格式条款

格式条款（共12篇）

格式条款 篇1

一、格式条款的概念、特征

(一) 概念

关于格式条款的概念, 各国的规定不尽相同。纵观世界各国, 大部分国家将其称为合同, 如法国法、美国法、日本法称为附和合同、附意合同, 英国法称为标准合同, 但也有国家将其归为条款, 德国法采用一般交易条款的概念, 国际商事合同则使用的是标准条款 (standard terms) 的概念。

根据我国《合同法》第39条第2款的规定, 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款。由此可见, 我国《合同法》采用了格式条款的概念, 而不是格式合同的概念。对于格式条款的含义, 《上海市合同格式条款监督条例》第二条进一步指出, 格式条款是指格式条款的提供方为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款。

(二) 特征

1.预先拟定性

格式条款在订约之前就已经预先拟定出来, 而不是双方当事人协商一致的结果。所谓预先拟定并不仅是时间上的概念。其实质还在于, 一方当事人在拟定条款时, 未与对方当事人协商, 仅是一方意志的产物。

2.相对不变形

笔者认为不容对方就合同的内容进行协商是格式合同的本质特征。合同的相对方只有是否同意签署合同的自由, 而没有决定合同内容的自由。也就是, 要么同意一方提供的格式条款与之签约, 要么不与格式条款提供方签约, 即只能选择对对方提供的格式条款予以概括的接受或者不接受, 而不能就合同条款讨价还价。

3.内容定型化

格式条款的内容具有定型化的特点, 所谓定型化的特点是指格式条款具有稳定性和不变性。格式条款具有普遍适用性, 将普遍适用于一切要与格式条款提供者订立合同的不特定的相对人, 而不因相对人的不同而有所变化。格式条款定型化的特点可以从两个方面来理解, 首先它指格式条款文件普遍适用于一切要与之订立合同的不特定的相对人, 相对人对格式条款的内容只能接受或者拒绝, 而不能对其内容进行修改或者变更。其次, 它还指在格式条款适用的过程中, 要约人和承诺人双方的地位是固定不变的, 不像一般的合同在订立过程中, 要约方和承诺方的地位会随着合同的签订过程的进行而发生交换变化。

另外笔者认为“为了重复使用”不能认为是格式合同的本质特征。尽管在实践中大量的格式条款都存在重复使用且为多人准备的情形, 但这只是一种客观现象, 不能认为是事物的本质。在实践中, 存在着有的格式条款只被使用一两次的情况, 为一人准备的格式条款也不乏其例, 但该条款并不会因此而不被认为是格式条款。“为了重复使用”只是为了说明预先拟定, 而不能将其作为一个独立的特征。另外如果特别强调格式条款重复使用这一特点, 则相对人在确定某一条款是否为格式条款时, 还应该证明该格式条款是否存在已经被重复使用的事实, 这样做对相对人举证责任规定的未免过于苛刻。

二、格式条款的法律规范

由于格式条款是一方预先拟定的, 且于合同成立时未与对方协商, 因此合同的相对人只有选择签与不签合同的权利, 而没有就合同内容进行协商的自由。加之不少格式合同的订立, 如旅客运输合同, 电讯或邮电合同, 医疗合同, 供用电、水、气、热力合同等, 这些合同涉及人的基本生存状况, 与人们日常生活息息相关, 因而使消费者在订立合同时更无选择的余地。据此, 应当对格式条款予以一定的限制, 以维护公平和正义。《合同法》第39条、第40条、第41条对格式条款的提供方作了一定的限制。

(一) 缔约中的限制

《合同法》第39条规定, 采用格式条款缔约者, 提供方对于其中的免除责任、限制责任条款要尽到两个义务, 这两个义务分别是提示义务和说明义务。提示义务指提请对方注意该类条款;说明义务指应对方要求对该条款予以说明。对于采取合理的方式提请对方注意, 《合同法解释 (二) 》第6条的“提供方在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识, 并按照对方的要求对该格式条款予以说明的”即是。比如在人寿合同中, 保险公司设计的合同文本在当事人签章处用黑体字明示一句话“投保人确认, 已经阅读合同的以上所有条款并充分理解其含义”, 即属于此类情形。当然, 提供方对已尽该义务负举证责任。若提供方违反以上两个义务, 所导致的法律后果, 对此, 《合同法解释 (二) 》第9条作出明确规定:提供方违反该义务导致对方没有注意免除或者限制责任条款, 对方可以申请法院撤销该格式条款。由此可知, “诚信缔约”、“说明条款”、“提请对方注意免责或限制条款”是提供格式条款一方当事人的法定义务。不履行该法定的免责条款或限责条款, 在导致对方没有注意该免责或限责条款时, 对方可以申请法院撤销该条款, 这将导致该条款的自始无效, 该条款即不能成为合同的组成部分。

(二) 合同内容的限制

格式条款具有合同法第52条和第53条规定的情形的, 或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的, 该条款无效。值得注意的是, 《合同法》第53条所列的两种情形, 宽严存在差别, 凡人身伤害责任, 不论责任人主观态度如何, 一旦免除的, 统归无效;但对于财产损害责任, 只限于责任人故意或者重大过失的情形不得免除。另外, 此处所称的“免除责任”是指免除现实的合同义务与责任。如买卖合同中的瑕疵担保责任, 此处所指“排除对方主要权利”是指排除依据法律或者依合同性质而确定的各种权利。如合同的抗辩权、解除权。

摘要：随着社会经济的发展, 格式条款被广泛运用于社会各个领域, 本文通过分析格式条款的概念、特征, 及其法律规范。阐述格式条款中蕴含的法律理论。

关键词：格式条款,合同,法律规范

参考文献

[1]高福平著.民法学 (第二版) [M].北京:法律出版社, 2009.09, 2.

[2]王利明著.合同法研究 (第一卷) [M].北京:中国人民大学出版社, 2002.

[3]王海明著.保险格式条款[M].北京:社会科学文献出版社, 2010.07, 1.

格式条款 篇2

一、含有格式条款的合同文本备案类型：

(一) 房屋买卖、房屋中介、物业管理、住宅装饰装修合同；

(二) 汽车买卖、租赁合同；

(三) 供用电、水、气合同；

(四) 有线电视、邮政、通信服务合同；

(五) 经营性培训、医疗服务合同；

(六) 消费贷款和人身、财产保险合同；

(七) 旅游、运输合同；

(八) 典当、拍卖合同；

(九) 美容、健身、餐饮服务合同。

二、办理机构：

（一）以上规定的合同格式条款，由提供方住所所在地县、区级工商行政管理局市场科备案。

提供方为分支机构，但以公司名义从事经营活动，使用公司制定的格式合同文本的，报公司住所地县、区级工商行政管理局市场科备案；提供方为分支机构，但以自己名义从事经营活动，使用自己制定的格式合同文本的，报分支机构住所地区县、区级工商行政管理局市场科备案。

三、办理时限：

提供方应当在合同文本使用之前将合同文本报工商行政管理部

门备案。

四、备案所需材料：

（一）《合同格式条款备案表》、《合同格式条款变更（修改）备案表》（南昌市工商红盾网下载）；

（二）合同格式条款的.空白合同文本原件（加盖公章）（一式两份）及与合同文本内容一致的电子文本；

（三）《企业法人营业执照》、《营业执照》复印件（加盖公章）或其他主体资格证明；

（四）合同文本样本中主要格式条款的内容及其依据、说明等材料（加盖公章）；

（五） 代理人的身份证明和授权委托书；

（六）其它需要提交的资料。

五、办理程序：

申请 → 受理 → 备案存查

六、办理依据：

格式条款 篇3

在对外经济贸易大学举办“中国消费者保护法论坛”上，葛友山做了“餐饮业‘禁带酒水等规定的违法性分析及规则”为主题的发言。他认为，根据特别法优于普通法的原则，当《合同法》及相关司法解释与《消费者权益保护法》的适用冲突时，《消费者权益保护法》应优先适用。

餐饮业“禁止自带酒水”的规定违背了自由和契约正义的原则。侵害了消费者的自由选择权与公平交易权，属于无效的格式条款。

葛友山回顾，2013年12月份，北京市工商局做出了餐饮业六大不公平格式条款的规定，随后中国旅游饭店业协会和中国烹饪协会发表意见，认为工商总局的判断是不正确的，有失公平。

这种不公平的条款源于中国旅游饭店协会推出的行业规范《中国旅游饭店行业规范》，此规范将“饭店可以谢绝客人自带酒水”列入其中。

葛友山认为，消费者权益受侵害的很多，但是真正维权的却很少，根源在于维权成本太高。关于这条行业规范，他指出其中有四个问题需要解决，第一，禁带酒水条款是否属于格式条款；第二，如果违法的话将侵犯消费者什么权利；第三，如果有经营者到法院起诉要求撤销或者认定工商局的具体行政行为违法的话，是否能够得到支持；第四，工商局对于格式条款即霸王条款是否有监管的权利。

葛友山指出，台湾对于格式条款的规范针对每一个合同每一个领域都有递进化契约，比如殡葬服务业的格式合同，规定了作为经营者必须对哪些条款明确化，当然也明确哪些条款经营者是不得损害消费者权益的，不得制定对于消费者有过度限制的条款，这个条款值得借鉴。现在工商行政部门和监督管理部门针对某个行业，领域或者某个侵犯消费者事项单项进行规制没有整体体系。

格式条款之概念浅析 篇4

1 格式条款的特征

1.1 合同条款具有要约的广泛性和重复性

在传统合同法中, 当事人订立合同是通过要约和承诺程序完成的, 但在实践中, 通过要约和承诺订立合同却经常以一种“变态”的方式出现, 即使用格式条款。一般地, 格式条款是在订约以前就已经先制订出来, 它向社会公众广泛发出, 而并不是向特定的个人发出, 其内容涉及在一个较长时期内就某一事项所要订立的合同, 凡是愿意接受其要约的社会公众都可以成为承诺者, 也就是说它对任何一个承诺者都可以反复使用, 如旅客购买机票后与航空公司的合同关系, 其合同条款印刷在机票上。其中“反复使用”不能作为这格式条款的特征, 因为反复使用仅是预先制订的目的。在格式条款制定后, 是否反复使用, 并不重要, 因为实践中, 有的格式条款仅使用一、二次, 但并不能改变该条款是格式条款的性质。

1.2 订立合同时是否与对方协商

格式条款的内容具有定型化的特点。所谓定型化的特点, 是指格式条款具有稳定性和不变性, 它将普遍适用于一切要与起草人订立合同的不特定的相对人, 而因相对人的不同有所区别。一方面, 格式条款的定型化体现承诺的被迫性, 相对方对其条款只存在接受或拒绝的选择, 无权对其内容进行修改, 相对方对于格式合同要约做出承诺是一种无奈的选择, 具有被迫性, 双方合同关系的成立并不符合协商一致原则。另一方面, 格式条款的定型化是指在格式条款的适用过程中, 要约人和承诺人双方的地位也是固定的, 而不像一般合同在订立过程中, 要约方和承诺方的地位可随时改变。

1.3 格式条款具有不公平性

格式条款的制定者往往拥有雄厚的经济实力, 处于垄断地位, 它凭借这种垄断地位将事先制定好的条款强加于相对方, 例如在垄断程度较高的邮电、航空、银行等领域尤为突出。格式条款的制定者根据法律法规对这些垄断经营, 并且在事实上拥有垄断的权利, 格式合同内容体现了制定者的意志和利益, 使得合同双方当事人在合同的签订阶段就处于不平等地位, 有悖于公平原则。格式条款的上述特征决定了它有利于提出合同一方当事人, 而不利于相对方, 但是, 它在社会经济活动中被广泛采用, 这表明它的存在有着合理与必然的一面。

1.4 格式合同以书面为原则

格式合同多由提供商品或服务的一方当事人印制成书面形式, 原则上提供合同条款的当事人应将合同条款明确印刷于一定文件 (如:车船票、保险单) 之上, 以便当事人了解。但在实践中也有非书面形式的格式合同, 如理发, 美容合同。

2 典型的格式条款

典型条款1:“特价 (降价、减价、诚价) 商品, 概不退换”。商品出售者必须对自己出售的商品承担质量担保责任。如果不是法律规定由国家定价的商品, 商家可以对商品自由定价, 但价格高低与商家是否应承担质量担保责任无关。如果商家在出售特价、降价、减价、打折商品时未向消费者说明商品存在质量瑕疵, 那么就应该依法承担“三包”责任。

典型条款2:“本公司拥有本次活动的最终解释权”。许多销售型企业在促销活动规则或会员卡、贵宾卡上, 都写有这样条款。其目的是在促销活动中拥有绝对权利, 有权随时终止或修改会员卡、贵宾卡的约定内容, 保留任意解释活动的各项规定的权利, 而无须另行通知消费者。一旦发生消费纠纷, 该声明就成为推卸责任的法宝和挡箭牌。其实消费者参加企业举行的促销活动, 事实上与商家形成了一个合同关系。按照《合同法》规定, 在履行合同发生争议时, 商场的解释只是合同一方当事人的解释, 不具终极性。

3 格式条款的法律规制

3.1 立法规制

法治首先要“有法可依”。针对格式条款, 《合同法》要求提供格式合同的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务。如果违背公平原则, 另一方当事人可以依据公平原则向法院申请认定该合同无效或变更合同内容。《合同法》第39条规定提供格式合同的一方应采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款, 即提供合同一方负有提示义务。因为格式合同是由一方当事人先单独拟定的, 对方当事人对其内容有时难以完全理解, 尤其是对于在何种情况下可以免除提供合同一方当事人的责任, 以及在何种情况下限制另一方当事人的权利, 对于涉及这些内容的条款, 提供合同一方必须提请另一方当事人注意。格式条款的提供者负有合理的提醒义务, 这也是各国立法实践中公平正义、权利义务对等原则在立法中的具体体现。

3.2 行政规制

行政规制是格式合同最早的规制方式, 是指通过政府行政权力对格式合同的内容予以公法意义上的认可、许可、核准和监督, 它包括事先审查和事后监督两个方面。事先审查是由行政监督机关对一般的格式合同条款的内容在使用前先行审核, 经政府部门审核后方可使用。在德国和日本, 其政府明令规定, 特种行业如银行、保险及建筑业等所使用的格式条款, 实行强制性的使用前行政审核制度。我国的金融法、保险法也分别明文规定, 各银行的存款种类、利率须经具有政府职能的中国人民银行核准, 不许各专业银行擅自决定;商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率, 由金融监督管理部门制定;保险公司拟定的其他险种的保险条款和保险费率, 应当报金融监督管理部门备案等等。所有这些都是我国对格式合同所作的行政规制的最为重要的体现。事后监督是由专门的政府组织机构对正在采用的格式合同条款予以审查, 对认为不公平的条款发布使用禁令。例如英国、法国等, 其政府就规定对格式合同需要使用事后监督制度。

在我国, 根据《合同法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等法律的规定, 工商行政管理部门有权对当事人所使用的格式合同实施监督, 有权对利用格式合同损害社会、侵害消费者的行为进行查处。

3.3 司法规制

所谓司法规制是指法院依据法律的规定对格式条款进行裁判肯定或否定其效力的规制方法。主要方式是通过法律赋予法官自由裁量权, 具体来说是根据法律规定的有关条款对合同条款进行解释来限制不平等的格式条款。

司法规制主要表现在两个方面;一是法官根据诚实信用原则和公平原则来控制格式合同的内容, 对违反诚实信用原则以及显示公平的格式条款直接认定为无效。二是对格式合同的解释问题。所谓格式条款的解释, 是根据一定的事实, 遵循有关的原则, 对格式条款的含义做出说明。一般来说, 如果格式条款的各项条款明确、具体、清楚, 而当事人对条款的理解不完全一致, 因此而发生争执, 便涉及到合同中的解释问题。例如, 在我国温州等地, 一些典当铺制订的格式条款中曾有“天灾人祸, 皆不负责”的条款, 当事人对“天灾人祸”含义的理解不一致, 容易产生纠纷。因此对格式条款做出正确的解释, 对于正确确定当事人之间的权利义务, 保护各方当事人合法权益, 并使格式条款保持合法性和公平性, 是十分必要的。根据我国《合同法》第41条的规定, 对格式条款的解释发生争议的应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的, 应当采用非格式条款。因为非格式条款更能体现当事人订立合同时的真实意思。

4 结语

法律理性区别于常识理性, 有其自身的逻辑展开。格式条款作为社会经济不断发展的产物, 必然有其存在的合理性。我们不能因为格式条款可能涉及到合同相对人的利益这一现代法律的敏感神经, 就舍弃法律理性的判断, 而代之以常识理性或者情感的判断。当然, 随着我国加入WTO及经济的迅猛发展, 格式条款将在更多范围内得到运用, 由此而带来的问题也将越来越多, 这样就迫切要求一部专门的立法来调整和规制格式条款。随着我国“依法治国”战略的逐步实施和建设法治社会的需要, 我国的法治建设将逐步完善, 在消费者与强大的垄断性企业之间, 法律将更加注重保护弱者的合法权益。

摘要：分析了格式条款的特征、利弊, 以及格式条款所遵循的法律规则。

关键词：格式条款,概念,法律规制

参考文献

[1]隋彭生.合同法论[M].北京:中国政法大学, 2003:34.

[2]王利明, 房绍坤.合同法新问题判解研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2001:107.

[3]孙进丰, 王燕华.合同法原理与应用[M].上海:立信会计出版社, 2004:45.

[4]王利明, 崔建远.合同法新论.总则[M].北京:中国人民大学出版社, 2003:124.

格式条款备案申请书 篇5

，

申请书

敬告内容 • 在签署文件和填表前，申请人应当阅读《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《浙江省合同行为管理监督规定》和本申请书，并确知其享有的权利和应承担的义务; • 申请人提交的文件、证件应当有原件，确有特殊情况不能提交原件，应当提交加盖公章的文件、证件复印件; • 申请人承诺所提交的文件、材料、证件真实、合法、有效; • 申请人应当使用钢笔、毛笔或签字笔工整地填写或签字; • 申请人提交的文件、证件应当使用十六开纸。 工商行政管理局： 根据《浙江省合同行为管理监督规定》第十三条的规定，将我单位拟定的 格式条款报你局备案。 申请单位 名称 ( 全称 ) 地址 邮 编 法定代表人 ( 负责人 ) 电 话 代理人 电 话 所属行业 合同适用 对 象 备 注 法定代表人 ( 负责人 ) ： ( 签字 ) 备案机关意见 审查意见 签名： 年 月 日 审核意见 签名： 年 月 日 领导意见 签名： 年 月 日

格式条款的特点及其规制 篇6

[关键词]格式合同；缺陷；规制方式

一、格式合同的概念

根据我国《合同法》第39条第2款的规定，格式条款是指：“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一，它的出现不仅改变了传统的定约方式，更是对合同自由原则的重大挑战。特有的订立方式及格式化、标准化的特点使得格式条款被广泛采用并在经济生活中发挥重要作用。

二、特点

（一）多次重复使用

多次重复使用反映了格式条款适应大规模重复性交易的特点，即该条款通常并不是为某个具体合同拟定的，而是为某一类交易。使用者从一开始即将合同条款设定为多次使用的，即使在现实中仅被使用一次，并不妨碍认定该条款具有格式条款多次重复性特征。就企业使用的格式条款而言，因为企业赖于重复交易而生存，所以应推定其具有多次重复使用的特征，企业负担相反认定的举证责任。

（二）单方提出

依据我国合同法第39条第2款的规定内容，所谓单方提出就是格式条款使用人在订立合同时未与对方协商单方面决定合同内容。单方提出是格式条款产生危险的核心原因，因为其剥夺了对方当事人进行合同磋商的可能，并通常导致合同对方当事人丧失判断自由。从法社会学的角度出发，有学者认为，格式条款具有规范性的性质。

（三）未经磋商

与上述第二个特征相关联，单方面提出格式条款的结果就是合同对方当事人丧失了磋商的可能。格式合同，又称标准合同、定型化合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。

三、格式合同的规制

格式合同有便捷、有效率等优点，但同时它也给市场经济的发展和运行带来了一些负面影响，出现了一些不尽如人意的问题。由于它自身存在的流弊成为了某些商家损害消费者利益和在某些方面垄断的工具。因此，一方面，在市场经济中应当允许格式合同的存在，但另一方面由于其本身固有的缺点，对格式合同应有必要的规制。对格式合同采取什么样的方式进行规制，是各国立法、行政及司法界极力希望解决的一个棘手问题。

（一）格式合同的立法规制

格式合同立法规制是指对格式合同的缺陷通过制定相应的法律加以规范的规制手段。立法规制是解决格式合同的基本途经，也是其他规制途径得以存在的前提和基础。立法规制的成果表现为规制格式合同的法律条文。在强调“有法可依”的现代法治社会中，它为司法规制、行政规制以及社会规制提供完整清晰的法律依据和评价标准。因此，针对格式合同制定一套完善的规制法律制度应是格式合同立法规制的根本任务。

（二）格式合同的司法规制

格式合同的司法规制是指法院依法律之规定，对格式合同进行审查并依法对其法律效力作出肯定或否定判断的控制方法。或者说，是指通过法院对格式合同纠纷的审理，消除格式合同中不公平条款影响，维护合同相对人合法的利益。格式合同的司法规制是规制格式合同的又一重要的途经，它是通过个案的审理，将立法的规定与具体案情相结合，对格式合同的弊端进行规制的方式。但由于司法规制的被动性、事后性和低效性等缺陷，注定了它在规制格式条款方面要逊色于行政规制。但是，司法规制的效力具有终极性，法院的判决具有最终的法律效力，能切实地保护个案中当事人的合法权益。

（三）格式合同的行政规制

格式合同的行政规制是指行政机关依照法律规定对格式合同的内容进行规范，对格式合同的使用进行监督检查，从而防止和纠正消除格式合同不公平条款。行政规制也是规制格式合同的一个重要方式。与立法规制不同，行政规制属于执法控制，是行政机关主动依职权根据法律的规定，对某些行业使用的格式合同做出具体明确的规定，或对某些格式合同的使用进行具体的监督。在实施控制的机关上，一般为行政主管机关，也有另外专门成立的各种专业人士组成的特殊委员会。行政规制是各国最先采取对格式合同进行规制的方法，运用的也是最有效的方式，但这种方法也可能造成公权力的滥用，侵害广大合同相对人的合法利益。

（四）格式合同的社会规制

在实践中对格式合同除了运用立法、行政和司法等手段进行规制外，还有行业自律、消费者保护组织监督、新闻监督等社会规制方法。尽管这些方法没有直接的法律约束力，但可以督促企业提高合理使用格式条款的自觉性，增强消费者维护自身权益的主动性。对格式合同的社会规制是指消费者组织以及有关社会团體等，利用其自身的社会影响以及宣传舆论工具，对格式合同使用人使用格式合同进行的社会监督。格式合同的社会规制与上述几种规制方法不同，它不能像法院、行政机关那样直接消除格式合同中的不平等条款，但是可以通过社会舆论促使经营者取消或预防格式合同中的不平等条款。

参考文献

[1]江平.民法学[M].中国政法大学出版社（北京），2000.

[2]高圣平，刘璐.民事合同理论与实务[M].人民法院出版社（北京），1997.

[3]顾瑞.论合同法中的合同目的[J].辽宁师范大学学报（社会科学版）2006，（1）.

作者简介

格式条款的法律探讨 篇7

(一) 概念

关于格式条款的概念, 虽然不同国家 (地区) 的法律规定不尽相同, 但大多数将其称为合同。如英国采用标准合同 (standard form contract) 名称, 而法国法、美国法、日本法称为附合合同、附意合同 (contrat d'adhesion, contract of adesion) , 葡萄牙法和使用加入合同的概念。当然, 也有的使用条款名称, 如德国法使用的是一般契约 (交易) 条款, 《国际商事合同通则》使用的是标准条款 (standard terms) 的概念。

我国采用格式条款而不是格式合同概念。根据我国《合同法》第39条第2款的规定, 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款。《上海市合同格式条款监督条例》第二条进一步指出, 格式条款是指格式条款的提供方 (以下简称提供方) 为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款。

(二) 特征

根据我国《合同法》第39条第2款规定的格式条款概念以及社会法律实践, 格式条款一般具有以下几个特征。

1. 事先拟订性。

格式条款通常是由条款提供方或社会团体、国家授权的机关事先拟订的, 它的初衷目的是为了节省交易成本, 当然有的格式条款虽事先由相关主体拟订但是须经过有关国家机关核准之后才允许使用。

2. 相对不变性。

格式条款的相对人对于相关的格式条款要么完全接受使之进入合同内容, 要么完全拒绝使之被排除在合同内容之外, 要么与格式条款当事人协商使之成为协商条款后再订入合同内容中。

3. 对象广泛性。

由于格式条款产生的根源在于降低交易成本, 这就决定了格式条款所具有对象广泛性, 即格式条款的相对人不是特定个体的而是社会公众。

4. 重复使用性。

正如我国《合同法》所规定的, 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定, 具有重复使用特征。一格式条款的问世往往是某一方面或者领域社会认识和经验的总结, 在一定时期内可以反复地适用于相同法律关系的不同特定个体之间组合。

5. 格式条款以书面明示为原则。

原则上提供格式条款的一方当事人应以某种方式将所有条款明示以便让对方当事人有可能了解其内容, 否则对相对人不发生法律效力。对于免除或限制责任的条款应当采取合理的方式提请对方注意, 并按对方的要求对该条款予以说明。明示格式条款最迟应在缔结合同时为之, 否则格式条款不能订入合同。

6. 格式条款的一方当事人一般处于经济上或法律上的绝

对优势地位, 使其可以将预订的格式条款强加于相对方, 从而排除双方就合同条款进行协商的可能性。 (1)

(三) 产生原因

任何事物的产生与消亡都是有一定原因的, 格式条款的出现与广泛运用也不例外。归纳起来看, 导致格式条款产生的原因主要有以下几点。

1. 交易习惯的定型化。

随着社会的发展, 某些交易事项的内容逐步为相关主体所了解知悉, 甚至出现有关当事人对相关内容可以达到不谋而合的地步。对于这些内容, 社会逐步用固定的文字语句将之固定下来成为格式条款。这类的格式条款往往会得到合同相对人的肯定并具有法律效力。

2. 降低交易成本。

在日常社会生活中, 有的交易者每天面临大量的交易, 为了避免就相同事项的反复磋商或者讨价还价, 简化交易手续, 所以就将相关的事项进行格式化供潜在的合同相对人选择, 以希望达到降低交易成本的目的。这类格式条款在进入合同后一般是有效的。

3. 国家管理的需要。

为了平衡生产者或者服务提供者与社会消费者之间的权益, 保证社会的稳定与发展, 国家也会运用国家权力对一些领域的权利与义务进行合理安排, 这些安排行为的结果就是格式条款产生。而这些格式条款往往具有强制的法律效力。

4. 垄断者滥用优势地位。

一些处于优势地位的经营者为了获取高额利润或者减免责任, 滥用自己的优势地位制定出包含不公平内容合同条款并将之强加于消费者, 消费者迫于自己的弱势地位不得不接受。这类的格式条款通常被称为霸王条款, 其虽然可以进入合同内容之中, 但并不一定具有法律效力。

二、格式条款与合同自由

契约自由是民法的基本原则。它的核心要义是: (1) 订立契约的自由, 包括订立与不订立的自由。 (2) 选择契约对象的自由。同谁签定合同, 可以根据当事人自身意志自由选择, 不受约束。 (3) 决定契约内容的自由。合同的标的、价款、质量、数量等由当事人自由决定。 (4) 契约成立方式的自由。当事人可以选择他们合意的形式。 (5) 解除合同的自由。缔约之后, 当事人有依一方的意思表示依法解除合同的自由。 (6) 选择裁判的自由。当发生合同争议时, 当事人有选择通过仲裁或诉讼的方式解决合同争议的自由。在市场经济条件下, 只有在法律上确认并充分保障合同当事人订立合同的自由, 才能充分鼓励市场主体从事广泛的交易活动, 调动其从事交易、展开竞争、创造社会财富的积极性, 也只有在此基础上, 市场经济才能得到充分发展。然而, 随着社会经济的不断发展, 合同自由原则受到越来越多的限制, 格式条款的出现与广泛运用就是其中的一个重要内容。格式条款对传统的合同自由原则产生了明显的限制, 突出表现为:第一, 订立合同自由的限制。在某些情况下因为某些格式条款的存在, 合同相对人没有订立合同的选择权, 如社会保险合同的订立。第二, 交易对象选择上受到了一定的限制。当提供格式条款的当事人是垄断性企业或标的属市场上供不应求的产品时, 格式条款相对人则没有选择交易伙伴的自由。第三, 在决定合同内容方面, 合同相对人意思表示受到严格限制。第四, 相对人在选择合同形式方面的自由也不完全是自由的, 一般都是以合同书的形式订立合同。格式条款对合同自由原则产生的这些限制中, 有的是合理的, 也有的是不合理的, 我们应客观地加以区别对待。值得指出的是, 虽然格式条款对合同自由原则产生了一定的限制, 但由于格式条款仍然需要一定的程序与条件才能进入合同, 所以它并没有实质上改变合同自由原则, 仍然在合同自由原则之要义内。正如有的学者指出的, 合同当事人是自己利益的最好裁判者, 如果他们自愿地接受这些格式条款, 那么法律的唯一作用就是使之发生效力。如果一方对他的责任引进一些限制和免除, 如免责条款, 而格式条款相对人接受了他们, 那么对于双方所同意的就会给予完全的效力。 (2) 这种观点虽然存在一些值得进一步商榷的地方, 但它很鲜明的阐述了格式条款与合同自由原则之间的关系。

三、格式条款相关问题探讨

(一) 行为性质

对于格式条款是否为单方意思表示这个问题, 学界的观点不一。有的文章认为 (3) , 格式条款是单方意思表示, 即一方当事人直接把自己的意思强加给对方, 剥夺了对方进行意思表示的权利;也有的学者认为, 《合同法》所称的格式条款实际上是指, 已经订入的条款而不是起草者起草的文本。 (4) (笔者注:根据合同理论, 该观点即认为格式条款是双方意思表示) 。根据我国的相关立法和思维逻辑, 笔者认为格式条款是单方的意思表示。理由如下:第一, 从我国《合同法》规定的定义上看, 既然格式条款是当事人 (或者提供方) 为了重复使用而预先拟定, 那么依据法理上行为与意思的一般关系, 格式条款的内容必然是单方的意思表示。第二, 《上海市合同格式条款监督条例》第2条第2款规定, 商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等的内容符合要约规定和前款规定的, 视为格式条款。根据合同理论要约为单方的意思表示, 故格式条款也是单方的意思表示。第三, 既然当事人采取格式条款订立合同, 那么格式条款就必须先于当事人达成合意的合同之前存在, 否则也就无采取格式条款订立合同之说。这就排除了格式条款是双方意思表示的可能。因此, 格式条款是单方的意思表示而非双方的意思表示。但值得指出的是, 格式条款虽为单方的意思表示, 但这并不排斥采用格式条款订立合同的当事人就格式条款内容上达成合意。

(二) 订入合同

由于我国《合同法》第39条仅强调了免责条款订入合同时, 当事人应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款并按照对方的要求对该条款予以说明。这导致有的学者认为格式条款一旦由条款制作人起草出来, 便自然应当纳入合同, 成为合同的条款。这是错误的认识。虽然格式条款为单方的意思表示, 但这仅是就格式条款本身的性质而言的, 至于它能否成为合同内容的一部分, 仍然需要一定的程序尤其是采取格式条款订立合同的相对人对格式条款的态度。如果忽视这点, 那么“由此而带来的后果必然是, 格式条款成为了一项具有强制约束力的法规, 对方当事人只有无条件接受并执行的义务, 而没有同意或者不同意的权利, 这对消费者而言无疑是雪上加霜。” (5)

格式条款订入合同需要经过要约与承诺两个步骤。格式条款 (要约) 虽然由提供方事先制订并在订立合同时未与对方协商, 但它仍然需要得到对方的承诺即概括地接受后方才进入合同内容。以格式条款发出要约的有两种形式包括个别明示和公告明示, 其中主要为个别明示。只有在个别明示出现障碍时, 才能使用公告明示, 它主要发生在以下二大类交易场合:其一为与大众消费者默示缔结的大量合同, 由于缺乏个别接触而无法向消费者个别提请注意格式条款内容, 如自动售货机、公交运输合同以及其他因请求给付而缔结合同的交易。其二是交易频繁的大量合同, 即使有向个别相对人提请注意格式条款内容的可能, 但依其交易方式及型态, 或有现实上的困难, 或显系多余, 如戏院、博物馆、运动比赛的门票以及大型购物中心等。但无论采取那种明示方法, 都必须达到足以使相对人注意格式条款的程度。《上海市合同格式条款监督条例》第9条明确规定:格式条款启有免除或者限制自身责任内容的, 提供方应当在合同订立前, 用清晰、明白的语言或者文字提请消费者注意。通知、声明、店堂告示等还应当设在醒目位置。如果格式条款字体太小, 印刷模糊或其他原因致使相对人难以注意或难以辨识的, 即使该条款订入格式合同, 相对人仍可依据相关的法律规定而主张其不生任何效力。相对人对格式条款的承诺一般包括明示接受和默示接受两种, 但一般要求是明示表示同意, 只有在特殊情况下才允许默示同意。明示同意就是以书面或言词声明将格式条款订入合同, 通常是在格式合同上签名。在英美法上有所谓“签名视为已经同意”的法律原则, 依照英国法院的观点, 签字即发生对合同同意的效力;除非有诈欺、错误等情事, 不得以“未注意到该签名之文件载有 (格式条款) ”为由主张抗辩。默示同意即格式条款提供方通过个别或者公告方式对相对人进行格式条款明示, 并已给予相对人合理机会了解条款内容, 相对人没作出反对的意思表示。这是格式条款内容即为相对人默示接受。

(三) 法律效力

格式条款订入合同与格式条款有效是两个不同的概念。通常情况下, 如果当事人遵循了有关法律规定的实体条件与程序将格式条款订入合同中, 格式条款是生效的, 对相对人具有法律约束力。但如果格式条款提供方违反了法律规定或者未尽到一定的义务, 即使格式条款已经订入合同, 也并不具有相应的法律效力。根据我国相关立法的规定, 导致格式条款无效的情形主要有四大类。一不当免除自身责任。格式条款不得含有免除提供方下列责任的内容: (一) 造成消费者人身伤害的责任; (二) 因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任; (三) 对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任; (四) 因违法依法应当承担的违约责任; (五) 依法应当承担的其他责任。二加重对方责任。格式条款不得含有加重消费者下列责任的内容: (一) 违约金或者损害赔偿金超过合理数额; (二) 承提应当由提供方承提的经营风险责任; (三) 违反法律、法规加重消费者责任的其他内容。三排除对方主要权利。格式条款不得含有排除消费者下列主要权利的内容: (一) 依法变更或者解除合同; (二) 请求支付违约金或者请求损害赔偿; (三) 行使合同解释权; (四) 就合同争议提起诉讼的权利; (五) 消费者依法享有的其他主要权利。四是格式条款提供方未尽到合理的提醒义务。采用格式条款订立合同的, 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务, 并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款, 按照对方的要求, 对该条款予以说明。

严格区分格式条款的订入合同与法律效力, 无论是在理论上还是社会实践中都具有重要意义。从民法理论上讲, 行为的成立与行为的有效是两个不同的问题, 行为的成立并不必然导致行为的生效。区分格式条款的订入合同与格式条款的法律效力正是坚持这一民法基本原理的重要表现。从社会实践上讲, 一方面, 虽然有些格式条款中包含了违背公平原则的内容, 但由于迫于格式合同提供者的优势地位, 相对人只得同意将这些格式条款写进合同之中。如果将格式条款的订入合同与法律效力等同起来, 也就是有的学者观点所阐述的“合同当事人是自己利益的最好裁判者, 如果他们自愿地接受这些格式条款, 那么法律的唯一作用就是使之发生效力。如果一方对他的责任引进一些限制和免除, 如免责条款, 而格式条款相对人接受了他们, 那么对于双方所同意的就会给予完全的效力。” (6) 但是处于社会优势地位经营者就可以肆无忌惮地滥用格式条款来损人利己, 而处于社会弱势地位的消费者则无任何的法律救济, 这不仅严重违背了民法上公平这一最基本法律原则, 而且与社会发展的趋势也是格格不入的。事实上, 在各国的格式条款的称谓中, 英美法中的unfaircontractterms最能直接地揭示出格式条款的本质与各国对之采取严格法律规制的原因。立法应严格区分格式条款的订入合同与法律效力并建立相应的法律救济制度来保护消费者免受“霸王条款”的不法侵害。另一方面, 由于有的格式条款具有专业性超出了相对人正常情况下所能预见的范围即出现意外条款, 即使相对人同意受格式条款约束, 格式条款也应以相对人在正常情况下所能预见为限, 超出范围的无效或者可以撤销、变更。德国《一般合同条款法》第3条规定:“一般合同条款之条文, 依客观情形, 尤其是合同外观衡量之显示为异于寻常, 以致相对人必不考虑接受者, 不能成为合同之一部分。”我国的《合同法》第54条规定的是可以撤销或者变更。

总之, 格式条款订入合同与格式条款的法律效力是两个不同概念, 应加以区分。

(四) 立法缺陷

格式条款只是一个形式上的统称, 如果从具体内容区分, 其又是多样的。免责格式条款是格式条款之一, 我国《合同法》第39条、第40条、第53条对之作了规定。但三者关系存在形式上的逻辑矛盾。第53条规定了两种免责格式条款绝对无效的情形, 第39条第1款规定某些免责格式条款生效的要件, 但第40条却不分青红皂白地规定:格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的, 或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的, 该条款无效。它与第39条第1款的规定在形式上是相互矛盾的。但我国著名学者王利明认为, 合同法第39条与40条之间并无实质上的矛盾之处。笔者认为, 对《合同法》的规定应当准确理解, 将格式的免责条款提请注意, 是因格式条款完全是一方制定的, 免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责, 而《合同法》第40条所提到的免除责任, 是指条款的制定人在格式条款中已经不合理、不正当地免除其应当承担的责任, 并且所免除的不是未来的责任, 而是现在应当承担的责任。因此这两条所规定的免除责任的情况是不一样的, 因此是不矛盾的。 (7) 虽然我们肯定王利明先生的解释, 但是如果法律在形式上不具有统一性存在形式上的矛盾, 那么无须辩论, 它就是立法上的败笔。所以, 应通过立法修改或者相应的司法解释来消除免责格式条款上出现的矛盾, 以促进法律统一与完善。

四、结束语

目前, 格式条款在社会中运用越来越广泛, 它对人们的社会生活也产生了越来越大的影响。针对这一形势, 世界不少国家纷纷采取相应的立法来加强对格式条款的法律规制。综观我国相关立法情况, 其并不令人满意;社会生活中, 经营者滥用优势地位以格式条款为工具, 侵害消费者的权益事件也有发生, 因此, 我们必须加大格式条款的规制力度, 保护消费者的合法利益, 维护社会发展的正常秩序。

参考文献

①王利明:《改革开放中的民法疑难问题》, 吉林人民出版社1992年版, 第241页。

②梁慧星主编:《民商法论丛》第2卷, 法律出版社1995年版, 第457页。

③贾玉平高育红:《格式条款的判断》, 载于《人民法院报》, 2003年6月17日。

④王利明:《对〈合同法〉格式条款规定的评析》, http://www.84999.com.cn, 2007年11月2日;苏号朋:《论格式条款订入合同的规则》, 载第二届“罗马法、中国法与民法法典化”国际研讨会论文集, 第272页。

⑤高圣平等主编:《民事合同理论与实务》 (格式合同卷) , 人民法院出版社1997年版。

⑥梁慧星主编:《民商法论丛》第2卷, 法律出版社1995年版, 第457页。

论格式条款的规制 篇8

各国对格式条款的称谓不一, 英美常见的有标准条款、法国是附合合同、德国法上称为一般交易条款, 我国台湾地区称作定型化契约或定式契约。

我国《合同法》第39条第2款规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款。”根据该规定, 格式条款具有以下特点:其一, 它是由合同一方当事人单方制定的, 没有赋予对方讨价还价的权利, 对方要么全部接受, 要不就不接受。其二, 格式合同是为了重复使用而拟定的, 适用于与其交易的所有同类交易对象。

格式条款的使用使当事人减少了与每个缔约人协商的过程, 节约了协商合同条款的时间, 减少了一对一式谈判的道德风险和摩擦, 加快了交易过程, 节约了个别交易的成本, 提高了生产效率。并且由于格式条款对交易对象一视同仁, 为不同条件的人提供了自由交易的公平机会, 体现了法律的公平价值。因此, 具有其不容忽视的现实意义。

一、格式条款的滥用导致合同当事人权益失衡

格式合同最大的弊端莫过于背离了合同自由原则, 订立合同的另一方当事人是没有合同自由的, 对于条款的内容只能被动的接受, 而无权根据自己的意思与对方平等的协商, 造成了缔约地位的不平等。经营者恰恰利用这种优势地位, 在格式条款中制定对已方有的条款和内容, 限制、剥夺消费者的合法权益的行使与取得, 甚至逃避法律对其的严格消费责任。处于明显弱势地位的消费者与占据强势地位的垄断组织打交道, 无异于一个手无寸铁者和在一个手持尖刀顶着其喉咙的强者面前完成交易。因此, 在交易过程中, 双方权益严重失衡难以避免。

1. 格式条款对消费者不公平

市场经济活动的人都是自私自利的“经济人”, 他们在从事经济活动的过程中, 只关注自己的利益, 一定会最大限度地取得收益或将所支付成本降至最低。而格式条款是“预先订立、未与协商, 且其内容是不容更改的”, 自私自利的“经济人”作为格式合同的制定者, 在订立格式条款时, 一定会趋利避害甚至损人利已, 生产经营者一旦有机会单方面订立合同, 必定会趋利避害甚至损人利己。由此, 我们看到现实生活中的霸王条款比比皆是, 入网费、初装费、漫游费等就是最好的说明。格式条款必然暗含着许多不公平条款在里面, 这些条款对消费者利益多方限制, 免除自己应有的责任、加重消费者的责任, 或者限制消费者寻求救济的权利, 或者赋予自己任意解除合同的权利, 严重侵犯消费者权益。这些条款就是不公平条款, 对经营者过分有利, 对消费者过分不利。

2. 经营者的垄断地位使消费者失去了选择的余地

格式条款的制定方一般是具有强烈垄断色彩的大厂商, 虽然消费者在知悉合同内容于己不利内容显示公平的情况下, 可以选择不与对方定约不与对方交易, 而与另外的商家进行交易。可是如果同一行业只有一个商家或者各商家们提供的格式合同并无二致, 可以因此而不消费吗?我们可以因为自来水公司的服务合同不公平就不使用自来水吗?可以因为中国移动的服务不合己意改用联通的手机卡, 但是联通和移动的某些条款一样的不合理, 我们可以因此而不使用手机进行通信吗?所以说这种情况下消费者的选择权没有多大意义。正是基于这些原因, 格式合同霸王条款的存在甚至在某一时期泛滥成了必然逻辑。

3. 对于一些背离合同公平和正义的格式条款, 消费者无从了解

虽然有大量不公平格式条款存在, 但是经常被制定方巧妙的设计在复杂的合同中, 或者淹没在冗长的合同文本中, 消费者往往不予注意。或者虽然看到这些条款, 由于缺乏法律知识, 难以准确了解这些条款的真正意义和相应后果, 或者是即便是了解了, 也常常没有能力与厂商进行抗衡。

格式合同最大的问题是剥夺了当事人一方进行协商的权利, 破坏了合同自由。美国学者早在1943年就指出, 格式合同尤其可能演变成为使超级工业巨头和商业大亨们建立起一种新的封建秩序并奴役一大群臣仆的工具。但是由格式条款订立合同是社会发展的必然, 是规模化标准化经营的需要。我们不能对格式合同弃之不用, 只能对其进行规制。

二、规制格式条款的完善措施

1. 完善立法, 规范格式条款应用中的各种问题

我国立法对格式条款进行了一些原则性的规定, 一定程度上限制了不公平条款摄入格式合同。如《合同法》第39条的规定了格式条款提供方的提醒义务和说明义务;第40条规定了格式条款无效的情形等。但是关于格式合同的立法过于简单化和抽象化, 可操作性较差。对于侵害消费者权益的格式条款没有制裁性的规定, 厂商制定霸王条款的机会成本很小。而且关于格式合同的规定多散见于各项法律中, 很难形成一个有效保护消费者利益的法律体系。因此, 应当完善立法, 做出更加详尽的规定, 例如, 明确厂商提请消费者注意其免责条款时应当按照以下方式:对消费者直接口头告知;在易于被消费者注意的场合以张贴公告等方式进行提示;如果免责条款在合同书中出现, 应当在显眼的地方以较大的字体书写等。对消费者维权的程序也要有相关的规定, 或者针对现有的法律出台详细的司法解释。

2. 建立行政部门对格式条款的预防审查和事后监督机制

行政部门对格式条款的公平性进行审查, 目前主要是针对一些公用事业, 如水电热力部门、银行保险业的格式合同要经过审核才能投入使用。建议对于产品服务的提供者制定的尤其是金额较大的格式合同在使用前也要经过审批。合同干预要仅限在合同的公平性方面, 不能过多干预当事人的契约自由。同时要做好对格式条款的事后监督行为, 工商管理部门要通过检查废止正在使用中的不公平条款, 对随时发现的严重违反公平正义的格式条款要求其废除或改正。

3. 发挥消费者协会对格式条款的规制作用

消费者协会是为消费者服务的民间自治性组织, 极大地克服了单个消费者力量薄弱的缺点。消费者协会在披露霸王条款, 充分发挥社会舆论作用, 帮助消费者认清不合法的格式条款, 另一方面降低这些条款的公信力。此外, 消费者协会应当积极参与格式合同的制作, 代表广大的消费者与格式合同的制作者进行充分协商。消费者协会最有能力最有资格代表消费者参与格式条款的制定。格式合同存在的最大弊端就是双方在缔约时地位不平等, 如果消协能够参与到格式合同的起草中, 并充分为消费者利益着想, 则格式合同双方当事人的利益失衡可以得到一定程度的缓解。

4. 借鉴美国的集体诉讼制度, 制止不公平格式条款的滥用

消费者真正要去和企业进行较量, 成本是巨大的, 维权所得收益无法弥补为此所花费的时间精力, 尤其是在合同标的额很小时, 遇到格式条款不公平时往往是选择就此作罢。美国的集体诉讼就较好的解决了这一难题。美国的消费者集体诉讼指众多的消费者因经营者的同一种产品或服务受害, 法律允许一个或数个受害者代表所有人提起诉讼。这一制度的优点在于:首先, 消费者在集体诉讼中胜诉时, 厂商赔偿对象是所有接受过服务的消费者, 所以赔偿数额巨大, 迫使其不敢轻易去触犯消费者利益。其次, 消费者不必人人亲自参加, 只要主张就可以自然享有胜诉后的赔偿金, 毫不费力就维护了自己权益。再次, 消费者胜诉后, 分配给每个消费者的金额非常小, 所以很多消费者不愿去领取, 或者由于消费者人数过众无法被一一通知到去领取赔偿金。巨额赔偿款在用于支付单个消费者的请求、案件的管理费用以及律师的报酬后, 剩余的部分往往被司法部门留存并作为造者消费者项目的研究基金。为以后更好的维护消费者权益打下基础。在我国单个消费者力量薄弱, 在厂商制定的格式合同危及到了消费者利益时, 如果能借鉴美国的集体诉讼制度, 情况可能会有所改善。

摘要：格式条款是合同一方当事人单方制定的, 另一方当事人对于条款的内容只能被动地接受。为维持双方利益的平衡, 本文对格式条款如何进行规制加以探讨。

关键词：格式条款,格式合同,消费者权益

参考文献

[1]叶晓春:格式合同中霸王条款存在原因的经济分析及其规制.2005-5-8, http:://www.cnlyjd.com/falv Article/xiaofeizhequanyi/200505/924730.html

浅析格式条款相关法律问题 篇9

一、格式条款相关基本理论

(一) 格式条款的称谓

学术界关于此内容有着不同的称谓, 有标准合同、符合合同、定式合同、格式合同等之称。他们都有个共同点就是都赞同其包含“双方不能协商、不可修改、变动”之意。

在我国《合同法》中, 并未以格式合同的称谓对相关内容进行直接规定, 而是通过“格式条款”的形式进行规范。《合同法》三十九条规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款。”这种概念的采用有着很全面的外延, 既包括了格式内容完全成为一份独立合同的情况, 也包括了格式条款存在合同中的情况。这种规定目前来说还是比较严谨的。我个人也比较赞同目前我国的立法概念。

(二) 格式条款的性质

合同说, 该说认为格式条款是合同内容, 即需要双方当事人的同意才能达成;此说保护了消费者权益但忽略了格式合同和一般合同的不同。法规说, 此说认为格式条款是在制作方提出相对方同意以后发生约束力的企业自定的特殊法规;该说弊病显而易见:格式条款不具备国家意志、没有国家强制力作为后盾, 是制定方单方意志, 实为不可取。自治规章说, 其认为格式条款是企业内部自我约束的规章制度;那么该说就不能对第三人产生约束力, 这与格式条款的自身特点相矛盾。习惯法说, 此说认为格式条款是一种被一定人群反复使用具有相应约束力的习惯;格式条款的特别制定和习惯的自然形成是不同的。

综上所述, 本人认为:格式条款是合同条款。首先格式条款其实合同条款的一种特殊形式;其次当事人双方的法律地位是完全平等的;再次即便是格式条款, 其也要遵守缔约过失、合同条款相关效力审查等方面的基本原则的法律规定。

(三) 格式条款的理论基础

理论界主要有两种观点。一种是赞同私的契约自由、意思自治的原则性, 以其为始发点寻找对格式条款进行规范的观点。另一种是契约正义论, 即以任何人都要遵守的、普遍价值的自然观为基础, 私的契约自由、意思自治也不能违背这种价值。

本人赞同第一种观点。认为格式条款应以契约自由为根基, 以其达到契约正义;格式条款“不能协商”的表象上似乎是限制了契约自由, 但是其本质上却实实在在的保护了相对人的利益。虽然说现实中当事人双方的对等性由于经济力量的差距受到了破坏, 但是国家会从各个方面对弱势一方进行保护, 对强势一方进行限制。这恰恰维护了相对人的契约自由。另外在民法等相关法律以诚实信用等原则作为主要指导思想, 这无疑是对格式条款制定方的绝对支配力的一种无形的约束和限制。

二、格式条款仍然存在争议的问题

(一) 格式条款的解释主体不合理

在我们周围的生活中, 当您办理购物会员卡会看到“本卡最终解释权归某某超市”;当您办理某会员卡时会发现“本卡某某会所 (某某理发中心) 享有解释权”;当您参加某些促销活动会注意到“本次活动解释权归某某公司”等等诸如此类的话出现在格式条款中。这些格式条款赋予合同制定者自己绝对的解释权, 完全没有考虑在某些情况下是否侵害到了相对人的利益, 这是很不合理的。一旦相对人接受格式条款, 当双方发生矛盾, 制定者的解释就会对相对人产生相应约束力, 具有影响力。

(二) 非格式条款效力优先原则适用缺乏弹性

关于格式条款的解释问题我国《合同法》41条明确规定格式条款和非格式条款发生争议, 描述不一致的时候, 以非格式条款为准。

该条款对于解决两者之间的歧义给出了明确简单的解决办法。当事人适用起来方便快捷, 但是并没有区分对待, 而是一概论之。现实中会有两种情况出现:一种情况是争议发生后, 采用非格式条款进行解释有利于弱势相对人一方的利益, 这样固然符合了法律制定的目的。第二种情况是争议发生后, 仍然采用格式条款进行解释才有利于弱势相对人一方的利益, 那么这个时候我们仍然按照非格式条款优先于格式条款进行解释, 那么就没有有效保护到相对人的利益。

(三) 格式合同缺乏主体审核

所谓主体审核即当制定格式合同一方把格式合同制定完成后投入市场使用前, 需要通过一定程序送交法定的审核主体对其进行审核:一方面格式合同制定者向审核主体提交相关的资格证明, 审查主体审查其是否具有制定格式合同的资格;另一方面审核其制定的格式合同内容是否符合法律规定, 是否对弱势群体一方产生不利因素。以期避免格式合同投入使用后, 给相对方造成不必要的损失, 破坏市场秩序。只有通过格式合同主管机关审核严格把关后, 格式合同制定方才可把格式合同放入市场使用。

(四) “异常条款”规定缺失

异常条款又称意外条款、不寻常条款。即根据客观的正常交易情况, 超出了相对人预期的, 尤其是对于合同外观衡量显示过于异常的格式条款, 视为未定入合同。

目前, 我国相关法律虽然对订立格式合同的积极要件进行了详细的规定, 但是对于消极要件即异常条款禁止订入合同并未做出明确规定, 不得不说这是一个立法缺陷。

(五) 格式条款规制力度较弱

我国法律从直接和间接方面均对格式条款相关事宜进行了规定。如通过行业内部自律、消费者保护组织的广泛监督还有新闻媒体的大众监督等规制方式。但是这些手段都有很大的弊端。行业自律形式, 企业在本行业内很难严格的自我约束制定出公平合理的格式条款;就我国目前的法制环境, 消费者协会是民间组织, 让消费者自己去维权很难实现, 道路非常曲折;新闻监督、媒体报道一定层面也有很大的自身局限性。综合来说这些方式的规制力度都比较微弱。

另外我国司法规制方式力度也较小, 主要通过民事规制:大多是要求经营者返回款项、赔偿损害、罚款、恢复原状等。而刑事上的处罚仅仅涉及强迫交易、虚假广告等扰乱市场秩序罪的行为, 其他基本无涉及。

三、格式条款存在问题的对策

(一) 赋予人民法院、仲裁机关及行政机关解释权

格式条款的解释影响到当事人的切身利益, 该解释一旦作出就具有一定权威性, 要达到客观公正的解释就不能赋予任何一方当事人单独享有解释的权力, 该权力应该归于当事人以外的其他主体享有, 只有这样才能最终达到对弱势一方的保护, 做到公正、合理、不倚不正。该解释的主体可以赋予人民法院、仲裁机关及行政机关。

(二) 灵活化格式条款和非格式条款效力适用原则

由此分析, 我们就不能一概而论, 而是应该灵活运用, 结合具体的案情, 在不违反合同目的以及合同其他基本准则的情况下, 以“有利于弱势一方相对人”的原则指导下进行选择如何作出解释。作出解释时, 当选择非格式条款有利于弱势一方相对人时, 按照非格式条款的内容进行解释;如果选择格式条款有利于弱势一方相对人利益的话, 就按照格式条款内容进行解释。

(三) 明确格式合同审核主体及审核领域

首先, 我们可以借鉴英美法系相关国家的做法, 在工商行政管理部分内部设立专门审核、管理和监督格式合同的窗口, 有这些窗口专门负责格式合同的具体事务, 行使审核权。该审查权应该是一种格式合同没有使用前事先的主动审查权利, 而不是在格式合同出现问题后, 或者是消费者举报后的一种被动的事后救济。同时也应防止权力滥用, 不能随便把审核权授予行业内部主管部门、或行业协会, 因为这样会造成行业内部主管部门对本行业进行不适当保护, 危害到消费者的利益。

其次, 对于审核的领域, 实践中不可能适用到每个领域, 可以先从与消费者利益息息相关的房地产、银行、保险、运输、旅游等行业入手进行强制性的审查、备案。另外, 对于一些格式条款投诉率比较高的行业, 如水电、电信、气暖、等格式合同使用频率较高的公共服务垄断行业也应该严格把关, 按照规定对其格式合同进行审核。同时在格式合同的内容上也可以广泛征求市民的意见或者召开听证会, 使格式合同的定了真正做到平等。

最后, 审核主体要对通过审核的格式合同进行相关备案, 对于不符合要求的驳回申请并禁止其使用该格式条款, 否则应给与相应罚款或处罚。同时一旦出现相关格式合同的制定环境发生根本性变化, 行业需要对格式合同进行修改时, 则应该把格式合同重新提交给审核主管部门进行审核、备案。

(四) 增加“异常条款”的规定

国际上关于异常条款的通行做法是:不得订入合同。著名的《德国民法典》规定, 一般交易条件要成为合同条款应具备以下条件:其中第四个条件就是“排除异常条款”。另外305C条也指, :依照客观情况, 特别是按照合同外部表象极为特殊, 以至于一般交易条件的相对方务必对此情况加以考虑, 即该条款被认为意外条款, 不能成为合同的组成部分。除非相对人对异常条款的相关内容明确表示赞同。《国际商事合同通则》也明确指出:若标准条款的内容、语言或表述具有另一方当事人不能合理预见的特点, 则不具有效力, 除非另一方当事人明示地表示接受。

排除异常条款的规定, 使得法的意思自治精神充分的得以体现, 这样不仅保护了弱势相对人的个人利益, 更重要的是最终维护了交易关系的稳定, 非常的合理。对于此处我国法律也应该借鉴外国的精华, 做到和世界接轨。

(五) 加强格式条款规制力度

消费者协会毕竟是民间组织, 无论是其经济实力还是影响力都有很大的局限性。我们可以借鉴国外由国家设立专门的行政部门来干预公司订立格式条款的行为, 如瑞典1971年设立一个“消费者巡视官”之下的特别机构, 监督公司的格式条款适用情况, 一旦出现有公司使用了不合理、不公平的格式条款, 其有权力和该公司进行协商便于进行制止。

司法规制力度方面, 我国要根据经济的发展提高对经营者, 特别是通信、水电、气暖等垄断企业的罚款额度, 给他们相应强度的经济制裁, 只有这样才能有效的限制他们制定不合理的格式条款。在情况较严重的情况下, 要对单位主要负责人给予刑事处罚。

参考文献

[1]王利明.合同法研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2002.

[2]苏号朋.格式合同条款研究[M].北京:中国人大出版社, 2004.5.

[3]崔建远.合同法 (修订本) [M].北京:法律出版社, 2000.

[4]张建军.格式合同的司法规制研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2014.1.

[5]国际商会合同保函统一规则指南及示范格式[M].北京:中国民主法制出版社, 2005.4.

论格式条款的识别和效力 篇10

关键词：格式条款,识别,效力

一、案例简介

( 一) 案情介绍

2013 年3 月9 日9 时28 分, 庄某为其刚刚购买的轿车投保了交强险, 保险公司 ( 后面以X表示) 向庄某出具了发票和保险单。保险单上打印的保险合同有效期为“自2013年3 月10 日零时起至2014 年3 月9 日二十四时止”, 即该保险合同的正式生效时间是2013 年3 月10 日零时。

就在庄某投保完成的几个小时以后, 2013 年3 月9 日14 时19 分, 庄某驾车将王某撞伤致抢救无效而死亡。庄某赔偿后向X追偿时遭拒, 理由是事故发生时保险合同还没生效。庄某认为X这种限制合同生效时间的条款属于霸王条款, 明显至投保人的利益于不顾, 遂于2013 年7 月5 日起诉X。

( 二) 格式条款的特征

对格式条款的识别可以说是司法实践中处理格式条款纠纷的首要环节, 更是必不可少的一环。因为不论解释格式条款亦或是认定其效力, 我们都要首先对条款是否属于格式条款予以判断。至于如何识别格式条款, 就需要对格式条款的概念及特征有一个准确的把握, 而且重点判断该条款是否订入了合同, 笔者就这三点问题将展开以下分析阐述。

《合同法》第三十九条第一款规定了格式条款提供方应履行的义务, 包括遵循公平原则、合理提请相对方注意免除或者限制其责任的条款、以及根据要求向对方说明格式条款。格式条款无效的情形被规定在了《合同法》第四十条, 凡是符合合同无效、合同免责条款无效、提供格式条款一方免除己方责任或加重对方责任或排除对方主要权利的任一情形之一, 格式条款均无效。《合同法》解释 ( 二) 第九条规定了相对人的撤销权, 即在格式条款提供方违反提示和说明义务以致相对方没有注意免除或限制其责任的情况下, 相对人可以撤销该格式免责条款。《合同法》解释 ( 二) 第十条区别于本解释第九条, 格式条款提供方违反对格式免责条款的提示说明义务且具有格式条款无效情形, 此时格式条款为无效。

二、结论

格式条款在20 世纪得以广泛应用, 有人认为这是契约自由衰落的重要原因和集中表现。尽管使用格式条款的初衷是为了提高交易效率, 但是格式条款却也成为了合同的法律理念———自由、合意的天敌。在当今世界, 格式条款已大量适用于商事领域的各个行业。无论金融保险、交通运输, 还是餐饮住宿和购物等等都有格式条款的身影。有学者称: “格式合同的数量大概占所有订立的合同总量的99% 。几乎没人能记起他们自己最后是什么时间签订了非格式条款。”①这样的论断虽有夸张之嫌, 但格式条款已广泛使用无可厚非, 消费者的权益受到影响也是不争的事实。由格式条款引发的纠纷案件日益增多, 且主要集中在保险、旅游、网购、餐饮等行业。掌握好格式条款的识别及其效力认定的方法是处理这类案件的关键所在。本文将从识别和效力这两个方面对格式条款进行研究, 旨在为审判实践提供理论借鉴。

格式条款来势凶猛, 不健全的法律制度和经验的缺乏使我们有些措手不及。对格式条款的识别和效力认定方法进行探讨, 为司法实践提供一定的理论参考是本文的目的。笔者在一些学者研究的基础上, 有了一定的创新。从概念、特征、订入合同判断三个方面对格式条款的识别进行说明;分析了格式条款的效力形态, 重点讨论了格式条款的可撤销问题; 进行了合同法中有争议的法条, 重点对格式免责条款的效力进行了分析。笔者能力有限, 可供查阅、参考的资料有限, 文章还有很多不足之处, 许多问题只是浅尝辄止而没办法继续深入研究。

参考文献

[2]张友莲.格式条款的司法规制研究[J].苏州大学, 2004.4.

[3]张友莲等.论格式条款订入合同之判断[J].常熟理工学院学报, 2006 (1) .

浅谈手术同意书的“格式条款” 篇11

【分析】：本案例中的纠纷虽然不属于医疗事故，但是最终诉讼结果是法院认定甲医院未对患者履行手术告知义务，判决甲医院对患者进行赔偿。可能部分医生朋友会觉得判决不公：患者在接受手术前肯定是签过手术同意书的，虽然各个医院的手术同意书有所不同，但毕竟大同小异，必定会说明手术的风险以及手术要点。既然患者都签了，凭啥又指责医院没履行告知义务，法院还给予支持？

一、认识格式条款

格式条款是指当事人因重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。由于格式条款不容对方协商，因此，实际上双方法律地位并不平等，其内容条款难免有不公平之处。

提供方订立合同时不可能与对方协商修改格式条款的内容。格式条款的特性是，由一方直接提供，而非协商所订，一旦摆出来，另一方就只有两个选择：签，或者不签。手术同意书的性质是符合格式条款的。

是否履行告知义务的关键问题，就出在这个格式条款上。

二、格式条款的特别规定

由于格式条款在订立时双方的地位就不平等，所以在法理上偏向于地位较低的一方，若是出现纠纷，判决一般会偏向于弱势的当事人（基于法律的公平性原则）。关于格式条款的特别规定有：

1、采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。

2、格式合同的提供方有提示或说明的义务。《合同法》规定：提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。

3、免责条款的无效。根据《合同法》第四十条的规定：格式条款凡是具备合同绝对无效条件之一的，一律无效；凡是规定造成对方人身伤害而予以免责的，规定因故意或重大过失给对方造成财产损失而予以免责的条款的一律无效；凡是免除提供格式条款一方当事人主要义务，排除对方当事人主要权利的，一律无效。

4、歧义条款不利于表意者解释的原则。《合同法》规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释。对格式条款有两种以上的解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

5、约定条款优先原则。格式条款和约定条款不一致时，应当采用约定条款。

当患者签下手术同意书，并不意味着医院和医生从此可以高枕无忧，格式条款不是签了就算（甚至于免责条款也可能无效的）。本案例中，原告出示了与医生的术前谈话录音，证明了医生并未在术前详细解释手术可能引起的风险，因此胜诉。

三、如何履行术前告知义务？

首先要注意，在履行告知义务时，请抛开“手术同意书上已经写明了，病人也签字了，所以我就不用再哕嗦”的想法，必须向病人或家属详尽地告知四方面实质性内容：

1、对患者病情的告知。

2、医疗风险的告知。

3、大型检查或特殊检查的告知。

4、拟采取医疗措施的告知。

其次，如何才能正确地履行告知义务？

告知途径有：直接告知患者本人；告知患者家属。有效的告知方式则有通过格式告知书形式告知、在医嘱中进行告知、谈话笔录方式告知等，这些告知方式都较容易保存证据。

另外，医院、医生履行告知义务时，要注意保护患者的隐私，如可能造成患者精神伤害的疾病等。如果不注意保护隐私，可能就是另一场纠纷了。总而言之，尊重患者权利，也是医生保护自身的方式。

保险合同格式条款的法律效力 篇12

关键词：保险合同,保险格式条款,法律效力

19世纪后, 科学技术和社会经济飞速发展, 大规模的生产方式日益形成。在保险领域中, 出现了利用格式合同的方式进行约定条款, 这种新的约定方式满足了社会经济发展高效力、低耗费的要求, 因而得以广泛使用。但是, 保险合同格式条款只追求合同制作方的最大利益, 而规定了一些不公平条款, 严重损害保险消费者的合法权益, 悖离了公平、正义的法律价值。

一保险格式合同的概念与法律特征

《合同法》第39条的规定, 格式合同是指当事人为了重复使用而预先拟订, 并在订立合同时未与对方协商的条款。日常生活中, 大家会遇到许多具有格式条款性质的合同, 如一些供水合同、供电合同, 还有最多的, 就是保险合同。保险合同是投保人和保险人约定保险权利义务关系的协议。保险格式合同是指保险合同的主要内容已经由保险人确定, 投保人没有与之协商的机会, 只能表示完全同意或不同意, 即要么接受, 要么走开的保险合同。保险格式合同具有以下法律特征:

第一, 在保险格式合同中保险人占有决定性的经济政策、身份优势, 而投保人处于弱势地位。保险人利用在经济或其他方面的绝对优势地位, 使其可以将预定的格式条款加于投保人, 从而排除双方协商的可能性。

第二, 保险格式合同以书面明示为原则。保险格式合同都是由保险人一方印制成书面的形式以便使用和投保人了解, 从而决定是否接受。这有别于一般合同既可以书面也可以用口头形式的情况。

第三, 保险格式合同的要约具有广泛性、持续性、细节性的不特定性。广泛性是指合同要约总是向不特定的多数人发生的, 而非针对某一特定对象, 格式合同内容为供多数合同之用的本质。持续性是指要约总在较长的时间内发生效力, 在合同制定者改变其经营策略以前该要约都可以作为承诺的对象。细节性就是指该要约一般包括合同的全部条款, 无须也不允许对方承诺是对要约加以任何修改。

第四, 保险格式合同具有不可修改性、稳定性、重复性。保险格式合同一经拟订, 在相当长的时间内具有稳定性, 不能随意修改, 欲与之缔结合同的投保方只有完全同意才能成为缔结合同的一方当事人, 不能就合同条款讨价还价。投保人主动自愿表示订立格式合同的意思时, 视为已完全同意了格式合同中的全部内容条款。

二保险格式合同效力的判断标准

1. 违反民法和合同法强行性规定的格式条款无效

所谓民法和合同法强行性规定, 是指不依赖于当事人意志而必须无条件适用的法律规范, 此类规范仅依法定事由的发生而适用, 且内容不得以当事人意志改变或删除。因此, 如果保险格式合同条款的内容违反了法律强制或者禁止性规定, 无论是否基于自由意思而订立, 都应该认定为无效。

2. 违反民法基本原则的格式条款无效

由于保险格式合同条款订入合同并没有双方当事人的协商, 即使存在不公平、不合理的内容, 投保人也无法提出异议, 对此类合同条款, 就应当依据民法基本原则, 如公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互利原则等作为判断依据, 如果保险格式合同条款违反上述原则, 则应认定为无效条款。

三保险格式合同的无效或被撤消的法律后果

保险格式合同被确认无效或者被撤消后, 将导致格式合同自始无效, 《合同法》第56条规定:“无效的合同或者被撤消的合同自始没有法律约束力”。这种自始无效, 是指合同成立之时就不发生合同履行的效力。无效格式合同所具有的违法性和可撤消格式合同所具有的意思表示不真实性, 这两类合同都可导致格式合同的相对人受到损害或者使用国家、集体、第三人的利益、社会公共利益受到损害, 为了体现法律保护合法行为、制裁违法行为的职能, 法律要保护无过错当事人的利益不因合同无效或者被撤消而受到损害, 同时还要强制对合同无效或被撤消有责任的当事人承担对其不利的法律后果, 所以法律规定因合同被撤消, 当事人之间也应承担返还财产和赔偿损失的民事责任。《合同法》第58条规定:“合同无效或被撤消后, 因该合同取得的财产, 应当予以返还, 不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿”。所谓返还财产是指合同当事人在合同确认无效和被撤消以后, 对已交付给对方的财产享有返还请求权, 而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状况。返还财产应以能够返还和有必要返还为前提, 如果一方取得的财产已经不存在或者没有必要返还, 则取得财产的一方不得承担返还财产的责任, 而应向对方折价补偿。