合法性理论

合法性理论（通用4篇）

合法性理论 篇1

一、法律惩罚研究范畴的前提预设

(一) 惩罚概念的语义分析

纵观法律的发展史, 最早的法律是与惩罚相关的法律, 如今我们构架起来的宏伟繁杂的法律体系, 其根源是从惩罚这一原点发展起来的。在人类社会的构建中, 惩罚也发挥着至关重要的作用。“惩罚强调了受难, 以作为惩治邪恶行为的结果。” (1) 因此, 惩罚意味着痛苦, 意味着损害, 尤其是法律惩罚通常表现对自由的限制、对财产的限制乃至对生命的剥夺。道德家认为, 惩罚是一种“恶”, 但又必须承认这种恶的实施是必要的。在《辞海》中, “惩”的含义分为三个方面, 第一, “戒也, 止也, 言有所戒而止也。”第二, “创艾, 言责罚之使知所惊惧也。”第三, “腾也”。 (2) 这样, 惩的基本意思为“戒止”“责罚”。罚则可理解为“处分犯罪或犯规的人”。惩罚则是惩戒、责罚之意, 即“惩治过错, 警戒将来”。 (3) 由此可见, 惩罚一方面是便利惩处, 通过对违法违规者的惩处使该行为得到控制, 中止。另一方面是通过“杀鸡儆猴”的处罚, 让旁人吸取教训, 以便遏制其再犯, 成为违法者。如此一来, 惩罚包含了报应和威慑两种价值。

(二) 法律惩罚含义的界定

在人类社会的发展史上, 惩罚始终作为一种普遍现象存在着, 国家和法律出现后, 惩罚就衍变为法律惩罚。法律惩罚可以从三个方面来理解。第一, 法律是作为惩罚来源的限定词, 因此, 法律惩罚的意思可为逻辑上源于法律语境的惩罚。第二, 从现象层面来看, 法律惩罚就是法律强制规定对某种恶的行为在法律上要进行谴责惩罚。第三, 法律可以看作惩罚这一手段的评判性限定, 在此种意义上, 法律惩罚是指惩罚这一行为是合乎法律规定的, 是正当的。总之, 法律惩罚是在法律语境中进行的惩罚, 在逻辑上源于法律而非道德或宗教方面的惩罚。其次, 法律惩罚具有广义和狭义之分。广义上的法律惩罚是指法律责任所具有的功能, 狭义上的法律惩罚主要指刑罚具有的功能。

(三) 法律惩罚的应有之意

法律惩罚的特点主要体现在权利、范围和形式上。

法律惩罚的内容主要体现在主体、客体和对象上。法律惩罚的主体是他人而非被惩罚者, 法律惩罚的客体是个体的行为过程, 法律惩罚的对象是违规者。

从法律惩罚的实质来看, 法律惩罚是国家为了促使行为的由恶转善制定的, 其目的是通过对违规者的制裁维护良好的社会秩序, 促使社会最大的善。

二、法律惩罚正当性的理论分析

(一) 报应主义惩罚观的发韧

学理记载, 报应主义和功利主义是法律惩罚正当性的两种证明理论。报应主义着眼于分配正义, 经历了从神意报应论到道义报应论再到法律报应论的演变过程。对报应最原始的看法是替天行道, 《尚书》曾记载:“天讨有罚, 五刑五罚哉。”“惟恭行天罚。”“予亦致天之罚于尔躬。” (4) 由此可见, 当时对犯罪予以惩罚的原因是犯罪人违反了神意, 而君主和国家作为神意的代言人来惩罚犯罪, 以此来巩固君主统治。随着科技的进步, 神意报应论被道义报应论取缔。亚里士多德曾说过:“倘若是一个人打人, 一个人被打, 一个人杀人, 一个人被杀, 这样承受与行为之间就形成了一种不均等, 于是就以惩罚使其均等, 或者剥夺其利得。” (5) 道义报应论强调刑罚应该与犯罪人的主观恶意相适应, 是从道德恶性的角度证明惩罚的适用可能性。康德曾写道:“惩罚在任何情况下, 必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他, 因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的……他必须首先被发现是有罪的和可能受惩罚的, 然后才可能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们, 从他的惩罚中取得教训。” (6) 可见, 可以看出, 惩罚犯罪人要同时考虑犯罪后果以及犯罪人的主观能动性。但道义报应论并未解决国家设定惩罚的依据, 因此法律报应论出现了。法律报应论认为, 之所以惩罚犯罪人是因为犯罪人违反了法律。

(二) 功利主义惩罚观的扩张

与报应主义惩罚观截然不同的是, 功利主义惩罚观主张社会利益的最大化, 把社会功利当做惩罚的首要或唯一的根据。功利主义经历了从行为功利主义到规则功利主义的演进过程。行为功利主义的代表者边沁认为:“所有惩罚都是损害, 所有惩罚本身都是恶, 根据功利原理。如果它应当被允许, 那只是因为它有可能排除更大的恶。” (7) 这种恶的威慑作用和预防犯罪的作用决定了它被使用的正当性。但威慑也有失效的的时候, 比如对一个毫无敬畏之心的犯罪人来说, 惩罚几乎不起作用, 有的罪犯可能成为惯犯, 成为监狱的常客。而对于贫穷的街头流浪汉来说, 法律的监禁可能是更有利的。规则功利主义期待每一个行为都遵守最佳规则。何谓规则?笔者认同的观点是“正确的道德规则是那些能在普遍实践中产生最好结果的规则”。 (8) 归根结底, 规则功利主义就是依据规则来评价行为, 再以功利来评价规则, 最后仍是以功利来判断行为的正当性。

(三) 报应主义与功利主义的分歧与融合

二者的不同之处在于主观恶意不同, 报应主义主张应得和正义, 除非犯罪人因其犯罪行为而受到惩罚, 否则不能对其惩罚, 并且对其惩罚必须与其主观恶意相适应。而功利主义不注重考虑犯罪人的道德可罚性, 只强调威慑作用, 用以减少犯罪可能性。其次, 对于正义和功利, 报应主义先考虑的是前者, 其次才是社会共同的善。而功利主义的唯一根据就是促进社会最大的善, 所以功利主义忽略了作为促进社会共同的善的手段的惩罚其本身是否具有独立的正当性, 忽视了正义就必然导致惩罚无辜者和轻罪重罚的可能性。

三、对法律惩罚制度的合法性怀疑

毋庸置疑, 想要研究一种制度的合法性, 那么对其进行一定限度的怀疑就是十分必要的。当今社会, 法律惩罚被现代国家越来越多的依赖, 追究其原因, 大体上可分为两点, 一是因为国家的政治和文化受到日益剧增的怀疑和否定, 这种不认可又是由于贫富差距日益严重和社会的不平等引起的。二是由于我国的犯罪态势和居高不下的犯罪率, 所以必须加强法律惩罚来控制犯罪。在大多数人看来, 法律惩罚是维持国家强制力的必要手段, 所以, 一个国家政权存在的合法性越弱, 这个国家就会愈加依赖法律惩罚的实施, 久而久之, 法律惩罚便会失去其效力。从相反的角度看, 越是过度依赖法律惩罚, 就越会大大削弱一个权威应有的的力量。

另一个质疑是, 法律惩罚所发挥的作用对于遏制犯罪来讲是微乎其微的, 甚至有些自欺欺人。法律惩罚的合理性、必要性和有限性导致法律惩罚带有悲剧色彩, 正是由于这种悲剧性, 格兰德认为法律惩罚其实是一场小规模的内战, 交战双方就是公民与国家。他说:“当自由需要通过剥夺自由来维持, 需要通过公众授权的暴力来谴责私人暴力的时候, 无论一个惩罚制度设定的如何完美, 其实施如何充满人道主义的精神, 这个制度都不可避免的打上道德冲突的烙印, 带有讽刺意味。” (9)

最后一个质疑是社会不平等问题。马克思主义曾提出, 法律惩罚忽视了一个尖锐的社会问题, 那就是社会不平等问题。而法律惩罚的实施很可能使社会不平等问题变本加厉, 如此恶性循环, 问题不但得不到解决, 还会引发更多的社会问题。法律惩罚本是为了恢复违法行为发生以前的状态, 剥夺犯罪人的不当得利, 使犯罪人与受害人之间达到平衡的状态。但违法行为发生前的不平等问题是否要先作为一个必要因素, 再去考虑违法行为发生后两者之间恢复平衡的问题呢?不难发现, 在某些情况下, 犯罪人之所以会采取犯罪行为, 就是为了努力实现权益分配的均等, 而法律惩罚却成为了加剧这种不平等现象的要害所在。笔者认为, 如果法律惩罚是必要的, 可证的。那么, 我们首先要做的最好是重构我们的社会, 确保社会的和谐, 保证每个人的权利, 且都能从中受益, 这才是最根本的问题所在。

摘要：我国正处在社会主义初级阶段, 社会矛盾不断增长, 法律惩罚作为社会调节手段之一, 其实质内涵、正当性理论分析以及对其合理的怀疑在法治进程中显得尤为重要, 对其进行全面合理的分析和解读不仅可以深化法理学知识, 丰富其内容, 而且可以促进中国法治的进步。

关键词：法律惩罚,正当性,合法性,怀疑

注释

1[荷]格老秀斯.战争与和平法[M].何勤华等译.上海:上海人民出版社, 2005:277.

2舒新城.辞海[M].北京:中华书局, 1981:1183.

3王立峰.惩罚的哲理[M].北京:清华大学出版社, 2006.6.

4邱兴隆.关于惩罚的哲学[M].北京:法律出版社, 2000.

5亚里士多德.尼各马科伦理学[M].北京:中国科学出版社, 1990.

6[德]康德.法的形而上学原理[M].沈叔评译.北京:商务印书馆, 1991.

7[英]边沁.道德与立法原理导论[M].时般弘译.北京:商务印书馆, 2000.

8王立峰.惩罚的哲理[M].北京:清华大学出版社, 2006.

9Gland, 80-81.

合法性理论 篇2

高校自主招生是高等教育发展的内在要求, 也是经济社会发展对作为知识生产和人才培养重要机构的大学提出的新课题。因此从2003年起, 国家就逐步对更多的高校下放招生权力, 以鼓励他们自主发展、办出特色, 培养更多的优秀人才和杰出人才。推荐制作为自主招生政策的一项措施由来已久, 古今中外概不鲜见。以重点中学集体名义向名牌大学推荐优秀学生也实施有年, 而作为其中的一种变式———“校长实名推荐制”在北大的推出, 本来不是一件什么稀罕事, 在逻辑上似乎也顺理成章, 并且仅涉及13个省市的39所重点中学, 招生名额也不大 (控制在总招生数的3%以内) 。然而令人不胜纳闷的是, 一石激起千层浪, 事态的发展超乎人们的预料, 一时间各种争议、评论、报道、调查铺天盖地, 各种论坛、辩论会也好不热闹。这不免让人怀疑现象背后掩藏着的某一实质问题被北大推出的“校长实名推荐制”给引爆了。那么, 这一实质问题究竟是什么呢?

下面请让我们先来看一看关于“校长实名推荐制”的各种网上调查 (见表1) 。

只要稍加浏览, 我们就可以看出广大网民 (一定程度上反映了社会舆论) 关注的焦点主要集中在以下两个方面:一是公平问题, 二是信用问题。前者涉及到少数人与多数人、城市学生与农村学生的公平问题;信用问题也涉及到两个方面:校长信用和社会信用 (权钱交易、暗箱操作、钻空子、人情买卖等。有趣的是, 华商网-新文化报的调查也显示, 六成家长担心暗箱操作愿送礼争机会[7]) 。公平问题与信用问题交织, 这个问题近年引起关注, 不限于教育领域, 它是更为广泛的社会问题在教育领域的一个映射。难怪包括武大前校长刘道玉在内的很多学者也指责北大“校长实名推荐制”隐藏几大不公, 可以预见会失败, 还得到9成读者的支持。[8]

要想通过一所高校、一个小小的招生制度改革解决社会公平问题是不现实的。然而, 以百年北大的崇高声誉, 合法的自主招生政策框架内一项小小的改革举措为什么会造成轩然大波、引起广泛质疑?这跟北大作为13亿人的北大、校长实名推荐制作为一项公共政策 (广义) 其本身是否公正诚信、合理合法并得到人们的认可有直接关系。下面试从新制度理论视角加以剖析。

二、“校长实名推荐制”的合法性及其不足

在讨论这个问题之前, 有必要先搞清楚“校长实名推荐制”政策及其制订者“北京大学”的性质。按照新制度主义理论, 北京大学作为国办公立高校, 显然属于公共机构, 法律上为全民共有并服务于全体国民, 学校管理者和教职员工作为代理人承担具体的办学任务并为学校的发展担责, 但不能改变它作为公器的公益性质即公共性。因此以北京大学名义出台的“校长实名推荐制”, 完全应该被视为一项公共政策, 它既不能服务一部分人而剥夺另一部分人享有同等的权利, 也不能仅仅着眼于北京大学这一组织机构或校内群体而为自身谋利, 无视其公共责任。

在新制度主义视角下, 北大校长实名推荐制的合法性主要有三个来源:一是国家出台的高校自主招生政策, 从2003年第一批22所试点院校算起, 北京大学就位列其中。如果把“校长实名推荐制”视为高校自主招生政策的一种形式, 它的政治合法性无容争议。二是我国经济社会发展和全球竞争对杰出人才的迫切呼唤, 客观上对人才培养重镇的高等教育提出了“不拘一格”选拔人才的要求, 校长实名推荐制作为一种尝试, 就是对传统招生方式的一种突破, 跟推行已久的学校集体推荐制比起来, 步子并不算太大。如果再与国外比较, 校长、教师、校友、社会贤达等向高校推荐学生已是常则, 我们似乎没有质疑“初生之物”的必要。三是校长实名推荐制推出以来, 在公众的关注和舆论的密切监督下, 北京大学招生办及各相关重点中学严格按照《北京大学关于试行“中学校长实名推荐制”的实施方案》[9]的要求选拔推荐学生, 做到了透明、公开、程序公正。

既然有上述合法性基础, 校长实名推荐制为什么还会引起众多质疑?这说明其合法性存在严重不足。在新制度主义看来, 既有内在的合法性障碍, 也存在外在的合法性危机。

首先从内因来看, 社会诚信体系尚不健全, 即制度文化不足, 建立于个人 (校长) 诚信基础上的新政策难以与之相容。随着改革开放和国际接轨, 我们的社会诚信体系建设成了一个突出的问题引起关注, 并提上了国家的政治议程。然而中国信用体系建设仍然任重路艰[10]。有人认为, 我们的文化传统并不缺乏信用, 所谓“人而无信, 不知其可也”, 当代信用缺失是由于过去长期实行计划经济, 因所有经济活动都是由计划来调节, 不存在相互之间的诚信履约问题;其次是由于市场经济秩序的不完善、传统企业管理方式的落后以及相关法律制度的缺陷, 信用记录不全, 信用查询不便, 使得中国信用体系的建立缺乏一个基础平台。因此在技术上需要建立和完善信用制度, 在时间上需要重塑人们的信用, 不可能一蹴而就。这无疑是非常有道理的。然而在新制度主义看来, 更为根本的原因还要到文化传统的基本层面去找。大家知道, 中华文化传统与西方文化传统的一个基本区别, 就是集体主义与个人主义的区别。从儒家伦理到马克思主义, 社群主义的主流价值相沿至今成为中华民族的基本特征区别于自由主义的西方社会。从这个意义上说, 在我们文化的“意义框架”中, 个人的价值由集体赋予并从属于集体的价值, 因之个人的信用永远也不及集体的信用可靠。这就可以解释为什么在西方社会运行良好的个人推荐制度, 到了我们这里就遭到质疑, 为什么学校的集体推荐没有问题, 校长实名推荐广受争议。这说明, 外在制度 (校长实名推荐制) 与内在制度 (文化传统) 出现了严重的不协调。校长实名推荐制表面上从学校集体推荐迈出了一小步 (制度延伸或制度完善) , 在文化类型方面实则是跨越了一大步 (制度转轨) , 已经超越了社群主义文化传统的“红线”。从制度变迁的角度审视, 只有国家或政府权威才可能发动这种强制性质的制度变迁, 以小小一所大学, 完全不胜其力。这可能是北大那些“校长实名推荐制”的肇始者始料不及的。

再从外因来看, 作为一项公共政策, 校长实名推荐制“善中而没有善始”, 即注重并引导舆论关注该项政策的实施过程, 却把更为关键的前提掩盖起来, 没有做到政策制订过程的透明、公开, 没有广泛倾听、公开征集、采纳和反映民意, 这是一种典型的机会主义行为, 难逃合法性质疑。比如, 只有13个省市 (北京、天津、重庆、黑龙江、吉林、江苏、浙江、河南、湖南、湖北、广东、陕西、新疆) 的39所中学入围, 这是什么道理?而且这些中学都集中在大中城市, 这对其他地方的学校和学生来说公平吗?人们不禁要问:为什么北大出台政策之前不公开征求意见?为什么无视公众参与?原来北大另有隐衷:为了“掐尖”, 为了应对竞争对手的生源竞争。[11]它原本没有抱着公共性目的, 不过是借着公共、合法的名义开展生源争夺战, 以博取一校之利而已。可见, 作为公共利益代理人的北大智囊们, 在这个问题上完全背离了公众———全中国人民的委托意愿, 打着公共利益的旗号进行着逆向选择。这是典型的败德行为, 只不过该谴责的不是某个人而是一群人而已。

至于该政策能否“善终”, 即能不能接受大众的评价, 能不能实现预期目标得到公众认可, 这也是大可怀疑的。从目前的推荐结果来看, 90名“合格”推荐生都是品学兼优、综合素质突出, 完全可以通过硬考或常规推荐程序进入重点大学。那么, 校长实名推荐的意义又何在?“中学校长实名推荐制”被许多人解读成偏才、怪才的福音, 这不过是“校长推荐制”的借口。“我们要考虑偏科学生的特殊性, 因为其中确实不乏一些杰出人才, 比如吴晗被清华录取时, 数学就得了0分”, 但他显然不能被今天的“实名推荐制”降30分录取。

对于北大此次的招生改革, 刘道玉很不客气地指出:“如果北大明智的话, 现在就应该戛然而止, 如果一意孤行, 肯定会失败。希望北大充分听取广大教育工作者的意见, 不要盲目推行一项根本不可能取得成功的改革。”虽然他的断言基于不同的理由, 但在新制度主义看来, 却不失为正确而严厉的警告。

三、“校长实名推荐制”的合法性补救

在应然层面, 校长实名推荐制作为一项新制度未能充分意识到其与内在制度——传统文化的协调性问题, 这为后来“超乎预料”的社会争议 (实为合法性危机) 埋下了隐患。然而, 现在要骤然关闭“潘多拉的盒子”已不可能, 因此在实然层面应该着力考虑的现实问题是如何确保政策实施的公共性:它的先天不足能不能得到补救?如何尽可能消除其负面影响?如何在推行过程中落实政策的公共性?

如果我们把“校长实名推荐制”作为一项公共政策对待, 而不是北大应对生源竞争的权宜之计, 那么从政策的制订和出台来看, 它的合法性便因公共参与的缺位而“先天不足”。但这是就政策制订的程序而言的, 程序的不合法并不必然引出政策目标和政策内容不合法的结论。根据前面的分析, 从国家的自主招生政策到社会对杰出人才的需求, 都给北大此举提供了合法性背景, 并且从公众的调查反映来看, 更多的关注集中于政策实施层面 (校长是否公正、机会是否公平) 而不是政策内容和政策制订层面的公正问题。这就为该项政策作为一项公共政策弥补其先天不足留下了空间。

那么, 校长实名推荐制下一步可以作何选择, 以维护公共性的神圣价值呢?

首先, 确保政策施行过程的透明公开, 自觉接受全民监督, 杜绝任何人的机会主义行为。这一步目前北大和相关学校都尽力做到了, 毋庸多言。

其次, 在政策执行透明公开的同时, 调整政策的公共航向, 坚决剪除言在“素质”、意在“掐尖”, 欺瞒公众、表里不一的逆向选择行为——这完全偏离了公共性要求, 真正给“学科特长突出”的偏才、怪才敞开大门, 不必硬守“一批次录取线下降30分录取”的限制。否则像钱钟书、梁漱溟那样不合常模的奇才必成遗珠, 难以彰显该项政策的独特价值, 也远离了广大公众寄于的期望。

第三, 必须对选择13个省 (自治区、直辖市) 39所重点中学试行“实名推荐制”的原因作出诚挚的解释和说明, 并认真听取公众意见, 就如何逐步推广这项工作以惠及更多地区、学校的学生作出制度承诺, 着手后续配套政策的跟进制订及实施, 使这项广受争议、倍遭质疑的政策在一个连续的政策系统中获得合法性支撑, 从而赢得公众的理解、信任和支持, 摆脱目前陷于被动辩解的尴尬处境。

当然, 以上仅在实然层面提出了一些补救措施, 并不一定能改写该项政策滴落的负面历史。要从根本上解决公共形象问题, 恐怕还得从政策实施主体———北大自身的规制入手, 比如严格约束手中的特权, 认真对待民众的声音, 敞开襟怀迎接各种挑战, 使公共权利为国所用, 为民所爱, 受之于共, 施之于众, 方能维护北大在全中国人们心目中不可动摇的精神地位。

参考文献

[1]你如何看待北大试行中学校长实名推荐制-[EB/OL].http://survey.news.sina.com.cn/result/39264.html, 2009-12-09/2009-12-10.

[2]新浪-南都调查:校长实名推荐能否选出优秀学生[EB/OL].http://survey.edu.sina.com.cn/result/39420.html, 2009-12-1017:06:41.

[3]你支持北大实行“校长实名推荐制”吗-[EB/OL].http://www.edu.cn/php/diaocha/topic_result.php-topic_id=552, 2009-12-1017:18:58.

[4]北大试行中学校长实名推荐, 被荐者可降30分录取, 对此你怎么看-[EB/OL].http://vote.news.tom.com/r-134784.html, 2009-12-10, 17:35:20.

[5]如何看“北大试行中学校长实名推荐被荐者降30分录取”-[EB/OL].http://home.eeo.com.cn/bbs/thread-288241-1-1.html, 2009-12-1100:17:50.

[6]北大将推行“中学校长实名推荐制”调查[EB/OL].http://www.qzwb.com/gb/content/2009-11/18/content_3205080.htm, 2009-12-1100:26:57.

[7]北大试行实名推荐制六成家长愿送礼争取机会[EB/OL].http://news.163.com/09/1112/02/5NSRLPSR0001124J.html, 2009-11-12/2009-12-11.

[8]错误!未定义书签。错误!未定义书签。武大前校长刘道玉痛批北大“校长实名推荐制”[EB/OL].http://news.qq.com/a/20091118/000255.htm, 2009-11-18/2009-12-11.

[9]北京大学招生办公室.北京大学关于试行“中学校长实名推荐制”的实施方案[EB/OL].http://www.gotopku.cn/data/detail.php-id=4913, 2009-11-08/2009-12-11.

[10]鄢来雄, 李军, 周文.中国信用体系建设任重路艰[N].中国信息报, 2009-10-14 (005) .

合法性理论 篇3

关键词：翻译综合法,当代翻译理论,学科界定,文本分析模式,翻译风格论

自20世纪50年代以后,语言的社会交际功能大大增强,语言科学突破了语文学和历史语言学的范畴,进入了多学科化发展阶段;语言学在理论深度、科学性、系统性方面有了长足的发展;翻译理论也开始受到语言学理论(语言符号理论,描写语言学关于语言结构分析的理论,功能语言学观以及转换生成语法关于深层和表层结构的理论)的极大影响。70年代后,翻译理论开始转向借鉴语用学的理论。这种转向是翻译和语言学之间的互动研究最为显著的成果,也通过其他学科间接地表现出来。自此西方的翻译理论开始系统化,从现代阶段向当代阶段转变,逐渐走向了成熟时期。德国学者玛丽·斯内尔-霍恩比(Mary Snell-Hornby)和我国学者刘宓庆敏锐地把握了这种转向,提出了各自的翻译理论。

斯内尔-霍恩比在她的著作《翻译研究:综合法》(1987,1995)一书中提出了综合法或多元互补法,这奠定了她在翻译界的地位。著名翻译理论家奈达(Nida)曾经评论:斯内尔-霍恩比“在这方面做了卓有成效的角度来加以讨论,因为它们为解释笔译和口译的方方面面提供了基本的论点”(转引自田德蓓,2001)。国内的翻译学者田德蓓(2001)、张炳丽(2007)从比对翻译的学科定位、翻译理论建立的基础和语言和文化三方面分析了斯内尔-霍恩的翻译综合法,并且认为这种综合的翻译法可以使译者进一步明确在翻译过程中所应关注的焦点和主攻力向,具有较强的可操作性。翻译家刘宓庆在1990年出版了《现代翻译理论》,系统地提出了当代翻译理论。这部著作被称为我国译学史上一部划时代的著作(杨自俭,1996),后又修改为《当代翻译理论》(1993,1999),最近又收入《刘宓庆翻译论著全集》(2005—2006)中,更名为《新编当代翻译理论》,每次修改都较前一版本做了理论的修改和补充。本文采纳了他的最新的翻译理论书《新编当代翻译理论》中的观点。刘建国(2008)详细地评述了刘宓庆的《新编当代翻译理论》较前一版本在内容上的增补和修改,对整本书作了简述。

斯内尔-霍恩比和刘宓庆出版著作的年代相近,他们的翻译理论有相似之处和不同之处。本文从两者对翻译的学科界定、文本分析模式和风格论三方面分析他们译论的相似和不同点。

一、相同的学科界定

自上世纪50年代西方翻译理论引入中国以来,就有翻译是科学还是艺术之争。在对中国翻译界上世纪最后十年的翻译理论回顾中,郭建中(1999)指出这场争论又被称为翻译的语言学派和翻译的文艺学派之争。他认为当时的翻译的语言学派试图把翻译纳入普通语言学的范畴,把语言学的概念和模式应用于翻译研究,并试图寻找两种语言之间转换的规律;而翻译的文艺学派则强调翻译是一种再创造的艺术活动。他认为翻译有艺术的一面,也有科学的一面。说翻译是科学而不是艺术,或说翻译是艺术而不是科学,都不是科学的态度。翻译的语言学派和翻译的文艺学派不应互相排斥,而应兼容共存,在辩论中推动翻译理论的发展。谭载喜(2005)认为对西方翻译理论进行分类或描述的较为流行的一个做法是按照翻译研究的基本途径和方法或思想流派的基本特色,从思想流派的层面来研究和探讨西方翻译理论,特别是现当代的西方翻译理论,更能反映出新时期西方翻译理论的现状和发展趋势。他也认为西方的翻译理论体系是由两条清晰可见的路线串联起来的,一条是文艺学翻译理论线,另一条是语言学翻译理论线。文艺学派翻译理论线强调翻译的目的和结果、译品的艺术效果,忽略翻译的实际过程和语言的操作技巧、译文和原文在语言结构特征上的对等;而语言学派翻译理论线忽视文艺作品的艺术再现、作品的美学功能,关注点放在文本的语言结构上,局限于单个的字词、句子或句法现象的分析,而忽略文本的主题结构,以及文本的话语和语篇结构,忽略其文化因素。

与此同时,斯内尔-霍恩比和刘宓庆也给翻译作了同样的学科界定。斯内尔-霍恩比(1995)从纵横两方面对欧洲翻译研究的两大主要流派——莱比锡学派和操纵学派进行详细的回顾和对比研究后,批评前者视翻译研究为应用语言学的一个分支的观点,同时也批评后者把翻译研究归属于比较文学研究工作之下的做法。通过对莱比锡学派理论的考察,斯奈尔-霍恩比发现这些理论过于强调语言因素在翻译中的作用,其研究的视角较为狭窄,因而无法满足翻译研究的需要。此外,她在考察操纵学派翻译研究理论的基础上发现,这一学派所讨论的内容囿于文学翻译,也具有狭隘性。斯奈尔-霍恩比批评他们只注重描写和分析而排斥翻译评估的标准,以及忽视以评估为基本内容的翻译人才的培训的观点和做法。她认为语言学和比较文学都不能涵盖翻译研究,语言学注重的是语言本身的理论和描述,比较文学注重的是对文本的分析和描述,应该把翻译研究从两者的羽翼下脱离开来,视其为一门独立的综合性学科,翻译研究不应该被看成是任何其他学科的派生或者分支(不论是应用语言学还是比较语言学),翻译及翻译理论工作者关注的应该是一个跨学科、跨语言、跨文化的领域,翻译研究不仅仅涉及语言学和比较文学,还涉及多种学科,如心理学、哲学、人种学等。与此同时,她强调翻译把许多学科为己用,但并不等于学科之间相叠合区域之总和,亦不依靠其中任何一门学科而存在。作为一门独立学科,翻译研究需要依据翻译活动的复杂性,而不是根据其他领域的模式和其他学科的常规,来发展属于自身的方法。基于这样的翻译观,斯内尔-霍恩比借鉴吸收了语言学派和文学派翻译理论各自的优势和长处,以格式塔整体理论和原型学为基础提出翻译研究的综合方法,用各家之长填补翻译理论中的空隙。但她又强调翻译研究注重的应该是再创作各类具体文本的理论和描述。

刘宓庆(2005)在《新编当代翻译理论》一书中也同样提出了这一观点。他认为翻译是一门基于翻译经验上的经验科学,传统上翻译仅被视为一种技艺,没有被提高到学科的高度。由于历史的局限性,人们传统地将翻译学视为某种封闭型的学科,翻译理论的建设远远落后于翻译实践的需要。20世纪50年代以后,翻译受到语言学的影响。语言学的发展进程也映衬了翻译从技艺到科学的发展背景。现代翻译理论运用科学的论证方法,突破了传统的理论命题和方法论,提出了各种翻译理论基本模式。基于上述分析,他认为翻译学并不是封闭型学科,而是开放型、综合性很强的学科。一方面哲学思维、社会文化、语言符号为翻译提供了论证手段和翻译思想,另一方面翻译的理论维度(本体论、认识论、方法论、效果论、价值论)和翻译学的参考学科(语言学、认知语言学、符号学、传播学、美学)构成了翻译学的多维网络。其中翻译理论是翻译的核心,翻译学的核心任务是构建翻译理论,而翻译学的内部系统必然衍生一个与之密切相关的外部系统。王建国(2008)在评述《新编当代翻译理论》时,认为刘宓庆所指的翻译学的“外部系统”是翻译学的横断科学网络和参照系统,其中包括哲学思维、社会文化和语言符号三大领域。它们为翻译学内部系统提供论证手段,保证翻译学建立在科学的基础上,因此实际上也是翻译学的价值观念系统。同时,它们又为译学内部系统提供理论思想,使翻译学的内涵从内省的本体自足发展为开放的横断交义。从这个意义上说,它们实际上又是翻译学的基础理论系统,包括本体论、认识论、方法论和效果论,加上上述的价值论,构成了翻译学学科架构的外部系统。作者认为,必须加强翻译学外部系统的研究,强调整体性整合研究。

二、不同的文本分析模式

斯内尔-霍恩比和刘宓庆两位学者都接受了篇章语言学的理论,认为文本并非是由一连串独立的句子组合而成,也不是由一连串语法和词汇单位组成而成,而应把文本看作是大于其各部分相加之和的一种复杂的多维度结构。但是,他们对翻译的文本分析却采用了不同的模式。

斯内尔-霍恩比认为传统的语言和翻译研究方法只是深入研究孤立的现象(主要是词),而翻译研究的综合方法关注的是个体现象的关系网络,个体现象只有放在大的语言文化背景中通过彼此之间的关联才能得到理。语言学研究领域正由微观向宏观拓展,而翻译研究关注的是在语境和文化背景中的文本,走的路恰恰相反:从宏观到微观,自上而下。她强调文本分析是翻译必要的预备步骤,应该是“从上至下”,从宏观层面到微观层面,从文本到符号这样的方式进行。她认为,译者要根据语言的交际功能,把文本看作是与特定情境紧密相连的一个单位和社会文化背景的一部分,也就是要注重整体情境和文本功能等宏观因素。以此为出发点,首先,译者的文本分析应该从确定文本的文化和情境出发,下一步是分析文本的结构,从宏观结构开始,直至词汇衔接层面,包括文本题目和文本内容的关系,最后总结出文本翻译所用的策略。她强调,文本分析并不只限于深入地研究孤立的现象或词项,而是要追溯一种由关系组成的网络。在这个网络里,每个词项的重要性由它们与文本的相关性和在文本中的功能决定。她以毛姆(1874—1965)在1921年出版的短篇故事集《一片叶子的颤抖》(The Trembling of a Leaf)的前言《太平洋》(The Pacific)为例,证明了这种文本分析方法和步骤。

刘宓庆在《新编当代翻译理论》一书的第7章《翻译的程序论》中提出全部翻译活动从思维形式上可归纳为分析和综合两方面:分析是对原语的层次组合进行结构分解;综合是对目的语的语句的语义结构模态进行宏观的调节、整理、定型工作。由此提出了双语转化的五步程序:形态-词法分析过程、句法结构分析过程、情景—语义分析过程、生成构句过程和修辞优化过程。其中前三步属于思维活动的分析,而后两个程序步骤是思维活动的综合。在谈到文本组织结构剖析时,他采用了建构在语篇理论上“自下而上”的模式。他将翻译的文本分析集中于词—短语、分句—句子、文本和次文本这三项六个层次,认为每一层都有应达到各自的分析目标:在词和短语层,从词语的词性判断其在句中的成分;从词的形态判断出词组性质,确定在词组在句中的成分,进行语义结构膜的判断。在分句和句子层,要把握各语言成分的语序(线性配列式),捋出核心词基本构造及其扩展式;抓住句子连接标记,弄清各分句的联结形式及分布情况。在文本和次文本层,分析目标是把握作者在正片中所蕴含的潜在和非潜在的意义和意向。他强调对这三项六个层次的分析必须包括意义、修辞和逻辑三方面,三个方面缺一不可,“缺一即不全”。最后他认为分析要紧紧抓住原语的层次结构,其目的是要通过对整体层次结构的把握,掌握原语的语义结构,即句子的意义。在对文本的分析后,归纳层次分析,对原语语义模态进行加工;以原语语义结构为依据,以原语核心句基本构架为模型,进行双语语际的转换。在综合阶段,先根据文本分析的层次所得对原语语义模态进行加工,后按目的语语法规范对转换迁移后的目的语进行修饰,从而完成理想的双语转换过程。

三、不同的翻译风格论

翻译风格是翻译中的一个重要因素,是由翻译的特征和翻译德原理决定的。由于翻译理论界对翻译理论缺乏科学的范畴研究和系统的理论分析,因此长期以来,翻译理论对风格极少有详细或令人满意的描述。斯内尔-霍恩比和刘宓庆敏锐地注意到这一问题,在各自的翻译理论中均提到这一点。

斯内尔-霍恩比写道:在她所引的有关翻译的定义里,赖斯(1971)、威尔斯(1977)和科勒(1979)都经常提到翻译中的风格问题,施托而策更是用了一整节(Stolze,1982:300ff)来讨论风格问题。但在所有这些例子里,讨论均与特定的词项或例子相关,没有提出整体的理论方法。在弗美尔和霍尔茨-曼塔里最近的理论里,风格的问题明显退居到幕后。霍尔茨-曼塔里1984书中只是稍微提到这个问题,而赖斯和弗美尔对这个问题只是局限于对翻译中“风格理论”(Stiltheorie)的总体需要的简单讨论(1984:22,219)。直到现在,风格仍是一个迫切需要解决的问题。(斯内尔-霍恩比,1995:142)

刘宓庆认为风格通常被看做是一种模糊性很强的行文气质或素质。传统的文体学和文艺理论中,风格的论述通常借助于“印象性术语”,例如“典雅”、“绮丽”等。他认为,“印象性术语”可以说明一定的风格特征,但从语言学的角度分析,则缺乏科学的界说。

针对这一问题,两位学者都借鉴了语言学和文学翻译理论,提出了各自的翻译风格论。刘宓庆的翻译理论建构在语言的功能主义基础之上。他认为,翻译的应用受到语境的制约,翻译的功效也必须受到语言现实和发展的检验。刘宓庆继续将风格建立在语篇分析的理论基础上,注重文本的结构分析和语言交流的功能分析。他认为译者只有对原文进行结构分析并与非形式标志模糊集合的审美活动相结合,文章的风格才能显现从而使风格意义成为可知。对风格分析,斯内尔-霍恩比也采用了语篇理论,运用“自上而下”的方式,进入微观层面。她认为风格分析从句法层面开始,同时考虑的因素有句子结构(并列、同等、从属)和长度,信息的分布(聚焦和强调),结构,以及名词短语和动词短语的频率,尤其是相互之间的关系。在微观层次,她用两个维度(不透明风格和透明风格)对语义分析的微观层次进行说明。在词汇层面,在透明风格里单词的意义可从紧密联系的语境中推断而得;在不透明风格里单词的意义并由语境阐明,而是必须先熟悉构成单词此素的所有语义含义。例如,crackling music这一词组中,crackle描绘的是树枝发出的噼噼啪啪的声音,在翻译时,读者理解了这一语素对文本的影响,就能保留一连串枯燥脆弱的声音特点。因此,透明风格的文本容易认识语义隐藏的困难和避免实际的困难,译文往往变得透明,因而,译文变得“索然无味”或“缺乏风格特点”。她沿用了利奇和肖特对风格的理解,即把它视为是不同作者在语言使用上的选择系统。她认为文本越专业、情境越具体,个人风格就会越少。

总之,从以上两位学者在翻译理论方面作的对比可以看出,二者皆结合语言学理论,提出了各具特色的翻译理论。这些理论有利于开阔翻译研究者的视野,并为翻译研究提供了可资借鉴的理论依据,同时也推进了翻译学的发展,为翻译教学提供了良好的范例。同时,通过对国内外这两位学者的翻译理论的对比,我们可以看出,中国的译学者开始将自己的翻译研究与国际翻译理论研究接轨并进行对话。特别是刘宓庆结合西方当代翻译理论的发展,几经修改和补充其理论提出了建立具有中国特色的翻译理论的必要性和必然性这一观点。正如朱建平(2004)评论道:中国的翻译研究虽未形成独立的流派,但已经打破了以往的单一研究译论的局面。因此,我们期待中国的翻译理论者能更好地将中国的翻译研究融入整个国际翻译理论研究的大潮之中,并使之成为国际翻译理论研究的一部分,从而形成中国翻译理论研究与西方翻译理论研究一体化发展的局面。

参考文献

[1]Snell-Hornby,Mary著.Translation Studies:An Integrated Approach.李德超,朱志瑜译.翻译研究:综合法[M].外语教学与研究出版社,2006.

[2]郭建中.中国翻译界十年(1987-1997:回顾与展望)[J].外国语,1999,(6):54-60.

[3]蒋绕华.当代西方翻译理论的新发展[J].外国语言文学,2003,(2):41-46.

[4]刘宓庆.新编当代翻译理论[M].北京:中国对外翻译出版公司,2005.

[5]谭载喜.关于西方翻译理论发展史的几点思考[J].外国语,2005,(1):53-59.

[6]田德蓓.《翻译研究的综合方法》述评[J].外国语, 2001,(2):72-74.

[7]王建国.《新编当代翻译理论》述评[J].外语研究, 2008,(6):109-111.

[8]杨自俭.谈谈翻译科学的学科建设问题[J].现代外语,1996,(3):25-29.

[9]张炳丽.试论斯奈尔-霍恩比与翻译研究的综合方法[J].大学英语(学术版),2007,(4):140-141.

合法性理论 篇4

比较广告, 这一概念最早起源于美国, 其意指任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告。比较广告又分为直接比较广告和间接比较广告。直接比较广告是指直接提及到竞争企业的名称的广告, 间接比较广告则仅仅是提及到竞争性产品的范围。[1]由此我们发现, 因为比较广告自身特殊的比较方式, 使得众多经营者选择利用比较广告来宣传自己的商品或服务, 但也同时因为比较广告自身的特殊性, 使得广告宣传的商品或服务的经营者与被比较的经营者之间易产生纠纷。[2]

其次, 比较广告可能导致不正当竞争。经营者在比较的过程中, 可能会将自己产品的功能夸大, 或者使用不真实或虚假的信息进行比较, 或者将自身产品的优点与被比较者的缺点进行比较等等。这些比较行为可能会导致虚假宣传, 利用比较广告这一特点产生不正当竞争的行为。

二、针对比较广告合法性的不同学说

从上面这些可能出现的纠纷和问题, 我们发现, 一方面, 任何一个真实的比较广告都可能一定程度上损害某些经营者的利益;但另一方面, 如果禁止真实的比较广告, 可能会使得产品信息的透明度下降, 有损消费者的知情权。[3]这一矛盾使得对比较广告的合法性一直存在争议, 而理论界和各国的立法主要有三种倾向:

(一) 肯定说

该说认为, 法律应当对比较广告的合法性予以确认, 不宜限制与约束。理由在于:第一, 比较广告减少了获取消费信息的成本。第二, 比较广告增强了产品间的竞争, 有利于促进产品质量的提高和加速产品的更新换代。

(二) 否定说

该说认为, 比较广告不是单纯的产品宣传方式, 它会涉及到被比较的企业的名誉及产品声誉, 法律确认其合法性, 可能遭致比较广告的滥用而伤及他人。理由在于:第一, 比较广告采用比较的方式, 可能往往以自身的优势比较对方的不足, 比较的结果根本不可能客观公正。第二, 企业的商誉不容侵犯, 被比较企业拒绝被比较的权利。第三, 比较广告往往使消费者面对大量的相互冲突的信息无所适从, 影响整个同类产品的销售市场。

(三) 限制说

该说认为, 虽然比较广告存在不能忽视的缺陷, 但其可以通过比较使消费者增长消费知识, 通过比较使生产者认识自己产品的不足, 所以, 比较广告的运用应该说利大于弊, 法律应确立比较广告的合法性。但是, 应当有针对性地进行必要的法律规制, 对其合法的标准进行明确的界定。

目前, 限制说都受到大部分学者以及大部分国家和地区立法的承认。那既然我们在原则上承认比较广告的合法地位, 但同时有其必要的法律规制, 因此我们必须要对于其合法的标准有明确的界定。

三、比较广告合法性的判断标准

通过分析其他国家立法和国内某些学者对于合法性的界定, 本文认为关于比较广告的合法性判断应集中在以下几点:

(一) 具有可比性

是指被比较的商品或服务与广告所宣传的商品和服务属于同一种类或同一类型, 用以比较部分必须是该类商品或服务所共有的特征。[4]与此同时, 被比较的产品必须是市场上现存的。

(二) 真实、客观

这里要求比较广告不得含有虚伪不实或引人错误的成分, 不能欺骗消费者和损害竞争对手的商誉。这是区分正当比较广告与虚伪不实比较广告的法定界限。广告主在广告中提出的任何主张和陈述都是客观真实的, 且可以合法证明的。

(三) 比较的方式适当

应该要求比较广告针对产品的具体部分进行比较, 严禁毫无目的地、抽象地比较;必须针对产品的共同特征进行比较;必须是对指导消费者具有实际意义的比较。

(四) 规范、准确的用语

比较广告中的用语, 应当是真实的、准确的、规范的、恰如其分和易于理解的。[5]

(五) 限制或者禁止某些特殊商品发布比较广告

允许比较广告存在的情况下, 必须严格限制其使用范围, 从世界各国的广告立法看, 限制可分为两个层次。一是绝对限制, 即禁止发布比较广告。这主要针对药品、医疗器械、农药等一些直接关系到人民生命健康的特殊商品, 对这些商品的广告约束至为重要。二是相对限制。这主要针对烟草、食品、酒类、化妆品等商品, 虽然允许发布比较广告, 但与其他商品的比较广告相比应规定严格的限制条件。

观察我国对比较广告的立法现状, 我们发现涉及到比较广告的相关法律有《反不正当竞争法》, 《广告法》, 《商标法》等, 以及相应配套的行政法规。但是, 上述法律法规中并未具体出现比较广告的概念, 国内学术界也没有权威性的统一认识。因此, 我国比较广告法律法规的缺陷主要在于, 比较广告的概念不明确;条款简单、分散、重复, 立法层次低;规范不明确, 可操作性差;缺乏有效的监督。根据上述这些缺陷, 有些学者认为我国应该尽快加强对比较广告立法的完善, 可以在目前的法律法规现状下, 在《广告法》中明确比较广告的概念, 同时在《反不正当竞争法》和《商标法》中加以配套的法律法规, [6]构建起一个三维的法律法规模式。

四、结语

本文认为, 我国的确应当完善对比较广告的相应法律法规, 其中最重要的是, 应该在法律上明确比较广告的概念, 同时明确比较广告的法律性质, 其是合法的, 非法的, 还是原则上合法, 但有必要的法律规制。这些问题是我们应当是我们首先要完善的, 明确比较广告在法律上的地位, 从而使得比较广告在市场经济中, 市场竞争中发挥其最大的效用。

参考文献

[1]王晓晔.不得诋毁竞争对手——对比广告中的法律问题[J].国际贸易, 2003 (11) .

[2]林林.对比广告案例研究[J].青年记者, 2008 (20) .

[3]谭玲, 夏蔚.论比较广告的法律规制[J].法学评论 (双月刊) , 2001 (2) .

[4]张志松.试论比较广告的有关法律问题[J].法律适用, 2000 (5) .

[5]高雁.我国比较广告的法律规制现状及思考[J].河北法学, 2010.03.