规制立法（通用7篇）
规制立法 篇1
权力是一把双刃剑, 它的有效利用可以平衡国家与人民之间的利益, 权力亦导致腐败, 不当的运用会损害社会公共利益、侵害行政相对人的合法权益, 使人民对行政机关失去信任。行政自由裁量权也是如此, “赋予治理国家的人以巨大的权力是必要的, 但也是危险的。他是如此危险, 以致使我们不愿只靠投票箱来防止官吏变成暴君”, 因此有必要对行政自由裁量权加以立法规制, 使行政法治的理念得到更好的贯彻与实现。
首先, 在立法上应明确界定行政自由裁量权行使的范围与幅度, 应尽可能地做到具体、明确, 减少弹性和模糊性用语的表述。 (1) 全面立法。法治原则要求行政行为具有合法性与合理性, 目前对于行政行为合法性的规定是很多的, 而对于行政行为合理性的规定则较少而且较含糊, 这就为许多滥用行政自由裁量权的行为留下了发挥空间, 许多行政机关及其工作人员为了规避法律责任, 就在行政行为合法的前提下滥用裁量权而为自己谋取不法利益。 (2) 明确范围。我国法律规范中弹性条款过多而缺乏操作性, “无限自由裁量权是残酷的统治, 它比起人为统治手段对自由更具有破坏性。”因此立法者应尽量缩小行政自由裁量的范围, 如对行政处罚幅度较大的, 可以考虑各种相关因素对具体的处罚“档次”以及法定适用条件做出界定, 可以通过明确规定行政主体行使权力的资格和条件, 来界定它所享有的权力的内容、范围和时空界限等。 (3) 加大法律解释力度。法律用语的模糊性与不确定性使得人们对于法律内涵的理解各有不同, 各方都想对法律做更有利于自己的解释, 导致了法律适用的混乱, 因此有必要根据立法意图及时做出相关解释, 减少法律的模糊性, 使法律按照统一的标准得到遵守与执行, 这样才利于限制行政机关及其工作人员的自由裁量权, 提高行政质量与效率。
其次, 为规范行政行为, 保障行政公正, 完备的行政程序法律制度是必不可少的, “行政程序法典的欠缺, 导致难以树立行政执法人员和公众的正当行政程序观念。”因此有必要制定统一完备的行政程序法典, 使各项行政活动严格按照法定程序进行, 从而限制行政机关及其工作人员的行政自由裁量权。 (1) 完善行政公开制度。即:公开的行政计划、公开的政策说明、公开的事实、公开的理由、公开的先例、公开与公平的非正式程序, 阳光是最好的防腐剂, 公开是彻底根治腐败的良方妙药, 行政主体在做出具体行政行为时, 除法律有特别规定外, 应告知并说明其做出该行政行为的事实证据、法律依据, 并且在作出具体行政行为之前, 还必须听取行政相对人的陈述和申辩, 以保护相对人的合法权益。 (2) 完善听证制度。行政机关行使自由裁量权, 应告知相对人有要求进行听证的权利, 并对于涉及相对人重大合法权益的事项, 应按照相对人的请求或依职权举行听证, 听取相对人的意见;对于一些特别紧急的事项, 如事前不能举行听证, 则事后应允许相对人提出异议或向上级机关进行申诉。 (3) 完善行政救济制度。目前我国的行政救济途径主要有行政复议、行政诉讼和国家赔偿, 但由于历史因素的影响, 我国行政机关对司法机关的活动影响较大, 而且救济制度在操作上还存有有许多漏洞, 因此应继续完善行政救济制度, 保障行政相对人的合法权益在受到侵害时能得到有效救济, 同时也可以间接地限制自由裁量权的滥用, 有效地促使其依法行政、确保行政自由裁量在法治的轨道上运行。
伴随着社会发展, 复杂的公共管理现状决定了行政自由裁量权存在的可能性和必要性, 并在新时期明确了其存在的独立价值诉求。对于行政自由裁量权的规制路径, 传统的立法规制已然不能满足现代行政权力的快速发展, 社会管理范围扩大导致政府需扮演丰富多样的公共服务角色, 履行性质各异的公共权力, 所以对行政自由裁量权的立法规制己不再能停留在过去的普遍规制原则层面, 而是应该向前推进, 进入差异化的发展阶段。
摘要：行政自由裁量权渗透到了行政权力的各个方面, 由于初期缺乏合理管控, 导致权力遭到了普遍滥用, 在短时期内就导致了行政权力与行政相对人的激烈冲突, 在此过程中对社会公平原则和公民合法权益造成了不同程度的侵害。传统规制路径, 特别是传统立法规制由于其固有缺陷和泛化的特点导致对应到中国行政权力运行现实时表现出规制效果不佳的状况, 己然无法满足行政自由裁量权在中国的发展, 文章旨在解决提高行政自由裁量权规制有效性的问题。以实用性和适应性为目标, 立足现有规制思路和具体行政权力特点, 合理规范和有效控制, 让行政权力再次回到健康运行的轨道。
关键词：行政行为,自由裁量权,立法,公开
参考文献
[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社, 2000.
[2][美]特里·L·库珀.行政伦理学:实现行政责任的途径[M].北京:中国人民大学出版社, 2001.
[3]于丽平, 穆丽霞.探究行政自由裁量权[J].行政法学研究, 2007 (2) .
[4]孙爱华.论行政自由裁量权及其程序控制[J].安徽农业大学学报 (社会科学版) , 2010 (11) .
[5]姜明安.论行政裁量的自我规制[J].行政法学研究, 2012 (1) .
规制立法 篇2
关键词：反腐倡廉；刑法；完善
一、我国刑法在规制腐败案件中的作用
反腐倡廉是我们国家各项建设中不可或缺的一部分，加强反腐倡廉建设，必不可少的就是加强对我国社会主义法治，尤其是刑事法律体系的建设，从源头、从结果各个环节狠抓各种腐败现象，预防犯罪和惩治犯罪相结合，建立完善的刑事法律反腐体制。反腐败的历来经验表明，以刑罚的方式处罚严重腐败分子，会取得显著的成绩，这也是在反腐败中运用刑罚的优势。除此之外，在法治的范围内通过刑罚手段惩治腐败犯罪，并且通过刑事裁判的方式把反腐败成果固定传承下去，使犯罪分子受到的制裁与其腐败罪行相适应，使腐败分子所受到的刑罚惩罚与其罪行大体均衡，便可以更好地维护我国法治建设和国家的健康发展。
二、我国刑法在规制腐败案件中存在的缺陷
目前我国的反腐败法律体系虽然形成了基本的结构框架，但是法律制度还是不够完善。其一，行贿罪和受贿罪量刑不对称。贿赂是双方行为，行贿者和受贿者都参与了腐败行为，都从中非法获利，都应该受到严厉处罚。受贿和行贿，是相互依靠而产生的。根据今年最高人民检察院工作报告的数据统计，2014年查办国家工作人员受贿犯罪14062人，同比上升13.2%，而同年查办行贿犯罪7827人，同比上升37.9%，这就显示了对行贿罪的处罚不够力度，这在法律上便是一种错位，也对于运用刑事法律制裁腐败造成了很大的障碍。因此，应考虑均衡双方的惩罚力度。其二，贿赂罪的犯罪对象范围过窄。我国刑法将贿赂犯罪的对象仅限于财物，这使得我国反腐败法律体系无法更加细致，也不符合《联合国反腐败公约》所规定的既指财物也包括财产性利益的贿赂物的范围。其实，法律中关于贿赂罪的规定不应只限于“财物”，如向受贿者提供性服务、包办子女出国留学等，这些都是甚至比金钱贿赂更危险的贿赂，所以我国的刑事法律应该及时补充，扩大贿赂犯罪对象的范围，加大打击贿赂犯罪的力度。
三、我国刑法在规制腐败案件中的完善措施
第一，打击腐败，以预防为主。腐败产生于任何机会和心理倾向并存的地方。在建构反腐败法律体系方面，我们要力求将腐败发生的机会减至最小，而要有效遏制腐败心理，减少腐败机会，就必须借助不同层次的法律、法规，借助相关的法律制度，将“高回报、低风险”的状况变为“低回报、高风险”。第二，促进合作，与国际接轨。近年来，我国已经开始重视反腐败的国际合作，积极开展了一些合作项目，但我国现行的许多反腐败法律制度还不能适应国际上客观情势变化的需要。在建立和完善我国反腐败法律制度时，我们必须关注国际发展潮流，充分了解其他国家反腐败的成功经验，实现与国际的对接。使我国反腐败的法律制度最大限度地发挥自己的效能。第三，切实贯彻宽严相济的基本刑事政策。宽严相济的刑事政策是我国确立并正在大力弘扬的对理性治理犯罪具有重大意义的基本刑事政策，我国的反腐刑事制度也都应该切实落实这一点。对腐败犯罪严惩不贷，绝不姑息。但是也需要具体问题具体看待，根据腐败犯罪以及犯罪人的特殊或具体的情况区别对待，在惩罚的同时兼顾人性化政策的落实和运用。第四，适当均衡惩罚受贿者和行贿者。有受贿就是因为有行贿，其危害程度不小于受贿者，对于行贿犯罪的打击，一定有利于减少受贿犯罪的产生，所以二者的惩处一定要相辅相成，不可缺一。其行贿行为引发的受贿带来了严重的危害，给社会带来了恶劣的影响，没有或者较小的惩罚助长了不正之风的盛行，必须严加处置才能体现社会和司法的公正。并且为了治标治本，必须先从惩治行贿开始惩治腐败犯罪，为社会建立一个和谐、安康的环境。第五，扩大贿赂罪的犯罪对象范围。现代的受贿存在于各个方面，行贿的手段也越来越隐蔽，方式更是五花八门、各式各样，就我国目前的刑事立法对贿赂范围的解释来看，它规定的范围过于狭窄，达不到有效反腐倡廉的需要，所以必须对贿赂的内容和范围进行扩大解释，以适应同贿赂犯罪行为斗争的需要。在当前的刑事立法制定的条文中我们可以看出，它过分拘泥于贿赂范围的现行立法规定，而这将有碍于刑事立法技术和司法人员执法水平的提高。针对这一现象，我国的刑事立法应该在将贿赂范围扩大规定为包括财产性利益和不正当的非财产性利益的同时，以列举的方式规定影响受贿罪的社会危害实质和程度的各种情节，将受贿数额与受贿情节两者有机结合起来，综合分析考察，以准确定罪量刑。第六，完善刑事诉讼程序规范，及时、高效地打击腐败行为。反腐败先进国家的做法，提出了诸如设置专职执法机关和人员，强化对证人、鉴定人和被害人的保护，采取特殊侦查手段等许多及时、有效的反腐败之策。这些措施对于改进我国腐败行为发现率低、查处率低、处理不及时等现象有重要借鉴意义。第七，出台配套措施。如健全家庭财产申报制度，扩展申报主体的范围，进一步明确应申报的财产的范围。再如进一步完善金融实名制度，同时着手制定相应的配套措施，像限制大额现金流转、实行个人终身独立银行帐户制度、对现金的支取额度作严格限制等等。
四、结语
我国私募证券投资基金立法规制 篇3
关键词：私募证券投资基金,合格投资者,监管
一、我国私募证券投资基金的界定
私募基金, 指基金发起人通过向特定对象 (包括人员或机构) 非公开发行基金份额, 募集资金并由基金管理人进行资产组合, 基金份额持有人按其所持份额享有收益并承担风险的一种集合投资方式。而私募证券投资基金特指以上市证券为主要投资对象的私募基金, 即主要投资于二级市场的证券及其衍生品。
二、我国私募证券投资基金的存在形式及发展面临的问题
(一) 从目前我国私募证券投资基金存在形式来看, 主要有四类:
1. 公司型。
它是指投资者出资设立基金公司, 并作为该公司股东, 对公司承担有限责任的私募基金。这类基金公司的设立要在公司设立登记部门注册, 并在证券监督管理机构备案。
2. 信托型契约式。
即信托公司和基金管理人合作向特定投资人发行信托计划募集资金, 并将资金交由银行进行托管, 由银行负责资金的安全管理, 而基金管理人负责具体投资的日常管理, 信托公司则根据管理人的指令执行并行使最终审核权, 所获得的利润按照比例分配。包括券商集合资产管理计划、信托投资公司集合资金信托计划。
3. 有限合伙型。
即建立有限合伙关系, 其中基金管理人作为普通合伙人出资较少, 承担对债务的无限连带责任, 并负责将基金资产对外投资管理和分配盈亏给作为有限合伙人的一般投资者, 并获得管理费。
4. 民间君子协议型。
常以工作室、投资咨询公司、投资顾问公司和投资管理公司等名义, 以委托理财方式为投资者提供投资服务。其合法性模糊, 处于灰色地带。
(二) 我国私募证券投资基金发展面临的问题
1. 信托型契约式私募证券投资基金面临运作与公募基金趋同化的问题。
首先, 募集方式目前严重的公开化。目前我国的资金信托和券商集合资产管理计划在销售中, 广泛使用了以一些公开的宣传手段, 这会使其投资风险夸大而这也是私募发行所禁止的。其次, 申购赎回机制同质化。目前我国大多数的信托型私募投资基金开放频率过高, 导致投资私募证券基金与共同基金的理财需求一致化。
2. 公司型和有限合伙型私募证券投资基金面临的问题。
公司型私募证券投资基金, 投资者面临公司所得税与个人所得税的双重征税, 同时管理成本也较高, 而且在投资者发生变更时手续也比较繁琐。我国自2007年以来出现了大批有限合伙型私募股权投资基金, 但是由于不能开立证券交易账户, 所以目前尚无有限合伙型私募证券投资基金。
3. 民间协议型私募证券投资基金面临的问题。
首先, 基金主体资格非法或者存在瑕疵。法律规定, 投资咨询公司、顾问公司禁止进行代客理财业务。其次, 投资人与基金公司之间的协议非法或者存在瑕疵, 即一些私下约定不受法律的保护。再则, 内幕交易、暗箱操作等可能侵权、违约或者违背善良管理人义务的行为时有发生, 这将大大侵害投资人的利益。
三、我国私募证券投资基金立法规制的构建
(一) 明确对私募证券投资基金的法律界定
1. 对合格投资者资格及人数的界定。
我国可以通过对投资人的个人年平均收入、家庭平均收入、个人净资产或可自由支配的资产等指标的具体量化规定来界定投资者资格。同时我国对投资者人数可以根据私募证券投资基金种类的不同等, 有利于区别公募基金并引导合理投资理财, 减小投资风险社会化。
2. 对宣传销售渠道和方式的界定。
我国《证券法》等法律文件对非公开募集发行方式作出规定, 不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行非公开证券。但是对于“变相公开方式”、“公开劝诱”及银行对其客户的推广如何界定等问题缺乏具体的可操作性的规定, 只有细化这些问题才能引导私募证券基金的健康发展。
(二) 明确民间私募证券投资基金的法律地位
在《证券投资基金法》中, 明确私募证券投资基金的规定, 尤其是对民间协议型私募证券投资基金要区别对待。对于具有保底条款、以公开方式宣传或对投资者资格不做限定等不符合私募基金私募发行、运作本质特征的应予清理并重新登记, 但是对于符合私募基金特征的, 可以运用法律进行规范和引导, 保护投资者的利益。
(三) 转变监管理念, 完善监管制度
我国对私募基金的监管长期以来具有强烈的政府干预色彩, 这限制了私募基金的发展。所以必须将监管重点放在私募证券基金的设立上, 对投资者资格和宣传销售方式进行监管, 而对其具体运作留下自主空间, 包括投资工具和投资策略的灵活运用等。同时, 建立完善私募证券投资基金相关制度, 包括备案制度、基金发起人、管理人市场准入制度和完善的信息披露制度等, 最终形成具有中国特色的私募证券投资基金法律监管体系。
参考文献
[1]郭峰, 陈夏.证券投资基金法导论[M].北京:法律出版社, 2007.
[2]高晋康.民间金融法制化的界限与路径选择[J].中国法学, 2008, (4) .
规制立法 篇4
关键词：遮面服饰；强迫；宗教信仰自由；宗教极端思想；社会危害性
中图分类号： D912.15文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2015）02-0021-06
一、遮面服饰概述
（一）遮面服饰的界定
准确界定遮面服饰，是立法规制强迫妇女穿着遮面服饰行为的前提。遮面服饰是遮面长袍和面纱的统称。遮面长袍是指遮盖着装者头发、耳朵、面部、颈部等绝大身体部位的长袍。它由披风、头巾和面纱三部分组成。披风用于包裹着装者肩部及肩部以下的部位；头巾用于遮蔽头发和耳朵；面纱则用于遮蔽面部。面纱主要有两种类型：一种是盖头型面纱，此种类型的面纱在把着装者头顶盖住的同时，其自然下垂的部分亦遮蔽了包括眼睛在内的面部、颈部和胸部，该种面纱兼具头巾和面纱的功能；另一种是露眼型面纱，此种类型的面纱不遮盖头部，仅遮盖着装者双眼以下的面部、颈部和胸部。面纱的种类不同，遮面长袍的名称也不同。如果遮面长袍所带面纱是盖头型面纱，则此种遮面长袍被称为布卡；如果遮面长袍所带面纱是露眼型面纱，则此种遮面长袍被称为尼卡。我国新疆维吾尔自治区所称的吉里巴甫服是一种包裹着装者绝大身体部位的长袍，如果吉里巴甫服带有面纱，则属于遮面长袍中的尼卡；如果不带有面纱，则不属于遮面长袍。
（二）穿着遮面服饰的历史
人类穿着遮面服饰的历史最早可以追溯到公元前8世纪的亚述王朝。亚述王朝的国王曾要求宫女蒙面纱。那时，蒙面纱并不是人人都可以的行为，根据亚述王朝的法律，奴隶和妓女不得蒙面纱，如有违反，将受到鞭打。到了公元7世纪，北非出现了吉里巴甫服。当时，吉里巴甫服并不是妇女的“专利”，男子也可以穿着吉里巴甫服[1]。公元8世纪时期，在阿拉伯半岛，面纱被看作佩戴者权力和地位的象征，蒙面纱的人都是城市中的上层阶级。到了中世纪，尽管穿着带面纱的服饰已经成为阿拉伯半岛妇女的一种习俗，但是在那些由游牧民族组成的国家，妇女仍然不佩戴面纱。以公元14世纪突厥人占据的安纳托利亚地区为例，摩洛哥旅行家伊本·白图泰路过这里时，惊奇地发现：“这个地方的妇女不蒙面纱。不管是皇室太太，还是商人或普通人的妻子，都没有蒙面纱。一个妇女坐在马车上，马车的窗户是打开的，透过窗户可以清晰地看见她的面容。”[2]
到了19世纪，随着阿拉伯半岛和西亚国家民族解放运动的蓬勃发展，改变妇女蒙面纱等传统穿衣习俗的呼声日益高涨。1899年埃及思想家，被誉为阿拉伯世界第一位女权主义者的卡萨姆·阿明创作了《妇女解放》一书。在书中，他呼吁对《古兰经》中有关离婚、一夫多妻、蒙面纱的规定作重新解释。他认为，蒙面纱的习俗与伊斯兰教无关，该种习俗只不过是某些皈依伊斯兰教的穆斯林原本就有的习俗。《妇女解放》一书把脱掉面纱与妇女解放和殖民地国家独立联系起来，迎合了时代的需求，在穆斯林世界引起了巨大反响。1910年，土耳其一些接受过良好教育的妇女开始脱掉面纱，走出家门。1923年，埃及女权主义运动的杰出代表胡达·沙拉维回国后在公共场所脱掉了自己的面纱，此举引起轰动，部分埃及妇女纷纷效仿。黎巴嫩、叙利亚、突尼斯等国的妇女也开始脱掉佩戴的面纱[2]。在这些国家的妇女们看来，面纱代表了对女性的贬低、隔离和侮辱，脱掉面纱意味着妇女在摆脱传统思想观念束缚的道路上迈出了重要的一步。
二、强迫妇女穿着遮面服饰的社会危害性分析
行为的社会危害性是指行为侵害社会利益的内在属性。社会危害性是刑事立法的圭臬[3]。行为是否入罪取决于该行为是否具有社会危害性以及社会危害性的严重程度。如果行为的社会危害性极其严重，则有必要通过刑事立法将其规定为犯罪；反之，如果行为有一定社会危害性，但尚未达到严重程度，则不宜将其规定为犯罪。
（一）遮面服饰的性质
分析强迫妇女穿着遮面服饰的行为是否具有社会危害性及社会危害性大小，必须先明确遮面服饰的性质。性质是指事物的本质属性。它通过事物的功能表现出来[4]218。在现代社会，服饰除了遮羞防寒和装饰的功能外，还具有表达着装者思想的功能[5]。
《古兰经》第24章有一段话 ：“你对信女们说：降低视线，遮蔽下身，莫露出首饰，除非自然露出来的，叫她们用面纱遮住胸膛，莫露出首饰，除非对她们的丈夫，或她们的父亲，或她们的丈夫的父亲，或她们的儿子，或她们的丈夫的儿子，或她们的弟兄，或她们的弟兄的儿子，或她们的姐妹的儿子，或她们的女仆，或她们的奴婢，或无性欲的男仆，或不懂妇女之事的儿童。”[6]绝大多数穆斯林群众都把这段话理解为：衣着不能过分暴露，不宜穿着露出胸部曲线的服装[7]。伊斯兰原教旨极端势力却曲解这段话的含义，认为妇女只有穿着遮面服饰才能满足上述教义的要求[8]。他们不仅鼓吹妇女应当穿着遮面长袍、蒙面纱，还煽动信教人士实施暴力恐怖行为。以2013年吐鲁番市发生的“8.15”系列暴力恐怖案件为例，经审讯发现，该暴恐团伙成员在实施暴力恐怖活动前曾多次进行非法讲经活动。在讲经过程中，非法讲经人反复向暴恐团伙成员灌输：“出境圣战、妇女应当戴面纱”等宗教极端思想。由此可见，遮面服饰除了具有一般服饰所具有的遮羞防寒和装饰功能外，还具有表达和传播宗教极端思想的功能，本质上属于一种带有宗教极端思想色彩的宗教服饰。
（二）社会危害性
既然遮面服饰是一种带有宗教极端思想色彩的宗教服饰，那么行为人强迫妇女穿着遮面服饰的目的也就昭然若揭：通过强迫行为改变被强迫人的宗教信仰，传播宗教极端思想。由于宗教极端思想是暴力恐怖活动的思想基础，因此，强迫妇女穿着遮面服饰的行为不仅侵犯了被强迫人的宗教信仰自由权利，传播了宗教极端思想，而且还催生了暴力恐怖活动，威胁社会稳定和广大人民群众的生命财产安全，具有严重社会危害性。endprint
三、现行刑法规制强迫妇女穿着遮面服饰行为的弊端
尽管强迫妇女穿着遮面服饰的行为具有严重社会危害性，但是现行刑法并不能够有效地打击此种行为。
第一，非法剥夺公民宗教信仰自由罪不能有效打击强迫妇女穿着遮面服饰的行为。我国《刑法》第251条规定，国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由，情节严重的，构成非法剥夺公民宗教信仰自由罪。根据该条规定，非法剥夺公民宗教信仰自由罪的犯罪主体是国家机关工作人员。非国家机关工作人员不构成此罪[9]487。虽然强迫妇女穿着遮面服饰的行为侵犯了公民的宗教信仰自由权利，但是如果强迫人不是国家机关工作人员，则不构成该罪，而实践中强迫妇女穿着遮面服饰的行为人往往不是国家机关工作人员，故非法剥夺公民宗教信仰自由罪不能很好地打击此种行为。
第二，寻衅滋事罪不能有效打击强迫妇女穿着遮面服饰的行为。我国《刑法》第293条规定，下列行为构成寻衅滋事罪：（1）随意殴打妇女，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂、恐吓妇女，情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。有观点认为，如果行为人多次以殴打方式强迫妇女穿着遮面服饰或者多次以追逐、拦截、恐吓方式强迫妇女穿着遮面服饰，则构成寻衅滋事罪。笔者认为，此种观点有待商榷。即便行为人采取上述行为方式强迫妇女穿着遮面服饰，也不构成寻衅滋事罪，理由如下：
首先，行为侵犯的法益不同。构成寻衅滋事罪的行为侵犯的法益是社会公共秩序，而强迫妇女穿着遮面服饰的行为侵犯的法益是公民的宗教信仰自由权利。
其次，行为指向的人不同。构成寻衅滋事罪的“随意殴打妇女”的行为指向的对象是不特定的人，随意殴打家庭成员或者基于特殊原因在私人场所殴打特定的人不构成寻衅滋事罪[9]935，而强迫妇女穿着遮面服饰的行为多针对的是家庭成员。
最后，主观动机不同。寻衅滋事罪的动机是逞强好胜、寻求精神刺激[4]543，而强迫妇女穿着遮面服饰的动机是控制妇女的思想。
四、法国打击强迫妇女穿着遮面服饰行为的立法介绍
（一）立法背景
20世纪60年代，法国经济进入高速发展时期，需要大量廉价劳动力。在这种需求的刺激下，阿尔及利亚、摩洛哥等北非国家的穆斯林大批涌入法国。以阿尔及利亚移民为例，1962年约有10万阿尔及利亚穆斯林移民法国[10]。法国政府对这些移民采取融合政策，大批穆斯林移民得以在法国定居，并最终取得了法国国籍。长期持续的移民和较高的出生率使得法国境内的穆斯林人口快速增长。半个世纪后，法国境内的穆斯林人口已经达到350万左右，约占法国总人口的6%。穆斯林移民带来了他们自己的生活方式，大量穿戴头巾的妇女出现在法国的大街小巷，一些穆斯林女学生甚至穿戴头巾上学。由于头巾具有宗教象征意义，大多数法国人认为，穿戴头巾上学的行为违反了国家一直以来奉行的政教分离原则。为了打击这种行为，法国于2004年颁布了《世俗法》，禁止穿戴任何体现明显宗教信仰标志的服饰进入公立中小学[11]。
在《世俗法》颁布的同一年，西班牙首都马德里发生恐怖袭击案件，造成202人死亡，1600多人受伤[12]。2005年，英国首都伦敦发生恐怖袭击案件，造成56人死亡，700多人受伤[13]。事后调查发现，这两起暴力恐怖事件都与伊斯兰宗教极端主义者有关。虽然上述事件都没有发生在法国本土，但是法国民众还是深切感受到了宗教极端主义者发动恐怖袭击的威胁。由于伊斯兰宗教极端主义者都主张妇女穿着布卡等遮面服饰，越来越多的法国民众倾向于对穿着布卡的行为予以限制。
（二）制定过程
2009年7月22日，时任法国总统的萨科齐在议会演讲中宣称：“布卡不是宗教问题，而是自由问题。法国领土不欢迎布卡。”他要求议会就布卡问题进行讨论。2009年7月23日，法国国民议会成立了由32位专家组成的咨询委员会，专题研究布卡问题。咨询委员会经过长达半年的调研，于2010年1月26日提出了禁止穿着布卡的立法草案。草案规定，禁止在医院、学校、车站等公共场所穿着布卡，但是草案并未禁止在街道上穿着布卡。随后，草案被提交法国宪法委员会审核。2010年7月7日，法国宪法委员会裁定，禁止在包括街道在内的公共场所穿着遮面服饰的规定是合宪的。2010年7月13日，法国国民议会表决通过了《禁止在公共场所穿着遮面服饰的法案》。按照立法程序，该法案被提交参议院审议。2010 年 9 月 14日，参议院以压倒性的多数票通过了《禁止在公共场所穿着遮面服饰的法案》。2011年4月，法案正式实施[14]。
（三）法案的内容
法案的内容很简单，具体规定如下：除法律明确授权、因健康或职业需要、从事体育运动、节庆活动、艺术活动、民俗活动外，任何人不得在公共场所穿着旨在遮盖面部的服饰[15]。如果行为人强迫妇女穿着遮面长袍或者面纱，他将被判处一年有期徒刑并处30000欧元罚金。如果被强迫人是未成年人，则处罚加倍，即判处两年有期徒刑并处60000欧元罚金[16]。
法国《禁止在公共场所穿着遮面服饰的法案》是在法国国内穆斯林人口不断增多和西欧反恐斗争日趋激烈的背景下出台的，它实际上是法国政府保护自身基督教文化传统、维护国家安全作出的反应。在法案制定过程中，虽然不断有人抨击法案“禁止在公共场所穿着遮面服饰”的规定，但是却鲜有人质疑法案惩处强迫妇女穿着遮面服饰行为的做法。这表明：法国民众普遍认同强迫妇女穿着遮面服饰行为的严重社会危害性，而该行为入罪也具有广泛的社会基础。
五、打击强迫妇女穿着遮面服饰行为的路径
（一）责任性质
对强迫妇女穿着遮面服饰的行为人科以什么性质的法律责任，取决于强迫行为的社会危害性。如果强迫行为的社会危害性较大，已经上升到了必须用刑法予以规制的程度，则有必要通过刑事立法将此种行为规定为犯罪，对行为人科以刑事责任。如果强迫行为的社会危害性较小，则没有必要运用刑法武器予以规制，对强迫人科以一定的行政责任即可。endprint
强迫妇女穿着遮面服饰的行为不仅侵犯了被强迫人的宗教信仰自由权利，而且还传播宗教极端思想，催生暴力恐怖活动，严重威胁社会稳定和人民群众的生命财产安全，其社会危害性较大。正因为如此，法国《禁止在公共场所穿着遮面服饰的法案》规定，对强迫行为人科以有期徒刑并处罚金。笔者认为，为了有效打击此种行为，防止宗教极端思想渗透，维护社会稳定，同时，也为了充分保障其他公民的宗教信仰自由，有必要将此种行为入罪，对行为人科以相应的刑事责任。
（二）路径
1.入罪路径
把强迫妇女穿着遮面服饰的行为入罪，有两条路径可以选择：一条路径是“挖掘利用现有资源”，即修改有关罪名的构成要件，运用现有罪名对强迫妇女穿着遮面服饰的行为进行打击；另一条路径是“另起炉灶”，即针对强迫妇女穿着遮面服饰的行为专门制定一个新的罪名。
笔者认为，从我国现行刑法规定看，只要适当修改我国刑法的有关罪名的犯罪构成，即可对强迫妇女穿着遮面服饰的行为予以有效打击，没有必要“另起炉灶”，新增加一个罪名。因此，宜选择第一条路径。
在行为人采取暴力方式，强迫妇女穿着遮面服饰，造成被强迫人人身伤害，达到轻伤害以上标准的情况下，可以以刑法第234条规定的故意伤害罪定罪处罚（1），但是，对于未达到故意伤害罪入罪标准的暴力行为以及胁迫行为，不能以故意伤害罪定罪处罚。我国刑法现有罪名不能对此种行为进行有效打击。在这种情况下，选择哪条罪名的犯罪构成进行修改？笔者认为，西班牙刑法的有关规定值得借鉴。
《西班牙刑法》第522条规定了侵犯公民宗教信仰自由罪：以暴力、胁迫、武力或者其他任何不法强迫手段阻止他人参加或者践行宗教仪式；使用上述方式强迫他人践行或者参加某宗教活动或者宗教仪式，信仰或不信仰某宗教，或者改变其宗教信仰的，处4个月至10个月罚金[17]186。根据该条，西班牙刑法并没有把侵犯公民宗教信仰自由罪的犯罪主体局限于国家机关工作人员等特定主体。任何人，只要具有刑事责任能力，实施了上述侵犯公民宗教信仰自由的行为，都应以该罪论处。
在计算罚金时，根据《西班牙刑法》第50条的规定，以日为单位进行计算，每日罚金不得低于200比塞塔，亦不得高于50000比塞塔（2）。每月按30天计算。罚金的具体数额由法院和法官罪犯的财产、收入、家庭义务和其他个人状况而定[17]20-21。
我们完全可以借鉴《西班牙刑法》第522条侵犯公民宗教信仰自由罪立法为例，修改我国刑法第251条非法剥夺公民宗教信仰自由罪的犯罪主体，将该罪的犯罪主体从国家机关工作人员扩大到一般主体以规制强迫妇女穿着遮面服饰的行为。
2.立法路径
当前，打击强迫妇女穿着遮面长袍的行为有两种立法路径可供选择：一条路径是中央立法，即由全国人大制定刑法修正案，修改非法剥夺公民宗教信仰自由罪的犯罪构成，扩大非法剥夺公民宗教信仰自由罪的犯罪主体；另一条路径是制定自治区单行条例，即新疆自治区人大根据《刑法》第90条赋予的变通补充立法权，制定相应的单行条例。在单行条例中对非法剥夺公民宗教信仰自由罪的犯罪主体作出相应的修改（3）。
笔者认为，应当采取中央立法的路径。理由如下：
第一，从立法目的看，刑法规定民族自治地方变通补充立法权的根本目的是为了尊重少数民族的风俗习惯[18]51。例如，部分民族自治地方对少数民族的重婚行为不按重婚罪处理（4）。遮面服饰不是维吾尔族的传统服饰，对强迫妇女穿着遮面服饰的行为入罪主要是为了防止宗教极端思想渗透，维护社会稳定，不涉及少数民族的风俗习惯问题。
第二，从行为评价看，《刑法》第90条规定的变通补充立法权针对的是两种行为：一种是在民族自治地区被认为不具有社会危害性或者社会危害性不大，在其他地区却被认为社会危害性较大应当入罪的行为。另一种是在民族自治地区被认为社会危害性较大应当严惩，在其他地区却被认为不具有社会危害性或者社会危害性较小的行为[18]50。虽然目前强迫妇女穿着遮面服饰的行为仅见于新疆，但是不管是在新疆还是在内地，普遍认为此种行为具有严重社会危害性，即新疆和内地对强迫妇女穿着遮面服饰的行为的价值评价不存在较大差异。因此，没有必要行使变通补充立法权，否则会造成强迫妇女穿着遮面服饰的行为在新疆是犯罪，在其他省（自治区、直辖市）不构成犯罪的局面，与中央提出的治理新疆问题全国一盘棋的理念相违背。
第三，从工作实践看，虽然《刑法》第90条规定了变通补充立法权，但是，迄今为止，没有哪一个自治区或者省的人民代表大会行使变通补充立法权，对刑法的有关规定作出变通或者补充规定[19]。
六、规制强迫妇女穿着遮面服饰行为的立法建议
建议我国《刑法》借鉴西班牙刑法侵犯公民宗教信仰自由罪的规定，修改刑法第251条，把非法剥夺公民宗教信仰自由罪的犯罪主体扩大到一般主体，即不仅国家机关工作人员非法实施剥夺公民宗教信仰自由的行为，情节严重的，构成非法剥夺公民宗教信仰自由罪，而且普通公民实施非法剥夺公民宗教信仰自由的行为，情节严重的，也构成本罪。具体规定如下：
非法剥夺公民宗教信仰自由，情节严重的，处2年以下有期徒刑或者拘役。
在司法实践中，情节严重主要包括以下几种情形：
第一，对被害人多次实施暴力、胁迫行为的。例如，行为人以殴打、捆绑方式强迫妇女穿着遮面服饰。
第二，造成被害人精神失常、自杀的。例如，行为人强迫妇女穿着遮面服饰的行为导致被强迫妇女自杀。
第三，非法剥夺二人以上宗教信仰自由的。例如，行为人强迫两名以上妇女穿着遮面服饰。
第四，其他情节严重的行为。例如，强迫未成年女性穿着遮面服饰的。
这样规定，可以有效打击强迫妇女穿着遮面服饰的行为，既有利于充分保障公民的宗教信仰自由，又有利于防止宗教极端思想传播，维护社会稳定。endprint
注释：
（1）故意伤害罪的损害结果包括轻伤害、重伤害、伤害致死三种情况。
（2）虽然西班牙已经加入欧元区，但是西班牙现行刑法并未对罚金的单位作修改。
（3）《刑法》第90条：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”
（4）需要注意地是，不按重婚罪处理并不意味着不作出行政处罚。
参考文献：
[1]Viviane Teitelbaum.The European Veil Debate[J].Israel Journal of Foreign Affairs，2011，（1）：91.
[2]Lyn Reese.Historical Perspectives on Islamic Dress[EB/OL]. （2013-08-03）[2014-05-06].http：//www.womeninworldhistory.com/essay-01.html，2013-08-03.
[3]赵秉志，陈建军.社会危害性理论之当代中国命运[J].法学家，2011，（6）：17.
[4]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2011：218.
[5]曾艳红.服饰：文化的一种载体及传播媒介[J].丝绸，2013，（1）：61.
[6]古兰经[M].马坚，译.北京：中国社会科学出版社，1996：262.
[7]Mukul Saxena. The French Headscarf Law and the Right to Manifest Religious Belief[J].University of Detroit Mercy Law Review，2007，（2）：84.
[8]哈尔克木，张霞.坚决抵御宗教极端思想渗透[N].新疆日报（汉文版），2013-10-29（1）.
[9]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.487.
[10]尹斌.欧洲的穆斯林问题[J].国际问题研究，2006，（1）：63.
[11]鲍佳佳.“世俗化”与法治的概念：法国禁止在公共场所穿遮面长袍新法案的讨论[J].法学杂志，2011，（8）：139.
[12]赵灵敏.“3.11”后的基地、欧洲与反恐[J].南风窗，2004，（7）：68.
[13]李伟.2005年的国际恐怖与反恐斗争形势[J].国际资料信息，2006，（2）：1.
[14]Nur Syahidah Binte Ismail.Ban of the Burqa in France[J]. Ignite，2011，（3）：15-16.
[15]Evan Darwin Winet.Face-Veil Bans and Anti-Mask Laws：State Interess and the Right to Cover the Face[J].Hastings International and Comparative Law Review，2012，（4）：10.
[16] Angela Doland. France Burqa Ban： French Parliament Approves Ban On Face Veils[EB/OL].（2010-07-13）[2014-05-06]. http：//www.huffingtonpost.com/2010/07/13/france-burqa-ban-french-p_n_644433.html，2013-08-03.
[17]西班牙刑法典[M].潘灯，译.北京：中国政法大学出版社，2004：186.
[18]竹怀军.刑法在民族自治地方变通或者补充的几个基本关系[J].法学杂志，2005，（2）：51.
[19]李健，邵栋豪.我国民族自治地区刑事立法权的追问、批判与重构——兼与竹怀军先生商榷[J].法学杂志，2005，（5）：25.
On the Criminal Law Regulation about the Conduct of
Forcing Women Wearing Face-covered Garments
ZHANG Fan1，2
（1.Xinjiang Turpan Prefecture Bureau of Justice，Turpan Xingjiang838000，China；
2.Turpan Prefecture Sunshine social Workstation， Turpan Xingjiang838000，China）
Abstract：Face-covered garments is a kind of Religious clothing with Religious extremist ideas. The conduct of forcing people wearing face-covered garments infringes citizens freedom of religion belief，threatens social stability， with severe social harmfulness.The crime of unlawful deprivation of citizens' freedom of religious belief has shortages on combating this conduct as well as the crime of picking quarrels and provoking troubles. The legislature should draw on the experience of the law baning the conduct of wearing face-covered garments in public places in France ，amending the criminal law against this conduct.
Key words： face-covered garments； force； freedom of religion belief； religious extremist ideas； social harmfulness
浅谈我国私募基金的立法规制 篇5
私募基金为我国经济高速发展过程中产生的富有个人投资者和庞大的剩余资金提供了理想的投资渠道, 私募基金立法规制可为之提供法律依据, 保护投资者合法权益。私募基金的迅速发展是我国证券市场的自主创新行为。私募基金立法规制回应了市场经济立法需求, 有助于完善证券市场。私募基金取得合法地位后将成为公募基金的公平竞争对手, 能够促使公募基金更加注重管理, 规范基金管理行为, 促进基金业发展水平的提高。同时, 私募基金能填补财政资金与公募基金不愿或不能涉足的投资领域, 也可与其他国内资本联手抗衡国外资本, 私募基金立法规制能引导国内资本合理流动、完善国内资本结构、增强国内资本参与国际竞争能力。
二、我国私募基金立法规制存在的主要问题
1. 私募基金法律地位不明确。
目前, 私募基金所面临的根本性问题是其合法性, 我国私募基金立法严重滞后于实践。目前, 相关的法律法规对私募基金一般都是限制的, 如已经被废止的《证券投资基金管理暂行办法》第12条规定, 基金发起人应当于基金募集前3天在证监会指定的报刊上刊载招募说明书。该规定从事实上否定了私募方式, 也意味着否定了私募基金。《信托法》、《证券投资基金法》虽已出台, 但与其他相关法律法规一样都没有对私募基金予以明确规定。《证券投资基金法》第101条仅规定授权国务院对私募基金作出规定, 而国务院至今尚未出台私募基金的有关政策。
私募基金法律地位不明确, 从宏观上阻碍了私募基金的良性发展, 在微观方面, 也影响了证券监管机构对其进行必要的监管, 更无法对投资者形成有效保护, 且无法维护私募基金市场的秩序建设等。法律体系的不完善和法律条文可操作性低, 已不能够充分满足证券市场发展的需要, 更不能满足私募基金的发展。
2. 私募基金监管的虚位。
私募基金在证券市场上大致有三种来源:一是证券和信托投资等金融机构为股民代理委托投资的资金和他们的自有资金;二是财务代理、信息咨询、投资顾问等中介机构私下为客户和少数熟人朋友托管资金、代理理财而集中的资金;三是其他各种机构法人募集的资金, 如上市公司募集的资金等。根据有关媒体报道, 私募基金引起人们高度关注是出于以下原因: (1) 中国人民银行的相关调查显示, 私募基金总量规模超过8 000亿元, 其中的大量资金可能来自银行信贷; (2) 不少私募资金已形成了证券巨鳄, 它们坐庄操纵股价, 进行不正当证券交易, 扰乱证券交易秩序; (3) 存在大量用身份证开立虚假股东账户逃避监管的问题。目前中国人民银行已经注意到这些问题并对银行机构采取了清理违规贷款等措施, 证监会也加强了查处上市公司违法行为的力度。但这些措施显然对实现市场监管目标、规范机构行为和达到人们期待的市场效果还存在较大距离。
3. 申报制度和个人信用档案制度的缺失。
当前我国私募基金监管问题中更为突出的问题, 主要是我国《公司法》、《会计法》、《所得税法》、个人信用档案制度和居民个人所得申报制度不够完善。如果规定必须全部如实申报个人所得, 证券交易所得也要交纳资本所得税且全部记入个人信用档案, 则可以杜绝用身份证开立虚假股东账户的问题。利息税也可以区别负担, 不必规定由银行来征收, 资本所得税就不必转变成原始的印花税。如果《公司法》和《会计法》对公司责任和会计标准作出更具体的规定和更严格的定义, 严厉追究作假行为的个人刑事责任, 则可以大大减少捏造虚假利润欺骗股民的事件。但是要全面修订这些法律规范会涉及很多政府部门的协同监管和很多人的直接经济利益, 短时间内难以获得足够的社会支持。同时, 这些法律法规和制度针对的是全体公民和组织机构各种形式的收入, 涉及全体公民隐私和组织秘密的保护, 单独增加有关私募基金的条款只会导致经济行为的偏离, 难以获得良好的市场效果。
三、私募基金立法规制的相关建议
1. 明确私募基金的合法地位。
私募基金或地下基金是指非公开宣传的、私下向特定投资人募集进行的集合投资资金。目前私募基金在我国发展迅速, 给予其应有的合法地位, 是完善基金结构、扩大基金规模、推动基金市场健康发展的重要条件。在美国, 政府通过对证券法律的修订, 尤其是法院的判例, 使私募基金逐渐有法可依, 其私募基金因此获得了极大的发展, 数量和规模每年都以20%的速度增长。
私募基金的市场地位是法律地位的派生, 基金之间以及基金与其他投资主体之间从根本上来看应该有平等的市场地位, 私募基金的合法地位应通过立法明确, 并与其他基金一样为法律所重视, 被法律所承认和规范。我国投资基金业面临着海外成熟资本市场基金业的竞争与挑战, 根据WTO的承诺, 我国的基金领域即将对外资开放, 在此之前, 可率先向国内开放, 这有利于促进我国竞争性基金市场的形成。
2. 私募基金投资者资格的限定。
美国法律规定私募基金的投资者必须是“有资格的投资者”。“有资格的投资者”是指必须符合《全国性证券市场改革法》以及《1933年证券法》规定的投资人。美国证券交易委员会 (SEC) 颁布的D条例第506条规定, 该项下私募发行基金的发行人在销售前, 每一个购买者都具备应有的商务知识和经验, 以使其能够评估投资所蕴涵的价值和风险。
对于我国私募基金投资者的资格, 笔者认为应该规定一个最低投资限额。不论是个人、合伙人, 还是机构投资者, 应当受最低投资限额的约束。由于我国基金市场还不够成熟, 尚处于过渡阶段, 因此该限额不能定得太高, 否则, 投资者寥寥无几;定得太低则人人都可以去投资, 私募基金就失去了其应有的本质和优势。
3. 私募基金组织形式的规范。
在国际上, 私募基金的组织形式主要有契约型、公司型和有限合伙型。契约型私募基金当事人之间的法律关系明确, 但受益人对基金运作管理参与较少, 托管人由于自身利益的需要和竞争的压力, 监督权不能充分行使。公司型私募基金的基金投资者与基金之间的法律关系就是股东与公司的关系, 股东与投资基金都是独立的民事主体。独立董事或董事会的监督及时而有弹性, 能直接对基金经理人加以干涉并及时防范基金经理人有损于基金资产的行为。有限合伙型私募基金中有限合伙人只承担有限责任, 无限合伙人作为管理者, 承担基金投资失败的无限连带责任, 同时享有基金收益分配权。这样, 能使其在基金运作过程中充分发挥创造才能, 使基金管理人的风险和收益不完全对称的问题得以解决。因此, 有限合伙型私募基金应成为主流组织形式, 我国应根据实际情况积极制定关于上述三种私募基金形式的相应法律规范。
4. 私募基金设立的注册豁免。
在美国, 从事证券投资、证券交易的公募基金应根据美国《投资公司法》的规定, 在SEC登记注册。而对于私募基金, 美国的《证券法》则为其制定了“安全港”条款, 具体体现为SEC颁布的D规则规定, 私人合伙投资于证券市场, 投资者可以不按《投资公司法》规定的三种方式设立合伙制的投资机构, 符合一定条件的还可以免于登记注册;美国证券法中的S规则则为外国人的私人证券投资提供了同等优惠的条款。这样, 美国的私募基金就有了一条合法地避开金融监管且注册豁免的便捷路径。
我国当前私募基金的设立大多数没有合法途径, 更没有“安全港”条款的保护, 因此建议立法者应尽快使私募基金地位和注册豁免合法化, 修订《证券投资基金法》, 为私募基金及其注册豁免建设一座“安全港”。
5. 私募基金的信息披露。
私募基金的本质决定了其在信息披露方面不宜作严格要求。在美国, 法律规定公募基金必须定期向投资者公告经营状况, 包括收入、支出报表和净资产报表等, 每半年不得少于一次, 而对私募基金在机构登记、报告或披露信息方面未作要求。这是因为美国相关制度以投资者的成熟、经验、理性为设计基础, 认为投资者有足够技巧和能力跟基金经理人沟通和合作, 公众和监管部门无需介入和了解情况。因此, 私募基金经理人在与投资者签订协议时, 对投资者也不需透露多少投资组合和操作方面的详细情况, 一般都享有很大的自由空间。而对于我国的私募基金, 笔者倾向于进行适度的信息披露, 因为我国仍缺乏像美国那样有足够能力、技巧、理性的投资者以及发展完善的基金市场。
6. 完善私募基金其他相关规定。
私募基金的生命力在于创新, 它是基金市场自主创新的产物, 所以不应该过多地限制其投资方向和范围。但对于我国私募基金的规模应设定一个下限, 具体操作可以授权主管机关根据实际情况需要来规定。《证券投资基金法》应明确规定私募基金的发起人和管理人资格, 通常认为符合公募基金发起人或管理人资格均适合担任私募基金的发起人和管理人。对于投资组合, 法律对私募基金的监管可以相对放松一些, 可不要求过多披露基金的投资组合和基金表现, 其投资组合结构不受特别限制;对于私募基金契约内容, 不同类型的基金及契约内容和特点可能很不一样, 法律不应该作正面和明确的具体规定, 而应该采用排除法, 列举私募基金契约中无效的内容, 可以由行业自律组织以自律条例或授权主管机关用行政法规来对其规范。应扩大投资者的范围, 当前我国的公募基金的投资者范围过于狭窄, 仅仅局限于近两千家上市公司、企业和个人投资者, 而私募基金投资者的范围则更为狭小。
7. 个人申报制度和信用档案制度的确立。
个人财产的申报会涉及个人隐私问题, 其实这是一种传统观念, 按照民主制度的要求申报个人财产已在不少国家形成制度, 因而对私募基金的收入应该实行申报制度, 这有利于个人所得税缴纳, 它同时也是对个人诚信的一种评判标准, 对建立个人信用档案制度也有好处。纳税、私募基金的经营等均要纳入个人信用档案记录, 与申报制度和信用制度相配套的《审计法》、《公司法》等也应对此作出回应并予以规制。
摘要：私募基金是证券市场的重要参与力量, 我国有私募基金特征的集合投资以其庞大的规模与举足轻重的影响力引起了证券市场各方人士的关注, 但相关立法规制却较为滞后, 本文拟就我国私募基金的立法规制进行分析。
关键词：私募,私募基金,立法
参考文献
[1].程翼, 魏春燕.公募基金、私募基金与风险投资.中国投资, 2008;2
[2].李赛敏.论对私募基金的法律规制.西北政法大学学报, 2008;5
[3].向静, 王苏生, 刘艳.私募基金合法化之后的适度外部监管制度构建.证券市场导报, 2009;2
[4].高岚.构建我国私募基金法律规制的若干思考.法学杂志, 2009;5
[5].封晓骏, 李珊.我国私募基金立法监管分析.太原城市职业技术学院学报, 2010;2
利益博弈在立法规制下愈演愈烈 篇6
▲华建敏强调贯彻《劳动合同法》
全国人大常委会执法检查组于2008年12月25日提出,在当前国际金融危机影响下,必须切实贯彻《劳动合同法》,保护劳动者的合法权益,以劳动关系和谐促进社会和谐。
▲国资委要求央企尽量不裁员
2008年12月25日,中央企业负责人工作会议召开,国务院国资委主任李荣融希望,2009年国资监管和中央企业改革发展,应“沉着应对金融危机的挑战,挺直脊梁向前走”。李荣融还告诫央企负责人:“要保持职工队伍的相对稳定,尽力不裁员,做到减薪不裁员,歇岗不失业。各级领导要以身作则,带头艰苦奋斗,节约各项开支,业绩降薪酬降,为职工群众作出表率。”
▲全国人大常委会审议《社会保险法(草案)》
《社会保险法(草案)》历经13年反复酝酿后,终于在2008年12月23日提请全国人大常委会审议。《草案》内容因涉及养老、医疗、失业、工伤、生育5大险种,关乎每个公民的福祉保障而备受关注。
这是继全国人大常委会于2007年6月通过《劳动合同法》,8月通过《就业促进法》、12月审议通过《劳动争议调解仲裁法》后,又一部关系到每位劳动者切身利益的重要社会领域法律案,被提请国家立法机关审议。《草案》对很多大家关注已久的问题进行了规范,比如个人跨地区就业的,其基本养老保险关系随本人转移;个人退休时,基本养老金按照退休时各缴费地的基本养老金标准和缴费年限,由各缴费地分段计算、退休地统一支付等等。
▲飞行员“零赔付”案终审定音
12月21日,全国首例飞行员辞职“零赔付”案终审定音,法院判决飞行员郭岳炳与新华航空解除劳动合同,且无需赔偿违约金。郭岳炳的代理律师表示,对于陆续出现的飞行员与航空公司的纠纷,该案具有判例效应,并呼吁建立飞行员转会制度。
▲中国社科院2009年《经济蓝皮书》预测大学生就业
2008年12月2日,中国社会科学院发布2009年《经济蓝皮书》。蓝皮书预计,2008年年底,我国将有100万高校毕业生不能就业,而2009年又将有近611万大学生面临就业。
2008年,全国普通高校毕业生达559万人,比2007年增加64万人。而全国高校毕业生总量压力还将继续增加,2009年,高校毕业生规模达到611万人,比2008年增加52万人。
▲人力资源和社会保障部调研国内就业形势
2008年11月1日,人力资源和社会保障部派出6个调查组,分赴长三角、珠三角和内地人力输出和流入的主要省、市(区),调研金融危机对我国就业形势的影响。所涉省份包括四川、湖南、江西、浙江、广东、江苏等。
▲国际劳工组织预警两千万人将因金融危机失业
2008年12月,国际劳工组织总干事预计,到2009年底,全球金融危机有可能使世界失业人口猛增2000万,使全球失业人口增至2.1亿。
▲弹性退休制度列入议事日程
面对人口老龄化的压力,我国退休人员养老金水平终于将进一步与退休年龄密切挂钩,一系列的安排提上议事日程。2008年11月,从第三届社会保障论坛上传来消息,我国将在明确最低退休年龄的基础上研究建立弹性退休制度,建立养老金水平与退休年龄密切挂钩的计发办法,遏制不合理的提前退休现象。
另外,相关部门也“正在酝酿条件成熟时延长法定退休年龄,有可能女职工从2010年开始,男职工从2015年开始,采取小步渐进的方式,每3年延迟1岁,逐步将法定退休年龄提高到65岁。”
▲社会保障发展战略研究核心成果公布
中国社会保障发展战略研究核心成果——《中国社会保障改革与发展战略一理念、目标与行动方案》与养老保障、医疗保障、社会救助发展战略3个分报告于2008年11月1日发布,旨在从理论上为国家构建覆盖城乡居民的社会保障体系及未来发展提供战略蓝图,供高层决策参考。报告将中国社保发展战略目标的实施步骤分为3个阶段,明确提出2021至2049年,我国将迈向中国特色社会主义福利社会。
▲人力资源和社会保障部宣布暂缓调整企业最低工资标准
人力资源和社会保障部2008年11月1 7日发出通知,强调要把帮助企业渡过难关、稳定就业局势作为当前头等大事来抓。特别要妥善处理工资和工时问题,根据当前经济形势和企业实际,近期暂缓调整企业最低工资标准。区别不同情况,指导符合条件企业及技术先进型服务外包企业实施综合计算工时和不定时工时制。
▲18省发布工资指导线
截至2008年年9月底,北京、天津、上海等19个地区调整并执行了新的最低工资标准,月最低工资标准调整幅度在15%左右。同时全国有18个省份发布了工资指导线,其中北京市探索发布了13个行业的工资指导线。
▲北京3成单位未按规定支付加班工资
北京市劳动保障监察机构2008年11月5日对819家用人单位法定节假日支付劳动者加班工资的情况进行抽查,结果显示:381家用人单位按规定支付了,82家用人单位未支付,174家用人单位未按规定支付,其余单位没有涉及加班情况,3成用人单位未按规定支付加班工资。
▲国企高管不得随意兼职
2008年10月28日通过的《中华人民共和国企业国有资产法》明确规定,履行出资人职责的机构对国有资产的保值增值负责;国企高管未经允许不能随意在其他企业兼职,不得兼任监事,董事长不得兼任经理;国企主要负责人应当依法接受经济责任审计;国企重大事项不得损害出资人和债权人的权益等。
▲温家宝签署《劳动合同法实施条例》
2008年9月18日,国务院总理温家宝签署第535号国务院令,公布《劳动合同法实施条例》。相较于同年5月的《劳动合同法实施条例(草案)》,《劳动合同法实施条例》没有原则性的变动,只是对一些细节性问题进行了增补,并删除了前者中一些争议颇大的规定,从而将这些问题再次抛给了司法和准司法程序。
▲农民工代表参加工会十五大
中国工会第十五次全国代表大会于2008年10月17日在北京召开,47名农民工代表参加会议。这是改革开放以来中国工会全国代表大会选举中首次选出农民工代表。
▲中央提出允许农民多种形式流转土地承包权
2008年10月,十七届三中全会审议通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》,提出加强土地承包经营权流转管理和服务,建立健全土地承包经营权流转市场,按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营。
之二 政策法规
▲《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》实施
2008年11月1日,《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》(以下简称《条例》)正式实施,这是全国率先出台的旨在贯彻《劳动合同法》精神,构建和促进和谐劳动关系的地方性法规,广受舆论肯定和赞扬。
虽然《劳动合同法》也明确将“构建和谐劳动关系”作为立法目的,然而,两相比较,我们还是不难窥探深圳人对于“和谐劳动关系”解读的别具匠心:可以将之概括为“明确”、“平衡”和“干预”。
“明确”:首次系统规定了劳资双方的权利和义务;明确了工资基数的计算标准等细节和死角;明确了劳、资、政各方的责任。“平衡”:一些底线性规定体现出了明显的平衡思维。“干预”:大量的制度借鉴;强调行政监督及争议处理;赋予政府直接“叫停冲突”的权力。
15年前,深圳史无前例地获得了特区立法权(据1992年7月1日,七届全国人大常委会第26次会议做出的《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》)。自此,特区立法覆盖了深圳经济社会的方方面面,其中1/3是在国家没有相关立法的情况下新创的。从这个意义上来说,《条例》中的某些规定或值得观察与借鉴,或预示着我国相关立法的未来发展方向以及预演。
[评析]
规制立法 篇7
一、国企利益集团更易达成集体行动
(一) 国企与民企利益集团具有不同的利益诉求
利益集团是为了实现和维护特定目标和共同利益, 在政治过程中采取集体行动的组织化群体, 他们利用自身资源最大限度地参与政治过程, 影响政府公共政策, 以实现团体成员的最大利益。同属能源产业的国有企业和民营企业本应具有相同的利益追求, 但由于制度的人为界分, 资源产权上的配置不公, 使得能源产业形成国企寡头垄断格局, 个别能源国企特别是能源央企, 凭借掌握的各种资源, 力图铸造制度壁垒, 维护其垄断利益, 而数量众多的民营企业则希望通过法律转型摆脱基于出生所带来的不公平待遇, 在公平的市场环境中进行竞争。利益追求上的根本分歧导致同属能源产业的国有企业和民营企业划分为不同的利益集团, 但都期望通过影响政府政策和立法, 实现自己的利益诉求。不过, 立法结果却一如既往的继续维护国有企业的利益而忽略民营企业的利益, 其中除了政府利益影响外, 国企和民企利益集团是否能够达成集体行动以影响立法, 成为应当考虑的关键因素。
(二) 国企与民企利益集团的行动逻辑
中国利益集团遵循“社会内生演进”的成长逻辑, [1]由于缺乏支持性制度为成员提供有效激励以达成集体行动, 中国利益集团的集体行动具有自发性的特点, 导致国企利益集团和民企利益集团在实施集体行动上的大相径庭。对于民企利益集团来说, 能够带来利益增进的立法是向集团成员提供的一种公共物品, 集团中的部分企业通过努力影响立法之后, 所有企业均可享受由此所带来的利益增长。由于民营企业数量众多, 任一成员只能获得影响立法所带来的平均收益, 却要承担全部成本, 而竞争对手则可以免费获得同等收益, 那么搭便车问题就会抑制民营企业会自发从事影响立法的活动。[2]另一方面, 组织全部或部分民营企业从事集体行动必须额外增加成本以达成一项协议来决定分工协作和成本分担, 对于成员数量众多的民企利益集团来说, 这种组织成本同样耗资甚巨。
与此相反, 作为垄断寡头地位央企利益集团呈现出小集团的特征, 使得央企从事影响立法活动的收益远高于其成本。一方面, 央企本身规模巨大, 任何偏向性立法所带来的边际收益增加都是十分显著的, 而成员数量有限使得能够免费分享公共物品的集团成员十分稀少, 加之寡头央企成立时的定位区分, 通过搭便车行为获得收益的其他企业难以对行动企业构成竞争威胁, 因此, 即使无法达成集体行动, 单个央企也具有足够的激励去实施影响立法的活动。另一方面, 由于央企大都由国资委投资设立, 协调相对容易, 而成员数量稀少又进一步降低了组织成本, 因此更容易实施集体行动。
二、国企利益集团对能源立法的影响
作为寡头垄断集团, 能源央企在从事影响立法的活动时, 更加注重从产业总收益中分取更大份额, 而非通过提高能源效率来创造更大的产业总收益。虽然公平配置产权有助于市场机制的运行和能源效率的提升, 但央企只能获得由此所带来的部分收益, 却要承担全部成本, 不仅包括影响立法的行动成本, 而且包括丧失垄断地位所带来的机会成本, 因此央企集团更加倾向于通过影响立法继续维持能源资源产权不公平配置的状况。另一方面, 央企利益集团会减缓社会采用新技术的能力, 减缓为回应不断变化的条件而对资源的再分配, 并因此降低经济增长率。由于技术创新会带来新产品或新的生产方法, 可能改变集团或其成员之间的相对实力, 威胁集团生存, 在无法立即模仿这种技术创新的情况下, 能源央企对技术创新通常采取谨慎态度。而能源领域的创新必然是是重新组合生产要素的破坏性创新, 减缓采用新技术的速度也就同时降低了资源配置的效率, 导致低效率的生产活动得以长期维持。此外, 央企通过制造特殊的市场供给和异常情况, 提高了政府管制的复杂性和政府的范围, [3]使得政府权力对能源市场的渗透更具正当性, 方便央企通过“俘获”政府部门以引导政策制定和立法。这也意味企业将更多资源用于寻租领域而非从事生产活动, 使得生产性激励消退, 而获得产品更大份额的激励得以提高。
应当指出的是, 能源产业处于由化石能源向新能源转型的特殊历史阶段, 但化石能源企业多为国有企业, 新能源企业多为民营企业, 新能源对化石能源的替代同时意味着民营企业对国有企业的替代, 以及国有企业被迫的战略转型和垄断地位丧失, 这是国企利益集团所不愿看到的。因此, 国企利益集团通过影响立法, 限制民营企业的发展, 维持以化石能源为主的能源结构, 使得能源结构的转型步履维艰。
三、利益集团影响立法的规制策略
(一) 通过行业协会促成民营企业的集体行动
前已述及, 民企利益集团虽然也有影响立法以实现自身利益的动机, 却难以克服搭便车问题, 导致无法达成集体行动为集团提供集体物品。因此, 实现能源资源产权公平配置的目标需要为民营企业利益集团的成员提供“选择性激励”, 通过鼓励或惩罚集团成员来克服搭便车问题, 动员集团成员实施影响立法的集体行动。[4]由于这种“选择性激励”是针对集团成员个体而非整体的激励性措施, 目的在于增进能源民营企业这一特定社会群体的福利, 因此具有普遍约束力的法律规范难以发挥激励集团成员的任务, 而通过行业协会的“非法律性惩罚”则往往更能实现“选择性激励”的效果。
首先, 作为行业自律组织, 行业协会能够通过收取会费等方式, 将集体行动的成本内化进所有成员的成本核算体系, 克服外部性所导致的搭便车问题, 对于拒绝缴纳会费的成员, 则可以采取征收罚金、降低名誉、集体抵制、开除、市场禁入等方式进行惩罚。其次, 行业协会本质上是协会成员建构的一种网络性和组织性的关系实体, 有助于实现集团成员由陌生人到熟人的角色转换, 建立稳定和持续性的交往关系, 降低集团成员之间的协调成本, 同时这种“重复博弈”的环境也为缺乏国家强制力的“非法律性惩罚”提供了适用空间。再次, 作为具有共同潜在利益的企业联盟, 行业协会对于能源民营企业的发展现状和行业标准有着更为深入的了解, 易于建立有效的信息搜集和争议解决机制, 能够更合理的分配集体行动所带来的收益和成本, 使得“选择性激励”措施更具针对性和专业性。[5]
(二) 通过行业协会聚合民营资本以推动政治民主化进程
行业协会的作用不仅体现在提供“选择性激励”以促使民营企业从事影响立法的集体行动, 更重要的意义在于整合民营资本以形成对抗政治国家的市民力量。
曼瑟·奥尔森认为, 具有足够权力创造和保护个人财产权利、强制执行各种契约、受到约束而无法剥夺或侵犯个人权利的“强化市场型政府”是经济长期增长的必要条件。“强化市场型政府”意味着政府与社会总体福利具有“共容利益”, 能够从社会总产出增长中获取较大份额, 并因社会总产出的减少遭受极大损失, 因而更倾向于通过立法提高产权效率以增加社会总产出, 而非热衷于从现有总产出中分取更大份额, 这种具有“共容利益”的“强化市场型政府”必须以民主政体为基础, [6]其核心是保证政府政策和立法产生于自由的政治竞争过程和多元利益集团的政治博弈。
由于行政机关集行政执行权和行政立法权于一身, 缺乏应有的法律约束, 造成行政机关的行政专制局面, 而长期以来以国有经济垄断为主导的政治经济体制, 使得能源国企凭借资源产权优势建立产业垄断地位, 成为能源产业乃至整个国民经济的支柱, 同时也成为国家政治统治的重要支撑。行政权力的运行失范与能源国企政治经济权重的过度膨胀, 促使行政机关与国有企业之间建立进退一致的共同利益关系, 国有企业主导立法, 行政机关及其公务人员通过政策立法维护国企垄断地位, 同时也在捍卫自身政治利益, 形成具有潜在共同利益的“政府———国企利益集团”, 将经济领域的垄断延伸至政治领域, 排斥自由的政治竞争过程, 彻底割裂政府、国企与社会整体福利之间的共容利益。因此, 想要建立具有共容利益的“强化市场型政府”就必须通过民营企业的发展来降低国有企业的政治经济权重, 但由于国有企业是国家政治统治在经济领域的延伸和代表, 发展民营经济就意味着对政府行政权力的制衡与约束。换言之, 民营企业与国有企业的竞争事实上已经演化为以民营企业为代表市民力量与政治国家的对抗。
在由计划经济向市场经济转型的过程中, 任一民营企业都难以完成对抗政治国家的任务, 但行业协会能够通过“非法律性惩罚”等手段, 将分散化的民营企业组织起来, 形成行动一致的强大利益集团, 改变单个企业与政府谈判时的弱势局面, 节约和分摊政企谈判过程中的交易成本。同时, 相对于单个民营企业而言, 以协会团体形式出现的民企利益集团能够更为有效的参与到国家政策制定和立法过程中, 对政府施加实质性的压力或潜在压力威胁, 迫使政府在行权时必须顾及行业协会及其所代表的民营企业对政策法规的回应, 形成对政府权力的社会制约, 促使政府权力运作的规范化。因此, 通过行业协会整合民营资本, 能够增强民营企业的议价能力, 使得这种市民力量切实参与到政治博弈过程中, 形成自由的政治竞争格局, 倒逼政治体制转型, 推动政治民主化进程。
摘要：能源国企与民企利益集团具有不同的利益诉求, 国企集团更易达成集体行动影响立法, 是导致能源产权配置不公的重要原因。规制国企利益集团的影响必须发挥行业协会的作用聚合民营资本, 推动政治民主化进程。
关键词：产权公平,利益集团,行业协会
参考文献
[1]陈水生.中国利益集团的成长逻辑与动力机制研究[J].南京社会科学, 2011 (7) .
[2]曼瑟·奥尔森.集体行动的逻辑[M].上海:格致出版社, 2014:7
[3]曼瑟·奥尔森.国家的兴衰[M].上海:世纪出版集团, 2007.61.
[4]曼瑟·奥尔森.集体行动的逻辑[M].上海:格致出版社, 2014.34.
[5]鲁篱.论非法律惩罚——以行业协会为中心展开的研究[J].河北大学学报, 2004 (5) .