与经济等重大关系。”[4]《办法》显然没有摆正公法与私法, 公权与私权关系。国家利益、社会公共利益为公, 当事人利益为私;监督处理以合同违法行为损害国家利益、社会公共利益为公, 当事人行使撤销权为私。《办法》以“维护当事人合法权益”为立法目的, 就是以私为公, 公私不分。

三、结论

由于立法目的不当和立法观念错误, 《办法》在某些制度设计上存在典型的“公私”不分问题。比如, 《办法》第6条以列举加概括的方式规定了十项合同欺诈行为, 将一些非欺诈行为也纳入其中。比如, 虚构合同标的, 为自始履行不能, 依《国际商事合同通则》第3.9条、《欧洲合同法原则》第4.102条, 合同并非无效。此类行为, 如果并未损害国家利益或社会公共利益, 工商行政管理机关监督处理此类“合同违法行为”, 反而有不当干预民事活动、妨碍经济交易的嫌疑, 也不利于维护当事人合法权益。

参考文献

[1]约翰.亨利.梅里曼.大陆法系[M].北京:法律出版社2004.99.

[2]美浓部达吉.公法与私法[M].北京:中国政法大学出版社2003.3.

[3]哈特穆特.毛雷尔.行政法学总论[M].北京:法律出版社2000.40.

合同行为 篇8

关键词：承诺,言语行为,商务英语合同,特定语境

一、引言

承诺类言语行为是奥斯汀和塞尔言语行为理论中的重要课题。基于两位学者的言语行为理论, 人们从承诺类言语行为的言外行为, 社会行为及承诺类言语行为应用的语用领域等方面做了不同角度的研究。

合同作为商业的一个必不可少的部分, 在明确双方在某些经济活或交易方面的权力与责任上起着重要的作用, 合同已经成为双方经济与贸易合作方面的主要调节因素。商务英语合同中的条款主要以承诺类言语形式起草, 对于合同所涉及各方都具有法律效力。此外, 商务英语合同中的英语属于法律语言, 要求其语言风格清晰, 精确, 严谨。鉴于语境对于承诺实施的形式和效果的重要性, 因此十分有必要对于特定语境和情境下的承诺类言语行为进行研究。商务英语中合同中所涉及的各方的承诺类话语是处于一定法律和社会道德的规范之下, 因此这些承诺类话语也表现出了一些特定的语言特征。

本研究是奥斯汀和塞尔言语行理论为框架的一项实证性研究, 分析商务英语合同语言材料中的承诺类言语。

二、承诺类言语行为理论回顾

承诺类言语行为是人类语言交流中一个典型语言现象, 是商务英语合同中重要的言语行为。除了商务英语合同用语, 本研究的另外一条线索就是承诺性言语行为。“承诺性言语行为”是一个语用学术语, 是指做出承诺或者实现诺言的言语行为。这一术语最初用于Austin和Searle的言语行为理论的研究。Austin和Searle分别将言语行为划分为五类。虽然二者的划分有一定的差别, 但是二者都将承诺性言语行为划分为其中的一类。本文将以Austin和Searle的言语行为理论为框架, 旨在分析并解释“承诺”这一言语行为在商务英语合同中词汇, 句法和语义的特点和实现方式。此外, 语境对于承诺的实施和效果具有十分重要的影响, 而商务英语合同中的各种“承诺”无不受着法律制度和社会制度的多方面的制约和影响, 因此对于特定语境下承诺类言语行为进行研究是十分有必要的。

三、商务英语合同中言语行为的分析

商务英语合同的言语行为呈现如下特点:

首先, 商务合同中没有直接的承诺, 与承诺类言语结构也不完全一致, 没有诸如“承诺”、“发誓”等等这一类的承诺的施为动词。虽然没有明确的承诺类施为动词, 但是承诺类言语行为的言外之力完全得以实现。在这一特定的语言环境中, 这些陈述句已经固化成为承诺类言语行为, 保证合同各方未来权利和义务的实现。

第二, 英语商业合作含有塞尔所提到的承诺中所有的适切条件, 如命题条件, 预备条件, 真诚条件, 基本条件。因此, 合同中的条款都是表达或实现承诺的途径。

第三, 商务英语合同当中没有明显的承诺类施为动词。承诺类言语行为通过特别的词汇来得以实现。情态动词在承诺话语行为实施当中具有重要的作用。例如“将要”、“应该”、“应当”、“必须”、“可能”、“将会”等等都具有严格的法律特征, 而且在商业合同中这些词汇高频出现;此外, 商务英语合同中的承诺类动词都为隐性, 但是承诺的言外力量却得以实现。因为, 理论上来说, 因为言语行为需要在一定的对话条件产生出来后, 才能实现言外行为, 因此往往没有言外力量指示成分也可实现言外行为。

第四, 在句式结构方面, 商务英语合同中的承诺类话语主要通过长的陈述句及条件从句来表达合约各方的权利和义务。因为, 合同当中的承诺类言语行为为其主要内容, 而并非要发问或是质询, 因此陈述句常常被使用。同时, 长句通常是被用来表达丰富和复杂的语义, 因此, 在商务英语合同中长的陈述句能够精确简洁地表达复杂的思想, 并且能够在未来的商务活动中避免恶意篡改引起的纠纷。另外, 条件从句的使用是商务英语合同中承诺类话语的另外一个句式结构。总体看来, 商务英语合同中的条件从句由五大类型的连词和连词短语引导:if, should, unless, in case of, and in case that。这些条件从句明确了商务行为中的权利和义务的实现条件, 对于承诺类话语行为的实施和实现十分重要, 同时对于所涉及的法律条款的执行具有重要意义。

最后, 商务英语合同的承诺类言语行为的语义方面的明显特征是, 商务英语合同中承诺类言语涉及听者的愿望或意图, 及承诺者将来行事的意向的承诺类话语分别占78%和60%, 而在讲话者的意愿去履行责任方面则表现得很少。这是因为合同的起草是基于双方共同和平等的协商, 所做出的承诺必须是客观的, 严肃的, 不掺杂任何个人情感。

四、结语

本研究分析了商务英语合同中承诺性言语性为的词汇特点, 句法特点和语义特点, 所以本研究的结论相对较为全面。虽然本研究受时间和篇幅的限制, 研究样本还比较有限, 但是这些研究样本仍然能够作为说明各种商务英语合同中的承诺性言语性为的情况的证据。此外, 本研究还为关于其他文本或者对话中的承诺性言语行为的研究提供了启示。总之, 本研究将会推动关于商务英语合同以及各种会话中的承诺性言语行为的研究的发展。

参考文献

[1]、姜望琪.《当代语用学》[M].北京大学, 2003

[2]、张玉上.承诺类言语行为与语用原则的选择[J].《湖南农业大学学报 (社科版) 》2003 (3) :75-76

[3]、李健雪.承诺类言语行为假设空间的构建及特点[J].《山东外语教学》, 2006 (4) .

[4]、何自然, 陈新仁.当代语用学编著[M].北京:外语教学与研究出版社.2002.

合同行为 篇9

《劳动合同法》实施初始,无固定期限劳动合同的规定引起社会高度关注,从学界到企业都有不同的声音。著名经济学家张五常认为,新劳动合同法让劳动者懒惰化,无固定期限劳动合同会搞垮中国经济[1],而董保华等认为该劳动合同法会影响企业经营、经济发展、劳动者就业,对企业和劳动者而言皆无利处等。反之,也有不少学者认为,该劳动合同法不仅不会使劳动者懒惰化,反而会让企业更具有市场竞争力,更有利于促进我国经济的发展等[2,3]。而企业则纷纷采取措施以规避之,比如,深圳华为公司轰动全国的先“主动辞职”再“竞业上岗”事件,沃尔玛中国大幅度裁员事件等。针对企业的这一情况,国家最高法院拟起草规定,7类规避订立“无固定期限劳动合同”的行为无效,这样,就从法律角度上进一步维护了劳动者的权益,防止用人单位在用完劳动者的黄金年龄段后将其辞退以及用人单位采取各种反常行为使劳动者遭受损失,从而使劳动者掌握了续订合同意愿的主动权[4]。然而,用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同后,员工是否会继续努力工作,工作过程中员工的行为是否会发生改变,这个问题一直是社会关注的焦点。有学者认为,人们在对某一行为的预期回报下,由于受到认知偏差、成本差异和价值观等因素的影响,会选择不同的行为[5]。本文在此基础上,建立了员工行为转变的数学模型,对员工的行为转变过程进行详细的分析。

2 劳动合同法下企业与员工的博弈策略分析

在劳动合同法下,企业与劳动者的博弈环境发生很大的改变。其中最重要的是,当员工在企业工作过一定期限之后,在与企业签订劳动合同中开始占据有利地位,即在员工达到合同法规定的可以签订无固定期限合同条件的情况下,员工如果具有签订无固定期限合同的意向,企业只有选择签订而无其他选择。企业与劳动者签订无固定期限劳动合同后,劳动者在博弈过程中有两种选择,一是依赖于“铁饭碗”,出现“怠工”现象;二是选择继续努力工作。所以,可以将签订无固定期限的劳动者分为“怠工者”和“努力工作者”。在这样情况下,企业在签订合同时有两种可供选择的策略,一是与劳动者提前解除固定期限劳动合同;二是不解除固定期限劳动合同。同样,劳动者也有两种策略,签订无固定期限合同和不签订无固定期限的合同。则企业与劳动者博弈策略的博弈树分析如图1所示。

注:1为劳动者,2为用人单位

假设企业与员工签订无固定期限合同之后,出现员工“磨洋工”、“大错不犯,小错不断”等消极怠工现象,而企业却没有相应的制约措施,缺乏完善的激励与惩罚制度,只能听之任之。在这种情况下,作为“经济人”,努力工作的员工也会因为“同酬不同工”而逐渐产生懒惰思想,出现怠工现象,这样,努力工作者的人数就会有所下降,对企业造成较大损失。在这种情况下,员工没有按照企业的管理意图选择努力工作,反而向相反的方向转变,这说明企业的管理制度是无效的,企业要加强制度的强度,使员工选择良性行为,向努力工作地方向转变[6]。反之,如果企业的各项措施都很完善,在一个完善的制度环境下,多数员工才会感到尚有更大的发展空间以及不断提高自身能力的必要性。即使在签订无固定期限劳动合同时有一定数量的怠工者,在这些制度的促使下,也会逐渐开始努力工作,而原来就努力工作的劳动者也会更加努力工作。这样,已签订无固定期限劳动合同的劳动者中努力工作的劳动者人数会持续提高,在这种情况下,员工按照企业的管理意图选择了继续努力工作,并使不努力员工向有利于企业的发展的方向转变,这说明企业的制度是十分有效的[6]。

3 员工努力程度改变的数学模型

根据上述分析,对管理制度不完善的企业来说,一旦签订了无固定期限的劳动合同,努力工作的员工就可能会逐渐开始懒惰,出现“怠工”现象;对制度完善的企业来说,一旦签订了无固定期限的劳动合同,不努力工作的员工也会逐渐努力工作。即,在企业制度无效时,员工会选择不努力工作这种行为;在企业制度有效时,员工会选择努力工作这种行为。根据不同的影响因素,本文分以下2种情况讨论:

3.1 假设员工的行为转变速度只与当前努力员工人数有关

单位时间内员工从努力工作转变为不努力工作的人数为

对式(1)积分为

得

从而得到员工由努力工作向不努力工作转变的速度模型为

其中,y为努力工作的员工数;t为员工转变的时间;特别地,t=0时,c=y,即常数c表示的物理意义为签订无固定期限劳动合同后努力工作的员工数;k为员工转变的难易程度及企业努力工作员工数量有关的系数,且-1≤k≤0;

特别地,假设努力员工人数y=900,一半数量的努力工作的员工转变为不努力工作的员工需要2个月的时间,可以计算得k=-0.51n2≈-0.35。运用数学软件MAPLE可以画出式(4)图形,这就是在努力工作员工数量影响下员工向不努力工作转变的模型曲线,如图2所示。

通过图2可以看出,由于努力工作员工人数较多,受其影响,在工作初期,员工转变的数量较多,随着努力工作员工的人数的减少,员工的转变速度逐渐减慢,直到全部员工选择不努力工作。

单位时间内员工从不努力工作向努力工作转变的人数为

对式(5)进行积分,

得

从而得到员工由不努力工作向努力工作转变的速度模型

其中,G为与企业签订无固定期限劳动合同的员工总人数;特别地,t=0时,,由此可见系数的物理意义;k为员工转变的难易程度及企业努力工作员工数量有关的系数,且

特别地,假设企业总员工人数G=1 000,一半数量的不努力工作的员工转变为努力工作的员工需要2个月的时间,可以计算得k=0.51n2≈0.35。运用数学软件MAPLE可以画出式(8)图形,这就是在不努力员工数量影响下员工向努力工作转变的模型曲线,如图3所示。

通过图3可以看出,在工作初期,由于不努力工作员工人数较多,受其影响,员工的转变速度较快,随着不努力员工人数的减少,转变速度逐渐缓慢,直至全部员工选择努力工作。

本文中,影响系数k的因素主要是员工工作所付出的成本和获得的奖励。假设不努力工作的员工以较低成本p获得较低的收入r,而努力工作的员工则以较高成本mp(m叟1)获得收入nr,则

其中,q为员工对工作成本与收入比例的敏感性。

d表示当不努力工作的员工的收入比努力工作员工的收入多出d时,影响系数k趋于无穷,此时,努力员工大幅度地转变为不努力工作员工。

3.2 假设员工的行为转变速度既受努力员工人数影响,又受不努力工作的员工人数影响

单位时间内员工向不努力转变的人数

对式(10)进行积分,

得

从而得出员工转变的速度模型

其中,k1为努力工作员工人数对员工行为转变速度的影响系数;即k1表示的是,当前努力工作的员工越多,则单位时间内向不努力转变的人数越多,转变速度越快,因此,它反映了当前努力工作的员工数量对转变速度的基数影响;k2为不努力工作员工人数对员工行为转变的影响系数;即k2表示的是,当前不努力工作的员工越多,则单位时间内向不努力转变的人数越多,转变速度越快,因此,它反映了当前不努力工作的员工数量对努力工作员工向不努力工作转变的不良拉动作用。

特别地,1/3的努力工作地员工转变为不努力工作的员工需要2个月的时间,2/3的努力工作地员工转变为不努力工作的员工需要6个月的时间,可以计算出k1=-0.213,k2=0.028。运用数学软件MAPLE可以画出式(13)的图形,这就是在努力和不努力工作员工数量的共同影响下员工向不努力工作转变的模型曲线,如图4所示。

通过图4可以看出,员工在向不努力工作转变过程中,转变速度先快后慢。虽然受到不努力员工的不良行为的拉动影响,但由于努力工作员工的基数作用远大于不努力工作员工不良行为的拉动作用,所以可以看出相对于图1,员工向不努力转变的速度较减慢。

单位时间内员工向努力转变的人数

对式(10)进行积分,

得

从而得出员工转变的速度模型

其中,k3为努力工作员工人数对员工行为转变速度的影响系数,即k3表示的是,当前努力工作的员工越多,则单位时间内向努力转变的人数越多,转变速度越快,因此,它反映了当前努力工作的员工数量对不努力工作员工向努力工作员工转变的良性拉动作用;k4为不努力工作员工人数对员工行为转变的影响系数,即k4表示的是,当前不努力工作的员工越多,则单位时间内向努力转变的人数越多,转变速度越快,因此,它反映了当前不努力工作的员工数量向努力工作转变速度的基数影响。

特别地,1/3(30人)的不努力工作的员工转变为努力工作的员工需要2个月的时间,2/3(60人)的不努力工作地员工转变为努力工作的员工需要6个月的时间,可以计算出k3=-0.0 052,k4=0.235。运用数学软件MAPLE可以画出式(17)的图形,这就是在努力和不努力工作员工数量的共同影响下员工向努力工作转变的模型曲线,如图5所示。

通过图5可以看出,员工的转变速度先快后缓。虽然受到努力员工的良性行为的拉动作用,但由于不努力员工人数的基数影响远远大于努力员工的拉动作用,在这种情况下,相对于图3的转变情况,员工向努力工作转变的速度减慢。

4 结语

根据上述分析,可以得出以下几点重要结论:

第一,签订无固定期限劳动合同对员工的行为具有一定的影响,而这种影响的方向,主要取决于企业中员工所在的制度环境。在企业制度完善的环境下,由于受到不努力员工人数的基数影响以及努力工作员工的良性行为的拉动作用,员工会由不努力工作向努力工作转变;当企业制度不完善时,由于受到努力工作员工人数的基数影响以及不努力工作员工的不良行为的拉动作用,员工会变得不努力工作。

第二,企业对员工的管理制度是影响员工行为转变方向的决定因素。因此,只有不断加强各项制度的强度,实现激励、奖惩等制度的完善,才能使企业中越来越多的员工选择努力工作,对企业的发展也更加有利。

第三,《劳动合同法》对不同的制度环境的企业,具有不同的作用。一般地说,对那些激励与惩罚制度完善的企业,会使其员工工作更加努力。而对于那些管理制度不甚完善的企业,则往往会由于无固定期限合同的签订而导致员工的工作努力程度降低,从而使企业利益受损。因此,企业只有不断加强对各项制度的完善,才能在签订无固定期限劳动合同后,使企业员工依然努力工作甚至更加努力工作。

参考文献

[1]赵衡.专家驳斥“劳动合同法搞垮中国经济”观点[J].理论导报,2008(2):31.

[2]陈劭平.端上“铁饭碗”又有何妨[J].人民政坛,2008(5):15-17.

[3]林嘉《.劳动合同法》的立法价值、制度创新及影响评价[J].法学家,2008(2):1-8.

[4]葛玉辉.新《劳动合同法》实用解析[M].北京:经济管理出版社,2008:149-150.

[5]孙绍荣.行为概率的数学模型[J].系统工程理论与实践,2007(11):79-86.

合同行为 篇10

2008年1月1日, 《劳动合同法》开始实施。面对实施的《劳动合同法》, 社会各界对之高度关注并形成了不同的看法, 有的企业将之视为“洪水猛兽”, 认为这将极大提高企业的成本, 影响企业的发展壮大;政府则认为规范用工制度是企业必须担当的责任, 《劳动合同法》是其加强社会管理职能的重要举措。最大的争议集中在企业成本提高和无固定期限合同制方面。从法律上强化劳动合同, 强制提高劳动者薪酬, 保证劳动者能长期就业, 其出发点当然是政府出于民生考虑, 要保护劳动者权益。就此而言, 这无疑是新法的正面意义。本文将对政府、企业在《劳动合同法》中的进行博弈分析。

博弈论 (Game Theory) , 又称对策论, 是研究决策主体行为存在相互作用时, 行为主体如何利用所掌握的信息进行决策, 以及这种决策的均衡问题, 反映了博弈局中人的行为以及相互作用间冲突、竞争、协调与合作的关系。一个正式的博弈主要包括以下几个要素: (1) 对弈者 (players) , 又称局中人或参与者, 是指博弈中的决策主体, 根据自己的利益要求决定自己的行为。 (2) 信息 (message) , 指有关博弈的信息, 如关于其他博弈者的特称、行动等知识。 (3) 策略 (strategies) , 策略是对弈者在给定信息的前提下的行动规则, 决定了对弈者在每种可能情况下要采取的行动。 (4) 支付 (payoffs) , 又称收益或盈得, 是对弈者从各种策略组合中获得的效用水平。

二、对政府和企业的博弈分析

市场经济下的政府是具有双重身份的:管治者和服务者。尤其是现代政府更强调服务而不是掌舵, 以前我们的政府注重管治而忽视服务, 结果造成制度僵化, 效率低下;现在强调服务而放松管治, 却酿成企业凭着自己的强者地位, 不平等的侵害弱势劳工的利益。政府在现阶段所扮演的角色就是根据当前社会和谐的需要, 主导各个利益群体逐步相容, 避免因利益的再分配失衡而衍生社会问题, 造成社会的失控。

一方面, 政府通过立法, 加强执法, 惩罚违法者, 迫使企业履行法律, 增强竞争意识, 通过优胜劣汰, 进一步深化其国际竞争力, 让企业的经济增长步入良性循环;另一方面, 通过各级政府和劳动部门及其他的媒体力量, 进行广泛的普法宣传, 增进民众的维权意识和维权的斗争精神, 为推进我们的法制民主开路。这次以新《劳动合同法》为核心, 以立法部门的法律解释、政府和劳动部门的法律实施细则及地方政府和地方劳动部门的实施规章等配套法律和政策文件, 将催生一个庞大的法律系统, 直接影响到每个劳动者。

政府通过法律的形式来保障劳动者的权益, 这是构建和谐社会的必然。由于以前我国的用工制度不健全, 劳动者的权益受到了很大损害, 造成了严重的劳资矛盾, 而且给社会也带来了极其不稳定的因素。作为一个服务型政府, 必然也应该担当起协调劳资双方矛盾的角色, 因此, 政府在承受了极大的社会压力下仍出台该法律, 应该说这是政府保护劳动者权益的重要举措。反观企业的态度, 极大多数企业都在有意的规避劳动合同法, 或者变相的执行该法律, 比如在《劳动合同法》实施之前, 华为鼓励员工辞职, 共计有超过7000名工作超过8年的老员工, 被逐步完成“先辞职再竞岗”工作, 这就是在规避无固定期限合同。在政府强势执行合同法决心下, 企业应该是履行该法呢还是规避甚至违反该法律, 这就必然产生博弈行为。

政府在这轮博弈中, , 就是要把维护劳动者合法权益上升到法律的高度, 用法律来规范企业的用工行为, 强调法律的权威性。在对《劳动合同法》上, 政府需要在维护其权威、社会公共利益与企业规避法律之间进行博弈。政府管理的实质, 就是利用组织及其成员赋予的权力为社会公众服务。保护全体公民的公共利益, 维护稳定的社会秩序是政府的天职, 是政府权力的基本要义。正如社会契约论所言, 政府的一切权力来自公民的委托, 以保障全体公民的需要。政府也只有在此意义上才能树立起维护社会秩序的权威形象, 令公众信服。政府在我国经济社会发展到现阶段的情况下推出该法律, 就是因为以前我国经济的发展在很大程度上是以劳动者权益的损害为代价。如今, 我国政府提出构建和谐社会, 以科学发展观统领社会发展全局, 就必须尊重和保护劳动者的权益。因此, 政府出台《劳动合同法》是适应经济社会发展需要的产物。对企业而言, 不折不扣的履行《劳动合同法》将会加大企业成本, 使企业倾向于规避该法。那么在政府维持法律权威的威望下, 企业是选择规避还是履行法律呢, 这就是一场博弈。假设企业不履行《劳动合同法》, 那么在短期将不会增加劳动成本, 但是将面临着政府的惩罚风险;反之如果履行该法律, 将会得到政府的支持, 虽然在短期内会增加企业的成本, 但是从长远看, 保障了企业员工的权益, 将会极大的调动其生产积极性, 有利于企业的长期的可持续发展。

从上述分析可以看出, 政府和企业在面对《劳动合同法》时, 两者可以有一个博弈的纳什均衡, 那就是企业认真履行该法, 这既是遵循法律的应有之以, 也是企业可持续发展的前提条件;同时, 政府只有认真的行使其行政职能, 使《劳动合同法》的实施真正起到实质性的作用, 是一个责任政府的应有之义。

摘要：《劳动合同法》的出台和实施, 在社会上引起了极大的反响。政府为了行使其社会管理职能, 规范企业的用工制度, 以法律的形式要求企业履行相应的义务;而企业则认为新的《劳动合同法》过于保护劳动者的利益, 从而增加了企业的成本, 不利于其长远发展, 因此有规避现象。本文初步应用博弈论分析方法, 在强调政府和企业理性矛盾基础上, 分析两者的博弈行为。

关键词：博弈论,劳动合同法,政府,企业

参考文献

[1]姚海鑫:经济政策的博弈分析[M].北京:经济管理出版社, 2001

合同行为 篇11

附条件法律行为使条件的成就与否不仅决定着法律行为的生效或者失效, 更关系到当事人的切身利益, 当事人极有可能以不正当的行为促成或阻碍条件的成就或不成就。《合同法》第45条第2款规定:“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的, 视为条件已成就;不正当的促成条件成就的, 视为条件不成就。”

条件成就或不成就的拟制必须满足以下两个条件:

第一, 主体须为因条件的成就或不成就而获得利益或损失利益的当事人, 排除了第三人。当事人可不是行为人, 第三人受当事人指使或教唆而为的行为, 视为当事人的条件拟制行为。当事人应因条件拟制获得或损失利益, 无利害关系人对条件的成就或不成就做出影响不是条件拟制。

第二, 当事人须故意为不正当行为。怎样判断不正当行为?如《德国民法典》规定以行为人违反诚实信用原则为必要, 《日本民法典》规定以当事人故意为必要。笔者认为, 所附的条件在自然情况下发生, 它并不是施加给当事人在法律行为生效或解除前的义务, 故有别于先合同义务。先合同义务是指在订立合同过程中, 合同成立之前所发生的, 应由合同双方当事人各自承担的, 建立在民法诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务。附条件的法律行为所附的条件不是法律义务, 它不要求当事人为条件的成就或不成就而积极地作为或不作为, 所以用诚实信用原则的标准判断当事人是否为条件拟制不恰当。而当事人故意的主观心理状态很难判断, 如在当事人无意识的情况下, 做出了影响条件成就的行为, 此行为恰好有利于他自己身的利益, 笔者认为, 此时当事人的行为是不恰当行为, 不应认为是不正当行为, 从具体问题具体分析的角度, 可以从当事人所采取的手段或方法判断行为的正当性以及推测当事人的心理状态。因此, 对于条件拟制来说, 要求当事人为了自身利益而为不正当行为促使或阻碍了条件的成就与否的心理状态是故意。

二、《合同法》关于条件拟制规定的不足

笔者认为, 《合同法》对条件拟制规定的不足有三个方面:第一, 对条件拟制处理结果的规定较绝对。民法是意思自治的法律, 即使当事人一方为了自身利益而为条件拟制行为, 相对方的利益也未必受到损害。且相对方应有权自己选择是否接受条件拟制的后果。若接受, 则条件虽然被拟制, 也不能绝对否定这种拟制。第二, 对条件拟制过程中发生的法律行为造成的结果并没有做出相应的规定。我国法律否定了被拟制条件的效力, 那么当事人因为条件拟制而为的行为怎么进行法律处理, 我国法律并没有相应的规定。第三, 没有规定条件拟制的法律责任。若当事人的条件拟制行为损害了取决于条件的权利, 法律责任由谁承当, 承担什么样的责任, 对此我国法律并没有规定。

三、对完善《合同法》条件拟制规定的建议

第一, 法律应赋予当事人自由选择权。一方当事人进行了条件拟制行为, 相对人有权自己选择是否接受条件拟制的结果。若相对当事人接受此结果, 他们之间的权利义务开始的时间应相应的改变, 由原来条件成就与否时法律行为的生效或解除的时间前移至当事人进行条件拟制行为的时间。以附延缓条件法律行为为例, 条件成就法律行为生效, 若在条件成就前因一方当事人的条件拟制行为阻碍了法律行为生效, 且相对当事人不对这种条件拟制提出异议, 那么当事人之间的权利义务就追溯到此条件拟制行为发生时。若相对当事人不接受条件拟制的结果, 则可按照《合同法》的规定, 否定其效力。这样规定可以不因法律的规定而限制当事人之间的意思自治。

第二, 在条件拟制的相对当事人不接受条件拟制时, 增加对条件拟制牵涉到的法律行为的效力的规定。当事人为条件拟制行为时, 会发生一系列相关的行为, 这些行为对将来在条件自然发生时产生影响的, 则否定这些行为对相对当事人的效力, 但并不否定这些行为本身, 而是按照法律行为的其他规定处理。如附解除条件的法律行为, 甲乙两人在租赁合同中规定, 如果甲的儿子从外地回来, 乙就搬出甲的房屋。甲对其儿子承诺, 如果儿子从外地回来就给他一台笔记本电脑, 结果甲的儿子回来了。则甲儿子回来的行为影响到处于他回来不回来未知时乙的利益, 则按照甲的儿子没有回来处理, 即解除条件不成就。甲对儿子的承诺, 并不因儿子回来的行为被否定而无效, 且甲儿子回来也不应被忽视, 由甲来处理他与儿子之间存在的民事问题。

第三, 增加对条件拟制当事人法律责任的规定。条件拟制当事人没有直接侵害到相对当事人的权利, 而是使其在将来的权利受到了威胁, 侵害的是一种期待利益。这种期待利益与条件自然发生之后的某个确定权利相联系, 当条件拟制侵害到这个期待利益时, 权利人可以在条件发生之后对条件拟制当事人请求损害赔偿, 请求损害赔偿的原因是基于侵权行为。当事人之间的权利义务是在条件成就或不成就时开始的, 在这之前当事人之间不存在约定, 所以不构成违约。若条件拟制可能使相对当事人的期待利益不会实现, 但结果却没有损害相对当事人在条件自然发生情况下的权利, 这种情况下, 条件拟制当事人就不用承担责任。这样规定符合侵权责任的构成要件中要有损害事实的要求。

四、结语

条件拟制是附条件法律行为理论的组成部分, 也是民法理论中的重要元素, 在遵循民法基本原则的基础上, 从尊重当事人意思自治和保护其合法权益的角度出发, 结合具体实践, 循序渐进地促进理论和立法的完善。

摘要：条件拟制, 即在附条件法律行为理论中, 当事人可以通过促成条件成就或阻碍条件成就来获得利益, 或损害他人利益。本文结合《合同法》第45条第2款的规定及条件拟制构成要件, 分析我国条件拟制存在的不足, 提出相应的建议, 使条件拟制的规定更加成熟, 以期更好的保护当事人的合法利益。

关键词：条件拟制,当事人,意思自治

参考文献

[1]王利民主编.民法[M].北京:中国人民大学出版社, 2000.

[2]芮岑.民事法律行为理论之全部[M].北京:中国政法大学出版社, 2003.

[3]董安生.民事法律行为[M].北京:中国人民大学出版社, 2002.