司法判例

司法判例（共4篇）

司法判例 篇1

欧盟国家是现代医疗保障的发源地, 经过百余年发展, 制度已经比较健全。作为一个由27个成员国组成的政治经济共同体, 欧盟的一体化程度很高, 人员流动频繁, 由此带来的欧盟公民异地 (跨国) 就医很普遍。早在1970年代初, 针对成员国之间的社会保障协调问题, 当时的欧共体就先后制定了《欧共体1408/71号条例》 (Council Regulation EEC No.1408/71) 和《欧共体574/72号条例》 (Council Regulation EEC No574/72) 。这两个条例是欧盟有关异地就医最早的也是最权威的法律。但是, 这两项法律并没有明确异地就医范围和报销水平。随着欧盟国家一体化程度的加深, 还出现了一些这两项法律难以规制或者与规制相冲突的情况。

欧洲作为当今世界两大法系的发源地, 既有法德这种以成文法为主要法律形式的国家, 又有英国这种以判例法为主要法律形式的国家。在一体化的进程中, 欧盟的法律愈加兼具大陆法系和英美法系的特点, 既有《欧洲联盟法》等各种形式的成文法, 又有不少判例作为法律的补充。在欧盟有关异地就医的法律上, 前述两个条例可以作为成文法, 而欧洲法院对诸多异地就医案例的裁决, 就是以判例的形式来不断完善法律制度, 通过对案例的裁决在完善异地就医的法律中发挥了巨大的作用。本文将以欧洲法院对几个案件的判决来分析欧盟异地就医法律的完善过程。

1998年Kohll和Decker的判例:明确《欧共体1408/71号条例》第22章第1条c项的异地就医范围

案件的两位当事人均为卢森堡人, Decker先生持卢森堡眼科医生的处方在比利时配了一副眼镜, 而K o h l l先生在德国接受牙医治疗, 但卢森堡的医疗保险机构认为两位当事人在异地就医前均未获得就医许可而拒绝报销异地就医的医疗费用。两位当事人认为, 这种异地就医的事前许可阻碍了商品和服务自由流动, 损害了他们购买他国服务的权利。

欧洲法院判决认为, 条例第22章第1条c项规定的主要目的是为了控制医疗费用, 防止出现医保基金风险, 但这项规定给商品和服务的自由流动设置了障碍。此例案件并不是患者骗保这类使得医保基金出现风险的行为, 因此患者未获得就医许可的异地就医的医疗费用应该得到报销。

这则判例规定了欧盟异地就医的两条新原则:一是在异地就医前未获得就医许可的非紧急医疗服务 (例如牙医、配镜) 所产生的医疗费用可以得到报销;二是如果一国的医保体系出现较大基金风险, 对异地就医进行事前许可是合理的。

2001年Smits和Peerbooms的判例:扩大异地就医的范围

Smits先生和Peerbooms先生都是荷兰人。Smits在德国的一家专科诊所接受了帕金森综合症的治疗, Peerbooms先生则在奥地利接受了神经治疗, 但是他俩均未获得异地就医的事前许可, 自己先垫付了医疗费用, 治疗完后才向荷兰的医保机构申请事后许可。荷兰的医保机构认为他们所接受的医疗服务在荷兰国内也能获得, 且没有获得异地就医的事前许可, 因此拒绝了他们的事后许可申请。2001年7月欧洲法院对这两起案件做出了判决, 在判决中, 欧洲法院依旧支持商品和服务自由流动的原则, 认为在Kohll和Decker案例中所使用的判决原则在异地就医的其他医疗服务和欧盟其他国家同样适用。当然, 综合考虑一些因素, 欧洲法院允许欧盟各成员根据自身医保体系基金运行的情况来制定异地就医事前许可的规定。

这起判例强调了三个原则:其一, 欧盟成员国的所有医疗体系必须允许没有事前许可的异地就医;其二, 异地就医的医疗服务包括初级诊疗、住院治疗和牙医服务;其三, 再次强调当一国医保体系基金收不抵支时, 可以对异地就医进行事前许可。

2003年Van Riet和Müller-Faure的案例:界定异地就医事前许可的范围

Van Riet女士是荷兰人, 为了避免在荷兰等候过长时间, 她在没有事前许可的情况下在比利时的一家医院接受了关节炎内窥镜检查。Müller-Faure女士也是荷兰人, 在德国旅游期间, 接受了牙医治疗, 但是医保机构拒绝给她就医许可, 因为他们认为Müller-Faure女士需要的治疗在荷兰国内也能获得, 且她所需治疗也非紧急情况。针对这两个案例, 欧洲法院判决异地就医的事前许可仅适用于住院治疗, 门诊治疗不需要主管机构的事前许可, 各国的医保基金应该对异地门诊治疗给予报销。

欧洲法院对这两例案件的判决说明了对异地就医进行事前许可是一个很复杂的问题, 要界定清楚异地就医事前许可的范围和授予许可的机构并非易事。整体来看, 欧洲法院对这几例案件的判决遵循了两条原则:其一是异地就医住院治疗需要事前许可, 非住院治疗不需要事前许可;其二是住院治疗事前许可仅适用于本国内可以治疗的、且不需要等候很长时间的疾病。

2003年的Van der Duin和Van Wegberg-van Brederode的案例:明确异地定居者的费用支付和管辖权

荷兰人Van der Duin先生和Van Wegberg-van Brederode女士分别住在法国和西班牙, 各自领取伤残补贴和退休津贴。为医治疾病, 他们返回荷兰接受治疗。但是, 荷兰的医保机构根据《欧共体1408/71号条例》第22章第1条a项的规定, 拒绝为他们报销医疗费用, 因为他们是有计划异地就医, 而非紧急的医疗救治。同时, 法国和西班牙的主管机关也根据条例第22章第1条c项的规定拒绝给予他们异地就医的许可。为解决争议, 荷兰的中央上诉委员会请求欧洲法院做出裁定:长期居住他国的退休人员, 其异地就医的许可机构应该是居住国的主管机构还是养老金发放国的主管机构。2003年7月3日, 欧洲法院做出了判决, 裁定条例第22章第1条c项适用于从一国领取养老金但是居住在他国的退休人员及他们的家属, 这类人员的医疗福利由养老金支付国负担。法院认为, 根据《欧共体1408/71号条例》第22章的规定, 只要退休人员及他们的家属在他们的居住国享有医疗保险, 他们就可以像领取本国的养老金一样在居住国获得医疗福利。根据这项法律, 居住国需要负责这类人员医疗福利, 相应的主管机构成为这类人员异地就医权利的授权机构。

这则案例的裁决体现了保护退休人员异地就医权利的原则, 且明确了退休人员居住地和养老金发放地在其异地就医上的管辖权。

以上几个判例反映出欧盟解决一体化过程中异地就医问题是有一个过程的, 并且围绕就医许可、享受待遇、费用支付和管辖权等关键问题不断完善。

在我国, 由于城镇化和工业化进程的加速, 再加上人口老龄化和卫生资源配置不均衡等原因, 出现了大量的异地就医人群。虽然我国与欧盟在政治经济背景、医疗保险制度、历史文化等方面存在较大差异, 但欧盟对其范围内异地就医管理服务的做法和经验对我国有一定的借鉴意义。

第一, 应建立全民的异地就医管理框架。欧盟在解决异地就医方面, 是依据欧共体的成文法, 再加上欧洲法院的判例而构成政策框架。我国应成立全国异地就医协调机构, 统一协调各省市和各统筹地区的异地就医政策;建立全民异地就医管理框架, 整合异地就医管理体系, 使在不同医疗保险体系中的人群都能享受异地就医待遇。

第二, 明确异地就医的许可范围。从欧洲法院对异地就医案例的判决中可以看出, 争论主要集中在异地就医许可及相关尺度上。结合欧盟经验, 从我国实际出发, 尤其是在就医“守门人”制度暂不完善、骗保等加大基金风险的行为时有发生的情况下, 有必要对异地就医许可标准进行细化, 以保证异地就医的公平性和规范性。

第三, 完善立法。2009年新医改方案提出了到2020年人人享有基本医疗卫生服务的目标, 为建立和完善异地就医法律法规体系提出了很高要求。借鉴欧盟异地就医的经验, 我国应制定专门的法律法规, 明确公民的健康权利, 用法律的效力和权威来维护公民异地就医的权利。

(作者单位:中国人民大学医改研究中心)

司法判例 篇2

21经济报道 潘沩 2012-05-05 03:45:48评论(0)条 随时随地看新闻

核心提示：2012年4月下半旬，PE界上空的“浮盈税”疑云刚散开些，又陷入另一重隐忧：PE机构与被投资公司因对赌纠纷闹上法庭，一审二审都已判对赌条款无效——这是首例。

2012年4月下半旬，PE界上空的“浮盈税”疑云刚散开些，又陷入另一重隐忧：PE机构与被投资公司因对赌纠纷闹上法庭，一审二审都已判对赌条款无效——这是首例。

这一纠纷现正在最高人民法院审理中。

PE机构苏州工业园区海富投资有限公司（以下简称“海富投资”）与被投公司甘肃世恒（全名“甘肃世恒有色资源再利用有限公司”）为五年前投资合约中的对赌条款，把官司打到了最高法院。虽然仍无定论，但海富投资董事长张亦斌明确告知，目前是甘肃世恒不服二审结果，才上诉到最高院。

甘肃世恒的对赌条款被判无效，几乎已成定局。据了解，这是我国首个对赌被判无效的司法判例。

我国不是判例法系，但若最高法院判对赌无效，那么等于司法实践表明：法律不支持“对赌条款”。这将打击大量手执对赌条款的PE机构，并对PE行业未来的走向造成深远影响——目前，对赌是PE基金，尤其是人民币基金重要的保护自身权益的措施。

海富投资看起来寂寂无名，其实不然。张亦斌为上市公司新海宜（002089.SZ）大股东及董事长，和妻子马玲芝一起两上胡润百富榜。不仅如此，海富投资、张亦斌担任LP或是投委会委员的其他PE机构，都有不止一起成功退出案例。可以说，张亦斌在实业和A股市场的履历之强，不亚于绝大多数一线PE基金的合伙人。张亦斌表示，现在最大的希望是拿回投资款，对赌条款是否执行他倒是没那么在意。

承诺的3000万利润变成了2万多

海富投资成立于2007年9月，注册资本和实收资本皆为5000万元，张亦斌出资500万元，任法定代表人。海富投资共17位股东，主要股东为苏州市工商业联合会、苏州市青年商会。

2007年10月，海富投资决定投资甘肃世恒（当时名为“甘肃众星锌业有限公司”），最终与甘肃世恒、陆波（为甘肃世恒法定代表人兼总经理）、香港迪亚有限公司（以下简称“香港迪亚”，甘肃世恒为其全资子公司）签订合约：

海富投资以现金2000万元人民币对甘肃世恒进行增资，占甘肃世恒总注册资本的3.85%。海富投资在履行出资义务时，陆波承诺于2007年12月31日之前将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至甘肃世恒名下。

同时，合约里约定了对赌和回购条款：约定甘肃世恒2008年净利润不低于3000万元人民币。否则，海富投资有权要求甘肃世恒予以补偿，如果甘肃世恒未履行补偿，海富投资有权要求香港迪亚履行补偿义务。补偿金额=（1-2008年实际净利润／3000万元）×本次投资金额。如果截止到2010年10月20日，由于甘肃世恒自身原因无法上市，则海富投资有权要求香港迪亚回购海富投资持有之甘肃世恒全部股权。回购金额约定为：若甘肃世恒年化收益率高于10%，取其所有者权益账面价值；否则取原始投资额加10%的年利率。

甘肃世恒位于定西市安定区。安定区政府网站上介绍，甘肃世恒“2007年完成工业总产值7500万元，上缴税金330万元。”以此数据计算，海富投资给甘肃世恒的估值为当年市销率的近7倍，对于一个主要生产电解锌锭的企业，这样的估值无疑是梦幻般的。

2012年4月27日，张亦斌回忆5年前的情形：“这个项目当时有熟人介绍，而且当时有色金属比较热，我们没做尽调，两个星期就投了。有色金属行业是2008年才转坏的。”

随后，海富投资打钱给甘肃世恒。然而，陆波并未按承诺将五渡牛岗铅锌矿过户给甘肃世恒。2008年，有色金属全行业哀鸿遍野，甘肃世恒未能幸免于难，这年的净利润仅为2.68万元。

按照上述补偿金额的公式，海富投资要求甘肃世恒补偿1998万元，甘肃世恒自然不愿意。海富投资一怒之下将甘肃世恒告上法庭，申请法院判甘肃世恒补偿。

一审中，法院认为“海富公司有权要求世恒公司补偿的约定不符合《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条关于企业净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配的规定”，判定对赌条款无效，并且驳回海富投资的所有请求，并要求海富投资承担所有诉讼费用。

此时，张亦斌开始反思：“海富投资一共就5000万元，本来我们单个投资是不应该超过1000万的。”他当时压力很大：“这个公司是我主张投的，我又是大股东，我一定要对其他股东有个交代。”于是，海富投资上诉到甘肃省最高法院。

二审时，法院认为：海富公司支付2000万元的目的并非仅享有世恒公司3.85%的股权，而是期望世恒公司经股份制改造并成功上市后，获取增值的股权价值才是其缔结协议书并出资的核心目的，故参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项，判定海富投资的2000万元中，已计入世恒公司注册资本的115万元外，其余1885万元资金性质应属名为投资，实为借贷。法院判决，甘肃世恒应归还这1885万元及期间利息。

《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）第四条第二项的内容为：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”。

汇衡律师事务所合伙人赵斌指出，《解答》于1990年发布，现在社会的经济发展状况跟那时有较大差别，但此《解答》一直未被废止，所以理论上法院依然可以援引《解答》来作出判决。

张亦斌告诉记者：“我们对二审的结果挺满意的，虽然对赌被判无效，但高院支持我们投资的钱还给我们。但这次换成甘肃世恒不服，他们上诉到最高人民法院。目前在审理中，近期应该会出结果。我们也不是那么在意对赌条款，主要是为了把本金拿回来。”

记者打甘肃世恒登记的电话，一个号码一直无人接听，另一个号码已经停机；记者试图联系甘肃世恒的代理律师孙赓，但截至发稿时，孙赓和他所在的甘肃德合律师事务所都未回应。

玩转实业与PE投资的张亦斌

早在2006年12月，张亦斌任董事长的新海宜就已经登陆中小板。上市前夕，前三大股东分别为张亦斌、马玲芝、上海联合投资有限公司，三者股份接近，皆超过20%。2006年，私营企业上市比今天的难度大很多。

作为新海宜的实际控制人，张亦斌和马玲芝夫妇，在2009年和2010年两次登上“胡润百富榜”，分列935位和964位。

可以说，在创办海富投资之前，张亦斌已经熟知商场与A股市场规则。故海富投资主要做了四笔投资，其他三笔都较为成功。

2007年10月，海富投资以1800万元受让天马集团持有的天马精化（002453.SZ）1800万的出资额，而同批入股的苏州国发创新资本投资有限公司、深创投集团，入股价分别为4元出头和2.45元。天马精化2010月7月上市时，在招股书中对此的解释是：海富投资的股东跟天马集团的主要股东早已相识，在2007年初就与天马集团商谈股权转让事宜，故最终平价转让。海富投资持有的天马精化股份于2011年7月解禁，随后海富投资陆续卖出股份，天马精化的股价绝大部分时候在20元以上。故海富投资的这笔投资获得了至少20倍回报。

差不多的时间，海富投资投给上海盛万投资管理有限公司（以下简称“盛万投资”）750万元，占其出资额的约11%。同时，盛万投资官方网站显示，张亦斌出任盛万投资投委会委员。盛万投资兼做一级和二级市场的投资，它投资的亿通科技（300211.SZ）和唐人神（002567.SZ）都已经上市，从投资到上市的时间都在三年以内，截至发稿时，亿通科技的市价为盛万投资投入时的5倍。

2009年11月，海富投资投了500万元给天壕节能，换得260万股。天壕节能于2012年3月已经过会。若其顺利上市，海富投资的股份将被摊薄到0.81%。天壕节能2011年的营业收入和利润总额分别为1.83亿元和5100万元。几乎可以说，这笔投资不会亏损。

综上可知，虽然在甘肃世恒中出师不利，但张亦斌在私募股权投资领域总体上获利颇丰。2011年1月，新海宜的控股子公司苏州海汇投资有限公司，出资4000万元成为东方富海（芜湖）股权投资基金的LP。

法律不支持对赌条款

记者就此案例咨询多位专注PE、VC领域的律师。对方均表示，此前虽有PE机构与被投公司有纠纷，但并无当事人诉上法庭，所以此案将是“对赌”的首次判例。

其中一位律师告诉记者，几年前，他的当事人碰到过类似纠纷，当时也提起诉讼，但法官表示倾向于判对赌条款无效，所以最终双方达成庭外和解。“因此我们一直担心对赌条款的法律效力，以前只是法官的倾向，只是调解，它们的影响比判例差远了。虽然我国是大陆法系，不是判例法，但此种判决的出现，会影响法官对对赌条款的认识。”

大成律师事务所高级合伙人李寿双律师指出：“这个案例本身有其特殊性。对赌条款约定，如果甘肃世恒达不到约定利润，由甘肃世恒来赔款。由被投公司来赔钱，的确更容易被视为‘保底条款’，这被对方抓住了把柄。对赌、回购都应该让大股东来承担，这是不违规的，有些上市公司重组前，会承诺利润；如果达不到利润就赔股份给小股东，这样的做法得到了法律支持。但这种做法也不是保证钱，只是赔股份。”他表示，这个案例提醒大家，以后处理对赌条款时，要注意避免类似漏洞。

事实上，对赌和回购条款是PE基金非常常见的条款，是PE机构重要的保护自身利益的措施。

一位外资VC合伙人分析，国内法律不认可同股不同权，这样，小股东在跟大股东利益不一致时，无法用国外通行的优先股条款保障自己利益，故会更为倚重对赌和回购条款。

司法判例 篇3

一、 学生伤害事故司法判例

1.体育课禁止学生携带器物

案例1： 2013年9月20日，某小学体育教师张某在体育课中严格禁止学生随身携带钥匙、钱包及任何硬质物品。在体育课中，他发现小强脖子上挂着钥匙，于是责令小强单独在操场跑两圈，其他同学在自己的组织下进行其他游戏活动。小强回家后向父母说了此事，于是小强的父母给当地的教育局打电话，举报体育老师张某体罚学生。当地教育局调查后认为：禁止学生在体育课中携带硬物是为了避免发生伤害事故，因此体育教师张某的做法是正确的，罚小强跑两圈不属于体罚学生。当地教育局后来在体育教学工作会议上肯定了体育教师张某的做法。

在该案中，体育教师严格禁止学生随身携带硬物的做法是值得肯定的，让学生罚跑两圈是为了起到警示作用。在实践中体育教师应该做好课前三检查制度。一是学生携带硬物的检查，因为如果学生在体育课上携带硬物，如挂在脖子上的钥匙、手腕佩戴手表、衣兜中放置硬质物品，在活动中一旦摔倒，极容易引发学生伤害事故。尤其男生在下衣兜中放置硬质物品，如果不慎摔倒极容易造成睾丸挤伤或压伤。二是场地检查，《学校体育运动风险防控暂行办法》第十一条明确规定，教师在体育课教学、体育运动及体育训练前应当认真检查体育器材设施和场地。在场地检查中，体育教师应检查学生活动的区域是否有石子、砖块及堆放物等，尤其加强活动区域边界及角落的检查，因为活动区域边界及角落往往是易发生学生伤害事故的区域。三是设施检查，检查体育器材是否存在安全隐患，如果存在安全隐患，应及时报告学校领导，同时告诫学生禁止使用存在隐患的体育器材，并封存或移除。

2.课前课后注意整理体育器材

案例2： 2014年5月21日下午，某小学三年级一班体育课后，体育教师孙某让学生张某和宋某收拾篮球，自己则去整理其他体育用品。学生张某和宋某在收集篮球的过程中发生争执，学生张某反拧宋某的左臂，然后将宋某绊倒在地，宋某倒在地上疼得大哭，体育教师孙某问明情况后及时将宋某送往医院治疗。经医院诊断，宋某左臂桡骨骨折，体育教师为此支付了全部医疗费用。宋某痊愈后，宋某家长因与学校及张某家长未就赔偿问题达成协议，于是将张某家长和学校及教师孙某告上法庭，最后法院判决张某家长和学校共同赔偿宋某各项损失费用5.8万元，驳回了对教师孙某的诉讼请求。

案例3：2015年6月18日上午某小学体育课后，教师未将活动软垫放回体育器材室，五年级几名男生课间活动时在软垫上做翻滚练习，一名学生翻滚时跌出软垫，造成颈部受伤。后家长起诉学校要求赔偿各项损失4.2万元，法院审理后判决学校承担20%的责任，赔偿受害学生0.65万元。

上述两个案例都是由于体育课前和课后的体育器材整理不当或不及时出现的学生伤害事故。《学校体育工作条例》第二十一条明确规定：“学校应当制定体育场地、器材、设备的管理维修制度，并由专人负责管理。”但在现实中，一般中小学并没有配备专门的体育器材管理员，通常由体育教师兼任体育器材管理。这就要求体育教师在体育器材管理上应注意以下三方面的问题：第一，体育课前和体育课后需要准备和收回体育器材，教师尽量自己完成，如果需要学生帮助，教师不得离场，应与学生一起动手完成，避免学生因在此过程中出现打闹、争吵而发生伤害事故。第二，教师应由本人亲自或安排学生及时收回下一节课不需要的体育器材，避免发生学生伤害事故。第三，如果前后两节体育课教学涉及相同的体育器材，教师在课间不能离开场地，要注意体育器材的看护，避免其间学生使用体育器材而发生伤害事故。

3.认真观察个别学生的身体及面部反应

案例4：2014年9月15日上午，某高中一名高二男生在体育课准备活动过程中倒地昏迷，送医院抢救无效后死亡。经医院诊断，该学生患有先天性心脏病。后学生家长起诉学校，要求学校承担赔偿各项损失共计一百万余元。法院审理后认为死亡学生患有先天性心脏病未告知学校，无法使学校对死亡学生进行特别关照，应承担主要责任，学校未能发现死亡学生在活动中的不良反应，应承担部分责任，最后判决学校承担10%的责任，赔偿各项损失9万余元。

《学校体育运动风险防控暂行办法》第九条规定：“学校应当按规定安排学生健康体检，建立学生健康档案，按照《中小学生学籍管理办法》规定，纳入学籍档案管理。学生新入学，应当要求学生家长如实提供学生健康状况的真实信息。转学应当转接学生健康档案。涉及学生个人隐私的，学校负有保密义务。对不适合参与体育课或统一规定的体育锻炼的学生，学校和教师应当减少或免除其体育活动。”该条规定主要是针对特定疾病和特异体质学生而设定的内容。在现实中有些特定疾病无法在学生健康体检中甄别，另外目前还有很多学校未统一建立学生健康体检制度，还有些家长为了自己孩子着想，向学校隐瞒学生的特异体质和特定疾病情况，再加上我国家庭抚育存在的问题，当前一些学生低血糖和高血压情形也有增多的趋势，加之案例中的心脏病问题，这些都给体育课带来了风险。这就要求体育教师在开展体育课教学和体育活动时要认真观察学生的身体反应和面部表情，尤其对可能存在特异体质和特别疾病的学生加以特别关照，避免发生特异体质和特定疾病学生体育伤害事故。

4.体育教师应具备体育教育专业知识

案例5：2014年4月10上午，某小学六年级体育课上进行800米测试，在几名学生进行并线超越时发生冲撞，造成一名学生摔伤。因赔偿问题不能达成一致，学生家长起诉学校，要求赔偿各项损失合计4.2万元。法院审理后认为：根据《田径竞赛规则》的规定，800米比赛中，同一分道内最多可以安排两名运动员，运动员在越过抢道线以后可以切入里道，但该校体育教师在学生起跑后违规并线时未加制止或发出信号要求停跑，体育教师存在过错，故判决学校承担70%的责任，赔偿原告各项损失共计2.84万元。

在该案例中，法院强调了体育教师的专业性要求。在现实中，很多中小学教师为非体育教育专业毕业生，尤其在小学，绝大多数体育教师都为兼课。这就要求广大中小学体育教师应努力学习体育教育专业的基本知识，以充实自己的体育教育专业理论知识和技能，如加强对运动生理学、人体解剖学、运动保健学、与学校有关的田径竞赛规则等内容的学习，这样可以保证体育教师能按照儿童生理和人体结构特点准备、组织和开展体育课教学，出现体育课学生伤害事故时，体育教师能做出基本伤情判断，对简单的学生伤害事故能进行合理的处置，在最大程度上减少学生伤害事故的发生。

二、学校体育管理的建议

1.学生队列活动中的注意事项

一是冬季晨跑禁止学生把手插衣兜或衣袖中。学生跑步时如果手放在衣兜，发生突然情况时因无法运用手臂进行有效保护和支撑，很容易造成臂部或脸部受伤。在学生晨跑时教师应时刻关注学生，遇有此类情形必须坚决制止。

二是在队列活动时应保持足够的间距，一般体育教师要求学生队列距离为一臂间距，但是在队列活动时，一臂间距很容易造成学生碰撞，尤其在队列跑步过程中极容易造成前后学生因摔倒而出现踩踏等伤害事故。

三是合理安排队序，每一个班级中总会有好动调皮的学生，这些学生往往是体育课学生伤害事故的危险源，体育教师在安排队序活动时可以打破按身高排序的常规，将这些学生隔离排序，避免其与其他学生接触或打闹。

2.制订学校体育运动规则

由于体育课及体育活动仍是学生伤害事故的高发时段，学校应根据本地区及本校特点，邀请专家、经验丰富的体育教师、当地体育教研员和法律工作者组成专家团队分别制定体育运动学生和教师规则。学生规则应明确规定学生的着装要求、不得携带硬物、特异体质报告、伤病报告、体育活动中禁止事项、课后使用体育器材注意事项等。教师规则应明确课前准备、课中教学注意事项及课后管理等要求。

3.制订体育运动风险防控预案

《学校体育运动风险防控暂行办法》第七条规定：“ 学校应当建立校内多部门协调配合、师生员工共同参与的学校体育运动风险防控机制，制订风险防控制度和体育运动伤害事故处理预案，明确教务、后勤、学生管理、体育教学等各职能部门的职责，组织和督促相关部门和人员履行职责，落实要求。”第十条规定：“学校应当主动公示体育运动风险防控管理制度、体育运动伤害事故处理预案等信息，接受家长和社会的监督。”根据上述规定，学校应完善学校体育运动防控制度，制定体育运动伤害事故处理预案，并进行公示。

4.加强对体育设施的管理

《学校体育运动风险防控暂行办法》第十三条规定，学校应当根据体育器材设施及场地的安全风险进行分类管理。具有安全风险的体育器材设施应当设立明显的警示标志和安全提示。需要在教师指导和保护下才可使用的器材，使用结束后应当入库保存或专门保管，不得放任学生自由使用；不便于入库保存的，应当有安全提示。

5.加强对学生及家长的体育安全教育

《学校体育运动风险防控暂行办法》第十五条规定：“学校应当利用开学教育、校园网络、家长会等进行体育安全宣传教育，普及体育安全知识，宣讲体育运动风险防控要求和措施，引导学生和家长重视理解体育运动风险防范。”通过该条规定可以看出，学校不仅要对学生开展体育安全教育，还要通过各种形式对家长进行体育安全教育，形成学校与家庭的有效体育安全教育联动机制。同时学校应将体育安全教育的内容纳入学校安全教育档案，作为学生伤害事故问责和承担责任的依据。

6.禁止教师擅自调课

司法解释判例化必要性研究 篇4

一、司法解释局限性

长期以来, 中国的司法解释在一定程度上克服了成文法的局限性。但是即使是司法解释, 也日益显露出其在克服成文法局限性上的自身局限性, 其原因首先在于司法解释本质上仍然属于成文法, 具有成文法固有的一般性和原则性缺陷, 因此它无法有效地解决新型疑难案件。其次, 司法解释总是具有滞后性, 因为新司法解释的出台总要经历长期的论证过程, 待司法解释出台后, 它依然无法解决现实生活中新出现的疑难案件和复杂案件。再次, 最高人民法院制定司法解释在性质上属于立法活动, 因此它将来的命运如何, 本身也是值得探讨的。鉴于此, 自20世纪80年代以来, 一直有学者呼吁在我国建立判例制度, 因为判例不仅具有极强的适应性和及时性, 而且能实现个案公正, 并可以有效地避免“同案不同判”的现象。

有学者认为, 司法解释具有如下缺陷: (1) 司法解释方式的缺陷:我国原则上只承认抽象法律解释, 而这样的司法解释走的仍然是立法的模式, 就是制定、颁布一部法律, 马上就有一部司法解释适用的相应规范紧随其后, 成为司法审判适用的依据, 并没有将经立法抽象的结果进行个案化还原。因此, 成文法律的缺陷仍然无法避免。 (2) 统一司法解释的时滞性缺陷:我们的立法一经制定, 便经常受到过时、不适应的指责, 实际上, 立法本身并未过时, 而是释法本身或者明确边界时出现了反常。而司法解释也是这样的。 (3) 司法解释的权域与法律模糊性的悖论:司法解释之于立法解释, 不仅仅是解释主体之间的差异, 实际上, 还存在着解释权域和权域合法性的问题。法治发达国家的经验表明:法律 (包括抽象法律解释) 的模糊性是不可避免的, 而且法律的模糊性是法律的生命力之所在, 其模糊性应当留待司法在适用予以清晰化, 期冀用统一司法解释去界定立法留下的模糊空间, 无异于缘木求鱼, 恰恰与立法的本意和司法适用的特性大相径庭。笔者认为司法解释确实存在上述缺点, 而引进判例制度可以弥补司法解释之不足。

二、国外判例制度的运用情况

众所周知, 在英美法系国家存在着判例法, 即法官造法, 英美学者认为, 判例法具有确定性、可靠性、精确性、有效性、体现平等以及显示公正, 避免任意裁判等优点。然而研究发现, 即使在成文法国家, 判例的作用也日趋明显。德国学者认为, 德国虽不存在英美法上的判例法制度, 但先前判决对待决案件的重要影响是明显的, 先前判决得到法官的自觉遵守是不争的事实。因此, 可以说德国已经有了“准判例法”。

事实上, 英美国家的两大法律支柱可以描述为判例法和衡平法 (law of equity) 。判例法占主导地位, 而衡平法的出现是为了弥补判例法的不足, 因此是判例法的补充。就判例法而言, 其精髓之处是法官创制并解释法律, 且坚持“遵循先例”的原则:即法官在审判过程中应当遵守以前同类案件判决所确立的法律原则;上级法院的判例对下级法院在类似案件的审判具有约束力 (binding force) 。还有一个关键的问题, 就是判决意见的全面披露。有关判例一般会提供三种意见:第一是法官判决中的“主流判决意见 (majority opinion) ”, 即多数派法官的意见。第二是部分法官的并存意见 (concurring opinion) , 提出并存意见的法官虽然赞成多数派法官的判决意见, 但是提出不同的推论或理由。因此可见, 即使全体法官都同意判决结果, 不同法官对问题的解释或推理也会有所不同。第三是部分法官的反对意见 (dissenting opinion) 。这种判决的形式是判例法的精髓之处。

德国不存在英美法上的判例法制度, 但先前判决对待决案件的重要影响是明显的, 先前判决得到法官的自觉遵守是不争的事实。判决的公开化, 是决定判例得到后续遵循的制度基础。审级制度和法官的高度职业化是促使它成为一项制度的重要因素。德国现存的判例, 似乎并没有证据证明是两大法系融合的产物, 用德国法官的话来说, 这是他们自己的传统, 是他们自已的东西。遵从判例的做法, 其价值是重大的, 在成文法国家同样是维护法律稳定、司法权威、司法统一的重要方法, 是必不可少的一项司法内容。

三、我国建立判例制度的必要性

自20世纪80年代以来, 一直有学者呼吁在我国建立判例制度, 因为判例不仅具有极强的适应性和及时性, 而且能实现个案公正, 并可以有效地避免“同案不同判”的现象。

笔者认为, 司法解释判例化有如下四点实际意义 (1) 建立判例制度能避免成文法以及司法解释的局限性。通过判例制度可以有效避免“同案不同判”的现象, 保障判决的连续性和大体一致性并有利于提高法律适用的准确性和实现个案公正。 (2) 建立判例制度能促进司法统一, 因为判例法的功能之一就是能促进司法的统一。 (3) 建立判例制度能有效地限制法官的自由裁量权, 防止法官专断和司法腐败。因为一旦判例制度建立起来, 法官应受对法律的适用和准确的裁判起示范作用的先例的拘束。 (4) 建立判例制度能提高司法的可预测性, 合理地保护当事人的合法权益, 促进社会经济发展。

我国司法实践需要建立判例制度, 而判例制度的建立又必将进一步推动司法改革。在我国建立判例制度具有重要的现实意义, 因此, 在我国建立判例制度是十分必要的。

摘要：司法解释制度与成文法一样存在局限性, 社会经济生活的快速变化使成文法与难以适应现实的需要, 但通过判例的适用, 使法律规范与社会经济条件的变化相适应。中国学者就如何在中国建立判例法制度并无系统性的论证, 笔者亦仅就司法解释判例化必要性进行研究。

关键词：司法解释,判例制度,必要性

参考文献

[1]、蒋集跃、杨永华.司法解释的缺陷及其补救.法学.2003.10

[2]、顾敏康.引入判例法, 促进司法改革.法学家.2004.4