法律身份（精选9篇）
法律身份 篇1
顶岗实习是中职学校一种新型的教学模式 ( “2 + 1” 教学模式) ,多年来,通过加大校企合作力度、拓展实习基地、加强学生管理等办法,取得了良好效果。然而,顶岗实习学生离职换岗现象严重,管理难度加大,稳定性降低,存在极大安全隐患; 一旦发生伤亡事件,涉案企业、 学校和学生互相推诿责任,顶岗实习阶段的中职生权益保障难以落实。为了进一步明确对顶岗实习阶段中职生权益保障问题,笔者试图厘清该阶段学生的法律身份,明确责任主体。
1实习与顶岗实习
根据现代汉语词典对实习的解释,实习是指把学到的理论知识拿到实际工作中去运用和检验,以锻炼工作能力。 可见,实习原本的含义是实践性学习,是学生理论学习的延伸。传统意义上一般分为校内实习和校外实习,校外实习也可以分为校外课程实习和校外综合实习。而一般认为课程实习是学校或者任课教师针对本门课程的某教学内容或教学环节,组织学生走出课堂,到校内或校外参加短时间见习,一般为1 ~2天,其属于该门课程的教学安排。无论从实习形式还是实习内容来看,参加实习的人员仍属学生身份,在学校统一教学计划、统一组织安排,并指派教师带队开展实习内容,学生的角色是学习者,受学校的直接管理。在此期间学校负组织管理义务,保障学生人身安全,因管理过失导致实习中学生发生伤亡事故,学校为责任主体。而企业通常安排实习学生在一些非重要岗位实习, 安排一些辅助性工作,学生不为企业做贡献,还时常需要企业派员指导学习,占用企业资源,一般学校还需要给企业支付一定实习费用,因此企业往往不是责任主体。
中等职业教育实施以工学结合、校企合作为主导的人才培养模式,即 “2 + 1”培养模式,就是在三年学制中, 学生前两年在校内学习文化基础知识和专业知识,第三年到企业进行顶岗实习。所谓 “顶岗实习”就是学生到真实的工作环境中参加与一般职工一样的工作,它是学校充分利用企业专业人才、技能、设备及经营环境等资源,采用由师傅 ( 企业技术人员) 带徒弟 ( 学生) 顶岗工作的方式,全面提高学生职业素质和就业竞争能力,缩短学生走上工作岗位的适应期,实现 “毕业即就业,就业即上岗,上岗即顶岗”的零距离培养目标。在该模式下,学生在企业具体工作岗位上工作,实习期限较长。学生经过初步适应岗位后,往往成为企业职工,享受与其他劳动者同岗位待遇报酬,顶岗实习学生不仅仅是实习者,更多的成为企业的贡献者,属于准劳动者。但是顶岗实习学生并没有脱离学校的管理,例如学校派专门教师指导实习,定期与学生保持联系; 组织专职教师,赴各实习点检查实习情况,了解学生基本问题,与企业沟通等,顶岗实习学生同属学生身份。两重身份竞合,界定不清晰,一旦发生问题,就会出现企业、学校互相推诿的现象。因此,界定该阶段学生的法律身份十分重要。
2权利能力与行为能力
权利能力是指能够依法享受权利和承担义务的资格。 行为能力是指能够以自己行为依法行使权利和承担义务, 从而使法律关系发生变更或消灭的资格。
《中华人民共和国刑法》规定: 已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任,称完全刑事责任年龄; 已满14周岁不满16周岁的人,只有在犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,才应当负刑事责任,称不完全刑事责任年龄; 不满14周岁的人实施任何危害社会的行为,都不负刑事责任; 已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。同时第18条第1款规定: 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任。间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。刑事责任能力界定为行为人是否能控制和辨别自己的行为能力为标准,单纯从年龄因素考虑,顶岗实习阶段中职生一般为17 ~ 18周岁,其对所有犯罪行为负责,属于不能替代的适格责任主体。
《中华人民共和国民法通则》规定,公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。不满十周岁的未成年人为无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动; 十周岁以上未成年人为限制行为能力人,可以进行与他年龄、智力相适应的民事活动,其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意; 十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的和十八周岁以上的公民,为完全行为能力人,可以独立进行民事活动。 《中华人民共和国民法通则》还规定,不能辨认自己行为的精神病人为无行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人为限制行为能力人,可以进行与他的精神状况相适应的民事活动; 其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。因此界定自然人民事权利能力的标准为 “出生”,此非研究重点。界定自然人民事行为能力的标准为 “年龄”和 “智力因素”。据调查,顶岗实习阶段的中职生一般年龄普遍集中在17 ~ 18周岁,假设仅仅考虑年龄因素,该部分学生为限制民事行为能力人、视为完全民事行为能力人或完全民事行为能力人。而顶岗实习期间,该学生主体有自己的劳动收入,能够以自己的劳动收入为主要生活来源,因此将其界定为完全民事行为能力主体更加适格,由此引发的普通合同纠纷、侵权纠纷等,其具备当事人主体资格,由其独立承担相应民事责任。
《中华人民共和国婚姻法》第六条规定: 结婚年龄, 男不得早于22周岁,女不得早于20周岁。晚婚晚育应予鼓励。顶岗实习阶段的中职生为婚姻法律关系的不适格主体。因此发生于顶岗实习阶段的 “结婚现象”或 “事实婚姻现象”,按2001年12月27日最高人民法院 《关于适用 〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 ( 一) 》 第5条规定,均属于同居关系,不受法律保护。
《中华人民共和国劳动法》第十五条规定: 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。 《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》 ( 劳社部发 〔1999〕8号) 指出: “ 国家法定的企业职工退休年龄是: 男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。”因此目前法律对劳动者资格界定主要以 “年龄”为标准,即男性劳动者资格为已满16周岁至60周岁以下; 女性劳动者资格为已满16周岁至55周或50周岁以下。顶岗实习阶段的中职生年龄上是适格的劳动者主体,在就业过程中应该享受平等就业、取得劳动报酬、获得劳动安全卫生保护、享有社会保险和福利的、获得休息休假等权利。
3中职学生顶岗实习阶段劳动法律身份定位
笔者侧重定位顶岗实习期间中职学生的劳动法律身份问题。
对于劳动者概念的讨论,我国法学界并不多。主流观点有: 1劳动法中的劳动者是与劳动力使用者相对应的一方主体,是按照法律和合同规定,在用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人; 2认为劳动法意义上的劳动者,是指现代产业社会中受雇于他人,以工资报酬收入为基本生活来源的体力和脑力工作者; 3认为我国劳动法对劳动者界定标准不明确,理论研究不足,建议采用日本法上所采取的 “使用从属性”作为认定劳动者身份的标准; 4认为法律上的劳动者概念有广义、狭义之分,广义是指具有劳动权利能力和劳动行为能力,但并不一定已参与劳动关系的公民; 狭义仅指职工。职工亦有广义、狭义之分,广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已参与劳动关系,但不一定为劳动法律关系的公民,此即为一般法律意义上的职工; 狭义仅指具有劳动权利能力和劳动行为能力,并已经参与劳动法律关系的公民,此即为劳动法意义上的职工。由此可见,学界对劳动者界定范围有差异,但考虑的从属性和取得报酬等特性。
立法上对用工关系定位三类: 一是 《劳动法》确认的劳动者与用人单位直接的劳动关系,此用人单位包括企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等; 二是 《民法通则》确认受雇人向雇用人提供劳务,雇用人支付相应报酬形成权利义务关系,即雇佣关系; 三是 《合同法》保护的两个或两个以上的平等主体,通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系,即劳务关系。三者的区别主要在于: 1劳动关系要求一方为自然人,一方为单位,建立劳动关系,劳动者人格和经济从属用人单位,劳动者享受养老、医疗、失业、生育、工伤等社会保障和相应福利; 2雇佣关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的,双方之间具有支配与服从的关系,雇用人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障,同时对其工作进行监督管理,受雇人则须听从雇用人的安排,按其意志提供劳务。雇员不享受社会保障和福利,雇主不需要支付加班费,无最低工资标准限制等。雇主对雇员的损害承担无过错责任,只要雇员在进行受雇工作中因工伤事故而遭受损害,雇主就应赔偿,而不存在免责事由。3劳务关系强调双方地位平等,一方提供单纯的体力劳动,没有技术含量的成分,所获报酬也仅是劳动力的价值,与用工方无其他关系。双方当事人在损害的发生上均无过错的,适用公平原则,即由受益人在受益范围内对受损害方的经济损失作适当补偿。由此可见,三种关系的不同,导致责任承担方式不同。对于顶岗实习阶段中职学生在企业就职应定位为哪种关系,目前立法没有明确,笔者认为首先要定位顶岗实习阶段学生的劳动法律身份。
( 1) 学生身份。顶岗实习学生虽然从年龄上属于适格劳动者主体,但是因为其人事档案关系仍然在学校,其与学校之间的关系仍属教育管理关系,期间仍受到学校的各项规章制度的约束,服从学校的管理。 《侵权责任法》 第39、40条规定了学校承担过错责任,即学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任。因此,学校加强对顶岗实习阶段学生的管理,时刻关注其工作动态显得十分重要。
( 2) 劳动者身份。因为该阶段学生年龄较小,对工作和社会的适应能力不强,稳定性不高,不到学校指定企业实习或者从实习单位跳槽的现象普遍存在,而为了更好就业,学生往往对新单位隐瞒其身份,对学校隐瞒换岗情况。新用人单位也往往只查实学生的就业年龄,就与学生按普通劳动者对待,签署相应劳动合同或建立事实劳动关系,按照劳动法规定为学生购买社会保险,提高相应社会福利等。此种情况,应认定学生适格劳动者身份,其在工作过程中发生的纠纷适用劳动法处理。
( 3) 企业加重责任。虽然顶岗实习阶段学生与学校存在教育管理关系,但是学生长时间接受企业的直接管理,在人格和经济上从属于企业,从事岗位已不仅仅是实习,而视同本企业其他员工,有些企业还为学生购买社会保险等。因此应该将学生认定为事实劳动者身份,或者至少雇佣关系,而不是简单劳务关系。一旦认定为前两种关系,学生在工作过程中发生伤害,可以根据 《工伤保险条例》的有关规定认定为工伤,给予顶岗实习阶段中职生工伤赔偿。如果将学生与企业关系认定为劳务关系,则学生维权存在困境: 劳务关系是平等主体间因提高劳务发生的关系,适用合同法。
顶岗实习是教学环节的延伸,是学生步入社会前提前适应岗位的锻炼契机,同时为企业提供人力资源,但定位顶岗实习期间学生身份问题,平衡学校、企业和学生三方关系,为学生权益保障提供解决途径,减轻学校管理责任,降低企业用人成本,显得意义重大。只有从国家层面统一定位顶岗实习阶段学生身份,将其定位为劳动者身份,才能有利于三方关系的发展,促进社会和谐 。
法律身份 篇2
一、《中华人民共和国反洗钱法》 第五条第一款规定：“对依法履行反洗钱职责或者义务获得的客户身份资料和交易信息，应当予以保密；非依法律规定，不得向任何单位和个人提供。” 第十六条第一款规定：“金融机构应当按照规定建立客户身份识别制度。”第二款规定：“金融机构在与客户建立业务关系或者为客户提供规定金额以上的现金汇款、现钞兑换、票据兑付等一次性金融服务时，应当要求客户出示真实有效的身份证件或者其他身份证明文件，进行核对并登记。”第三款规定：“客户由他人代理办理业务的，金融机构应当同时对代理人和被代理人的身份证件或者其他身份证明文件进行核对并登记。”第五款规定：“金融机构不得为身份不明的客户提供服务或者与其进行交易，不得为客户开立匿名账户或者假名账户。”第六款规定：“金融机构对先前获得的客户身份资料的真实性、有效性或者完整性有疑问的，应当重新识别客户身份。” 第十八条规定：“金融机构进行客户身份识别、认为必要时，可以向公安、工商行政管理部门核实客户的有关身份信息。”
二、《中华人民共和国票据法》 第五十七条规定：“付款人及其代理付款人付款时，应当审查汇票背书的连续，并审查提示付款人的合法身份证明或者有效证件。” 第八十二条规定：“开立支票存款账户，申请人必须使用其本名，并提交证明其身份的合法证件。”
三、《个人存款账户实名制规定》 第七条规定：“在金融机构开立个人存款账户的，金融机构应当要求其出示本人身份证件，进行核对，并登记其身份证件上的姓名和号码。代理他人在金融机构开立个人存款账户的，金融机构应当要求其出示被代理人和代理人的身份证件，进行核对，并登记被代理人和代理人的身份证件上的姓名和号码。不出示本人身份证件或者不使用本人身份证件上的姓名的，金融机构不得为其开立个人存款账户。”
四、《票据法实施细则》 第十六条规定：“票据法所称‘本名’，是指符合法律、行政法规以及国家有关规定的身份证件上的姓名。”
五、《支付结算办法》 第十五条规定：“办理支付结算需要交验的个人有效身份证件是指居民身份证、军官证、警官证、文职干部证、士兵证、户口簿、护照、港澳台同胞回乡证等符合法律、行政法规以及国家有关规定的身份证件。” 第六十七条第一款规定：“未在银行开立存款账户的个人持票人，可以向选择的任何一家银行机构提示付款。提示付款时，应在汇票背面‘持票人向银行提示付款签章’处签章，并填明本人身份证件名称、号码及发证机关，由其本人向银行提交身份证件及其复印件。银行审核无误后，将其身份证件复印件留存备查，„„”第二款规定：“转账支付的，应由原持票人向银行填制支款凭证，并由本人交验其身份证件办理支付款项。„„”第四款规定：“持票人对填明‘现金’字样的银行汇票，需要委托他人向银行提示付款的，应在银行汇票背面背书栏签章，记载‘委托收款’字样、被委托人姓名和背书日期以及委托人身份证件名称、号码、发证机关。被委托人向银行提示付款时，也应在银行汇票背面‘持票人向银行提示付款签章’处签章，记载证件名称、号码及发证机关，并同时向银行交验委托人和被委托人的身份证件及其复印件。” 第六十九条规定：“持票人超过期限向代理付款银行提示付款不获付款的，须在票据权利时效内向出票银行作出说明，并提供本人身份证件或单位证明，持银行汇票和解讫通知向出票银行请求付款。” 第七十条规定：“申请人因银行汇票超过付款提示期限或其他原因要求退款时，应将银行汇票和解讫通知同时提交到出票银行。申请人为单位的，应出具该单位的证明；申请人为个人的，应出具该本人的身份证件。„„” 第一百一十条第一款规定：“未在银行开立存款账户的个人持票人，凭注明‘现金’字样的银行本票向出票银行支取现金的，应在银行本票背面签章，记载本人身份证件名称、号码及发证机关，并交验本人身份证件及其复印件。”第二款规定：“转账支付的，应由原持票人向银行填制支款凭证，并由本人交验其身份证件办理支付款项。„„”第二款规定：“持票人对注明‘现金’字样的银行本票需要委托他人向出票银行提示付款的，应在银行本票背面‘持票人向银行提示付款签章’处签章，记载‘委托收款’字样、被委托人姓名和背书日期以及委托人身份证件名称、号码、发证机关。被委托人向出票银行提示付款时，也应在银行本票背面‘持票人向银行提示付款签章’处签章，记载证件名称、号码及发证机关，并同时向银行交验委托人和被委托人的身份证件及其复印件。” 第一百一十一条规定：“持票人超过提示付款期限不获付款的，在票据权利时效内向出票银行作出说明，并提供本人身份证件或单位证明，可持银行本票向出票银行请求付款。” 第一百一十二条规定：“申请人因银行本票超过提示付款期限或其他原因要求退款时，应将银行本票提交到出票银行，申请人为单位的，应出具该单位的证明；申请人为个人的，应出具该本人的身份证件。„„” 第一百二十七条第三款规定：“„„收款人持用于支取现金的支票向付款人提示付款时，应在支票背面‘收款人签章’处签章，持票人为个人的，还需交验本人身份证件，并在支票背面注明证件名称、号码及发证机关。第一百六十一条规定：“信用卡丧失，持卡人应立即持本人身份证件或其它有效证明，并按规定提供有关情况，向发卡银行或代办银行申请挂失。发卡银行或代办银行审核后办理挂失手续。
第一百七十六条第一款规定：“未在银行开立存款账户的收款人，凭信、电汇的取款通知或‘留行待取’的，向汇入银行支取款项，必须交验本人的身份证件，在信、电汇凭证上注明证件名称、号码及发证机关，并在‘收款人签盖章’下签章；„„”第三款规定：“收款人需要委托他人向汇入银行支取款项的，应在取款通知上签章，注明本人身份证件名称、号码、发证机关和‘代理’字样以及代理人姓名。代理人代理取款时，也应在取款通知上签章，注明其身份证件名称、号码及发证机关，并同时交验代理人和被代理人的身份证件。”
六、《人民币银行结算账户管理办法》 第二十二条规定：“存款人申请开立个人银行结算账户，应向银行出具下列证明文件：
（一）中国居民，应出具居民身份证或临时身份证。
（二）中国人民解放军军人，应出具军人身份证件。
（三）中国人民武装警察，应出具武警身份证件。
（四）香港、澳门居民，应出具港澳居民往来内地通行证；台湾居民，应出具台湾居民来往大陆通行证或者其他有效旅行证件。
（五）外国公民，应出具护照。
（六）法律、法规和国家有关文件规定的其他有效证件。银行为个人开立银行结算账户时，根据需要还可要求申请人出具户口簿、驾驶执照、护照等有效证件。”
第二十六条规定：“存款人申请开立单位银行结算账户时，可由法定代表人或单位负责人直接办理，也可授权他人办理。由法定代表人或单位负责人直接办理的，除出具相应的证明文件外，还应出具法定代表人或单位负责人的身份证件；授权他人办理的，除出具相应的证明文件外，还应出具其法定代表人或单位负责人的授权书及其身份证件，以及被授权人的身份证件。”
第二十八条第一款规定：“银行应对存款人的开户申请书填写的事项和证明文件的真实性、完整性、合规性进行认真审查。” 第四十七条规定：“单位的法定代表人或主要负责人、住址以及其他开户资料发生变更时，应于5个工作日内书面通知开户银行并提供有关证明。” 第五十二条规定：“未获得工商行政管理部门核准登记的单位，在验资期满后，应向银行申请撤销注册验资临时存款账户，其账户资金应退还给原汇款人账户。注册验资资金以现金方式存入，出资人需提取现金的，应出具缴存现金时的现金缴款单原件及其有效身份证件。” 第六十三条规定：“存款人应加强对预留银行签章的管理。„„个人遗失或更换预留个人印章或更换签字人时，应向开户银行出具经签名确认的书面申请，以及原预留印章或签字人的个人身份证件。银行应留存相应的复印件，并凭以办理预留银行签章的变更。”
借用他人身份证买房有法律风险吗 篇3
为了响应国家调控楼市的要求，最近一段时间，很多地方都采取了限购措施。我所在的城市也不例外。我和妻子本来准备用闲钱再购买一套商品房，以实现保值增值的目的，但现在由于政策限制而无法实施。我姐姐现在还没有房子，我想借用她的身份证来买房，但不知道以后会不会产生纠纷？有法律风险吗？
答：
借用他人名义买房虽能规避房屋限购政策，但却存在着巨大的法律风险。
首先，我国《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。根据该条规定，在我国，不动产的取得必须以登记为生效要件。房屋在我国法律中属于不动产，因此，其所有权归属就应以房产证上的登记权利人为准。以亲戚朋友的名义买房，从法律意义上说，该亲戚或朋友就是该房屋的所有人。一旦他们产生不良的企图，提出房屋就是自己购买的，或者是买房人赠与自己的，如果出资人不能证明双方之间的委托代理关系和支付购房款的事实，要想取得房屋產权或收回购房款很困难。
其次，即使被借用者不会反悔，也同样存在着巨大的法律风险，因为在被借用者领取房产证之后，到房屋产权过户给出资人之前，如果被借用者对他人负有到期不能清偿的债务，或存在侵权、离婚纠纷等，该房产很可能会被法院查封或拍卖。在这种情况下，出资人很难得到房屋，而可能只有要求返还房价款、违约金，而不能要求继续履行合同、取得房产。
法律身份 篇4
(一) 刑法规定现状
关于身份共犯的定罪处罚问题, 很多国家和地区的刑法总则都作了明确的规定。例如, 中国台湾地区的刑法规定, “因身份或其他特定关系成立之罪, 其共同实施或教唆帮助者, 虽然无特定关系, 仍以共犯论”;日本刑法规定, “凡参与因犯人身份而构成的犯罪行为的人, 虽不具有这种身份, 仍是共犯。”
中国现行刑法总则没有关于身份共犯的原则性规定, 在刑法分则中仅有个别规定, 如《刑法》第382条第3款规定, “与前两款所列人员勾结, 伙同贪污的, 以共犯论处。”其中, “前两款所列人员”是指《刑法》第382条贪污罪规定的具有特殊身份的人, 即国家工作人员以及国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。显然, 该条第3款是指非身份犯与身份犯伙同贪污的, 非身份犯以共犯论。
(二) 司法解释现状
中国各个时期司法解释对具体一些身份共犯的处理有一些规定。主要有:
1.最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》指出:“妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的, 是共同犯罪, 应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用, 分别定为教唆犯或从犯, 依照刑法有关条款论处。”
2.1998年4月, 最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条规定, “挪用公款给他人使用, 使用人与挪用人共谋, 指使或者参与策划取得挪用款的, 以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”
3.2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定, “ (1) 行为人与国家工作人员勾结, 利用国家工作人员的职务便利, 共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法侵占公共财物的, 以贪污罪共犯论处; (2) 行为人与公司、企业人员或者其他单位的人员勾结, 利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利, 共同将该单位财务非法占有, 数额较大的, 以职务侵占罪共犯论处; (3) 公司、企业或其他单位中不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结, 分别利用各自的职务便利, 共同将本单位的财物非法占为己有的, 按照主犯的犯罪性质定罪。”
4.2003年4月16日最高人民检察院《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》规定, “非司法工作人员与司法工作人员勾结, 共同实施徇私枉法行为, 构成犯罪的, 应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。”
以上各个时期的司法解释, 虽不具有普适性, 但为处理具体案件中的共犯与身份问题提供了依据。
二、中国共犯与身份法律规定存在的问题
中国刑法理论界和司法实践部门在处理共犯与身份问题上之所以存在较大争议, 笔者认为主要是由中国刑法的立法缺陷所造成的。问题的焦点表现为:刑法总则没有相关规定, 而分则规定适用面又很窄;刑法规定与司法解释以及司法解释与司法解释之间存在矛盾、冲突。
1.从刑法总则上看, 关于无身份者与有身份者共同犯罪的定罪处罚问题, 大多数国家和地区都有明确规定, 而中国却没有这样的原则性规定。我们知道, 刑法总则对犯罪的定罪处罚具有重要意义, 有利于在总体上对刑法分则予以指导。如果在总则里对共犯与身份有原则性规定, 那么除了分则有特殊规定外, 在实践中就可以按照总则的规定对共犯与身份问题进行处理;同时, 总则的规定还有利于统一对犯罪的定性和处罚, 防止在类似案件的处理上出现偏差。
2.从刑法分则上看, 一般而言, 其规定只适用于分则自身所涉范围, 不可任意扩张。每一种犯罪都有成立共同犯罪的可能, 如果对此在刑法分则中逐一加以规定, 势必使刑法条文冗长烦琐, 造成不必要的重复, 甚至出现法律条文间的矛盾和冲突。在立法上, 从对个别共同犯罪加以惩罚, 到共同犯罪发展为一种刑法制度, 正是刑法进化的结果, 有其历史必然性。所以, 在刑法总则中对共同犯罪加以规定, 使其适用于刑法分则规定的各种犯罪, 这不仅减轻了刑法条文的繁褥, 而且便于司法实践。
3.就《刑法》第382条第3款规定来说, 有学者认为这条规定虽然不是总则性的规定, 但为解决类似问题提供了法律指南。笔者认为此观点有失偏颇。在刑法总则无原则性规定, 而在大多数刑法分则规定以特殊身份为主体条件的犯罪无类似规定的情况下, 根据刑法原理和逻辑上的推理, 这条规定只能是例外的规定, 并不具有普遍性的指导意义。1988年全国人大常委会制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》明确规定, “与国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他从事公务的人员勾结, 伙同受贿的, 以共犯论处。”修订后的刑法取消了这种伙同受贿的情形, 因此, 不少学者认为无特定身份者便不能构成受贿罪的共犯。另外, 根据现行刑法的规定, 对无特定身份者和特定身份者的共同犯罪, 对无特定身份者都按身份犯定罪处罚, 也是违背罪刑法定原则的。有的研究者认为, 由于在中国刑法中对共同犯罪的概念作了明确的规定, 因此, 对无身份者按身份犯追究刑事责任同罪刑法定原则并无矛盾, 但此观点也是欠妥的。罪刑法定原则是中国刑法的基本原则, 在该原则的若干派生原则中, 明确性原则是其中最重要的原则之一, 它要求立法必须具有明确性, 什么样的行为是犯罪, 应当处以什么样的刑罚, 都应当在行为时有明确的规定。这样, 人们在行为时便有预测的可能性。在现行立法状态下, 刑法总则并未对无身份者和有身份者实施的共同犯罪的定罪问题作出原则性规定, 而分则条款不具有普适性, 专业的刑法理论学者和法律实践人士对此问题尚存争议, 如果对无身份者一概按身份犯定罪处罚, 无疑有违背罪刑法定原则之嫌。
4.刑法规定与司法解释之间以及司法解释本身的相互矛盾, 也导致身份犯共同犯罪问题处理上的复杂与困难。将中国刑法第382条第3款再结合2000年最高人民法院《关于审理贪污或职务侵占犯罪案件如何认定共同犯罪问题的解释》第1条和第2条的规定, 我们不难发现, 一般主体与特殊主体可以构成贪污罪或职务侵占罪的共同犯罪。这种定罪方法适用的是以实行行为的性质来认定共同犯罪性质的标准。但是, 最高法院司法解释第3条却令人费解:公司、企业或者其他单位中, 不具备国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结, 分别利用各自的职务便利, 共同将单位财物非法占为己有, 按照主犯的犯罪性质定罪。这一条则是以主犯的性质作为认定共同犯罪的标准。在同一个司法解释中出现双重原则有悖于法理, 最高法院的该条司法解释确实值得商榷。由此可见, 现行刑法、司法解释对共犯与身份问题的阐释存在一定的缺陷, 他们标准各异, 支离破碎。
总之, 共犯与身份问题并不是指某一具体犯罪的特例, 而是许多犯罪都可能存在的特殊形态, 可以说具有一定的普遍性。根据现行刑法的规定, 构成这种犯罪的条款很多。但从目前中国现有的立法和司法解释的情形看, 相关的规定却很少, 没有形成系统化的法律规定。这样, 对许多共同犯罪的定罪量刑就难以把握。为此, 应对共同犯罪的刑事立法进行修改和补充, 从根本上解决司法实践中的问题。
三、中国共犯与身份法律规定的完善建议
对于有身份者参与的共同犯罪情形是在司法实践经常遇到的问题, 如何正确处理这一问题则是司法工作者急需攻克的难关。而要正确处理这一问题, 遵循完善的法律法规是治病之本。针对中国共犯与身份法律规定方面存在的问题, 笔者认为进一步完善中国共犯与身份的立法具有重要意义。为此, 要在参考与借鉴古今中外刑法有关共犯与身份规定的基础上, 对之进行深入研究, 为司法实践解决此问题提供法律依据和理论依据。
就当前世界各地的立法而言, 关于身份犯与共同犯罪的问题, 主要有以下几种:第一, 一些国家和地区的刑法在总则中专门对这一问题作出规定。采取这种立法例的国家和地区有日本、韩国、德国、意大利、美国、中国台湾和澳门地区。就对有身份者与无身份者共同犯罪如何定罪处刑的规定内容而言, 这些国家和地区的立法也大致相似。就定罪而言, 大致都规定有身份者与无身份者共同实施犯罪成立共犯, 以身份者的行为性质定罪, 就量刑而言, 大致都规定因身份关系而特别加重或减轻处罚, 即身份关系影响罪刑轻重时, 对没有身份关系的人不科以重刑或可以减轻处罚。第二, 有少数国家没有在刑法总则里规定共犯与身份这一问题, 而是在分则里就具体个罪对这一问题加以规定。采取这种立法例的国家有中国 (如刑法第382条第3款关于贪污罪的规定) 等。但这些国家刑事立法目前仅限于涉及公职人员的共同犯罪的定性, 而不涉及此类共同犯罪的量刑问题。第三, 有些国家既没有在总则部分也没有在分则部分就个罪对共犯与身份的问题作出相应规定, 采取这种立法例的国家有俄罗斯等。笔者以为, 结合国内外立法规定, 要在中国建立完善的共犯与身份的法律法规应做到以下几个方面工作:
1.使身份犯的概念法律化, 以立法的形式对身份犯的概念加以规定, 以避免学界中众说不一的现象。目前在学界多数学者认为, 犯罪主体的特殊身份是指对定罪量刑有影响的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。但对“资格、地位或状态”的理解却有不少分歧, 如有人将“主犯”、“首要分子”、“从犯”等情况也视为刑法上的身份。这种认识不适当地扩张了刑法中身份的外延, 造成对具体案件处理上的偏差。实际上, 犯罪身份一般是行为人在犯罪之前就已经具备的特定资格、地位或状态, 而“主犯”、“首要分子”、“从犯”充其量只是犯罪过程中按作用对犯罪人的分类, 不能视为刑法中的身份。所以, 认识上问题的最终解决还有赖于刑法的明确规定。
2.对于有身份者与无身份者共犯问题应在刑法总则共同犯罪一部分中作出明确规定, 其中应包括不同身份者参与的共同犯罪的共犯状态之确定、对各行为主体的定罪量刑等问题。“他山之石, 可以攻玉”, 在共犯与身份问题上, 我们可以就其他国家一些好的立法加以借鉴。中国台湾地区的《刑法》规定, “因身份或其他特定关系成立之罪, 其共同实施或教唆帮助者, 虽然无特定关系, 仍以共犯论”;《日本刑法》规定, “ (1) 凡参与因犯人身份而构成的犯罪行为的人, 虽不具有这种身份, 仍是共犯。 (2) 因身份致刑罚有轻重时, 没有这种身份的人, 仍判处通常的刑罚。”这样, 可以考虑在中国刑法总则共同犯罪部分增加以下条款: (1) “刑法明文规定因特定身份关系成立之罪, 其共同实施或教唆帮助者, 虽无特定身份关系, 仍以共犯论”; (2) “因特定身份关系而特别加重或减轻刑罚时, 对于没有这种身份的人, 判处通常的刑罚”。增加这两项规定可以为共犯与身份问题分别提供定罪和量刑的法律依据。
3.对中国已有的有关身份犯与共同犯罪问题的立法规定进一步完善, 使其不仅符合刑法理论而且更有利于司法操作。这主要体现在对刑法分则中对共犯与身份零散规定的完善, 使之不仅符合刑法理论思想, 在体系上更加合理, 而且确保具有司法可操作性, 以指导司法实践。
4.进一步理顺对共犯与身份问题作出规定的法律、法规及相关司法解释间的关系, 使其相互协调、标准统一。
最后, 要进一步完善司法解释, 由于共犯与身份问题的复杂性, 在刑法中不可能对其作出详尽的规定。为了更好地解决共犯与身份的定罪和量刑问题, 最高人民法院及最高人民检察院也应当适时作出相关司法解释, 以利于更好地指导司法实践。
参考文献
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[10]张杰.身份犯与共同犯罪相关问题探析[D].济南:山东大学硕士学位论文, 2007.
法律身份 篇5
移民香港后如何证明之前大陆身份和香港身份同一人身份证明公证
张先生现居香港，现取得香港永久居民身份，在移民香港之前在国内有一套房产和银行户口，都是用之前的身份证申请登记的，其中房产现在打算过户给其他人，但是张先生手上持有的是香港的身份证，国内的房屋中介要求他做一个公证，证明国内的身份证和香港的身份证上面的是同一个人的公证。
针对上面的案例，公证需要怎么做呢？
法律身份 篇6
就不同身份者共同犯罪的定罪量刑的问题, 我国的刑法规定并不健全, 不仅如此, 根据《最高院解释》第三条, 不同身份者共同犯罪根据主犯的身份确定罪名。[1]换言之, 如果国家工作人员为主犯, 则该共同犯罪的其他人均定贪污罪; 如果非国家工作人员为主犯, 则该共同犯罪的其他人均定职务侵占罪。然而, 实践案例中对于主犯的认定并非非黑即白, 可能存在国家工作人员与非国家工作人员所起的作用难分伯仲均应认定为主犯的情形, 那么根据该司法解释就变得无从下手。
我国之所以采取根据主犯身份确定罪名, 追根溯源是因为我国共同犯罪的分类。我国《刑法》把共同犯罪按照作用分为主犯、从犯、胁从犯, 并兼顾分工补充教唆犯, 一共四类。而同作为大陆法系的国家, 德、日等其他大陆法系国家与我国就共同犯罪的分类不同, 一般采取三分法, 即分为正犯、帮助犯、教唆犯, 其中帮助犯和教唆犯则被称为狭义的共犯 ( 下称“共犯”, 本文所述“共犯”仅指狭义的共犯) 。这里所指的正犯, 在我国刑法理论中称为实行犯, 指实行刑法分则规定的构成要件的犯罪人; 共犯, 相对于正犯而言, 指未参与实行刑法分则的构成要件的共同犯罪人。[2]
上述正犯和共犯的分类最大的意义即在于对实行行为的认定上, 因为大陆法系刑法理论认为实行行为是共同犯罪的基础, 没有实行行为的存在, 便不成立犯罪, 更不用说成立共同犯罪。因此, 日本大谷实教授认为, “正犯”在日本刑法中占有极其重要的地位, 甚至认为日本刑法以此为前提而构成也不为过。[3]因此引入正犯与共犯的概念, 是对共同犯罪的性质进行深入研究的前提之一。
二、正犯的区分
以正犯和共犯的分类方式研究共同犯罪, 其理论体系认为实行行为是共同犯罪的核心, 而正犯是共同犯罪的的核心角色。行为控制理论代表人物罗克辛认为, 正犯行为分为三种类型: 行为控制、意思控制、功能性行为控制。行为控制是指通过亲手实施并由此借助其行为而置身于事件的中心, 从而控制犯罪; 意思控制是指通过例如强制或欺骗, 不必在实现行为构成时在场或者以其他方式共同发挥作用, 来控制实施人, 从而实现对事件的控制; 功能性行为控制是指通过与他人进行分工, 在实施过程中掌握一种对构成行为的完成具有重要意义的功能, 从而对行为构成的实现进行控制。[4]行为控制理论对正犯的范围进行了适当的扩大, 即认为正犯包括了直接正犯、间接正犯与共同正犯。
对于直接正犯, 德国《刑法典》规定“自己实施犯罪, 依正犯论处”, 即所谓的亲手实现犯罪构成要件。
对于间接正犯, 德国《刑法典》规定“通过他人实施犯罪的, 依正犯论处。”我国刑法理论普遍予以认可。陈兴良教授指出, 间接正犯在主观上具有利用他人犯罪的故意, 行为人明知被利用者没有刑事责任能力或者没有特定犯罪的故意而加以利用, 因此间接正犯与与被利用者之间没有共同犯罪的故意。[5]换言之, 根据我国《刑法》对共同犯罪定义为“二人以上共同故意犯罪。”, 如果犯罪主体仅为间接正犯与被利用者的情况下, 是不存在共同犯罪的。
对于共同正犯, 德国《刑法典》规定“数人共同实施犯罪的, 均依正犯论处。”在构成共同正犯的情况下, 首先, 必须参与人均有共同犯罪的故意, 这一点应有别于同时犯。其次, 参与人必须客观上实施了刑法分则规定的实行行为, 通过分工完成犯罪的全部要件。根据功能性行为控制理论, 共同正犯的支配来自其在实施中的功能, 他承担了对实施犯罪计划而言是实质性的, 并且通过其实施的部分构成要件行为而使其对整个事件的支配成为可能的任务。[6]
三、不同身份者共同犯罪
在前述理论支持下, 笔者在此讨论无身份者与有身份者共同犯罪三种情形。
( 一) 非身份者教唆、帮助身份者实行犯罪
非身份者教唆、帮助身份者实行犯罪, 即非身份者为共犯, 身份者为正犯。根据共犯从属性说, 在不考虑部分行为过限的情形下, 应均以正犯的所具有的身份定罪。
上述结论, 在我国《最高院解释》中也得到了支持。《最高院解释》第一条规定“行为人与国家工作人员勾结, 利用国家工作人员的职务便利, 共同侵吞、窃取骗取或者以其他手段非法占有公共财物的, 以贪污罪共犯论处。”第二条规定: “行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结, 利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利, 共同将该单位财物非法占为己有, 数额较大的, 以职务侵占罪共犯论处。”
( 二) 身份者教唆、帮助非身份者实行犯罪
身份者教唆、帮助非身份者实行犯罪, 笔者认为, 该情形下身份者为共犯, 非身份者为正犯, 同样根据共犯从属性说, 在不考虑部分行为过限的情形下, 应均以正犯的所具有的一般身份定罪。
除上述观点外, 就该情形中身份者和非身份者的定性问题是, 形理论界尚有下述其他观点: 第一, 认为身份者为教唆犯, 非身份者为从犯。然而根据该观点会得出共同犯罪中没有正犯的结论, 显然是不合理的。第二, 认为身份者与无身份者已结合为一体, 故无身份者取得该种身份, 与身份者均成立身份犯。这种观点即认为身份可以因共同犯罪的意思联络而取得, 而与身份的客观不可转移性不符, 这样的解释难免过于牵强。第三, 认为身份者构成间接正犯, 非身份者构成帮助犯。陈兴良教授认为, 将具有特定身份的人解释为法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的间接实行犯, 没有特定身份的人虽然也是帮助犯, 但既不是实行犯的帮助犯也不是教唆犯的帮助犯, 而是间接实行犯的帮助犯, 这在理论上是说的通的。[7]笔者认为, 据上文分析, 在成立间接正犯的情况下, 间接正犯与被利用者之间没有共同犯罪的故意, 而与该情形下身份者与非身份者存在共同犯罪故意相矛盾, 是不可取的。第四, 认为身份者成立直接正犯, 非身份者则成立帮助犯。林维博士认为, 身份者教唆无身份者代替或帮助其“实行”的场合, 由于身份者不可能完全放弃实行, 因此身份者仍然成立直接正犯, 无身份者则成立帮助犯。笔者认为, 该观点混淆了身份者为共犯、非身份者为正犯与身份者、非身份者构成共同正犯的情形。例如, 甲 ( 国家工作人员) 教唆乙 ( 无业游民) 收受贿赂, 乙于是接受了他人的财物。由于乙接受财物必须依赖于甲的职务便利, 而受贿罪的构成要件不仅包括索取或收受财物的行为, 还应包括利用国家工作人员职务便利, 根据功能性行为控制说, 甲、乙的行为就构成受贿罪来说缺一不可。所以甲确实构成正犯, 但是乙同样也构成正犯, 甲、乙应构成共同正犯, 而非林维博士所说的甲构成直接正犯, 乙构成帮助犯。
( 三) 身份者、非身份者共同实行犯罪
身份者、非身份者共同实行犯罪, 笔者认为身份者、非身份者构成共同正犯, 就身份者而言, 应以该身份定罪, 就非身份者而言, 构成该身份犯和非身份犯的想象竞合, 择一重罪论处。除笔者认为的观点外, 还有以下几种常见的观点: 主犯决定说、特殊主体决定说、分别定罪说。
1. 主犯决定说认为, 共同犯罪中每一行为人的罪名应根据主犯的罪名确定, 即我国《最高院解释》第三条所确立的观点。实际上, 实行行为才是犯罪构成的核心要素, 才能更好的定性犯罪行为, 而犯罪实行人与犯罪中起主要作用的主犯并不完全等同, 以主犯来决定共同犯罪的性质并不科学。
2. 特殊主体决定说认为, 不同身份者共同犯罪, 应以遵循特殊主体优于一般主体的原则, 按特定身份者的实行行为来确定犯罪的性质。主要理由是: 无身份者和特定身份者共同实施的身份犯罪, 始终是以身份犯所享有的职权或某种特定的身份为中心和纽带的, 离开了这个条件, 就不成为共同的身份犯罪。该观点对于非身份者与身份者共同实行的情形下是说的通的, 但并不普遍适用, 不具有普适性。例如, 对于共同犯罪中存在A身份、B身份或者更多身份时, 究竟以谁的身份作为决定身份, 该观点则无法适用了。
3. 分别定罪说认为, 身份者和非身份者应以其各自身份分别定罪。杨兴培教授认为, 国家工作人员的身份资格是权利与义务相统一的反映, 非国家工作人员没有国家工作人员的特殊权利, 也就不能担负只有国家工作人员才能承受的特殊义务。因此, 国家工作人员可以构成贪污罪, 非国家工作人员既不能单独构成贪污罪, 也不能构成贪污罪的共同犯罪。然而这一观点的不足在于, 首先, 忽视了共同犯罪的整体性; 其次, 在无身份者缺乏身份则不成立犯罪的特殊情形下, 如无身份者和有身份者共同受贿, 则会造成无身份者按照其身份无法定罪的结果。
四、不同身份者共同犯罪定性标准之确立及立法之完善
笔者总结不同身份者共同犯罪的定性标准如下: 首先, 根据行为控制理论判断构成正犯与共犯或者共同正犯, 即如果该参与人实施了刑法分则犯罪构成的行为, 或者实施了刑法分则犯罪构成行为的一部分, 但对整个犯罪构成产生不可或缺的实质性的影响, 应认定为共同正犯, 而不再认定共犯。其次, 在构成正犯与共犯的情形下, 应适用共犯从属性说, 根据正犯的实行行为对共同犯罪进行定性; 在构成共同正犯的情况下, 可以根据想象竞合的理论进行分析, 但身份犯构成非身份犯与身份犯的想象竞合时, 应认为构成身份犯。
上述标准在认定共同犯罪的性质上具有合理性。首先, 实行行为是犯罪构成的核心, 根据实行行为即正犯的行为定性共同犯罪是最适合不过的选择, 其次, 根据行为控制说构成共同正犯的情况下, 行为人基于一个故意, 实施一个犯罪行为、根据不同的身份触犯身份犯和非身份犯或者A身份犯和B身份犯不同的罪名, 符合想象竞合理论, 不仅考虑到共同犯罪的整体性, 而且可以普遍适用, 所以优于分别定罪说、特殊主体决定说等学说。
根据我国理论及司法现状, 就不同身份者共同犯罪的标准尚不统一, 而导致各个法院在实践中各断各案, 不仅不利于维护我国刑法的权威性, 也不利于贯彻罪行法定的原则, 笔者认为有必要对不同身份者共同犯罪的标准进行统一, 并进一步完善立法。
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法律身份 篇7
试管婴儿代孕概述
试管婴儿即体外受精和胚胎移植 (IVF-ET) 的俗称, 指通过将精子和卵子人工取出体外, 在体外人工培养基中辅以一定条件, 由人工操作完成受精过程, 在成功受精且胚胎具备一定条件后, 将早期胚胎移植到女性子宫中, 继续在子宫中完成胚胎发育过程。通过试管婴儿技术形成的胚胎可以植入卵子提供者的子宫内, 亦可植入非卵子提供者的子宫内, 后者称之为试管婴儿代孕。1978 年, 首例试管婴儿在英国诞生, 目前全球已经有超过400 万的试管婴儿[2], 我国大陆第1 例试管婴儿于1988 年诞生于北京[3]。
试管婴儿技术在临床医学上主要应用的范围:1输卵管梗阻的患者;不明原因不孕的患者;2男性重度少、弱精, 或男性无精症, 需经睾丸或附睾穿刺获取精子者;3子宫内膜异位症伴不孕的妇女酌情采用IVF助孕;4排卵障碍的患者, 经一般的促排卵医疗, 无成熟卵泡生长。从其范围可以看出, 试管婴儿技术在解决自然受精障碍这一为问题方面还是有相当的针对性的。在部分较为成熟的机构中, 试管婴儿技术的成功率可以达到40%, 更高者可以达到60%或更多。因此, 越来越多的人意识到试管婴儿技术的效用。
试管婴儿代孕是试管婴儿技术的延伸, 其常规做法是使用需求方的卵子和精子, 做成试管胚胎, 植入代孕志愿者的体内, 完成怀孕的全过程。20世纪70年代以来, 欧美各国陆续开始有人委托代理孕母怀孕生子, 代孕成为了另一种解决不孕不育的医学选择, 尤其是当有生育需求的女方在子宫丧失生育能力的情况下, 代孕成为了目前能够使其拥有与自己有血缘关系的子女的唯一可行方式。目前全球仅有包括美国、印度、俄罗斯等少数几个国家支持代孕合法, 而在我国, 代孕无论采取何种类、何方式都被一律禁止。
试管婴儿的“父母”身份的认定
随着试管婴儿这一革命性人类辅助生殖技术的应用, “父母”的角色显现多元化, 突破了自然生殖的伦理界线。“遗传母亲”“孕育母亲”“养育母亲”“遗传父亲”“养育父亲”可能并存, 在现有亲子关系的种类中出现了一种“只知其母、不知其父, 甚至连母亲也难于知道”的亲子关系。在西方很多发达国家, 捐献精子和卵子已经是一项合法行为。在这些国家, 有专门的机构提供捐献的精子和卵子, 并且有明确的法律对这一行为进行认定。如采取专门机构提供的其他人捐献的精子和卵子, 通过试管婴儿技术形成胚胎后, 植入自身子宫内 (这种情况下, 接受捐赠的女性在生物学上也相当于代孕母亲) , 观察各个国家的做法, “谁分娩, 谁是母亲”是主流的做法。一旦精子和卵子被捐赠机构正式收取, 则与其捐赠者失去了法律上的所有关系, “遗传父母”仅仅成为形成胚胎的精子和卵子的“供给者”, 而不具有法律上的父母资格[4]。在这种情况下, 绝大多数国家的法律规定, 最终分娩婴儿的女性为合法母亲, 其合法伴侣为父亲, 这种认定类似于收养关系。我国暂时还未立法将捐献精子和卵子的行为合法化, 亦未在捐赠精子和卵子方面有专门的立法, 形成胚胎的精子和卵子的提供者也如同收养关系中的亲生父母, 精子和卵子在体外形成胚胎时, 就消灭了提供者与这个婴儿的法律联系, 不再具有“父母”的法律地位。
试管婴儿代孕父母身份面临更为特殊的法律问题
现实中, 有些不孕不育的夫妇即使通过试管婴儿技术也无法自己孕育子女。多数情况下是因为需求女方自身生育条件不良, 即便将通过试管婴儿技术形成的胚胎移植入需求女方子宫内也无法孕育, 这对于很多希望拥有自己子女的夫妇来讲是一个遗憾, 而代孕正是在这种血脉延续和完整家庭的观念需求下逐渐发展形成的。代孕有不同方式和种类, 其中将需求女方的卵子与其配偶的精子取出, 通过试管胚胎培养技术, 再将试管胚胎移植入代孕母亲子宫, 由代孕母亲完成胚胎孕育过程的试管婴儿代孕最为常见。在试管婴儿代孕中, 提供卵子、精子的分别为婴儿的遗传母亲和遗传父亲, 而代孕母亲又称孕育母亲、生育母亲。
作为全球仅有的少数几个支持代孕合法的国家, 美国许多州都有专门提供合法代孕服务的代孕中心, 这给了那些不孕不育, 尤其是女方有生育障碍的夫妇又一个希望, 完成了他们繁衍下一代的愿望。同时, 在这些可以合法代孕的国家, 遗传父母、代孕母亲的权益都能够得到较切实的保障[5]。我国当前法律对于代孕一律予以禁止。2015 年4 月开始, 国家卫生计生委等12 个部门联合在全国范围内开展打击代孕专项行动, 医疗机构及其医护人员、开展代孕行为的社会中介机构、开展代孕宣传和服务的各种媒体都是清理、查处的目标。尽管我国法律不承认代孕的合法性, 但代孕有其固有的需求, 也有其积极、有利的一面, 也正是基于此、现实中的代孕仍无法完全禁止, 因此引发的伦理和法律争议也屡见不鲜。
目前, 在我国, 无论是代孕还是被代孕, 都是一种建立在没有任何法律保障之下的关系, 这意味着无论是寻找代孕的需求方, 还是代孕母亲, 都承担着巨大的风险。需求方通常和代孕母亲会达成相关代孕协议, 但是即便存在协议, 其效力很可能也会因为双方行为不合法而无效。尤其需要指出的是, 代孕母亲往往处于相对弱势的地位, 且怀孕、生子本身就是存在较大医学风险的行为, 多项循证医学方面的系统分析还指出辅助生殖技术可能增加子代健康不良的风险[6]。一旦发生了代孕的试管婴儿出现先天畸形、需求方不遵守协议、代孕母亲出现医疗意外等情况, 因为代孕行为在我国法律上不予支持, 自然也就没有什么法律保护的权益可言。同时, 在我国, 代孕母亲作为所生婴儿的母亲身份也并不受法律保护, 十月怀胎的代孕母亲并不必然就是婴儿法律上的母亲。在发生法律纠纷的情况下, 既无法律条文的明确规定, 亦无司法实践的指导经验可循, 可能造成相当大的裁判困境, 与代孕有关的许多法律问题有待进一步研究和探讨。
总之, 一方面, 试管婴儿代孕是现代医学为不孕不育父母, 尤其是完全丧失生育能力的需求女方提供的一种新手段、新的医学选择, 有其人道、科学的因素;另一方面, 试管婴儿代孕一旦合法, 可能被滥用于商业目的, 造成严重的伦理和社会问题, 怎样进行科学、有效的管理、厘清相关的法律问题是一个大难题。我国应逐步完善辅助生殖技术方面的立法, 国家应当进一步完善相关法律, 加强对试管婴儿代孕的有效管理和保护。
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法律身份 篇8
1、难民和公民的界定
难民 (refugee) 这个词最早出现在近代法国, 多为宗教迫害形成的难民。从地理学角度讲, 难民是人口迁移的特殊形式。因天灾、战祸、阶级压迫和民族压迫、宗教和种族歧视、国界变更等, 导致大批人口被迫离开家园, 流落他乡, 形成强制性的迁移。目前, 国际上解决难民问题一般采用3种办法:自愿遣返、就地融合和第三国安置。关于难民的法律地位问题, 根据1951年《关于难民地位的公约》的章程规定, 难民系指一切“由于种族、宗教、民族、加入某一社团或政见不同等原因不能获得原籍国保护, 或无国籍, 现在寓居国之外, 不能或不愿回寓居国者”。简单地说, 难民即“流离失所, 向别国政治当局寻求保护和获得生计的人。”而1967年通过的《关于难民地位的议定书》, 在呼吁应给予难民基本人权的同时又将难民的定义有所延伸, 扩大了难民认定的范围, 使得难民的定义更具普遍性。与此同时, 一些区域性的公约在联合国上述公约的基础上, 也对难民问题做了进一步的扩展和细化。例如1965年9月11日, 在卡萨布兰卡举行的阿拉伯国家首脑会议上, 通过了《关于巴勒斯坦人在阿拉伯国家待遇问题的草案》 (即卡萨布兰卡草案) , 该草案号召各国给予巴勒斯坦难民同收容国国民一样更多的平等待遇, 比如:就业权、居住权、受教育权以及自由迁徙权等。但是这一议定书仍然强调巴勒斯坦难民应当保留自己的民族身份, 以此作为确保其回归权的一个有效方式。
公民 (citizen) 是指具有一国国籍的自然人。国籍是指一个人隶属于某个国家的法律上的身份。国籍是指一个人成为一定国家公民的法律资格或法定身份, 是区分一个人是本国人还是外国人的唯一标准。公民和国籍之间的关系密切相连, 构成公民资格的首要条件是具有一个国家的国籍。在某些国家, 公民只是国民的一部分, 具有该国国籍既具有国民身份但不一定具有公民身份。也就是说, 拥有一国国籍并不意味着自动取得公民资格, 公民资格是同公民所要享有的权利和应当承担的义务密切相关的。取得国籍通常有两种方式:因出生而取得;因加入而取得。前者一般奉行出生主义和血统主义相结合的国籍取得原则。后者主要依照申请加入国籍和婚姻、收养、领土转移等原因取得新的国籍。难民作为一个人首先应该享有基本的人权, 而至于公民权能否获得则要视东道国的具体法律而定。然而, 在当代社会, 面对大量外来迁移人口, 为了减少公共财政的支出并且保护本国公民的既得利益, 东道国往往不授予这些外来人口以平等的国民资格。
2、巴勒斯坦难民问题由来
1948年和1967年的巴以冲突给中东乃至全世界都带来了许多严重的问题, 造成的最复杂的后果——巴勒斯坦难民的问题。巴勒斯坦难民是指那些因为战争而被迫离开自己祖国的人。直到现在, 他们都在要求重返家园和赔偿他们损失的合法权利。要理解有关巴勒斯坦难民的问题这里有两个很重要的讨论, 一是对于巴勒斯坦难民问题产生的讨论, 二是围绕巴勒斯坦难民定义的争论。
首先, 围绕巴勒斯坦难民问题的产生有许多中说法, 学术界主要有两种比较流行的理论, 分别是:传统的“犹太复国主义说”, 传统的“巴勒斯坦民族主义说”。传统的犹太复国主义论认为巴勒斯坦是一块为犹太人而存在的土地。犹太复国主义论指责难民问题的存在, 完全否认以色列在1948年大灾难中负有任何的责任。据此, 任何由1948年冲突引发的难民问题就应当有阿拉伯国家解决。巴勒斯坦民族主义论认为巴勒斯坦人之所以被驱逐出他们的领土是由于西方国家以牺牲阿拉伯人的利益来换取对以色列建国的支持的结果。阿拉伯人认为联合国于1947年提出的181号分治计划的决议是不合法也是对巴勒斯坦人不公平的。这样就导致了双方在难民人数和难民是否有用“回归权”以及财产赔偿问题上存在诸多分歧。
其次, 本文要讨论整个巴勒斯坦难民在约旦境内的待遇问题。然而, 对巴勒斯坦难民却没有一个标准的定义, 对其分类也是复杂的。巴勒斯坦方认为, 巴难民不仅包括1967年战争中逃离家园的人, 还应该包括战争爆发时已在巴境外的来自约旦河西岸、加沙地带以及耶路撒冷的巴勒斯坦人。以色列方则认为, 巴难民是指那些在1967年战争中逃离约旦河西岸和加沙地带的人。UNRWA (联合国近东巴勒斯坦难民工程处) 作为向巴勒斯坦难民实施直接救济的一个托管机构, 在巴勒斯坦难民的构成问题上却并未界定。由于巴勒斯坦难民在1951年难民公约订立之时已经接受了来自UNRWA和UNCCP (联合国巴勒斯坦调解委员会) 的保护, 因此, 他们便轻易地被排除在了1951年《关于难民地位的公约》之外。尽管如此, 从人道主义出发, UNRWA还是对巴勒斯坦难民做了一个简单的定义即:任何于1946年6月到1948年5月15日期间居住于巴勒斯坦且由于1948年冲突而失去家园和生计的人。1967年战争后, UNRWA又规定要为难民实施人道主义援助, 提供基本的紧急救助和临时措施。这里还要指出的很重要的一点是所有有关巴勒斯坦难民的定义中都包含了巴勒斯坦难民及其后代, 难民的身份是世袭的。
巴勒斯坦难民问题的产生至今已逾六十多年, 难民在约旦的难民身份已不再是一个能使巴勒斯坦人生活改观的决定性因素了, 特别是在决定难民整体经济困难的问题上。就是因为有了UNHCR的救济和约旦政府宽容的政策, 难民得以享受到免费的教育, 相对平等的工作机会, 并且可以较为便利地跨越国界到国外寻求就业机会。
二、巴勒斯坦难民在约旦的法律地位
约旦收容者最多的巴勒斯坦难民, 全球有480万注册难民, 其中约有两百万就在约旦。约旦也是在赋予境内巴勒斯坦难民国籍问题上政策最为宽松的国家。约旦总体上没有对巴勒斯坦难民形成制度性的歧视, 许多难民及其后代享有国家合法公民才有的法律保护以及拥有约旦公民的旅行护照。
根据1954年约旦国籍法规定:任何在1948年5月14日之前原居住地是巴勒斯坦的阿拉伯人从1949年12月20日和1954年2月12日期间定居于约旦王国者均视为约旦公民。于1948年中东战争之后来约旦寻求避难的巴勒斯坦人绝大多数被授予了约旦国籍, 但是国籍的授予并不包含旅游签证的权利要求。在1948年和1967年期间, 约旦占领约旦河西岸同时在1950年将其司法权和公民资格的授予扩展到了西岸的巴勒斯坦人。1967年之后, 原来居住在加沙地带的巴勒斯坦人给予了一年的临时签证作为其居留的凭证, 但是这种护照的发放同1954年前来到约旦的难民所持有的证件是不同的。所有于1954年之后来到约旦的难民包括那些在1967年冲突中或之后逃散至此的难民是没有赋予完全的公民资格的, 并且他们同时还被要求要定期更新临时居留证;这种情况也适用于来自加沙地带的难民, 他们持有2至3年的短期护照, 但是也必须定期更新居留证件。他们在约旦的地位很低, 身份也不是很明确, 基本上是被当成“阿拉伯外国人”来对待, 面临着就业、住房和教育等各方面的歧视。
为了对难民进行有效的管理, 约旦政府制定了一个双重性质的身份证系统来区分居住在约旦和约旦河西岸的巴勒斯坦公民。这一系统于1983年6月实施。约旦的巴勒斯坦公民和居民发放的是代表具有完全公民资格和身份的黄卡。当时居住在约旦河西岸的巴勒斯坦人发放的是绿卡, 他们没有赋予在约旦居住的任何权利。来自加沙地带的难民没有约旦的国籍, 许多人持有的是埃及旅行签证, 这种证件是埃及于1960-1967年间对约旦河西岸进行管辖时发放的。持有约旦护照并不意味着就自动拥有了约旦国籍, 特别是当持有人不再与国籍国有联系或不在此居住的情况下, 这种权利也就自动撤销了, 护照只能起到一个旅行签证的作用。
除了授予相当部分难民以公民资格和赋予所有难民旅行签证之外, 约旦还建立了3所提供免费住宿的非官方难民营, 这些救济服务都是约旦政府承担的。然而不幸的是, 这种对难民有利的趋势似乎有所逆转, 因为约旦政府开始对其境内的巴勒斯坦难民收回公民资格。1988年约旦做出了同约旦河西岸脱离行政和法律联系的决定, 国王侯赛因颁布王室法令明确规定“1988年7月31号之前居住于约旦河西岸的任何人都不再是约旦公民而是巴勒斯坦人。”居住于约旦河西岸的难民公民权被剥夺, 但是这部分来自约旦河西岸的难民仍然享有约旦公民权。这一决定导致大量巴勒斯坦裔约旦人公民身份被剥夺。据称这种做法是为了防止以色列仅仅由于巴勒斯坦难民拥有约旦国籍而否认其难民身份的做法。之前为约旦占领的约旦河西岸的巴勒斯坦难民仍然拥有象征居住权的黄卡。约旦称撤销国籍不单单是为了让巴勒斯坦难民保持其民族身份不至于失去作为巴勒斯坦人的性质, 同时也是为了响应巴解组织对其作为巴勒斯坦人精神上唯一合法代表的呼吁。需要说明的一点是, 约旦并未驱逐任何巴勒斯坦难民, 仅仅是变更了他们在本国的法律地位而已。
三、公民资格的获得同难民回归权的关系
400多万巴难民的回归问题几乎一直是巴以和谈中不可逾越的关键所在。以色列惧怕巴难民回归被占领土后, 犹太人和巴勒斯坦人的比例将会发生颠覆性变化, 因此坚持巴难民在所在国就地安置, 以对其做出补偿, 实际剥夺了其回归权。以色列拒绝承认巴勒斯坦人的权利, 阿拉伯国家对巴勒斯坦人态度是有着矛盾心理的。一方面, 阿拉伯世界出于“兄弟情义”, 对难民的团结和同情导致阿拉伯联盟委员会的一些宣言和决议授予了巴勒斯坦难民与成员国公民一样的居住权和工作权。巴勒斯坦难民被容许进入邻国暂居, 东道国并无采取提供其必要的长住或入籍的计划。另一方面, 保护巴勒斯坦人的身份的愿望又促使阿拉伯国家强调又要保持巴勒斯坦人的难民身份, 以避免以色列借口逃避责任。正如以色列拒不给予多数巴勒斯坦阿拉伯人以公民身份一样, 阿拉伯国家一贯拒绝将就地安置和赋予公民身份作为解决问题的途径。在他们看来, 只有通过遣送回国和民族自决的方式才能解决问题。
大多数阿拉伯国家, 包括约旦都不是《1951年关于难民地位公约》的缔约国, 巴勒斯坦难民没有赋予1951年难民公约所规定的权利同时也就不受其条款的制约。这一点很重要, 因为根据1951年难民公约的第一条C款有关难民身份中止的条款称如果一个难民申请一个新的国籍并且获得新的国籍国的保护其难民身份就消失了。如果巴勒斯坦人是1951年难民公约的成员, 一旦接受了约旦国籍他们将自动放弃其回归权。但是为了有资格获得UNRWA的援助, 以及为了实施所谓的“回归权 (重返国土权) ”和“巴勒斯坦人民的自决权”, 这些已获得约旦国籍的巴勒斯坦人仍然被视为难民。这也就是约旦一再强调巴勒斯坦难民“回归权”进而撤销一些难民的约旦国籍的原因所在。
公民资格的授予可以成为巴勒斯坦难民抵制制度性歧视的屏障, 至少直接包括了国民才能享有的福利待遇。而对于目前撤销巴勒斯坦难民公民资格的做法, 约旦方面称是为了保留巴勒斯坦人的民族性, 这显示出了约旦对收容国国籍的授予将抹煞难民回归权的持续担忧。由于对巴勒斯坦难民在公民资格和公民权利上的诸多限制, 就使得巴勒斯坦难民只有约旦国籍之名, 而无公民资格之实, 这种公民资格的获得只是有限公民权利在巴勒斯坦难民身上的体现。因此, 巴勒斯坦难民的公民身份就处于一种尴尬的局面, 一方面他们是约旦公民, 而另一方面由于“回归权”的说法又使得他们保留了其作为难民的特殊属性。尽管难民的这种权利并未真正实施过, 阿拉伯国家仍然将其看成是同以色列谈判的关键问题。因为巴勒斯坦难民永久滞留在本国才是约旦感到最为忧心的事情。
四、结论
有关难民还是公民身份的争论, 折射出了难民在收容国模棱两可的法律地位的不同定位。巴勒斯坦难民的这种“公民身份”能否在东道国得到承认和接纳, 从而享受到与其他公民平等的权利义务, 这是巴勒斯坦难民在东道国约旦要解决和努力的方向。否则, 就会出现身份危机和归属感的丧失。既得不到当地社会的接纳, 无法融入当地社会, 也无法实现建立“巴勒斯坦国”的梦想, 身份的缺失就会成为无源之水、无本之木, 那么流离失所的命运仍将伴随难民一生。要想改变这种情况, 当地政府就应当赋予难民一个可靠的法律地位。收容国应该对其国家法律做出重新解释并且还应当与国际上通行的法律规定相一致。那么第一步就是要为难民建立一个区别于其他外国人的独立的法律地位, 只有这样才能保障巴勒斯坦难民在东道国的合法地位。
摘要：本文就巴勒斯坦难民在收容国约旦的法律保护问题展开讨论, 旨在论述约旦在对待巴勒斯坦难民身份认同问题上所采取的态度和措施。
法律身份 篇9
关键词：一人公司,有限责任公司,公司变更
2007年5月,一人公司洁丽邦公司成立,法定代表人为黄某。7月,黄某与潘某、王某、鲍某、李某订立协议,约定五人共同出资设立洁丽邦公司。王某、鲍某、李某三人依协议约定分别向公司以现金足额缴纳了出资。但该协议未向工商部门登记备案,也未进行公司变更登记。10月,洁丽邦公司向法院起诉称王某、鲍某、李某三人在未征得其他股东同意的情况下,擅自将公司账户内的81万元资金转出。原告公司要求确认上述三人为公司股东。12月,法院一审判决驳回原告诉讼请求。理由是,黄某、潘某与三被告订立的投资协议未得到工商部门确认,更未进行变更登记,该公司仍为一人公司,三被告也就不具有股东身份。
本案中,原告的诉讼请求未获法院支持的原因主要是该协议未经工商登记,不发生公司变更的法律效果。但当事人订立该协议的事实表明,现实中人们存在把一人公司变更为普通有限责任公司的需求。
一人公司变更为普通有限责任公司的必要性
依传统公司法理念,公司是依法设立的营利性社团法人。然而,现代公司法发展趋势使得世界各国立法先后承认“一人公司”,我国《公司法》也规定了一人有限责任公司。但一人公司在成立后,股东在必要时很可能会变更组织形式来适应公司的生存和发展。笔者认为,至少在如下几个方面,一人公司变更为普通有限责任公司有其必要性。
(一)风险分担
相对于传统的“独资企业”而言,一人公司利用了有限责任的“特权”,使得投资者不必再承担无限责任,降低了经营风险。但各国公司法又对一人公司的有限责任在立法上进行了限制,以保护债权人免受投资人恶意利用有限责任逃避债务的侵害。这使得一人公司的有限责任“特权”在某种程度上“相对一化”了。于此同时,传统公司社团性的特征所体现的投资人共同出资,共担风险的基本价值并未丧失其地位。一人公司在经营过程中实际面临的风险很可能超过原先的的预期,一人公司股东基于分担风险的考虑,很可能希望增加出资人变更为普通有限责任公司。
(二)商业决策
集中管理是现代企业的重要特征。股东所有权与经营管理权的分离导致了对企业的集中管理。于是公司的经营管理权就落在了董事会和经理人的手中,股东仅就公司的合并分立等重大事项进行决策。
就一人公司而言,对股东的决策能力可能比起其他形式的公司有更高要求。首先,一人公司由于股东个数的天然性质使其经营中面临更多的风险压力。其次,一人公司仅有一个股东,不论该股东是自然人还是法人,都存在一定的认识能力限制。如果多个股东参与决策,即使每个股东的认识能力有限并且决策成本可能相对较高,但股东意见的结合可以降低决策失误的可能性。
(三)经营规模
当一人公罚需要进一步扩大规模时,转换公司组织形式也成为需要考虑的问题。第一,公司经营规模的扩大离不开融资。如本文提到的“洁丽邦”案,一人公司可能为筹集资金而变更其组织形式。第二,一人公司不存在股东会,组织结构也相对简单,当公司发展到一定规模时,组织形式很可能成为进一步完善公司治理的阻碍。
一人公司变更为普通有限责任公司的存在的法律问题
“洁丽邦”案法官认为,如果一人公司通过增资扩股方式转化为普通有限责任公司,对于一人公司存续期间的债务就可能出现有限责任股东和无限责任股东并存的情形:原一人公司的股东因《公司法》第六十四条而承担无限责任;新加入的股东则按照普通有限责任公司的规定承担有限责任,这种“双重”机制在我国现行《公司法》中不被认可。
在现有立法的基础上,作为执法者的主审法官的上述意见很有启发意义。一人公司仅有一名股东,与普通有限责任公司相比更容易产生滥用法人人格的道德风险,这种道德风险同样也存在于组织形式的变更问题上。
(一)法律是否禁止一人公司变更为普通有限责任公司?
1、《公司法》总则中的相关规定
《公司法》总则第九条规定,有限责任公司变更为股份有限公司,应当符合本法规定的股份有限公司的条件,变更前公司的债权和债务由变更后公司承继。作为总则的一般性规定应当可以适用于一人公司,如果包括一人公司在内的有限责任公司可以变更为股份有限公司,那么一人公司作为特殊的有限责任公司为何不能变更为普通有限责任公司呢?
2、法官对上述问题的回答
“洁丽邦”案法官认为,《公司法》对一人公司在诸多方面作出了比普通有限责任公司更为严格的规定。《公司法》就增资扩股流程对普通有限责任公司作出了明确的规定,对一人公司则未作出规定。根据“法无规定即禁止”的商事组织法原则,《公司法》对一人公司通过增资扩股转变组织形态事实上持否定态度。
3、笔者对法官意见的思考
首先,“双重股东责任并存”的问题出现在一人公司股东滥用有限责任的情况下,是一种例外情况。如果仅因为现实中某些一人公司可能发生这种道德风险,而禁止所有一人公司进行组织形式变更是不合理的。
其次,一人公司股东有权作出变更公司形式的决议。一人公司的主要制度是在《公司法》第二章第三节加以规定的。根据该节第五十八条的规定,一人公司的设立和组织机构适用该节规定,该节没有规定的,适用第二章第一节、第二节。根据第二章第二节第三十八条和第四十四条的规定,股东会有权对变更公司形式作出决议。由于第二章第三节并未对一人公司的变更问题进行专门规定,因此一人公司可以适用上述规定。
再次,法律对设立一人公司的较严格要求不能成为禁止其变更为普通有限责任公司的理由。类似的情形是,《公司法》对股份有限公司的设立条件和程序都设定了比有限责任公司更高的标准,但却并未禁止股份有限公司变更为有限责任公司。
最后,《公司法》有关普通有限责任公司增资等问题的规定应理解为可以适用于一人公司。根据第五十八条,一人公司的设立和组织机构适用第二章第三节规定,该节没有规定的,适用第一节、第二节。可见,除第三节外,在第二章中所提到的“有限责任公司”是不包含一人公司的,但这并不意味着其他章节中所指的“有限责任公司”也都不包含一人公司。如果这样理解,有关普通有限责任公司的合并与分立、甚至是公司解散和清算等规定都无法适用于一人公司,这种解释法律的方式将人为导致一人公司法律规范的大量缺失。即便是在坚持商事主体严格法定原则的前提下,这种理解也是欠妥的。
(二)变更组织形式可能存在的法律问题
一人公司出于自身发展的考虑存在变更组织形式的需要,而且对现有立法的分析表明这种变更也可能实现,但该案法官的担心不是没有道理的,一人公司变更为普通有限责任公司确实存在一些需要解决的问题。
1、原一人公司债务在变更后公司股东间的责任分配问题
该案法官提出了一个假设,即公司债务发生于一人公司存续期间,股东与一人公司财产发生混同,债权人却在公司变更为普通有限责任公司后向法院起诉主张该债权。在公司未变更的情况下,如果原一人公司股东无法证明个人财产独立于公司财产,并且公司财产不足以清偿债务,则由股东承担连带责任。
由于变更前公司的债务由变更后的公司承继,如果一人公司变更为普通有限责任公司,上述法官假设的债务也要先由变更后公司财产予以偿还,将导致除原一人公司外的其他股东很可能也要对该债务承担责任。但如果变更后其他股东对该债务并不知情,让其他股东分担本应由原一人公司股东承担的责任似乎有失公平,甚至存在原一人公司股东和所谓的“债权人”恶意串通来向变更后公司“讨债”的可能。
2、变更前债务在变更后股东间的责任分配与债权人利益保护问题
针对1所述及的情况,立法上是否可以直接对变更后公司的相关责任予以排除呢?即规定变更后公司对原一人公司存续期间的债务仅在原一人公司资产的额度范围内承担责任,如果原一人公司股东无法证明其财产独立于公司,则原一人公司财产不足承担债务的部分由原一人公司股东承担。这样的立法确实对保护变更后其他股东的利益有所帮助,但却不利于某些情况下债权人利益的保护。
3、原一人公司订立的合同由变更后公司继续履行问题。
由于变更前公司的债务由变更后的公司承继,那么原一人公司所订立的合同如果在变更时尚未履行或尚未完全履行,是否必然由变更后的公司继续履行?在原一人公司已经收取对方的定金,或者对方已经部分履行的情况下,变更后的公司是否要承担返还定金或者继续履行的责任呢?如果变更后公司的经营范围发生变化使实际履行合同变得不可能呢?
二、一人公司变更为普通有限责任公司的相关立法完善
针对一人公司变更为普通有限责任公司的法律问题,笔者认为,一方面在立法上应加强对一人公司自身发展的引导,另一方面应处理好变更程序中的权利义务承继问题。
(一)加强对一人公司的监管和引导
1、高风险领域的禁止
一人公司的出资规模,股东人数和治理结构都适于经营风险不大的行业。如果一人公司涉足高风险领域,一旦发生决策失误或其他的经营问题,一人公司的股东很有可能考虑通过变更组织形式的方式来逃避债务。
2、完善一人公司中监事的职能
根据公司法的规定,股东人数较少或规模较小的有限责任公司,可以设一至两名监事。考虑到一人公司自身的性质,笔者认为法律应明确规定一人公司应当设立监事会,人数至少为两人,由职工代表担任和会计师事务所等中介机构的代表共同担任。在监事会的具体职权方面,一方面赋予其不能通过公司章程加以排除的基本职权;另一方面,一人公司可以在上述法定职权外对监事会的其他职权进行规定。同时,在完善上述监事会职能的前提下,加强对一人公司的财务监督。
(二)一人公司组织形式变更程序上的立法重点
关于一人公司变更为普通有限责任公司的问题,笔者认为有如下几个立法重点应当加以考虑:
1、对债权人的保护
一方面,一人公司变更时应编制资产负债表及财产清单。一人公司应当明确未了结的债权债务,有利于针对所负债务的不同性质在变更前进行必要的处理。比如在组织形式变更的同时业务范围也发生变化,这使某些合同不能由变更后公司来履行,所以必须在变更前加以安排。另一方面,一人公司应将公司组织形式的变更通知债权人并加以公告。参照我国《公司法》有关公司合并分立的相关规定,一人公司应当在作出变更组织形式决议的一定期限内通知债权人,并在报纸上进行公告,债权人可以在通知和公告后一定期限内要求一人公司清偿债务或提供相应担保。
2、对变更后公司及其他股东利益的保护
前文中已经就在立法上限制变更后公司及股东的责任进行了探讨,但笔者认为对变更后其他股东利益的保护应当兼顾对债权人利益的平衡。我国《公司法》总则规定,变更前公司的债务由变更后的公司承继,所以限制变更后公司的责任实际上存在与上述规定的冲突。比较可行的办法是,原一人公司股东与变更后其他股东应当就原一人公司存续期间的债务进行专门的约定,但不得以该约定对抗债权人。这样安排的意义在于,一方面债权人的利益可以充分得到保障,即可以直接向变更后的公司主张要求其承担;另一方面,特别是在原一人公司股东已经退出变更后公司的情况下,变更后公司因承担上述责任而导致的损失还可以依据与一人公司股东的约定要求赔偿。
综上,一人公司作为一种特殊的有限责任公司,到底哪些有关普通有限责任公司的制度可以直接适用于一人公司,同时哪些规定基于一人公司可能发生的道德风险应当进行调整,都是应当由司法解释或相关立法加以明确的问题。本文中对一人公司的一些情况进行了大胆假设,许多想法可能不合实际也不甚完善,笔者意在抛砖引玉,不妥之处望指正。
参考文献
[1]、董朝阳：“一人公司法律规制的完善”，载《商场现代化》2008年1月(上月刊)。
[2]、施天涛：《公司法论》，法律出版社，2006年版。
[3]、王宝树、崔勤之：《中国公司法原理》，科学文献出版社，2006年版。