条款研究（通用12篇）
条款研究 篇1
一、何为授权条款?
授权条款 (Enabling Clause) 源自1979年11月28日关税与贸易总协定 (GATT) “东京回合”谈判中通过的《差别和更优惠的待遇、互惠和发展中国家更充分的参与》 (Differential and more favourable treatment reciprocity and fuller participation of developing countries) 的决定, 该决定的第一至四段被概括为“授权条款”。依据授权条款, GATT缔约方可以给予发展中国家成员方“差别的和更优惠的待遇”, 而无须按照最惠国待遇原则 (1) 将这种待遇给予其他缔约方, 也无须得到总协定的批准。
授权条款的适用范围包括: (1) 普遍优惠制 (Generalized System of Preferences, GSP) 简称普惠制, 是指发达国家对从发展中国家或地区输入的商品, 特别是制成品和半制成品, 给予普遍的、非歧视的和非互惠的关税优惠待遇, 这种税称为普惠税。所谓普遍的是指发达国家应对发展中国家或地区出口的制成品和半制成品给予普遍的优惠待遇, 所谓非歧视的是指应使所有发展中国家或地区都不受歧视、无例外地享受普惠制的待遇, 所谓非互惠的是指发达国家应单方面给予发展中国家或地区关税优惠, 而不要求发展中国家或地区提供反向优惠。 (2) 多边贸易谈判达成的有关非关税措施的协议。 (3) 发展中国家成员之间区域性或全球性的优惠关税安排。 (4) 对最不发达国家成员的特别优待。
授权条款共9条, 实质内容集中在第2条第2条分 (a) 至 (d) 4款: (a) 款规定发达国家对发展中国家提供关税优惠, (b) 款规定发达国家对发展中国家提供非关税优惠, (c) 款规定发展中国家之间可以安排关税和非关税优惠, (d) 款规定在向发展中国家提供优惠的前提下可对最不发达国家提供进一步优惠。授权条款同时规定了提供差别和更优惠待遇的条件: (1) 提供的这些待遇不应妨碍在最惠国待遇基础上减少或撤除关税和其它限制; (2) 提供的这些待遇应促进发展中国家成员的贸易, 但不应损害其它成员的贸易利益; (3) 随着发展中国家成员经济贸易上的积极发展, 可酌情修改这些待遇。所以, 授权条款的主要意义在于: (1) 在贸易关系和国际经济法上, 为有利于发展中国家及发展中国家之间的优惠待遇奠定了稳定的法律基础; (2) 给普遍优惠制以法律地位; (3) 给发展中国家成员之间实行优惠待遇以法律地位; (4) 取消了必须满足关贸总协定、世界贸易组织的严格要求, 或申请解除义务的规定[1]。
二战后, 发展中国家通过增加出口改善国际收支状况、促进本国经济发展的需求日益强烈, 而从当时GATT几轮多边贸易谈判的结果来看, 关税和非关税贸易壁垒仍很突出, 极大地阻碍了发展中国家参与国际贸易的能力。在1964年联合国贸易与发展会议上, 发展中国家提出了发达国家应向发展中国家提供贸易优惠的要求, 并认为此类优惠应该是“普遍、非互惠和非歧视性的”。联合国贸发会议 (UNCTAD) 和经合组织 (OECD) 等国际组织就此进行了讨论, 并最终形成了普惠制 (GSP) 。从理论上来说, GATT的基本原则之一即为最惠国待遇。若要不违反GATT的最惠国待遇原则, 根据GSP给予发展中国家的优惠关税, 发达国家必须非歧视性地给予其缔约方同样待遇, 但这并不符合建立GSP机制的初衷。欲使GSP切实推动发展中国家的出口, 就必须将此类贸易优惠有选择性地只给予发展中国家。由于当时GATT1947最惠国待遇的例外条款无法涵盖GSP, 即无法提供相应的法律基础, 实施GSP就必将背离最惠国待遇的原则。一方面, 这对多边贸易体制的权威性提出了重大挑战;另一方面, 如果没有相应的法律基础, GSP体制的稳定性也值得怀疑。因此, GATT缔约方必须在维护多边贸易体制的完整性前提下, 就满足这一特定历史政治需要找到解决办法。1971年6月25日, GATT缔约方根据GATT1947第25条 (联合行动) 规定, 通过了一项有关豁免的决议, 旨在促进“建立一个普遍的、非互惠的、非歧视的对发展中国家的优惠体制”, 并豁免这一体制对最惠国待遇的违反, 当时缔约方决定该豁免的适用期为10年。1979年11月28日就这一问题, GATT缔约方全体通过了另一项决议, 即《差别和更优惠的待遇、互惠和发展中国家更充分的参与》, 这就是人们常说的“授权条款”。这一条款到现在仍然适用, WTO成员仍然根据该条款对有关贸易优惠进行通报[1]。
二、关于欧共体的关税优惠案
授权条款是GATT和WTO为发展中国家提供“差别和更优惠待遇”最重要的法律文件之一, 授权条款地位的特殊性对WTO争端解决具有特别意义, 涉及授权条款的争议采用特殊的举证责任规则。如欧共体关税优惠案 (2) 是关于授权条款最经典、最权威的案例, 本案争议涉及欧共体在2002至2004年期间给予发展中国家关税优惠方案的条件问题。专家组和上诉机构对该案件的授权条款的法律性质做出了详细分析和论证, 最终裁决授权条款为GATT1994的一项例外, 应由被申诉方承担举证责任。
争议源于欧共体第2501和2001号条例, 该条例包含对关税优惠的一般性安排, 对最不发达国家的特殊安排以及反毒品, 环境保护和劳工权利的三种特别奖励安排, 其中针对毒品的制作和运输, 采取了只适用于毒品问题严重的12个国家的“反毒品特殊奖励安排” (“反毒品安排”) , 这是引发争议的焦点。申诉方印度认为“反毒品安排”只对12个国家给予特别优惠的市场准入条件, 既违反GATT1994第1条的最惠国待遇, 也不符合1979年授权条款第2 (a) 段脚注3中的“非歧视”要求。被申诉方欧共体认为“反毒品安排”符合授权条款, 若专家组认为其违反最惠国条款, 则“反毒品安排”属于GATT第20 (b) 条下的例外。
本案探讨的重点是1979年授权条款, 在专家组程序中针对举证责任的分配问题, 印度强调其实质性诉请是“反毒品安排”构成对GATT1994第1.1条的违反。由于授权条款允许WTO成员背离第1.1条下的义务, 欧共体有可能援引授权条款来证明其措施合理。在欧共体援引授权条款的情况下, 授权条款本身构成了一项“肯定性抗辩”。因此, 举证责任在欧共体, 欧共体应证明其措施在授权条款下合理 (3) 。欧共体主张GATT1994第1.1条不适用于为授权条款所涵盖的措施, 因为授权条款排除了第1.1条的适用。因此, 应由印度承担举证责任, 证明欧共体违反授权条款。针对上述争议, 专家组认为有必要决定: (1) GATT1994第1.1条是否适用于授权条款下的措施; (2) 确立印度违反第1.1条的诉请是否充分; (3) 由哪一方来承担证明欧共体的措施与授权条款不符或相符的责任。因此, 应首先分析授权条款的性质及其与第1.1条的关系。
对于授权条款的性质, 印度认为它是GATT1994第1.1条的一项例外, 对授权条款的援引构成了一项“肯定性抗辩”;欧共体认为授权条款并不是一项“肯定性抗辩”, 而是一项自治权 (autonomous right) 。对此, 专家组认为授权条款是GATT和WTO为发展中国家提供“差别和更优惠待遇”最重要的法律文件之一, 在对授权条款的规定进行解释时应尤为谨慎, 双方的分歧在于授权条款的性质究竟是一项确立义务的积极规则还是一项例外。按照通常的理解, “例外”是一个相对概念, 是相对于规定义务的条约主要的积极规则而言的, 本案的争端各方均同意授权条款是GATT1994的一部分。因此, 专家组决定在GATT1994的整体背景下来考察授权条款的法律功能, 而且在法律功能上对授权条款与GATT1994下已经确立的例外规定进行比较也是必要的。
首先, 专家组回顾了美国羊毛衬衫案的上诉机构裁决。上诉机构在该案中指出第20条和第11.2 (c) (i) 条是对GATT1994某些其他规定下的义务的有限 (limited) 例外, 而不是自身确立义务的积极规则[2]。专家组认为授权对自身确立义务积极规则的有限背离是使第20条和第11.2 (c) (i) 条成为例外的决定性因素, 授权条款的措辞与GATT1994第20条、21条和24条相似, 而这些条款已经被确立为GATT1994的例外, 即为背离确立义务的某些规则提供授权, 但这种背离没有为确立义务的积极规则的存在和适用“所阻止” (prevention by) ;授权条款的表述各有不同, 但这并不会使授权条款的性质或法律功能与第20条、21条和24条这些已确立的例外不同, 而GATT1994第1.1条显然是一项“确立义务的积极规则”。因此, 授权条款的法律功能即是授权对第1.1条进行背离, 从而使发达国家可以向发展中国家提供普惠制待遇。由于授权条款本身并没有为成员设定义务, GSP的给予只是发达国家的一种选择而非义务;由于GSP的给予必须是“普遍、非歧视和非互惠的”, 这种授权同时又是一种有限的授权。基于上述分析, 专家组认为授权条款已满足了上诉机构在美国羊毛衬衫案中所确立的标准;授权条款与那些已经被上诉机构定性为例外, 与其他GATT1994规定具有相同的功能。因此, 专家组裁定授权条款在性质上是GATT1994第1.1条的一项例外。
其次, 专家组分析了授权条款的举证责任问题。由于一项措施的具体目标并不一定总是明确地在该措施中阐明, 专家组认为对于申诉方来说想准确了解一项措施所要达到的立法目标是困难的。由于欧共体为其措施援引了授权条款和GATT第20 (b) 条, 印度只需证明争议措施违反第1.1条, 例外应由被申诉方欧共体来援引和证明。在美国羊毛衬衫案中, 上诉机构确认第20条和第11.2 (c) (i) 条是GATT1994义务的有限例外, “它们在性质上是肯定性抗辩, 只有让主张这样一项抗辩的成员方承担证明它的责任才是合理的”。因此, 专家组裁定如果欧共体援引授权条款作为抗辩, 则应由欧共体作为对印度提出的违反第1.1条的诉请的肯定性抗辩, 提出授权条款, 并证明措施符合授权条款[3]。因此, 欧共体对专家组的裁定提出了上诉, 认为专家组错误地定性了GATT1994第1.1条与授权条款的关系, 并错误地分配了本案的举证责任。
首先, 上诉机构分析了GATT1994第1.1条和授权条款间的关系与举证责任分配的关联性, 认为正如上诉机构在美国羊毛衬衫案所确立的, “在大陆法系、英美法系, 以及事实上大多数法域, 一条被普遍接受的基本证据规则是:不论是申诉还是抗辩, 举证责任均在于主张一项肯定性的特定诉请或抗辩的一方”。本案应由申诉方提出有关一项特定义务的诉请, 并证明被申诉方违反了该义务;如果被申诉方选择进行抗辩, 那么作为对该指控的回应, 应由被申诉方提出一项抗辩, 并证明其受到置疑的措施满足该抗辩的条件。
其次, 上诉机构考察了授权条款的性质。在分别考察了GATT1994和授权条款第1段的原文后, 上诉机构指出适用于其授权的所有措施的授权条款第1段, 允许成员方向发展中国家提供“差别和更优惠的待遇”;“尽管”有第1.1条下的最惠国待遇义务, 该类待遇在其他情况下将与第1.1条不符, 因为该待遇并不是“立即和无条件地”扩展至所有WTO成员。因此, 为了向发展中国家提供差别和更优惠的待遇, 授权条款第1段“排除了” (笔者注) 成员方遵守GATT1994第1.1条中所包含的义务, 但前提是该待遇与授权条款所列明的条件相符。授权条款本身作为第1.1条的一项“例外”而运作。上诉机构强调将授权条款定性为一项例外, 并不会削弱其在WTO涵盖协定整体框架下, 以及作为增强发展中国家成员方经济发展的一种“积极努力”的重要性, 也不会因此“打击”发达国家根据授权条款采取有利于发展中国家的措施的积极性。
总而言之, 在上诉机构看来, “将授权条款定性为一项例外, 无论如何不会减损成员方提供或接受‘差别和更优惠待遇’的权利。因为一项特定规定的地位和相对重要性, 并不取决于其为分配举证责任之目的, 被定性为一项需由申诉方证明的诉请, 或一项应由被申诉方确立的抗辩”, 各成员方在授权条款下的权利并不因要求给惠国 (被申诉方) 在争端解决中确立其优惠措施符合授权条款的条件而被削弱;将授权条款定性为一项例外, 也不会减损其在鼓励向WTO发展中成员方提供特殊和差别待遇方面的重要作用”。因此, 上诉机构维持了专家组的裁定, 认定授权条款是GATT1994第1.1条的一项例外。
完成上述分析后, 上诉机构考察了GATT1994第1.1条和授权条款的关系对本案举证责任分配的影响。上诉机构指出一项“例外”的举证责任在被申诉方身上, 如上诉机构在美国羊毛衬衫案中所陈述的, 举证责任在“主张一项肯定性的特定……抗辩”的一方。根据这种举证责任分配规则, 通常应由被申诉方首先提出抗辩, 并且还要证明受到置疑的措施满足抗辩规定的要求。因此, 上诉机构认为欧共体必须证明反毒品安排满足授权条款中列出的条件, 欧共体的责任在于提出足够的证据, 支持其关于反毒品安排与授权条款相符的主张。对于提出授权条款的责任 (responsibility) , 尽管存在上述举证责任分配的一般规则, 但考虑到授权条款在WTO体制中的重要作用以及授权条款的内容, 上诉机构认为本案应采用特殊的方式来处理, 应授权发达国家成员方对来自发展中国家的产品, 给予比来自发达国家的产品更宽松的市场准入, 旨在使发展中国家从其不断增长的出口中获得不断增加的收入, 而这些收益对发展中国家的经济发展至关重要。因此, 授权条款并不是一项典型的“例外”或“抗辩”, 它不同于GATT1994第20条以及上诉机构在此前的案件中曾确认的其他例外规定。
此外, 授权条款的历史证明了其在涵盖协定中的特殊地位。为了豁免GATT1947第1条下的义务, 根据普惠制向发展中国家成员方提供优惠的关税待遇, 缔约方通过了1971年豁免决议 (1971Waiver Decision) , 并授权在为期10年的时间内向发展中国家提供关税优惠待遇。1979年授权条款将1971年豁免决议提供的授权扩展至一些额外的优惠措施, 并将该授权认定为GATT的一项永久性特色。1994年通过将授权条款并入GATT1994, 成员方再次确认了授权条款的重要性。因此, 上诉机构认为授权条款在WTO体制中的特殊地位对WTO争端解决具有特殊的意义。根据授权条款采取的任何一项措施必然违反GATT1994第1条, 但因为该措施满足授权条款的要求, 其不必符合第1条的规定。在这种情况下, 对一项根据授权条款采取的措施提出置疑的申诉方, 不能仅仅提出措施与GATT1994第1.1条不符, 因为仅仅这样做并不能传达“足以清楚展示问题的诉请的法律基础”。如果申诉方试图主张争议措施在授权条款下不合理, 那么其仅宣称该措施与GATT1994第1.1条不符是不够的。虽然授权条款鼓励成员方背离最惠国义务, 给予发展中成员更优惠的待遇, 但是这种背离只在符合授权条款列出的一系列要求之内才受到鼓励。
授权条款列出了广泛的要求, 当一个申诉方认为另一成员的一项优惠体制没有满足其中一项或多项要求时, 申诉方宣称的优惠体制没有满足授权条款的特定规定就构成了“诉请法律基础”的关键部分, 并且构成了争端“事项”的关键部分。因此, 申诉方不能忽视这些规定, 并且必须在其成立专家组的请求中确定这些规定, 以“通知对方和第三方案件的性质”;如果申诉方未能提出授权条款的相关规定, 则将给被申诉方带来不合理的责任。这一正当程序要求也适用于申诉方在书面陈述中对其案件情况的描述, 该描述必须“明确地”详细阐述一项诉请, 从而使专家组和争端的各方可以“明白申诉方已经提出一项特定请求, 了解其范围, 并有充足时间对其进行处理和作出回应”。因此, 尽管被申诉方必须就其优惠体制与授权条款条件的相符性进行辩护, 并证明这种相符性, 但申诉方必须界定被申诉方必须在何种维度内作出这一抗辩, 申诉方在这种情况下的责任 (responsibility) 不应被夸大。该责任仅限于明确其主张的优惠安排违反了授权条款的哪一 (些) 规定, 而不承担证明支持此种违反的事实的责任, 该责任由援引授权条款作为抗辩的被申诉方承担。
鉴于以上考虑, 上诉机构认为印度必须在设立专家组的请求中明确反毒品安排违反了授权条款的哪些义务, 并提出支持该指控的书面陈述。然而, 要求印度提出这种论证并不意味着印度必须证明反毒品安排与授权条款的规定不符, 因为证明反毒品安排符合授权条款的最终责任在欧共体。因此, 针对举证责任的分配, 上诉机构认为印度在提出与第1.1条不符的诉请时应该提出授权条款, 一旦印度在其设立专家组的请求和书面陈述的论述中明确提出反毒品安排没有满足其所宣称的授权条款的相关义务, 则选择授权条款作为抗辩的欧共体就会被要求证明反毒品安排满足了这些义务。基于以上原因, 上诉机构修改了专家组的认定, 并裁决印度在提出反毒品安排与GATT1994第1.1条不符的诉请中应提出授权条款;为证明反毒品安排在授权条款下的合法性, 欧共体应该承担举证责任证明反毒品安排满足授权条款的条件[4]。
三、授权条款的法律性质
本案的裁决完全颠覆了专家组和上诉机构为识别WTO中的“例外”规则所确立的“等级标准”, 这表明法规制订者对一特定规定给予的重要性是决定该规定是否为一项例外时必须考虑的因素。这暗示在WTO规则之间存在一种“重要性等级”, 而例外则在“等级金字塔”中被置于一种较低的位置。这一标准可简称为“等级标准”, “等级标准”的适用造就了两类享有不同法律地位的规定:如果成员方打算使一项规定成为权利和义务体系的一个重要部分, 则成员方就不会使该规定作为一项例外而运作。这一规定也将被定性为一项“排除其他规则适用的规则”, 并因此将举证责任分配给申诉方。在本案中, 虽然专家组和上诉机构均认可并反复强调授权条款在WTO规则体系中的重要性, 但都认为“将授权条款定性为一项例外, 不会削弱其在WTO涵盖协定整体框架下, 以及作为增强发展中国家成员方经济发展的一种‘积极努力’的重要性”。此外, 上诉机构还指出“一项特定规定的地位和相对重要性并不取决于其为分配举证责任之目的, 被定性为一项需由申诉方证明的诉请或是一项应由被申诉方确立的抗辩”。所以, 上诉机构已经完全推翻了美国羊毛衬衫案所确立的“等级标准”, 这或许是因为“授权条款在WTO体制中的特殊地位对WTO争端解决具有特殊的意义”, 纵使授权条款具有这样极端的重要性仍将其定性为一项“例外”, 但是即便被定性为“例外”也不会影响授权条款本身的重要性。
另外, 上诉机构在分析授权条款的性质时还指出“授权条款第1段‘排除了’成员方遵守GATT1994第1.1条所包含的义务”。根据WTO专家组和上诉机构的实践, WTO中一些非常相似的规定均包含了使成员方免于遵守更为普遍的一般性原则的特定规则而划分为不同的两类: (1) 为一项规定确立“例外”的规则, (2) “排除”其他规定适用的规则。在第一种情况下, 申诉方应承担举证责任证明被申诉方违反了一项普遍性规则。一旦这一点被确立, 被申诉方即承担举证责任证明其满足了该普遍性规则的例外规定的条件。在第二种情况下, 申诉方承担举证责任证明被申诉方不属于排除普遍性规则适用的规则的情形或不符合其要求。如果申诉方就排除规则完成了举证责任, 则其应继续尽力证明被申诉方违反了普遍性规则。换句话说, 当一项规则从普遍性规则的适用中将一成员方排除时, 试图就违反该普遍性规则获得一项裁决的成员方必须证明对方没有满足排除规则所预设的条件。因此, 涉及授权条款的争议采用特殊的举证责任规则, 授权条款地位的特殊性对争端双方的举证责任产生了特别的影响, 不符合GATT1994第1条的措施未必不符合授权条款的要求。所以, 上诉机构提出了一种特殊的举证责任分配规则, 通过举证责任规则一分为二, 指出申诉方的举证责任应该扩展到“提出”授权条款, 这样才充分构成诉请法律依据的“争议事项”。另外, “证明”被诉措施符合该条款的责任依旧归于被申诉方。至于何为“提出授权条款”, 上诉机构将其限定为在申诉中指明受到置疑的措施违反了授权条款的哪些相关规定, 并提供一定解释支持该主张。因此, 上诉机构从平衡法律依据充分性以及应诉双方诉讼责任的角度, 推进了WTO争端解决中对举证责任分配问题的探讨, 为今后类似问题的解决提供了一种新的思路[5]。
摘要：授权条款是GATT和WTO为发展中国家提供“差别和更优惠待遇”最重要的法律文件之一, 是WTO基本原则最惠国待遇原则的例外。授权条款在WTO体制中的独特法律地位涉及授权条款争议采用特殊的举证规则, 授权条款是由被申诉方承担举证责任, 研究授权条款对我国主张差别和更优惠待遇, 以及在未来的WTO争端中更好地维护我国的权益意义重大。
关键词：授权条款,差别和更优惠待遇,最惠国待遇原则,例外
参考文献
[1]参见WTO官方网站http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/enabling1979_e.htm[EB/OL].[2013-06-17].
[2]US-Wool Shirts and Blouses, Appellate Body Report, WT/DS33/AB/R, adopted on 23 May 1997, p.14.
[3]EC–Tariff Preferences, Panel Report, WT/DS246/R, adopted on 20 Apr.2004, paras.7.21-7.42.
[4]EC–Tariff Preferences, Appellate Body Report, WT/DS246/AB/R, adopted on 20 Apr.2004, paras.87-125.
[5]朱榄叶.世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析 (2003-2006) [M].北京:法律出版社, 2008:16.
条款研究 篇2
董事会有权对对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保、套期保值、关联交易、委托理财等事项做出决议：
（一）审议批准公司单笔金额为最近一期经审计后净资产的10%—30%额度内的对外权益投资项目（包括但不限于对原有企业的收购兼并、受让权益、增资扩股，单独或与第三方共同投资设立新企业等）；
（二）审议批准公司年度累计金额在人民币5000 万元及以下的除证券投资外的风险投资；
（三）审议批准公司年度累计金额等于或少于最近一期经审计后净资产的50%或者总资产的30%（以金额较小者为准），单笔金额等于少于最近一期经审计后净资产的10%的对外担保项目（在被担保人提供反担保的前提下）；
（四）审议批准公司在一年内购买、出售资产为最近一期经审计总资产10%—30%额度内的事项；
（五）审议批准公司年度累计金额占最近一期经审计净资产30%及以下的套期保值业务；
（六）审议批准公司与关联方发生的金额在3000 万元及以下或占公司最近一期经审计净资产5%及以下的关联交易；
（七）审议批准公司年度累计金额在10 亿元及以下的对外借款项目；
新《保险法》不可抗辩条款研究 篇3
关键词 保险法 不可抗辩条款
一、不可抗辩条款的概述
不可抗辩条款是对投保人的最大诚信原则的适用例外，该条款的最初目的是为了提高人们对人身保险的信任度。不可抗辩条款，亦称不可争条款。不可抗辩是指保险人不得以被保险人在投保单上的误告或隐瞒事实为由，而主张契约无效或拒绝赔偿。该条款是指人身保险合同中所约定，在被保险人生存期间，从人身保险合同生效之日起满一定时期后（一般为2年），保险合同成为不可争议的文件，保险人不得以投保人在订立合同时违反诚信原则，未如实履行告知义务为由，而主张解除合同。保险法中的最大誠实信用原则要求投保人在投保时如实履行告知义务，告知关于被保险人的身体状况等一切情况，如果投保人没有履行告知义务或未如实告知，法律则赋予保险人提高保费或解除合同的权力。但是由于人身合同都是长期性合同，时间过去很久以后，很难确定当时投保人告知的情况是否属实。而此时保险人以投保人违反了最大诚信原则而解除合同，则严重损害了被保险人的利益。所以保险法中引入不可抗辩条款是平衡保险人和被保险人之间利益的重大改革，它使得处于弱势一方的被保险人获得了更好的法律保护。
二、新《保险法》不可抗辩条款的规定
新《保险法》在第十六条规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过30日不行使而消灭。自合同成立之日起超过2年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同接触前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。保险人在合同订立时已经知道投保人为如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”不可抗辩条款的纳入法律对于人身保险保险合同中的被保险人的利益保护意义重大。
三、新《保险法》不可抗辩条款的缺陷和建议
（一）不可抗辩条款的适用范围
我国《保险法》第十六条第三款中规定“自合同成立之日起超过二年，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任”。这则条款被放在总则部分，我们将其理解为一般条款即可以是用于所有保险合同，除非有个别条款有特殊说明。基于这样理解，如果我们将其适用于财产合同会发现有太多问题出现。财产保险合同多是短期保险合同，其投保的期限达不到不可抗辩条款所要求的二年的规定，并且在人身保险合同中保险人可以通过体检查出被保险人的身体状况，而财产保险合同的保险人不可能像人身保险合同这样，保险人对保险标的具体情况的了解很大程度上取决于投保人的告知与说明，因此很难查实而保险纠纷也更容易产生。如果因为财产合同解除权未作特别说明，而将不可抗辩条款应用于财产保险合同，必然会导致而已投保现象增加，将严重损害保险人的合法利益，造成不应出现的损失。因此不可抗辩条款不应当适用于财产保险合同。不可抗辩条款同样不适用于以外上海保险合同，这是因为意外伤害保险强调的是意外，多为短期合同，同样达不到不可抗辩条款规定的两年期限，并且防止投保人和被保险人利用意外伤害骗取高额保险金。因此得出不可抗辩条款主要存在于人寿保险合同和健康保险合同中。很遗憾的是，我国的新《保险法》在条文中并未明确该不可抗辩条款的适用范围及例外情形。
（二）投保人欠缴到期保险费的情形
保险合同的分类有一次性支付保费的合同，也有分期缴付保费的合同，对于分期缴费的保险合同，经常会出现投保人在缴付了一段时间保费后，因为经济或其他原因没有按时交付保险费。新《保险法》第三百六十条规定：“合同约定分歧支付保险费，投保人支付首期保险费后，投保人自投保人催告之日起超过三十日未支付当期保险费，或者超过约定的期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。”从这得出合同失效并非是应付未支付保费的当天，而是经过催告后的三十天或超过约定期限的六十天，此时保险合同才失效。
（三）不可抗辩条款与如实告知义务
《保险法》第十六条第二款规定：“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。”从上我们可以推断出：违反入世告知义务一般包括年龄误告与健康误告两方面，投保人一旦违反了如实告知义务，保险人可以在保险合同生效后二年内解除合同，如果保险人超过二年后仍未行使解除权的，则此项解除权消灭。《保险法》第三十二条还规定投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定年龄限制的，二年内保险人有权解除合同；超过二年的，虽然保险人的解除权消灭，但仍保留根据实际真实年龄调整保险金额和保险费的权利，这是对不可抗辩条款的又一限制。这说明在出现被保险人年龄不符合法定或约定年龄的情况下，即使合同订立期限超过二年也不是必须按照不可抗辩条款的规定，保险合同不可变更，而是给予保险人一定权利救济的空间，虽然不能解除保险合同，但可以调整保费或保险金额。
参考文献：
[1]温世扬.保险法[M].法律出版社，2007.
[2]宋亚洋.浅谈新保险法中的不可抗辩条款[M].经济与法，2010：（7）.
非法经营罪堵截条款异化研究 篇4
(一) 非法经营罪的罪状特征
1. 采用空白罪状的立法方式
本罪的法条中规定了“违法国家规定”, 由此可以看出非法经营罪采用了空白罪状的立法方式。所谓空白罪状, 是指立法者在刑法分则性条文中设置的部分或全部行为要件需依赖其他规范性文件补充的构成要件类型。这就是说在刑法条文中, 在这种空白罪状的立法模式下, 刑事法律并不直接规定具体的犯罪构成, 而是把部分任务交给了行政机关制定的行政法规、措施、命令, 通过空白罪状的援引, 这些行政法规在实质上完全或部分地规定了犯罪构成要件。
从立法程序上来说, 这些作为参照的行政法规、行政措施、行政命令的程序并没有像法律那样严格。从法律明确性来看, 我国刑法分则有些空白罪状条文中出现的“违反国务院卫生行政部门的管理规定”、“违反武器装备使用规定”、“违反规定”、“违反规章制度”等叙述, 过于概括、笼统, 哪些内容可以成为犯罪的构成要件, 这些规定并没有直接说明, 这无疑违反了构成要件明确性原则。从稳定性上来说, 行政法规、行政措施、行政命令往往是根据社会的变化而随时调整的, 并不具有稳定性。因此, 我们不难发现空白罪状具有模糊性、抽象性的特征。
2. 堵截条款概括性太强
本罪第四项规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”, 本罪的前三项列举了三种非法经营的行为方式, 由于“经营”一词的范围太广, 在理论上很难具体明确界定, 因此, 立法者不可能穷尽非法经营的所有行为方式, 只有通过堵截条款的设置, 来严密法网, 防止罪犯逃脱法律追究, 达到与列举行为方式殊途同归的效果。
前文指出, “经营”一词内涵极为丰富, 它几乎包含了市场经济中的所有以营利为目的的活动, 涉及生产、运输、仓储、交换、销售等领域, 基本上能将所有的经济活动都囊括在内。所以, 其他非法经营行为的外延也相当广。虽然立法者的意图在于采取这种弹性条款的方式, 防止漏网之鱼, 但与此同时, 也容易导致将违法国家规定的经营行为, 不管是否符合本罪的立法精神, 是否与本罪客体相同, 只要是与经济活动相关, 无法构成其他犯罪时, 都以本项定罪处罚。
(二) 非法经营罪罪状存在的问题
上文已经指出, 非法经营罪采取了空白罪状与弹性条款相结合的立法模式, 因而具有高度的抽象性和概括性, 与罪刑法定原则相冲突, 主要表现在一下方面:
1. 违反了明确性的要求
所谓的明确性是指规定犯罪的法律条文必须清楚明确, 使人能确切了解违法行为的内容, 准确了解犯罪行为与非犯罪行为的范围, 以保障该规范没有明文规定的行为不能成为该规范适用的对象。[1]罪刑法定原则的含义是“法无明定不为罪, 法无明定不处罚”, 哪些行为是犯罪, 应处以什么样的刑罚, 应当在刑法典中明确规定, 这是罪刑法定原则对于刑法明确性的要求, 这样可以防止法官擅断。如此, 公民便可以根据法律的规定来预测自己的行为后果, 可以自由支配自己的行为。不明确的刑法不具有预测可能性的功能, 国民在行为时不知道其行为的法律性质, 于是会造成国民行动萎缩, 因而限制了国民的自由。[2]而非法经营罪空白罪状表述为“违反国家规定”, 国家规定中包括了行政法规、行政措施、行政命令。这些规范性文件灵活多变, 稳定性不强, 这就会令普通民众无所适从, 无法区分罪与非罪。
2. 违背了法律的层级效力
罪刑法定原则中的“法”指的是法律, 而不包括其他规范性文件。法律是由全国人大及常委会经过严格的立法程序通过的, 法律效力仅次于宪法。而行政法规、行政措施、行政命令的层级较低, 立法程序不如法律严格, 由它们确定某些具体犯罪构成要件, 是不利于保障公民的合法权利的。因此, 对于国家规定的范围应当限制在法律层面上。
二、非法经营罪的扩张趋势
正是由于非法经营罪的立法缺陷, 导致了一系列司法解释和立法解释相继出台, 对非法经营罪的堵截条款进行频繁的补充、修改。修改之后, 本罪呈现出不断扩张的趋势, 导致背离了本罪设立的违反专营、专卖制度的初衷, 成为了学界公认的新“口袋罪”。
(一) 非法经营罪扩张的表现
立法解释新增的第三项“非法经营证券、期货、保险或资金支付结算业务行为”, 是非法经营了特定的业务, 与专营、专卖物品、经营许可证或批文的性质并不相同。由此我们可以认为, 立法解释将非法经营行为的范围由非法经营特定物品、文件扩张至非法经营特定行业。
除了立法机关的扩张之外, 最高人民法院发布的司法解释也在不断地对非法经营罪进行扩张, 将7个行为视为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行处罚。这7个行为包括:垄断货源、哄抬物价、囤积居奇行为, 非法出版行为, 非法买卖外汇行为, 非法经营电信业务行为, 传销或者变相传销行为, 生产、销售“瘦肉精”行为, 非法发行、销售彩票的行为。然而, 将这些行为界定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是存在争议的。比如说, 传销或者变相传销行为, 之所以被禁止, 是因为经营方法违法, 其销售的物品并不是国家限制或禁止经营的, 而是一般的商品, 是被允许的, 虽然违法了国家规定, 但是只是扰乱了市场交易秩序, 并没有非法经营特定物品、文件以及侵犯市场准入制度。另外, 生产、销售含有违禁药品的饲料的行为销售的是不符合规定的饲料, 但是并未侵犯市场准入制度, 却被纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行处罚。通过上述分析, 我们可以得知, 这些行为与限制买卖物品、经营许可证或者批文的行为并不具有相同的性质。
在司法实践中, 在遇到有严重社会危害性且刑法无明文规定具体罪名的案件时, 司法者倾向于往往以非法经营罪第四项作为定罪的依据。此外, 实践操作中, 在立法不明的情况下, 司法者参照部门规章、地方性法规、规章的现象也并非少数。由此可见, 最后一项作为兜底性条款, 已经成为了名副其实的“口袋罪”, 这最终导致了非法经营罪被滥用。在我国法院的对非法经营罪的审判中, 除了立法和司法解释中扩张的行为之外, 还有一些行为以非法经营罪来认定。如:私放高利贷行为、利用网络发布足彩信息收取咨询费的行为、违规从事证券投资咨询业务的行为等。经过司法实践的扩张, 非法经营罪成了一个可以囊括所有与违法经营有关的行为, 不论其是否违反“国家规定”, 也不论其是否违反了专营、专卖制度, 只要扰乱了市场秩序、具有严重的社会危害性, 就可以认定为非法经营罪。
(二) 非法经营罪扩张的原因
1. 堵截条款的设置是我国转型时期的市场背景所致
刑法第三章规定了扰乱社会经济秩序的犯罪, 经济犯罪, 是“经济法”与“刑法”之重叠领域, 所以, 不仅要求刑法具有明确性, “基于其经济法之性质, 必须能适应产业之发展及财经秩序的变迁, 而应该在规范上保持一定程度之弹性空间。”[3]因此, 诸如堵截条款等“具有高度涵盖性和最大包容量的盖然性条款”[4]在经济犯罪的刑事立法中难以避免。倘若对经济犯罪做出过于精细的规定, 反而可能会“令刑事司法在经济犯罪面前陷入不应有的‘不作为’或‘机能萎缩’, 从而不仅不是预防犯罪, 反而在一定程度上放纵乃至助长经济犯罪”。[5]当然, 这并不意味着规范的弹性越高就越好, “若规范弹性‘太高’, 即‘构成要件明确性’过低, 则经济秩序或市场之潜在的投资者或参与者亦将因顾虑过于普遍之潜在刑罚可能性危及各项个人基本权而裹足不前, 同样无法极大化该整体法益……”[6]因此, 经济犯罪的设置需要留有弹性空间, 这是所处时代的市场背景所要求的。
2. 社会中有恶必罚的观念
目前, 我国处于社会的转型期, 社会中时常会发生一些具有严重社会危害性却在刑法分则中无法“对号入座”。此时, 社会公众又强烈要求处罚这种行为, 且会形成与罪刑法定“法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚”宗旨相背离, 有恶必罚的舆论环境, 面对群情激愤, 司法工作人员往往会选择顺应民意, 对现有条文作出不合理的解释, 来编造法网, 对这种情节严重、影响恶劣的行为进行3.成文法律自身的缺陷造成非法经营罪扩张最本质的原因在于成文法无法克制的自身缺陷, 成文法自身具有封闭性的特点, 这就要求它的语言简洁、明确, 它不可能将所有的犯罪行为网罗其中。另一方面, 成文法具有稳定性和滞后性, 社会是处于不断发展变化之中, 而法律本身所必须具有的稳定性又不可能朝令夕改, 跟上社会发展的步伐。因此, 立法者面对成文法的缺陷, 必须想方设法克服。通常用的方法有两种, 一为类推制度, 二就是设置堵截条款。采用这两种方法, 既可以符合成文法简洁性的要求, 又可以防止出现漏网之鱼。然而, 类推制度是罪刑法定原则明确禁止的, 在现今已经销声匿迹、不见其踪影了。堵截条款则与此不同, 罪刑法定原则并不排斥堵截条款的适用, 只是限制堵截条款。因此, 在立法者面对经济活动中具有严重社会危害性、影响恶劣的案件, 就会更加青睐非法经营罪的堵截条款。
(三) 非法经营罪扩张带来的危害
非法经营罪的扩张带来了严重的危害, 具体如下:首先, 非法经营罪所采用的空白罪状与堵截条款相结合的模式, 与罪刑法定原则的宗旨背道而驰。其次, 存在刑罚权滥用的危险, 不利于保障人权。由于法条设置的抽象性与高度概括性, 就给司法人员带来了广阔的自由裁量空间, 司法机关往往会将市场经济活动中, 定性不明确的行为纳入非法经营罪的堵截条款之中。再次, 出现了“司法造法”现象。上文分析时, 已经指出, 在“国家规定”不明确时, 司法机关会以解释的名义, 将尚不明确的行为犯罪化, 造成了司法权对立法权的入侵。最后, 违背市场经济的价值取向。市场经济是自由经济, 市场主体在法律没有明文禁止的范围内可以自主经营, 然而经过上文分析, 只要是在经济活动中, 违返了国家规定, 都可以定罪处罚, 这对市场经济的长远发展是不利的。
三、非法经营罪的完善
鉴于对非法经营罪的扩张性分析, 在最高人民法院和最高人民检察院颁发的一系列司法解释和各级人民法院的诸多判决的推动下, 非法经营罪的构成要件呈不断扩张与异化之势, 并演变为新的“口袋罪”, 这一点学界已基本形成共识。时至今日, 非法经营罪的适用范围已然扩张到我们生活中的各个领域, 如外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等等。[7]违法类型从经营主体资格扩张到行为方式, 行为对象从特定物品扩大到几乎所有物品。面对非法经营罪不断扩张的趋势, 有的学者甚至提出废除本罪, 笔者认为目前非法经营罪仍有存在的必要, 可以通过限制它的扩张来消除其弊端。本文认为可以从以下几个方面来进行限制:
(一) 限制非法经营罪的立法扩张
立法解释是为了解决市场经济中激增的失范行为, 希望减少法律漏洞, 防止违法犯罪者逃避法律制裁, 殊不知却将法网覆盖范围太广, 这确实使应受刑罚惩罚的犯罪分子落入法网, 与此同时一些违法行为也被网罗其中, 这种做法不利于保障人权, 也不利于发展市场经济。
由于非法经营罪扩张的起源在于立法解释, 因此, 首先要从立法上限制其扩张。在解释时不应当只着重打击犯罪, 而忽视对人权的保障, 在解释时应当与非法经营罪的本质特征相符合, 即违反了市场准入制度, 不应当将违法国家规定的扰乱社会秩序的行为, 却不符合本罪特征的行为纳入其中。另外, 解释时也应当与前两项明文列举的行为方式相同, 非法经营罪是经营了国家限制买卖的物品和经营许可证、批准文件, 而不应当将其对象随意扩大到外汇、证券、期货、保险领域。
最后, 需要指出的是, 我国《立法法》规定, 制定犯罪与刑罚的只能是法律。可是, “违反国家规定”中的“国家规定”既包括法律, 也包括比法律效力等级低的行政法规、行政决定、命令。罪刑法定原则中的“法”, 指的也是法律, 法律是全国人大及其常委会经过严格的立法程序通过的法, 而不包括行政法规、行政决定、命令。行政法规被刑法授予确定全部或部分构成要件的权力, 然而, 行政法规由于受国家政策的影响较大, 变动频繁, 立法程序不严格, 法律层级较低这些因素, 笔者认为, 行政法规并不能担此重任。
(二) 限制非法经营罪的司法扩张
由上文的分析可知, 造成非法经济罪大肆扩张的罪魁祸首当属司法解释, 甚至在并没有相关的国家规定, 或者说国家规定尚不明确的情况下, 直接将一些行为规定为犯罪, 不可不说是对立法权的僭越。因此, “未来的消减思路就应当立足于司法而不是主要求助于立法。”[8]认为“要根本解决问题, 只有像97年修订刑法时取消‘投机倒把罪’那样, 取消模糊而含混的‘非法经营罪’这个罪名, 按实际行为进行分解, 对确需予以刑事打击的非法经营行为单独设置具体罪名”的观点, [9]因未能妥适考虑在经济刑法中, 为保证“整体经济秩序之安定性与公正性”而不得不做出的概括性规定, [10]故并不可取。
空白罪状的重要特点在于将犯罪构成要件的全部或者部分交给其他规范性文件来补充。因此, 其他规范性文件规定的明确性的程度, 决定着司法自由裁量的空间。如果其他规范性文件规定的越明确越详细, 司法者自由解释的空间就越小, 反之, 解释自由度就越大。在面对其他规范性文件对犯罪构成规定的较抽象模糊时, 司法者应当采取什态度呢?笔者以为, 应当严格第遵循罪刑法定原则, 司法者不能越俎代庖, 直接立法, 只能在现有的法律规范范围内找法, 在法律条文与法律事实之间来回穿梭, 凡是被空白罪状所在条文直接指出或间接隐含的相关规范性文件予以明确具体补充的, 司法者就必须严格遵循该规范性文件的具体规定来确定空白罪状所类型化的具体构成要件:凡是未被空白罪状所在条文直接指出或间接隐含的相关规范性文件予以明确具体补充的, 司法者就不能通过解释将其归人空白罪状所类型化的具体构成要件。司法者在具体办理有关空白罪状的具体案件时所坚持的罪刑“法”定中的“法”, 应该是“被参照的规范性文件”。[11]其次, 在对空白罪状进行参照时, 应当只限定于法律、行政法规、行政措施、行政决定或命令。而不应当以国务院下属部门规章、地方性法规、规章作为参照。
(三) 限制非法经营罪司法实践中的扩张
在司法实践中, 司法机关往往会将经济活动中具有严重社会危害性、影响恶劣, 而在刑法分则中又无其它合适罪名的行为, 对非法经营罪进行曲解, 最后纳入本罪之中, 这是与罪刑法定原则相冲突的, 应当杜绝这种现象的发生。不应当因为社会舆论的压力, 而形成民意判决, 在法律没有明确将一种行为规定犯罪时, 应当作有利于被告人的解释, 作为无罪处理。
本罪由于立法上的抽象性, 给司法工作人员具体认定犯罪带来了难度, 此时, 司法工作人员应当慎用自由裁量权, 不能因为立法上规定的模糊, 而去参照部门规章、地方性法规、规章。当一个行为具有严重的社会危害性而刑法没有明确规定时, 不能随意扩大非法经营罪的适用范围, 而应当优先考虑行政处罚措施。这样做, 既符合刑法的谦抑精神, 能充分保障人权, 又对市场经济的长远发展有积极的促进作用。这才会符合经济犯罪的立法目的。
摘要：非法经营罪是侵犯市场准入制度的一种行为, 本文指出, 在1997年《刑法》, 非法经营罪从投机倒把罪中分立出来之后, 国家相继出台了一系列立法解释、司法解释, 然而这些解释并没有遵循非法经营罪的立法精神, 导致本罪的适用范围已然扩张到我们生活中的各个领域, 违法类型从经营主体资格扩张到行为方式, 行为对象从特定物品扩大到几乎所有物品, 使本罪又成了一个新的“口袋罪”, 因此需要对非法经营罪进行合理限制。
关键词：非法经营,空白罪状,扩张趋势,立法完善
参考文献
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[10]吴元曜.论经济刑法概括条款之规范模式[J].军法专刊, 2005 (10) :33.
服装店面管理条款 篇5
1.门店上班时间为早上9:00-22:00（换班时间15：00），在岗时间不得擅自离开门店，请假必须经过店长同意，每个时间段上班必须签到。离开时间不得超过15分钟，如有违反，一次罚款5元。每超出半小时10元。
2.同事之间可以代班，门店不得少于两人在岗，如有违反，每次扣除30元（包括值班的每个同事）中午与晚上就餐时间不得超过1小时，如迟到按条款1罚款。
3.上班时间不得上网（如聊天，玩游戏等），不得在卖场吃东西，不得在门店玩手机（如发短信，接电话等），如有违反，一次罚款5元。
4.店长的职责是管理好店面内的卫生、物流、销售（协助同事）、账目、月底盘点、结算工资、上缴账目明细等。
5.门店每月总销售任务75000元，每人任务25000元，保底提成1%； 非店长：销售20000元以上，提成1.5%；销售25000元以上，提成2.0%；销售超出25000部分提成2.5%。
店长：销售25000元以上提成1.5%；销售超出35000元部分提成2.0%；门店提成保底0.3%；门店销售65000元以上提成0.5%；门店销售80000元以上提成0.6%。
6.同事间必须做到互相配合，互相监督，同心协力做好每项工作。当店内库存不对或丢失，物品照价赔偿，商品按卖价赔偿，请家人们细心工作。一月内店同事未出现旷工，请假，迟到（早退）和丢失衣物，给予月红包奖励50元。门店月销售达60000元，每人给予月红包50元。
7.每个同事都有竞争店长的机会，每三个月经过考核竞选一次店长。考核标准为：销售业绩、VIP客户维护程度、仪容仪表等。
条款研究 篇6
关键词：中国出口；337条款；应诉对策
1适时和解
在很多337调查案件中，都是通过申诉方与被诉方的和解而结案的，好的和解协议可以达到双赢的效果。
这就要求在对方开展谈判之前先了解对方的目的，其中涉及很多实际操作问题，如果对方旨在争夺市场，通过专利限制对方的生产规模，企业可以采取专利合作的方式，包括技术的交叉许可和专利互换的方式达成和解；如果对方想获得专利使用费，就应该把握好谈判的时机，此举使取得相应技术的国内企业在必要条件下，短期内采取这种方法可以避免研发核心技术的高昂费用，达到双赢局面。
2积极应诉避免缺席判决
中国企业在面对337指控的时候，只要被告应诉，原告就必须证明自己拥有合法的知识产权，这对于未注册的知识产权，例如一般的外观设计尤为不易。在1990—2003年间，在所有的337调查案例中，大约有50件获得了庭外和解，在剩下的50％中，约有一半被判侵权和违反337条款，另一半是没有违反337条款。
美国的法院判决，在很多发达国家都是可以执行的，如此败诉损失是无法估量的。我国企业应参照上世纪七八十年代日本公司的情况，不怕诉累，积极应诉，据理力争，为自己、也为相关行业和整个中国的经济发展争取有利的环境、更大的机会和发展空间。
3掌握应诉的技巧
3．1是否存在有效专利
“根据美国的专利审查和司法实践，由专利局所授予的专利，只是一项假定有效的专利权，任何人包括被控侵权人都可以向假定有效的专利权提出挑战，然后由法院受理。”
还有一种情况是专利人在申请专利的过程中故意向专利局作误导性陈述或隐瞒某些重要信息，存在actionablemisrepresentation(可起诉的虚假陈述)，称之为对“专利局的欺骗”。
3．2是否存在相关产业
是否存在相关的美国国内产业的判断标准主要有以下三个方面：厂房和设备的显著投资；劳动力和资本的显著利用；实施专利的实质投资(包括工程设计、研发、技术许可)。若有掌握足够的证据证明不存在国内产业，则“337条款”适用的实体要件不足。
3．3是否侵犯专利权
查明已方是否有侵犯对方有效的专利，如果产品中的技术是通过自己独立研发或是反向工程而拥有相同的技术并不构成侵权。
3．4利用337条款运作机制提出抗辩
如果中国企业一旦被美国公司提起337指控，应该积应对。根据案件的实际情况，并且利用337条款的运行机制，在掌握应诉技巧的基础上，提出如下抗辩：
(1)诉称申诉方的美国专利无效，
一旦遭到侵犯专利的指控，实践中被告最常见的做法就是反诉原告专利权无效。在SigmTel与珠海炬力的专利纠纷案件中，正是由于炬力集团的律师在调查中发现6137279号专利不具备申请专利的条件，SigmTel才有可能向ITC申请停止并撤消第6137279号专利的侵权调查。
(2)提出反诉，申请中止程序。
为了争取足够的时间进行辩护，中方应向对方提出反诉，该反诉将会被迅速移交对同案件有管辖权的地去法院审理。根据ITC规则申请中止程序，这样可以使申诉者无法任意操纵和控制两种诉讼制度，同时为自己赢得充分的应诉准备时间，并且节省精力与相关费用。
(3)提出上诉。
BIT条款的解释问题研究 篇7
BITs给予了外国投资者充分的保障, 但是如果没有公正的争端解决机制, 国家间的利益的博弈仍然会影响到投资的安全。ICSID (1) 由于其独立公正客观的解决手段, 成为当今解决国际投资争端的重要机制。投资东道国和投资母国间通常在BITs中设置ICSID条款来确定其管辖权。据2005年12月ICSID秘书长Roberto Domino披露的信息, 世界各国相互间签订的BITs, 已超过2000部, 其中1500部以上选定ICSID作为解决投资争端的受理机构。 (2) 依ICSID官员和西方专家解释, 在此类双边条约中订有ICSID条款, 其含义相当于在国内立法中作出的上述规定, 即各缔约国的东道国已经向外来投资者发出一般性的“要约”或表示一般性的“同意”, 遇到涉外投资争端, 外商即可据此向ICSID投诉。 (3)
一、BIT条款解释的理论分析
BIT条款可以有效地影响东道国对外国投资者的保护程度, 投资者和东道国之间就这些条款产生争议也不足为怪了。投资者当然想要得到最大程度上的保护;然而东道国却只想提供最低程度的保护。虽然公认的解释方法是存在的, 然而各解释主体就上述争议仍然会达成不同的结论。
(一) 解释主体
《华盛顿公约》并未对BIT条款的解释作出任何说明, 我们只能从各国缔结的BIT条款本身中找到蛛丝马迹。中国与德国2003年签订的BIT第8条1款规定:缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争议, 应尽可能通过外交途径协商解决。美国双边投资条约范本 (2012年) 31条也要求以附件规定范围作为抗辩理由的争端, 应由缔约双方先行解释。在国际条约法上, 依据国家主权原则, 条约解释权是一国国家主权的重要组成部分, 条约的解释权应当由参加该条约的缔约国各方行使。
当缔约国各方对其参加的某个国际条约的解释彼此发生争议而不能达成协议时, 方可根据该条约所规定的解决此项争议的方法予以解决, 而条约通常选择仲裁庭作为解释主体。如中国与德国2003年签订的BIT第8条第2款规定:如果争议在六个月内未能协商解决, 根据缔约任何一方的要求, 可将争议提交专设仲裁庭解决。韩国和中国2002年签订的BIT第14条第2款规定:缔约双方由于协议的解释和适用产生的争议, 如果不能够由上述的磋商解决, 仲裁庭可以依据缔约双方的书面请求, 根据国际法的适用规则作出有约束力的判决。
BIT条款的解释主体通常有缔约国和仲裁庭, 这也可看作BIT解释权利的横向分配, 缔约国负责BITs的制定, 享有立法解释权;而ICSID仲裁庭负责争端的解决, 享有司法解释权。
(二) 解释方法和规则
双边投资条约是国家间缔结的书面协定, 属于国际条约, 当争议是由于双边投资条约的条款规定不明确或歧义等原因引起时, 这种争议仅仅涉及双边投资条约的解释问题, 可以直接适用条约的解释规则, 一般应依据《维也纳条约法公约》做出解释。
通常来说, 《维也纳条约法公约》31条和32条规定了四种条约的解释方法:
1. 文义解释方法
即严格从文字、语法分析角度来确定法律条文的字面含义, 强调在解释时应最大限度地忠实原文, 所以它是所有国际条约解释首选的基本方法。
2. 系统解释方法
《维也纳条约法公约》第31条第1款规定:“条约应依其上下文解释之。”具体而言, 在运用系统解释方法阐述条约文本中的某一法律规范或法律概念时, 应注意其与其他法律规范或概念的联系, 以及它在法律整体和上下文中的逻辑意义, 由此作为阐明该法律规范或法律概念的含义的依据。
3. 目的解释方法
《维也纳条约法公约》第31条明确了目的解释方法:“条约应参照条约之目的及宗旨解释之”。目的解释方法是探求立法者在制定法律时所希望达到的社会目的, 据此来确认法律条文的具体涵义, 并尽量体现条约有关目的与宗旨的解释方法。
4. 历史解释方法
《维也纳条约法公约》第32条“解释之补充资料”规定:“为确认通常解释规则适用所得含义, 或遇依第31条作解释而意义仍属不明或难解, 或所获结果显属荒谬或不合理时, 使用解释之补充资料, 包括条约之准备工作及缔约之情况等对其含义加以判断。”由于历史资料的不完整等局限性, 历史解释通常只作为谨慎使用的一种辅助性手段。
在BIT条款的解释中应注意把握四种解释方法之间的适当平衡。先将BITs看作是缔约国意图的正式表达, 其次是将缔约国意图作为主观因素与文本区别开来, 在依上下文解释了字面含义后, 才使用目的解释方法来探求BITs中包含的目的和宗旨;如果确有必要, 最后再从缔约国双方订立BITs的历史资料来探求约文的本意。
二、BIT条款解释的实证分析
ICSID仲裁庭曾经标榜, 对BIT条款的解释既不应该做限制性解释, 也不能做扩张性解释。《公约》的宗旨是既保护投资者的利益, 为投资者提供在海外投资的可靠保障;又保护东道国的利益, 通过设立争端解决的仲裁机构为东道国吸引国外投资提供便利。但仲裁庭现今却似乎在运用ICSID仲裁的宗旨来证明扩张中心管辖权的正确性, 并认为既然ICSID仲裁对双方都有利, 那么对于其BIT条款就应该进行广泛而又灵活的解释, 这种扩大化解释的趋势在ICSID相关的案例中不断体现。
(一) 扩大对BITs中“投资”的解释
《公约》未对“投资”作明确定义, 各国BIT都会对所保护的“投资”的定义可能不同, 这就给ICSID仲裁庭对当事人提交的争端是否属于其管辖权范畴内的投资争议留下了很大的解释空间, 从而也就使得IC-SID从对“投资”的解释入手来扩展其管辖权成为了可能。实践中, 仲裁庭总是对涉讼案件中的投资进行宽泛解释, 从而获得管辖权。
Tokios Tokeles公司是具有立陶宛国籍的公司, 但公司的资本来源于乌克兰, 且公司的股东和经理都具有乌克兰国籍。乌克兰与立陶宛签订的BIT中关于投资的定义是:“由外国投资者直接或间接控制的在乌克兰共和国领土内进行的任何种类的投资。当Tokios Tokeles公司与乌克兰政府发生争议时, Tokios Tokeles依据立陶宛与乌克兰BIT中的ICSID条款向“中心”提起仲裁时, 乌克兰政府认为Tokios Tokeles公司不满足BIT条款中所定义的投资, 其资本不是来源于乌克兰以外, 也没有由外国投资者直接或间接控制, 不能适用该BIT。仲裁庭对此处的“投资”做了广义解释, 认为虽然Tokios Tokeles投资来源于乌克兰且公司股东和经理都具有乌克兰国籍, 但是这都与适用《公约》及BIT没有任何关系。不管公司资本来源如何, 也不管公司经营者的国籍如何, 只要投资的公司具有立陶宛的国籍就够了。 (4)
(二) 扩大对BITs中“投资者”的解释
2007年, 中国香港居民谢业深以秘鲁政府为被申请人, 以秘鲁违反了中国-秘鲁BIT中的征收和国有化赔偿, 申请ICSID仲裁。2009年6月19日, 仲裁庭作出关于管辖权的裁决, 认为ICSID对本案具有管辖权。
中国和秘鲁1994年签订的BIT第二条规定:“投资者”一词在中华人民共和国方面, 系指:1.依照中华人民共和国法律拥有其国籍的自然人;2.依照中华人民共和国法律设立, 其住所在中华人民共和国领土内的经济组织;
本案的仲裁庭未能分析条约用语可能具有的特殊意义。仅仅机械地考查了《中秘BIT》第2条第1款的一般意思, 忽视了缔约方的原意。该款的字面意思似乎表明协定适用于所有中国公民, 但有关条约解释的国际法规则却并未完全排除某些条款的用语可能具有特殊意义。从缔约时的情况, 谢叶深案所涉及的《中秘BIT》签订于1994年6月, 当时中国尚未对香港恢复行使主权, 因此即便没有明确规定排除条款, 该协定对香港也不适用。回归之后, 中国政府也并未通过明示的方式作出此BIT适用于香港地区, 由此不难看出中秘两国不并不想“依照中华人民共和国法律拥有其国籍的自然人”包括具有中国国籍的香港永久居民。
(三) 扩大BITs中最惠国条款的适用范围
最惠国待遇条款目的是确保来自不同国家的投资者在东道国享有相同的投资待遇。传统上, 最惠国待遇条款只适用于实体方面的待遇, 不适用于争端解决方面的程序性条款。但中心有将最惠国待遇条款适用于程序性规定的案例。投资者声称最惠国条款应当进行扩张性的解释, 因为他们有资格选择并适用东道国与其他国家的缔结的BIT中的个别条款并可以适用于他们的争端程序中。
在阿根廷投资者Maffezini诉西班牙政府案中 (5) , 双方发生争议, Maffezini向ICSID提起仲裁。西班牙政府认为ICSID没有管辖权, 因为根据阿根廷与西班牙签订的BIT第10条:“投资争议发生后, 投资者需要等待18个月才能向ICSID起诉, 在此期间, 国内法院可以处理投资者与东道国政府的纠纷”。然而阿根廷投资者Maffezini辩称, 西班牙与智利签订的BIT第10条2款规定:“投资者只需等待6个月即可向ICSID起诉。”阿根廷投资者Maffezini根据阿根廷与西班牙BIT中的最惠国条款获得不低于智利投资者的待遇, 即无须等待18个月即可向ICSID起诉。
仲裁庭认为最惠国待遇条款可以适用于该案的争议解决程序, 理由是西班牙和阿根廷双边协定中的最惠国待遇条款规定其适用“本协议中包含的所有事项” (all matters subject to this Agreement) , 所有事项不仅包括BIT中的实体性规定, 也包括程序性规定的争端解决条款待遇。
(四) 扩大BITs中保护伞条款的适用范围
保护伞条款, 意在把外国投资者从东道国政府那里得到的承诺置于国际投资条约的保护之下, 实际上就是认定东道国政府违反与外国投资者之间的约定的所有行为, 均可诉诸国际投资条约规定的国际仲裁机制, 从而排除使用当地救济的可能性。
2002年4月, 瑞士SGS公司和菲律宾政府签订全面进口监管服务合同, 合同规定只有菲律宾法院对有关纠纷有管辖权。然而1995年瑞士和菲律宾签订的BIT中第10条2款规定:“缔约双方应遵守其承担的与另一方投资者在其境内特定投资有关的任何义务。”之后, 双方因菲律宾延迟付款而发生纠纷, SGS向ICSID提起仲裁, 认为BIT第10条中的“任何义务”, 就表明东道国义务不仅限于合同中的实体性规定, 也包括协定中的规定, 投资者有权向ICSID提请仲裁, 而不用受合同约定的争端解决方式的限制。菲律宾政府于2002年11月对仲裁庭的管辖权提出异议, 其理由之一是其合同第12条规定由当地法院行使排他性管辖权。
仲裁庭认为, 从瑞士—菲律宾BIT第10 (2) 款所规定内容的目的角度解释, 此BIT是为了促进和保护国家间的投资而签订的。依此BIT的序言可以看出缔约方旨在“为另一缔约方投资者创造并维持一个最佳的投资环境。”对于其所涵盖的投资活动的有关问题的不确定性做出解释是合乎条约意图的。 (6) 而且本案中的保护伞条款更加明确, 是针对“遵守具体投资所承诺的任何义务”, 从字面上理解, 包含了“若东道国不遵守其与投资者间的合同义务必将招致国际法上的责任”的意图。故ICSID对本案有管辖权。
三、中国就BIT条款扩大化解释的应对之策
我国作为《公约》的缔约国, 目前还未曾遇到被诉至ICSID的情况, 但根据联合国贸发会议《2006年世界投资报告》显示, 中国在2005年吸引外资724亿美元。继2004年后再次成为全球第三大外国直接投资接受国, 并成为全球发展中国家最大的外资直接投资目的地。在扩大对外开发与吸引外资的过程中, 我们不能盲目地为了吸引外资而随意放弃原则, 决不能以损害我国的司法主权作为代价。国际投资中各种争端凸现, 仲裁庭对BIT条款的不合理解释导致其管辖权的扩张, 首先影响了条约解释原则和条约的严肃性, 产生错误的“先例”, 误导后来的仲裁庭, 同时损害ICSID的公正性和可信度, 也损害东道国主权和国家利益。
ICSID这种极力扩大其管辖权的倾向应该引起广大发展中国家的注意与警惕。为了避免ICSID仲裁庭的随意解释, 减少由于“BIT”解释问题所引起的争议, 我国主要有以下几个方面的对策:
(一) 在BITs中明确排除最惠国条款适用于程序事项
根据前文所述的Maffezini v.Spain案仲裁庭对于适用BIT中最惠国条款扩大到程序事项的解释, 为了避免此风险以及适用中存在的分歧, 我们应当明确排除最惠国待遇的扩大适用。在我国对外签订投资协定时明确约定对于投资仲裁事项的处理, 并以专门的条文明确排除将最惠国待遇适用于争端解决事项。如2003年《美洲自由贸易协定 (草案) 》中就有这样的注解:“本协定中的最惠国待遇条款……并不适用于本章第C.2b部分所包含的国际争端解决机制 (缔约一方与缔约另一方的投资者之间的争端解决) 之类的事宜。 (7)
(二) 在BITs中明确规定与协议条款的解释和适用顺序
中国在签订或修改BITs的过程中, 应当对“保护伞条款”给予高度重视, 应对“保护伞条款”的使用范围做出明文限制, 并对其与合同中规定的争端解决方式所可能产生的冲突进行协调。在BITs允许投资者选择国内管辖还是国际管辖的情况下, 投资者应该有权在争议发生之前选择国内或自治的司法管辖, 以防止国际司法机构对合同纠纷行使管辖权。若双方协议是在BITs生效之前签订的, 为了避免争议的产生, 双方可以明确规定“协议条款”或“BIT条款”的优先适用顺序。
(三) 在BITs中限制仲裁庭解释的权力
中国当前对外签订的BIT的解释主要是由缔约双方通过外交途径尽可能解决对协定的解释或适用所产生的争议。如果争议在六个月内未能协商解决, 根据缔约任何一方的要求, 可将争议提交专设仲裁庭。在仲裁庭不断通过解释的手段扩大其管辖权的情况下, 我国应当更加注意BITs中的措辞, 来防止仲裁庭的扩大解释。如尽量将解释权控制在自己手中, 或在外交协商的前提下延长协商的期限, 或者明确定义仲裁庭解释的范围。
综上所述, ICSID仲裁庭通过对各国BITs的解释手段扩大其管辖权, 这无疑在一定程度上加强了ICSID的强制管辖。从另一个角度看, 它也代表了现代乃至未来仲裁制度的发展趋势, 即更多的保护投资者的利益, 这也是由发达国家的经济实力决定。虽然中国仍未成为ICSID的被申请方, 但也应当与其他发展中国家应该更好地联合起来, 在国际舞台上充分维护自身的合法权益, 维护国家主权、司法主权和国家利益, 并在此基础上积极地发挥作为国际社会一员的作用。
摘要：双边投资条约 (BITs) 日渐广泛地被各国接受并成为调整国际投资关系的重要依据, 鉴于ICSID重要的国际影响力, 众多BITs都选择其作为国际投资争端解决方式。然而各国BIT条款定义不同, 从而使得ICSID通过对BIT条款的解释来扩展其管辖权成为可能。本文结合ICSID案例, 探讨了BIT条款的解释趋势以及对ICSID管辖权的影响, 并分析得出在此情形下, 我国的应有之策。
关键词：双边投资条约 (BITs) ,条约解释,ICSID管辖权
注释
1解决投资争端国际中心 (International Center for Settlement of Investment Disputes) , 我国于1990年2月9日签署公约, 1993年2月6日起, 正式成为公约缔约国, 接受ICSID仲裁体制.
2See:Antonio Domino (Secretary General, ICSID) , Opening Remarks at the Symposium Co-organized by ICSID, OECD and UNCTAD, December12, 2005.
3ICSID Case No.ARB/02/18 (Lithuania/Ukraine BIT) .
4ICSID Case No.ARB/97/7.
5陈安.国际投资争端仲裁——“解决投资争端国际中心”机制研究[M].上海:复旦大学出版社, 2001:100-110.
6Hakeem Seriki.Umbrella clauses and investment treaty arbitration:all encompassing or a respite for sovereign states and state entities?[J].Journal of Business Law.2007.573-577.
对工程合同中造价条款的研究 篇8
关键词：施工合同,造价条款,发包,承包
建设工程的施工合同是承包方和发包方签订的关于双方权利和义务的合同, 主要内容是承包方如何进行施工、发包人如何支付钱款, 以及双方的违约责任等等。所以建筑施工合同的最核心的条款是工程造价条款, 也是双方共同都关注的焦点。目前, 随着施工合同的正规化和施工单位的经验累积, 施工合同的研究和实践都在不断深化之中。然而, 很多施工合同的签约双方对详细的工程造价条款还不够重视, 也在现实中造成了很多的工程造价纠纷问题。因此, 对于造价条款的研究就显得很有必要也有很重要的现实意义, 是一个值得思考和实践中发展的课题。
1 发包方需注意的工程合同造价条款事项
对于合同发包方来说, 如何正确确定施工合同中的工程造价条款是非常重要的, 也是其节约资金、获取法律援助的重要手段和方式。在具体的合同条款规定上, 无论是约定的固定价格、还是商定的可调价格及其他价格方面的规定, 都应该进一步写清楚施工合同的价款调整内容和具体情况。鉴于一般合同都采用固定价格合同, 所以本文就固定价格合同的一些问题做一个详细的说明。
商定后的固定价格合同, 其条款形式上要注意明确固定价的种类, 如固定总价、固定单价还是固定部分总价, 以免履约过程中发生争议给后续工作带来不必要的麻烦。另外, 还需要明确承包方的承包范围, 并在详细的计算分析后将这个过程中涉及到的风险相关条款、相关费用的计算方式和具体资费的调整方法等具体事项约定并表述清楚, 以保证合同的严密性和严肃性, 在预防的角度固定住所有可能发生的情况。一旦发生计划外的情况, 而合同里面并没有规定相关的处理方法和规定, 那么承包方和发包方之间肯定会产生矛盾, 在施工的正常履行方面就有可能做不到。而且没有规定条款的话, 现实的实践中一般是承包方承担相关的费用, 但是承包方势必会在材料的使用、责任心的多少方面有变化, 给工程质量带来相当大的隐患, 而且也给以后的招投标工作带来难度, 使得投标方 (承包方) 故意提高价格, 以来弥补将来可能发生的成本价格上涨带来的金钱损失。
2 承包方需注意的工程合同造价条款事项
权利和义务都是互为平等的, 上面谈到发包方要注意合同造价条款的事项, 那么承包方也应该注意维护自己的合法合理权益, 在与发包方签订合同时, 不能粗略、想当然地商定相关条款, 而应该尽量和发包方一样尽可能把所有合同履行过程中发生的情况写进去, 并明确在每种情况下双方应该承担的义务和可享受的权利。这样才能使得造价条款尽可能地完善、明确没有歧义, 使得施工工程能够顺利进行, 加强双方的合作。在实践施工中, 以下三点式承包方需要特别注意和研究的。
2.1 注意反索赔的有关事项
承包方应该在合同签订前仔细审阅合同, 重点是责任权利里面的“免除责任条款”, 千万不能为了顺利接到工程就盲目签订合同而不顾施工的实际情况, 否则发包方可能利用这一点在免责条款上偏向自己利益, 为以后的反索赔工作先行设置陷阱。所以在合同的研究中, 要重点关注每种可能性, 在风险责任条款中, 承包方一定要本着互惠互利、公平平等的原则, 给予其详细而又明确的规定。
2.2 明晰风险承担条款
承包方应该采取积极有效的预防措施在合同签订的过程中加入风险控制方面的条款, 本着公平公正的原则和互惠互利的方针进行条款约定, 既能够以合适的价格签订合同, 又能够避免以后发生不必要的纠纷。详细来说, 就是和发包方详细约定风险承担的范围和承担程度, 在其他意外情况出现时的成本和风险负担机制, 以及施工条件发生巨大变化时合同的履行情况, 比如重新签订合同、改变合同条款等内容。
2.3 补全发包方约定付款的相关条款
在合同签订的工作中, 一般都是发包方掌握主动权, 基本决定了付款的时间和方式, 承包方往往没有太多主动权, 所以需要进一步约定付款的时间和方式等问题。在此要注意的是要约定一些防止发包方拖延付款的条款以避免资金使用不顺畅的情况发生, 保证自己能够在合同约定的条件下得到发包方按时足额支付工程款。
3 施工合同中详细约定工程造价条款的建议
发承包双方应当本着公平、公正的立场, 真诚合作的精神, 诚信相待的原则, 在双方协商一致的基础上, 尽可能详细地在施工合同中约定工程造价条款, 将风险范围、超出风险范围之外工程价款的调整办法、价款支付方式、竣工结算程序、供应材料和设备的结算方法、变更签认的程序和生效条件等约定清楚。
3.1 明确约定风险范围、风险范围之外工程价款的调整办法
对风险的定义不能简单且不加以明确说明, 风险范围不宜简单描述为“有经验的承包商可预见的范围”等, 而应作出详细、明确地约定, 最好参照当地建设行政主管部门发布的相关指导文件。例如江苏省建设厅发布的《关于工程量清单计价施工合同价款确定与调整的指导意见》中关于固定单价合同材料价格涨跌的调整方法为:在按合同约定支付工程款时, 若工程所在地造价管理部门发布的材料指导价上涨超过开标时材料指导价的10%, 10%以内部分由承包人承担, 10%以外部分由发包人承担;若工程所在地造价管理部门发布的材料指导价下跌超过开标时材料指导价的5%, 5%以内部分由承包人受益, 5%以外部分由发包人受益。
3.2 详细约定工程预付款、进度款的拨付和竣工结算程序
应明确发包人向承包人拨款的额度、具体时间和相对时间, 约定扣回工程款的时间和比例, 如何申请拨款、需报哪些文件, 如何审查确认拨款数额等等。为利于实物操作, 应细化竣工结算程序的约定。
3.3 详细约定供应材料和设备的具体内容和结算方法
合同双方应当详细约定材料设备供应的品种、数量、单价、提供的时间和地点等, 确定材料设备的结算时间等。发包人如欲供应主要材料, 为了加强建筑材料价格风险控制, 发包人应与承包人在施工合同中约定主要建筑材料包含的材料范围, 例如是否为主要材料可按单位工程投标文件中材料费占单位工程费的百分比来划分。
3.4 详细约定违约责任
为避免纠纷, 违约责任的约定一定要体现公平、公正的原则, 并且要越具体、明确才越具有可操作性, 如违约金和赔偿金要约定具体数额和具体计算方法, 不能模棱两可。
4 结语
从上面的分析可以知道, 施工合同中如能详细规定双方的权责、工程造价条款的相关事项对合同双方都是有利的。其实在实际的工作中, 双方都大致了解这个原则和具体规定, 只是在详细性方面做不到面面俱到, 所以才有了很多的工程纠纷和诉讼。所以发承包双方不仅应注重防范措施来保障自己的权益, 还应该在实践中多积累, 才能详细、明确地约定工程造价条款, 从而有效控制造价、减少造价纠纷。
参考文献
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[5]董文菊.浅谈项目施工成本管理[J].低温建筑技术, 2005 (4) .
条款研究 篇9
一、格式合同免责条款民商法规制的依据
格式合同中的免责条款是企业的法人为了维护自身的利益制定的免责款项, 广义上说可以完全免除或者限制法人的责任, 狭义上说就是完全免除责任。由于格式合同的条款主要是由一方的企业法人或者机构制作, 虽有指定的第三方进行监督, 但是合同不是合作双方商议的结果, 因此会出现危害另一方利益的情况, 尤其是其中的免责条款会维护制定方的利益。在市场经济中普遍存在处于绝对市场经济地位优势的一方会制定“霸王条款”, 处于弱势的一方不得不接受, 要么继续合作, 要么走人。如土地管理条款, 可以在工程施工过程中对于双方应当承担的风险作不平等的分配。在这种情形下, 强者可以得到自己想要的利益, 而弱者不得不承担更多的风险和责任, 只能顺从无法抗争。在现代法制社会中, 这种现象严重违背了公平和正义, 因此必须进行完善, 通过法律或者相关手段来规范格式合同的制定, 这就是民商法规制的依据。
二、民商法规制在格式合同免责条款中的有效途径
( 一) 强制性条款规制与任意性条款规制的途径
强制性条款规制顾名思义就是按照法律的明文规定强制执行, 具有法律的强制性, 不依赖人的意志。强制性条款主要包括两个方面: 一是民法方面, 民法是我国的基本法, 统辖所有民商事的法律、法规, 其中包括合同法在内。属于民法范围内的事宜除遵守法律的明确规定外, 还应遵守民法的基本原则和规定, 包括民法对民事主体的规定、对民事行为无效的规定、诚实守信原则等。免责条款属于民事行为, 同时有自身的特殊性, 它是免除当事人一方的责任, 民法应当让其在遵循一般民事法律行为规定的基础上, 增加生效的难度和成本, 从而为维护另一方的利益筑起一道防线, 这事格式合同免责条款规制中的民法方面, 也是途径之一。另一方面是合同法。合同法可以直接决定免责条款的法律效力, 可以对合同免责条款中造成一方人身伤害或者故意造成对方财产损失条款作出规定, 宣布无效, 对免责条款进行直接规制。
强制性条款的规制用于人们可以直接预见到的不公平现象, 而对于疏漏或者不可预见的部分, 就要采取任意性条款规制。任意性条款具备与生俱来的弹性, 各国都非常重视任意性条款的作用, 甚至通过立法增强任意性条款的强制性, 从而保护消费者的利益。任意性条款与强制性条款相辅相成, 维护法律的平衡。强制性条款规制的途径体现着法律的威严以及价值, 任意性条款的规制则减缓了法律的刚性, 弥补了漏洞和缺失的部分, 二者的结合确保法律最大限度地维护公平和正义, 保障人民群众的利益不受损害。
( 二) 条文性规制与概括性规制的途径
条文性的规制就是在法律上作出取舍, 用条文明确规制合同中允许或者不允许的内容, 虽是清晰明确, 但也难免挂一漏万, 不可能将所有的内容均用条文加以规制, 这也是法律的有限性。为了克服法律自身的局限性, 概括性规制应运而生, 对难以细化的部分或者无须条文规定的内容, 采取抽象概括的方式将合同的内容纳入法律管制的范围。条文规制和概括性规制二者也是相互补充, 一个是细致明文规定, 一个是笼统、概括、模糊, 但最终的目的都是对合同中的免责条款进行规制。因合同关系中免责条款的多样性和复杂性, 条款性规制不可能在一部法律或法规中就达到目的, 而概括性规制就可以达到这个目的, 不针对个别合同而是对所有合同加以规制, 如: 我国《合同法》第七条规定: “当事人订立、履行合同, 应当遵守法律、行政法规, 尊重社会公德, 不得扰乱社会经济秩序, 损害社会公共利益”。这样的规定将合同的免责条款纳入了所有法律、法规以及社会公德的范围, 内容广泛, 能对所有条款进行制约, 要求人们不能损害他人以及社会的利益。对合同免责条款的规制必须采取多角度、多途径、多层次的方式, 才能确保达到整体法律的完善。
三、结论
格式合同免责条款的出现像一把双刃剑, 一方面提高合同交易的效率, 一方面弱者在交易中丧失谈判的能力, 造成不良的社会影响。民法的精神就是维护公平、伸张正义, 为了更好地趋利避害, 就要花费大力气对格式合同免责条款进行规制, 综合运用法律、规制、监督等各种手段, 匡扶公平正义的科学理念, 让所有社会成员享受效率、和公平。
参考文献
快递合同之格式条款规制研究 篇10
关键词：合同,快递服务,免责条款,规制
一、快递合同的概念
快递, 即快递服务, 根据我国邮政局于2007 年9 月12日发布的《快递服务》邮政行业标准中的定义: 是指快速收寄、运输、投递单独封装的、有名址的快件或其他不需储存的物品, 按承诺时限递送到收件人或指定地点、并获得签收的寄递服务。①
而对于快递服务合同, 则是由快递服务含义与合同法一般性原理之结合, 即在快递服务关系发生届时由提供快递服务的企业方与接受快递服务的寄件人方之间所订立的有关快递服务的契约, 它是由契约双方对其快递服务提供的具体过程 ( 主要包括收寄、投递、签收等环节) 以及损失发生后的责任承担等达成的合意。一份完整的快递服务合同, 其大致可分为快递详情单、发运人和承运人的责任及承诺、被承运物品知情权、留置权、责任条款、赔偿限额、理赔条款等部分。本文将主要围绕责任条款中的免责条款进行分析说明。
二、快递合同之格式条款概述
( 一) 关于免责格式条款
根据我国《合同法》第39 条第2 款规定: “格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款。”依此规定, 格式条款具有以下几方面的含义: 第一, 格式条款是由一方预先拟定的。格式条款是由一方在订立合同之前所拟定的, 而不是在双方相互协商的基础上所形成的。由于格式条款是一方事先拟定的, 因此, 无论是当事人双方中何方先提出订立合同的建议, 提供格式条款的一方总是处于要约人的地位, 而另一方只要作出承诺 ( 如快递合同中的寄件人在快递单上签字) , 则双方及达成合意, 合同成立; 第二, 格式条款是为方便、迅捷地重复使用而拟定的格式条款。该条款是为重复使用而不是为一次性使用而制定的。由于固定提供某种商品或服务 ( 如快递服务) 的当事人面对的是不特定对象, 当事人为节约资源、节省时间, 因此, 制定合同者一方将该条款内容进行统一化、标准化, 从而拟定出格式条款。格式条款自身的特性不仅决定了作为制定格式条款方的主体的特定以及面对不特定对象提供物品或者服务, 还表现出了用格式条款有减少谈判时间和费用从而节省交易成本的优点。
对于免责格式条款, 其属于格式条款的范畴, 自然而然也就遵守上述之规定。但是, 免责格式条款区别于一般的格式条款, 其特殊之处在于其所涉及的往往是免除或限制其中一方责任的内容, 并且在通常情形下, 其免除或限制的是拟定和提供格式条款的一方的责任, 这也就给了格式条款的提供方 ( 在市场交易中通常是商品或服务提供方) 以排除责任、规避风险的机会, 就可能涉及不公平的内容。如依照我国圆通快递规定的免责情形 ( 因不可抗力事件的原因, 导致本协议不能履行或不能完全履行项下有关义务的, 受影响的一方在不可抗力影响的范围和限度内免予承担责任) 及我国申通快递规定的免责情形 ( 承运人因不可抗力, 如战争、暴乱、恶劣天气、航班延误、坠机、火灾、水灾等自然或人为的严重灾害及承运人无法控制的各种情况, 或由于托运人的原因所造成的物品运送延误、遗失、毁灭或没收均不承担任何责任) 可得知在快递合同中免责条款中的通常性规定: 快递公司几乎可对任何的不可抗力造成的损失进行任意免责。若快递公司滥用免责格式条款之规定, 则会使市场交易中的消费者处于不利的地位, 以致于阻碍我国市场经济的稳定良性发展。
( 二) 关于快递服务合同之免责格式条款内容中延时的民事承担
就如上述内容中所提及到的申通快递和圆通快递两家快递公司, 其在快递服务合同对于延时均规定为: 快递公司对快递货物延时不承担任何赔偿责任。该规定, 实属免责格式条款中的霸道条款, 完全免除了其快递公司的主要责任以及寄件人的主要权利。对于消费者而言, 选择快递服务的目的在于快递服务的方便、迅捷, 而快递服务公司如果连快递延时都可进行免责, 显然就违背了其本身的价值诉求。在加上我国的《快递服务》邮政行业标准中对于快递的定义有一点为“按承诺时限递送到收件人或指定地点、并获得签收”, 该定义明确规定了快递公司按照承诺时间进行送达, 进而否定了快递公司可单方面订立免责条款从而规避延时所造成的损失后果的违约责任的承担。我国《合同法》第40 条规定: “格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的, 或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的, 该条款无效。”可见, 对于快递公司所单方制订的该条款属无效条款。再者, 我国的《快递服务》邮政行业标准附录又明确规定了快递延误的情形可以作为索赔的因素并规定了赔偿原则。快递服务公司将快递依照快递服务合同中的约定, 快速、及时、安全、准确的送达收件人, 是快递服务公司应依其服务合同履行的基本义务, 也是寄件人应享有的权利。
三、快递合同之格式条款规制
随着我国快递服务行业的迅猛发展, 快递服务合同已经成了当今的人们的日常生活和社会经济生活中不可或缺的一部分。对于快递服务合同中格式条款的规定, 由于其表现出的方便性、快捷性, 在快递服务合同中起到的积极性作用, 使得快递服务行业在我国迅速盛行。凡事皆具有双面性, 我们不可否认快递服务合同中格式条款的出现, 对我国的市场经济效益和效率作出了巨大的贡献, 但是格式条款中免责条款的出现及提供快递服务方对该条款之滥用, 导致条款的负面影响也逐渐展现出来。其次, 由于我国立法的滞后性、模糊性, 行业管理的分散性、不全面性, 使之引发诸多的快递合同民事法律纠纷, 因纠纷而又诉至法院导致了我国司法资源的巨大浪费。再者, 作为提供快递服务方大多为企业的强势一方, 而作为弱势群体方的多为单个独立的寄件人消费者, 在运用法律解决纠纷之中往往处于劣势地位, 使消费者的合法权益难以得到保障。因此, 如何平衡快递服务合同双方, 如何有效地对快递合同之免责格式条款进行规制, 有着极其重要的作用。
( 一) 通过立法制定《快递服务法》并对免责格式条款进行弥补完善
我国目前还没有制定出关于格式合同的单行法, 但是却已经有多部法律对格式合同进行了相应的规范, 其主要包括《合同法》、《邮政法》、《消费者权益保护法》、《快递服务》邮政行业标准等。当前我国的格式合同的立法格局主要是以《民法通则》为原则, 以《合同法》为核心, 其他立法及法规各自规定了调整在某一领域内的格式合同的法律规范。笔者认为可以通过制定一部《快递服务法》 ( 简称《快递法》) , 将快递行业中的各法律主体、法律关系彻底理顺, 同时在这部《快递法》中对快递服务格式合同中的免责条款作出详细、具体的规定。如在涉及免责格式条款的内容中规定, 快递公司提供的免责格式条款并不绝对无效, 当快递公司与寄件人在签订快递服务合同之时, 作为快递公司方对其免责条款作出了清晰明了的说明义务, 且寄件人同意该免责条款的内容并签字, 即可视为双方对其权利义务作出了排除性和限制性的真实意思表示。其次, 在快递合同中, 对于双方当事人的权利义务的内容应作出较为明显标识, 如对字体颜色加深或加粗做下划线, 直到足以引起寄件人方的注意并方便寄件人审查合同内容, 了解双方的权利义务, 减少争议和纠纷的发生。
除此之外, 立法机关还应对《快递法》的优先效力进行强调说明, 作为特别法, 适用方面应优先于普通法 ( 如民法总则) , 《合同法》虽然属于《民法通则》中的特别法, 当《快递法》与《合同法》优先性发生冲突时, 也应优先适用《快递法》。
( 二) 建立统一完善的行业法律监控机制
截止目前为止, 我国总计注册有8000 多家快递物流企业, 除了少部分通过电视广告进行加盟以外, 其多数均采用的是网络加盟的经营方式对快递服务企业进行加盟, 由于虚拟网络的随意性较强, 导致诸多快递企业的加盟方进入和退出网络的约束力并不大, 以至于造成了我国快递服务行业的规范性良莠不齐, 快递服务的安全性能低下, 丢件和损件情形时有发生。从快递服务合同的角度来看, 全国各快递公司制订的合同条款也是五花八门, 各种不规范的表述不一而足, 而这些情形都是造成合同订立者利益受损, 纠纷解决困难的根本原因所在。所以, 从快递服务行业内部出发对其进行规范, 让该行业自觉遵守法律法规以及内部规章, 是提高快递行业整体水平的必然途径。
因此, 对于上文所提及的各种问题, 就要发挥行业协会的作用。2009 年2 月中国快递协会在北京成立, 中国快递行业协会如若要切实发挥作用, 首先需先要建立行业内部的监控机制, 加强行业协会对各快递服务企业组织的监督作用, 当然, 根据全国各区域的不同, 还需在市级以上的地区建立快递协会的分支机构协会, 使之能全面起到监督作用, 对于监督内容, 其主要包括对快递服务企业的合同文本内容以及服务状况进行定期、不定期的抽查、检查、接受消费者的投诉举报、并设立违规惩罚机制等; 其次, 行业协会应多为企业组织提供标准性的符合法律规范的引导和示范, 对法律没有规定或者规定不明确部分, 制定出统一化的快递服务行业标准, 对服务标准、收费标准以及理赔标准规定上限与下限, 供各快递公司选择。在制定的过程中, 还可邀请消费者保护协会进行一起协商制定, 从而更加全面、公平。
最后, 快递服务企业应了解自身所法律处地位与大众消费者法律地位间的差距悬殊, 应当加强自身的诚信建设, 勇于积极承担责任。诚实信用原则作为民法的基本原则之一, 各快递服务企业应严格遵守。作为快递服务企业, 其在制定快递服务合同免责格式条款之时, 就应该本着诚实信用的原则的心态来进行事先的责任分配, 不能企图通过免责条款来规避本应由自身所承担的责任, 而在纠纷发生之后, 也应勇于承担应当承担的责任。
黑格尔曾说过“存在即合理”, 对于格式条款及其免责条款, 我们不能均带着否定的眼光来看待, 只要合理运用格式条款, 并对滥用免责格式条款的情形加以规制, 将在最大程度上保证快递服务行业在我国市场经济中的良性稳定发展。
参考文献
[1]赵霞.论快递合同“霸王条款”的规制——以保护消费者合法权益为核心[J].经济与法, 2015 (3) .
[2]胡艳冰.快递服务合同免责格式条款的法律规制[D].华中科技大学, 2013.
[3]落志仙.快递服务合同的性质探析[J].法制博览, 2014 (2) .
解剖防稀释条款 篇11
在投资协议中，VC之所以要加入防稀释条款，其实就是为优先股确定一个新的转换价格，而并不是为了以后增发更多的优先股股份。
防稀释条款主要可以分成两类：一类是在股权结构上防止股份价值被稀释，另一类是在后续融资中防止股份价值被稀释。（下文以A系列优先股为例）
结构性防稀释条款
（Structural anti-dilution）
结构性防稀释条款包括两个条款：转换权和优先购买权。
（1）转换权（Conversion）
这个条款是指在公司股份发生送股、股份分拆、合并等股份重组情况时，转换价格作相应调整。这个条款是很普通而且是很合理的条款，也完全公平，通常企业家都能够接受。Term Sheet中的描述如下：
转换权：A系列优先股股东可以在任何时候将其股份转换成普通股，初始转换比例为1:1，此比例在发生股份红利、股份分拆、股份合并及类似事件以及“防稀释条款”中规定的情况时做相应调整。
举例来说：优先股按照2美元/股的价格发行给投资人，初始转换价格为2美元/股。后来公司决定按照每1股拆分为4股的方式进行股份拆分，则新的转换价格调整成0.5美元/每股，对应每1股优先股可以转为4股普通股。
（2）优先购买权（Right of first refusal）
这个条款要求公司在进行B轮融资时，目前的A轮投资人有权选择继续投资，获得至少与其当前股权比例相应数量的新股，以使A轮投资人在公司中的股权比例不会因为B轮融资的新股发行而降低。另外，优先购买权也可能包括当前股东股份转让时，投资人拥有按比例优先受让的权利。
这也是一个很常见且合理的条款，Term Sheet中的描述如下：
优先购买权：投资人有权在公司发行权益证券的时候（发行“期权池”股份及其他惯例情况除外）按其股份比例（完全稀释）购买相应数量的股份。
降价融资时的防稀释保护权
（Anti-dilution protection in Down Round）
公司在其成长过程中，往往需要多次融资，风险投资人往往会担心由于下一轮降价融资，股份的发行价格低于自己的转换价格，而导致自己手中的股份贬值，因此要求获得保护条款。
防稀释条款决定优先股在转换成普通股时的转换价格，而最初的转换价格是投资人购买优先股的价格。在公司以低于本轮的价格进行了后续融资之后，转换价格就会降低。所以，如果没有以更低价格进行发行股份（后续融资），初始的购买价格跟转换价格就是一样的（假定没有结构性稀释），优先股也将按1:1转换成普通股。如果后续以更低价格发行了1次或多次股份，转换价格就会比初始购买价格低，优先股能转换成更多的普通股。
根据保护程度的不同，优先股的转换价格保护主要分为“完全棘轮”调整以及“加权平均”调整两种方式。
Term Sheet中的描述如下：
防稀释条款（Anti-dilution Provisions）：如果公司发行新的权益证券的价格低于当时适用的A系列优先股转化价格，则A系列优先股的转换价格将按照广义加权平均的方式进行调整以减少投资人的稀释。
（1）完全棘轮条款（Full-ratchet anti-dilution protection）
完全棘轮条款就是说，如果公司后续发行的股份价格低于A轮投资人当时适用的转换价格，那么A轮投资人的实际转化价格也要降低到跟新的发行价格一样。哪怕公司以低于A系列优先股的转换价格只发行了一股股份，所有的A系列优先股的转化价格也都要调整跟新的发行价一致。
完全棘轮条款是对优先股投资人最有利的方式，对普通股股东有重大的稀释影响。为了使这种方式不至于太过严厉，有几种修正方式：A.只在后续第一次融资（B轮）才适用；B.在本轮投资后的某个时间期限内（比如1年）融资时才适用；C.采用“部分棘轮（Partial ratchet）”的方式，比如“半棘轮”或者“2/3棘轮”。但这样的条款都很少见。
（2）加权平均条款（Weighted average anti-dilution protection）
这是最常见的防稀释条款，在加权平均条款下，如果后续发行的股份价格低于A轮的转换价格，那么新的转换价格就会降低为A轮转换价格和后续融资发行价格的加权平均值，即：重新确定转换价格时，不仅要考虑低价发行的股份价格，还要考虑其权重（发行的股份数量）。
加权平均条款有两种细分形式：广义加权平均和狭义加权平均，区别在于，对后轮融资时的已发行股份及其数量的定义。（a）广义加权平均条款是按完全稀释方式定义，即包括已发行的普通股、优先股可转换成的普通股、可以通过执行期权、认股权、有价证券等获得普通股数量；（b）狭义加权平均只计算已发行的可转换优先股能够转换的普通股数量，不计算普通股和其他可转换证券。
广义加权平均时，完全稀释的股份数量很重要，企业家要确认跟投资人的定义是一致的。相对而言，狭义加权平均方式对投资人更为有利，公式中不把普通股、期权及可转换证券计算在内，因此会使转换价格降低更多，导致在转换成普通股时，投资人获得的股份数量更多。
防稀释条款的谈判要点
企业家和投资人通常对结构性防稀释条款不会有什么争议，主要谈判内容是针对后续降价融资的防稀释保护条款。
（1）企业家要争取“继续参与”（pay-to-play）条款
这个条款要求，优先股股东要想获得转换价格调整的好处（不管是加权平均还是棘轮条款），前提是他必须参与后续的降价融资，购买等比例的股份。如果某优先股股东不愿意参与，他的优先股将失去防稀释权利。
Term Sheet中的描述如下：
继续参与：所有投资人都要完全参与后续可能的降价融资，除非董事会允许所有投资人都放弃参与，任何没有参与的投资人的A系列优先股将自动失去防稀释权利。
（2）列举例外事项
在某些特殊情况下，低价发行股份不应该引发防稀释调整，我们称这些情况为例外事项。显然，对企业家而言，例外事项越多越好，所以这通常是双方谈判的焦点。
Term Sheet中的描述如下：
发行下列股份不引发防稀释调整：(1)公司期权池为员工预留的期权，(2)…
通常的例外情况（不限于这些）有（防稀释调整将不包括下列情况下的股份发行）：
（a）任何债券、认股权、期权、或其他可转换证券在转换和执行时所发行的股份；
（b）董事会批准的公司合并、收购、或类似的业务事件，用于代替现金支付的股份；
（c）按照董事会批准的债权融资、设备租赁或不动产租赁协议，给银行、设备出租方发行的或计划发行的股份；
（d）按照董事会批准的计划，给公司员工、董事、顾问发行的或计划发行的股份（或期权）。
（3）企业家可能获得的防稀释条款
条款研究 篇12
关键词：英文合同,关联原则,法律风险
Sperber和Wilson在1986年提出交际的最大关联原则。他们认为参加会话的人所说的话都和整个话题以及对方前面所说的话相关联。在语言交际中, 说话人要表明他们所提供的信息有某种关联, 这种关联使人们对说话人的意图进行合理的推导, 达到对话语的正确理解, 那么在书面交际中, 说话人也应让听话人对所表达的文字做出合理的推导, 以达到正确理解。“任何一个明示交际行为, 必须保证自身的最大关联”[1]。即人类认知事物时总是遵循着关联原则。
由于英文合同大都采用英美国家的合同结构、语言和形式, 在中西语言和文化差异的大背景下, 英文合同中从词汇到句法再到语篇都有可能存在着风险, 这些风险在很大程度上就不符合前述的关联原则, 从而给合同当事人带来风险。所以, 有必要借助于语言交际的关联理论来指导英语合同条款的表达, 以探索达到最佳关联, 避免合同各方的理解误差而产生的纠纷, 从而达到避免风险, 保护交易的目的。
一、英文合同条款的关联原则
Sperber和Wilson认为话语的理解并不是简单的语言解码 (decoding) , 要理解具有多种意义的话语, 说话人说出的话更具有明示性, 自然还要借助语境。在英语合同的表达中, 如条款的关联性强, 读者就会作出合理的推导, 正确理解;反之, 读者就会很费力, 或根据自己的理解来解释条款而导致纠纷。
英语合同与法律条文的历史传统有关, 因此, 条款中的句子远远超出英语句子的平均长度 (17个词) 。“根据法律文件的特征, 翻译上要求用词精当、要言重复、脉络清晰、简洁精练”[2]。有时一个段落由一个长句组成, 结构复杂, 包含较多的修饰语和从句。但如果条款的各层次间有很强的关联性, 并有一些信号引导读者分析理解句子的层次之间的关系, 那么, 再复杂的条款也能被明确无误地理解, 以达到书面交际的成功——读者准确地理解作者意欲表达的信息。
由于合同的结构和使用的语言比较固定, 因此合同中每一部分的法律风险位于何处, 也都相对比较固定, 合同条款的关联性与风险之间的关系就是有规律可循的, 这就为我们分析英文合同提供了可能。总之, 合同用语的关联性与合同的风险之间存在必然联系, 这个联系也因为英文合同条款的相对固定性而可以识别和掌握, 从而为规避风险找到一条捷径。以下笔者从英文合同的词汇、句法和语篇三个层面, 举例说明英文合同条款关联性对合同风险的影响, 并分析如何完善条款表达一规避这些风险。
二、词汇关联性与风险
在词汇层面 (lexical level) , 由于法律英语具有专门性和精确性的特点, 使得英文合同无论是在词的涵义方面, 还是词的精确选用与指代方面都与普通英文表达有所不同。以下几个方面的技巧的掌握将能够有效避免风险。
(一) 注意词的语义转变
中国人从小开始学习英文, 但主要学习的还是英文的普通用法, 而对于合同中的一些有普通词转化为专业词汇时解除较少, 往往无所适从。比如“shall”, 英语课堂上往往只强调其“情态动词表将来”的动作, 而很少强调其“助动词表功能”的含义, 这后一种用法在合同英语中就是一个“普通词语”, 表示“……有义务做某事”之意, 比如:
合同任何一方均不得将本合同的全部或任何部分, 或本合同中规定的或根据本合同所具有的任何利益或权益转让给他人。
这类词语还有很多, 比如“advise”, 在日常用于中表示“建议”, 在英文合同中常表示“通知” (notify) ;“save”在普通英文中表示“挽救”、“节约”等意思, 在英文合同中常常与“except”同意。诸如此类的词语, 在用于合同中, 意义有所转变。解决此类由于词汇而产生的合同风险的关键就在于将“普通词语”转化为“法言法语”, 这就需要通过大量阅读英文合同, 积累更多变化了意义的词语的含义, 从而提高表达的精确性, 避免应理解不当而造成交易风险。
(二) 词的精确选用和表达
根据关联论, 对话语的理解是由语境效果和所付出的理解努力来决定的。如果关联性越大, 理解时所付出的努力就越小。在起草或翻译英语合同条款时, 词语的选择也会影响到读者信息加工所需付出的努力, 人们在交际中会将接收的新信息与自己已知的旧信息加以比较得出结论, 如果能推导出一个以上的意义, 那就产生歧义。
本例中的“ship”在贸易中是个多义词, 它可以指货物离开了卖方的仓库, 但所有权仍然属于卖方;也可以指卖方已将货物交给了陆运承运人 (如铁路运输公司等) ;或指货已上船。这时, 卖方的风险已经转移。在起草或翻译合同条款时应根据合同表达的特点, 明示作者的意图, 将具有“装运”意义的“ship”换成“deliver” (交货) 并加上一定的修饰语在意义上加以限制, 这样虽然条款的表达上复杂了, 但是理解却容易了, 并能达到无歧义。不妨将例2修改为:Title to the Goods will pass to the Buyer at the time the seller delivers the Goods to the Buyer.The Goods will be deemed delivered at the time they are stowed on board the vessel.
修改后的例2准确地表达了货物所有权转移给买方的时间定义为货物被装上船时起。可见, 词的选用对读者理解时所付出的努力直接产生影响, 用词不当会影响关联程度, 以致引起理解上的误差。
(三) 定义法律术语的含义
法律专业语言与普通环境下的英语词语的含义往往差别较大, 如果不能深刻理解一些重要专业词汇与普通用法的差异, 将造成很大风险。比如在一般的英文合同中都有免责条款, 规定在某些情况下免除违约方的责任。条款中通常会包含“consequential loss” (后果性责任) 这个词, 而在实践中, 对这个词的解释却争议颇多。通常情况下, “consequential loss”可以等同于“indirect loss” (间接损失) , 但二者所涵盖的范围却有差异, 尤其体现在“利润损失” (loss of profit) 上。如果一个免责条款仅仅写上“consequential loss”, 则不一定完全免除利润损失方面的责任。
例3:The Seller will liable for any loss, damage, cost or expense incurred by the Purchaser arising from the supply by the Seller of any such faulty goods or any goods or materials not being suitable for the purposes for which they are required save that the Seller’s liability for consequential loss is limited to the values of the contracts.
法院认为, 该条款中的“consequential loss”仅指Hadley v.Baxendale案中的“second limb”, 即间接损失, 而双方争议的利润损失并不属于法院理解的“consequential loss”的范围, 而该利润损失属于直接损失, 因此, 该项利润损失不得免责。由此可见, 英文合同必须明确专业属于的含义, 不能准确定义的词语必须用明确的, 哪怕是冗长的语言来明确其具体所示的含义, 方能避免合同风险。
三、句法关联性与风险
关联的程度取决于话语所具有的语境效果和处理时所付出的努力 (processing effort) 。在句法层面 (syntactic level) , 合同条款非话语交际, 作者应把所能运用的具有最大关联的信息表达出来, 以利读者的理解。但有时, 如对某些词的意义不加限定, 或限定不够、使用的语言不够精确都会造成理解误差, 而一旦发生纠纷, 合同的各方总会对合同中的条款以有利于自己一方的理解来解释, 因此修饰语在合同条款中的关联性上尤为重要。
例4: (1) All income tax, business tax, corporation tax, profit tax and any other duties, charges, fees or taxes arising out of or in connection with this AGREEMENT shall be borne by the SELLER.
(2) All duties, charges, fees or taxes arising out of or in connection with this AGREEMENT, including income tax, business tax, corporation tax, profit tax, shall be borne by the SELLER.
例4中, 前一种是的表达模式是“列举+概述”;后一种则是“概述+列举”。这两个条款的理解上可能存在差异。比如, 条款中未提到的“inspection fees” (检验费) 是否该由卖方承担呢?如果采用 (1) 的表达, inspection fees是否由卖方承担存在很大的不确定性, 原因在于, “any other duties, charges, fees or taxes”也应该是对前述各种“税”的概述, 不包括任何“费”, 尽管在概述中提到了“费”, 但卖方仍可能逃避承担“检验费”的义务。然而, 如果采用 (2) 的表达, 即采取“概述+列举”的方式, 则正好相反, 因为一般认为, “列举”只是“概述”的一部分, “列举”并未穷尽前面的“概述”所要涵盖的全部内容。因此, 如果采用 (2) 的表达, 则卖方毫无争议地也应当承担“检验费用”。
四、语篇关联性与风险
一份完整的英文合同的内容需要保持一致, 但从语篇层面 (textual level) 上讲, 这种保持合同整体性的要求有时并不一定就能确保合同安全可靠。这涉及的一个主要问题就是对合同的解释原则问题, 即合同的解释只依据合同本身进行整体解释, 而不会考虑外来证据 (external evidence) 的影响。
(一) 合同的整体解释与部分解释存在差异
合同是由很多条款构成, 对合同的解释是依据整个合同还是个别条款, 则有可能产生差异, 造成风险。试看下例:
卖方应对其违约给买方造成的实际的直接损失承担责任和风险。
因为条款11.3.1是第11条“保证条款”项下的一款, 其内容应于第11条相一致, 所以应解释为卖方承担责任和风险仅限于第11条保证条款中的规定, 而不是整个合同;但如果依据合同解释原则, 作为标题和副标题的“11 GUARENTEE”和“11.1 Consequences of Non-Compliance”不得影响合同的解释, 即合同的解释要放入整个合同中进行, 标题的作用仅是为了方便查找, 那么卖方承担风险和责任的范围就是违反整个合同中的任意条款。
(二) 合同解释不吸收外来证据
英文合同解释的一个重要原则就是不吸收外来证据 (external evidence) , 及合同的解释是依据合同本身的措辞, 而不会根据合同外来的证据解释。因此卖方出示正式合同签署之前的其他版本, 法官一般不做考虑。以下例子就是很好的例证。
本条款的标题是“indemnity”, 但9.1条中却出现了“warrants”字眼。这就带来了麻烦。究竟适用哪个词将影响到买方的权益。如果是“indemnity”, 当货物出现瑕疵时, 卖方必须先维修, 然后项卖方速配维修费用;而如果是“warranty”, 当货物出现瑕疵时, 则买方可以不经维修, 直接起诉卖方违反该保证条款, 请求损害赔偿。而本案中, 买方在货物出现瑕疵时并未维修, 也就没有发生维修费用, 买方认为, 尽管标题是“indemnity”, 但双方的真实意思表示是“warranty”;而卖方在法庭上出示了合同签署前的版本, 旨在说明双方确实想把“warranty”改为“indemnity”, 主张买方应未产生维修费用从而物权向其索赔。法院认为这是一个“warranty”条款, 原因就在于, 合同的解释只依据合同条款本身。所以, 第一, “Indemnity”只是合同的标题, 依据合同解释原则, 标题不影响合同的内容, 因而从合同的内容清晰可见这是一个“warranty”条款;第二, 卖方出示的合同以外的证据, 只能说明双方的谈判过程, 对双方最终签署的合同的内容没有影响, 因此法庭有权不作考虑。
但是, 合同的这种只依据条款本身进行解释的方法在法学界尚存争议, 所以为了更加明确, 对于例11, 应当在11.3.1中的“non-compliance”后加上“with this GURAANTEE clause”或者“with this AGREEMENT”, 以确定卖方的责任和风险是违反该保证条款还是违法整个合同。而对于例12, 不仅应当放弃外来证据的企图, 更重要的是做到合同的标题与内容的统一, 以致整个合同的统一才是避免风险的上佳方法。
(三) 合同中前后矛盾条款的处理
英文合同的结构主要包括标题、序言、定义、正文和特别条款等部分。如果合同中各部分的内容不一致时, 从语篇角度该如何解决这个问题?实践中的很多案例形成了一套规则。比如, 合同的序言部分往往都有个“签约背景条款” (whereas clause) , 主要描述签约的目的等事实情况, 对签约事实的介绍源于英国法上的禁反言原则 (estoppel) , 即一方在“whereas部分”所做的陈述, 事后不得否认。针对“whereas部分”与正文条款发生冲突时如何解决的问题, Lord Esher MR在re Moon, ex v.ex p.Dawes一案中确立了三个原则:一, “whereas部分”清楚, 主文部分模糊时, 优先考虑“whereas部分”;二, “whereas部分”模糊, 主文部分清楚, 优先考虑主文条款;三, 二者都清楚但存在矛盾, 则优先考虑主文条款。遗憾的是, “whereas部分”在合同中的作用尚存争议, 禁反言原则也只是一个习惯规则, 所以为了谨慎起见, 建议除了在“whereas部分”作事实陈述之外, 在合同主文部分, 也要求提供事实陈述的一方明确保证其表述的真实性, 这样在发生争议时就可以减少风险。
参考文献
[1Sperber, D&Wilson, D.Relevance:Communication and Cogni-tion[M].Oxford:Basil Blackwell, 1986:165.
[2]方梦之.译学辞典[M].上海:上海外语教育出版社, 2004.127.