仲裁庭的调查取证权

仲裁庭的调查取证权（共10篇）

仲裁庭的调查取证权 篇1

下述表格系南昌市东湖区人民检察院2010年至2013年上半年以来, 受理刑事案件中犯罪嫌疑人、被告人聘请律师数量的一个不完全数据统计。

备注:因本院2013年才增设案件管理部门, 因而2010-2012年的聘请律师数属于不完全统计, 仅供参考

由表可见, 随着群众意识的不断增强, 聘请律师的数量不断增加, 所占比例也不断增大, 而律师出庭辩护率相对而言, 较为稳定。新刑诉法修改后, 律师权利的扩大、完善和落实, 势必对公诉部门的工作有重大影响。因而, 我们有必要深入了解新刑诉法对律师的哪些权利进行了修改和变更。

一、新刑诉法对律师权利进行完善和落实

新刑诉法对律师在刑事诉讼中的权利进行了增加、完善, 律师的辩护权提前至侦查机关 (即犯罪嫌疑人在侦查机关接受第一次讯问开始时或被采取强制措施之日起) , 律师会见权、阅卷权、调查取证权及发表意见权等或得到加强或得到具体落实。具体体现在以下几个方面:

(一) 完善律师会见权、阅卷权的有关规定

根据修改后的刑事诉讼法第37条的规定, 对于特别重大贿赂犯罪案件, 侦查阶段辩护律师会见犯罪嫌疑人才需要经检察院许可。即辩护律师会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人以不经许可会见为原则, 经许可会见为特殊。在《人民检察院刑事诉讼规则 (试行) 》 (以下简称《规则》) 第45、46条还特别规定了, 检察机关在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人。要保障辩护律师在案件移送审查起诉之前能够会见犯罪嫌疑人, 不能整个侦查阶段都不许可律师会见。

根据新刑事诉讼法第三十八条的规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起, 可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可, 也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”该条规定, 使得辩护律师的阅卷范围从刑诉法修改前的诉讼文书、技术性鉴定材料扩大到案件的诉讼文书和证据材料。且根据《规则》第49条第1款的相关规定, 辩护律师到人民检察院查阅、摘抄、复制案卷材料的, 由案件管理部门及时安排, 由公诉部门提供案卷材料。因公诉部门工作等原因无法及时安排的, 应当向辩护人说明, 并安排辩护人自即日起3个工作日以内阅卷, 公诉部门应当予以配合。上述规定完善了律师会见权、阅卷权的规定, 落实了具体的操作细则。

(二) 增加了律师申请调取证据的有关规定

不同于以往律师调查取证必须经过被调查人或单位的同意, 根据新律师法第35条第2款规定:“律师自行调查取证的, 凭执业证书和律师事务所证明, 可以向有关有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”同时, 新刑事诉讼法第十九条还规定:“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的, 可以申请人民检察院、人民法院调取。”即对于有利于犯罪嫌疑人和被告人的证据材料辩护律师可以更为全面的掌握。

《规则》第50条明确规定辩护人的申请程序, 在律师提出申请后, 公诉部门应当及时进行审查, 认为需要调取的, 决定予以调取。决定不予调取的, 应当向辩护人说明理由。

(三) 增加完善了律师提出辩护意见权、申请变更强制措施的权利

新刑诉法第95条规定:“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后, 应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的, 应当告知申请人, 并说明不同意的理由。”辩护律师在审查起诉过程中, 有权向办案机关提出意见。辩护人提出要求的, 办案机关应当听取其意见。为保障律师的提出辩护意见权, 公诉部门对听取意见应当及时作出安排。律师提出书面意见的, 案件管理部门应当及时移送公诉部门。

除了上述新增或落实或完善的权利, 新刑诉法还增加了检察机关保障律师申诉、控告权的依法行使及办理部门;检察机关接受律师提交特定证据的程序等。

二、律师介入刑事诉讼对公诉部门带来的挑战

律师办案制度的修改, 相关权利的增加、完善和落实, 有利于保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益, 更为重要的是有利于构建平等的控辩双方关系, 该种平等不仅仅是法律意义上的平等, 更是司法实践中真正意义上的平等。上述改变对于公诉部门而言, 也是一次全新的重大挑战。

首先, 案件的证据优势由控方转向辩方。新刑诉法的规定总体上扩大了辩护律师的权利, 此消彼长, 控方的权利相应的就有所限制。如前所述, 由于律师的阅卷权扩大, 以往辩护人对于控方的案卷材料并不能完全掌握, 仅仅处于“半公开”的状态, 而今有关案件的所有证据材料都处于“公开”的状态。辩护律师可以在庭审前全部查阅控方的证据材料, 而控方却不能完全知晓辩方究竟会出示何种证据 (除了依法应当提前告知公诉部门关于犯罪嫌疑人无刑事责任能力的证据和不在场的证据) 。加之, 我国系由控方举证证明被告人有罪, 而辩护方不需要承担相关的举证责任, 案件的证据优势从公诉人转向了辩护律师。

其次, 审查起诉阶段指控犯罪的难度增大。公诉人的办案难度增加, 一方面体现在以往的证据优势不复存在, 另一方面, 公诉人更需要站在律师角度来考量证据缺陷, 形成完整的有罪证据体系较之以往更为困难。新刑诉法实施之后, 公诉人要更投入更多的精力进行证据的分析, 对于非法证据要进行排除, 对于有瑕疵的证据要求侦查机关进行补正, 如此一来, 退回公安机关补充侦查的情形大大增加, 而存疑不诉的情形也会有所增加。原本就人案矛盾突出的基层检察院, 随着办案难度的增大, 人案矛盾将会更加突出。

再次, 言辞证据更具不确定性。尽管我国实体法和程序法一直以来都强调, 重证据, 不要过度重视口供作为证据的效力。但司法实践中, 检察院的侦查部门和公诉部门更倾向于通过口供来定罪量刑。而随着律师介入刑事诉讼, 辩护权的不断扩大, 言辞证据的不确定性会越来越强。以被告人为例, 由于被告人并不知道侦查机关搜集了哪些证据, 采取了何种措施, 因此并不会轻易的翻供。而在律师介入之后, 可能会造成被告人、证人甚至同案犯之间的串供, 导致被告人翻供的可能性增强。此种情况在职务犯罪中更为常见, 尤其是行受贿犯罪, 该种犯罪极具隐蔽性, 属于“一对一”的犯罪模式。如果言辞证据不稳定, 那么定案势必更为困难。

三、公诉部门应对挑战的若干建议

(一) 注重听取律师的意见

公诉人一定要正确认识律师在刑事诉讼中的重要地位和作用, 真正做到与律师平等相待、彼此尊重, 做到让事实说话、用证据服人、以法律为据。由于新刑诉法使得控辩双方的对抗性增强, 以往公诉人的信息优势不复存在, 相反, 律师的信息优势要远远大于公诉人。因此, 在审查起诉阶段, 庭前会议时, 在双方充分尊重的基础上, 要注重听取律师的意见, 通过控辩双方在庭前的积极沟通, 将双方的对抗提前进行, 以纠正和调整不正确的观点, 节约诉讼资源。根据我国刑事诉讼法第139条规定:“人民检察院审查案件, 应当讯问犯罪嫌疑人, 听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意见。”要通过充分听取辩护律师的主张、观点, 甚至是质疑和批判, 特别是对证据客观性、合法性的意见, 经过充分的控辩双方的交锋, 查明案件事实, 避免冤假错案的发生, 保证案件依法公正处理。

(二) 增强公诉人的业务素质

公诉人对于新刑诉法要加强学习, 领会法条中的法理和立法精神, 从而转变公诉理念。新刑诉法建立了无罪推定原则, 这就要求公诉人转变办案思维和模式, 不能再秉承着“有罪推定”的先入为主观念。有罪推定是公诉人办案日积月累的情况下固定的一种高危思维模式, 要主动积极的抓变执法理念, 要更加注重程序公正, 不能以实体为本, 忽略程序公正。增强公诉人的业务素质, 一方面要增强全面审查证据的能力, 更加重视对犯罪嫌疑人无罪和最轻的证据的审查, 对于其无罪的辩解要引起注意, 必要时候要求侦查机关补充侦查。另一方面, 要提高公诉人分析证据的能力, 是否能形成完整的证据锁链, 证据是否有瑕疵, 每个证据的证明力度, 证据锁链中的薄弱环节等, 要通过证据的分析来提高形成完整证据体系, 增强庭审效率。

(三) 提高实物证据的比重

重言辞证据已经成为司法实践中的常态, 言辞证据在案件中的作用至关重要, 而相对应的实物证据地位则较低, 比重也小。新刑诉法修改后, 言辞证据 (不论是被告人的供述还是被害人的陈述、证人证言) 不稳定性增强, 加之非法证据排除规则对于非法获取的言辞证据采取绝对排除主义原则。因此, 只有适当降低言辞证据的比重, 提高实物证据的比重, 才能使得被告人翻供、串供对案件审理的负面影响更小。要通过提前介入、指导侦查机关办案, 提高侦查机关的侦查水平从而在“源头”就注重收集实物证据, 公诉部门对于实物证据要更为注重, 尽量做到即使无犯罪嫌疑人、被告人供述也可以对全案予以定罪量刑。

(四) 注重收集再生证据

所谓再生证据有两种, 一种系用于补强现有证据, 证明原生的证据, 从而更加准确的把握证据, 该种再生证据对于案件事实有不可忽视的作用。另一种再生证据则是在侦查、审查起诉、庭审阶段, 辩护律师、犯罪嫌疑人或被告人、证人等作伪证或妨碍作证的行为, 要注重监督侦查机关和辩护律师取证的合法性。2009年众所周知的律师李庄以伪造证据、妨害作案罪经二审判决有期徒刑一年六个月, 2012年10月安徽省宿州市一律师因教唆证人作伪证被法院以妨害作证罪, 被判处有期徒刑八个月。种种案例表明, 公安机关对于出现轻微或重大违规违法行为, 要注重收集相关的再生证据, 从而更好保护犯罪嫌疑人 (被告人) 或被害人等人的权利, 也更有利于案件事实的查清。

四、结语

律师在诉讼中权利的扩大, 更加完善了我国刑事诉讼的重要制度设计———诉辩对抗制度, 对维护司法公正, 防范冤假错案具有重要意义。公诉人与律师在刑事诉讼中绝不是简单的对抗关系, 而是对立统一的关系。从表面来看, 公诉人与律师的诉讼主张存在着差异, 有时甚至截然相反 (最为典型的即有罪指控和无罪辩护) 。实质上, 两者最终追求的都是案件的公正处理和法律的正确实施, 只不过所处角度不一致。通过上述分析, 我们也应当看到, 律师参与诉讼虽然对我们带来了考验和挑战, 但同时也有助于我们及时发现问题、纠正差错, 对于我们保持客观公正立场、全面正确履行职责至关重要。

参考文献

[1]孙谦主编.人民检察院刑事诉讼规则 (试行) 理解与适用[M].北京:中国检察出版社, 2012.

[2]陈光中, 汪海燕.侦查阶段律师辩护问题研究——兼论修订后的<律师法>实施问题[J].中国法学, 2010, (1) .

[3]宋英辉.刑事诉讼法原理[M].北京:法律出版社, 2007.

[4]孙长永.探索正当程序——比较刑事诉讼法学专论[M].北京:中国法制出版社, 2005.

[5]徐静村.刑事诉讼法学[M].北京:法律出版社, 2004.

[6]陈兴良.当代中国刑法新境域[M].北京:中国政法大学出版社, 2002.

仲裁庭的调查取证权 篇2

司法公正是现代法治社会的基本要求之一。在刑事诉讼中，证据是公诉人、辩护人、法院三方共同关注的焦点，但辩护律师在调查取证方面存在诸多障碍，造成“控”、“辩” 职能的相对失衡。因此，为实现真正的司法公正，必须从

立法上完善辩护律师的调查取证制度。

一、有关律师调查取证权的概述

（一）对律师取证概念及性质的理解

律师取证是指承办案件的职业律师，为了证明案件特定事实，按照法律规定的范围和程序向案外人走访调查、收集、取得证据的执业行为。

（二）《刑事诉讼法》第37条<律师调查取证权>辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集，调取证据，或申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院、人民法院的许可，并且经被害人或其近亲属，被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。在侦查阶段的律师没有调查取证权利。此阶段，律师能做得仅是法律咨询，代理申诉或控告，申请取保候审，了解罪名，会见犯罪嫌疑人等。

（三）“证据之所在，胜败之所系”。律师取证是律师出庭前最基础最重要的工作。经证人或者其他有关单位、个人同意，辩护律师可以向他们收集证实犯罪嫌疑人，被告人是否犯罪，罪重还是罪轻的物证、书证、视听资料和证人证言。

二、导致律师调查取证权制度缺陷的原因

（一）我国辩护律师调查取证权利制度主要集中在《刑事诉讼法》第37条、第96条、新《律师法》第35条、第37条以及相关的司法解释和法律条文。当然从我国的法律中我们可以看出在关于律师的调查取证权方面存在很多限

制，比如有律师自行向有关单位和证人调查时，须以同意为前提，当被调查对象是被害人一方时还需要检察院同意；律师的调查取证方式仅限于自行取证和申请取证，没有权利勘察现场、委托鉴定等取证方式；律师的申请调查缺乏程序性保障；会见、阅卷权保障性制度的不完善，这也是我国目前的现状。

（二）导致律师调查取证权制度缺陷的原因包括现行法律缺乏科学性和正当性。在1997年《刑法》修订前，多以“伪证罪”来对律师进行刑事追诉，而在修订后的法律里则以“妨碍作证罪”展开追诉按照新的司法解释说明：“所谓新的刑事诉讼法实施后，辩护人、代理人在刑事诉讼中的作用得到了进一步加强，其在刑事诉讼中的权利也相应有所扩大，作为辩护人和诉讼代理人必须正确行使法律赋予的权利，不得利用这些权利妨害刑事诉讼的正常进行，所以根据实践中的具体情况和打击犯罪的需要。”

（三）造成原因是多方面的，其中还包括诉讼结构的不合理，权利配置失衡。在刑事诉讼中控方拥有国家赋予的侦查权利，诸如搜查、扣押等但是另一方可采用的，调查手段非常少，基本上仅表现为其调查活动不具有强制力并且刑事诉讼法中没有为律师的调查取证规定任何的强制措施。，三、当代律师实务中调查取证的实践途径

（一）调查取证权的救济途径及完善

一是完善辩护律师的自行调查取证制度。辩护律师与公诉人虽然职责不同，客观上存在对立性，但双方的根本目标是一致的，都是追求法律的真谛和正义，双方在法律地位上是平等的。相对于公诉人而言，辩护人的调查取证权受限太多，要在立法上使双方地位基本平等。我们可以借鉴外国立法中对律师调查权的规定，如欧洲各国对律师着手调查的时间、地点不限制，律师会见时也不需侦查机关的批准。

二是完善辩护律师的申请调查制度。辩护律师申请调查权的实现，取决于检察院、法院的主观态度，就给检察院、法院留下很大的自由酌量空间，我们不能保证所有的检察院、法院和所有的检察官、法官都严格依法办事，因此要对他们的自由酌量权给予必要的制约，要求他们对辩护律师的申请作出明确的答复，不同意的，要作出书面裁定并阐明理由，同时赋予辩护律师对该裁定享有申请复议或诉讼的权利。

（二）律师见证问题的争议

律师见证，是从律师参与合同谈判或审查修改合同条款起，直至合同谈成，双方签字，律师见证一气呵成。但是律师见证不利于保护当事人的合法权益，不利于律师与公正的分工、配合，不利于维护我国法制的统一和协调。

（三）律师拥有调查取证权的意义

《律师法》第34条：受委托的律师向案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书。

律师可以通过翻拍方式复制案卷材料其中有利因素有：

1、加快复制速度并减轻阅卷的劳动强度；

2、提高复制案卷的效率；

3、节省办案费用，减轻委托人负担；

4、便于保管和携带，更好的适应赴外地办案。

仲裁庭的调查取证权 篇3

内蒙古乔泰国土勘测技术有限公司

1.引言

2014年8月11日，国土资源部公布由国土资源部、财政部、住房和城乡建设部、农业部、国家林业局联合下发的《关于进一步加快推进宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作的通知》，明确将宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证纳入不动产统一登记制度的实施进程，强调要为建立城乡统一的建设用地市场奠定产权基础。同时，2015年5月4日，国土部下发了《国土资源部关于做好不动产权籍调查工作的通知》，逐步建立不动产权籍调查体系和工作机制，完善不动产登记制度，是当前不动产登记工作的重要内容。因此，当前和将来要做工作有了很大的关联，为了能更好理清当前的工作关系，并为下一步工作衔接打好基础，为此本文将土地和房屋为主体的地籍调查和不动产权籍调查工作的关系做简单的梳理、分析，以供同行参考。

2.不动产权籍调查与地籍调查内容解析

地籍调查是依照国家规定的法律程序，在土地登记申请的基础上，通过权属调查和地籍测量，查清每一宗土地的权属、界线、面积、用途和位置等情况，形成地籍调查的数据、图件等调查资料，为土地注册登记、核发证书作好技术准备。本文所述“地籍调查”是指执行《地籍调查规程》（TD/T1001-2012）规范的“地籍调查”。

地籍调查是土地登记的前期基础性工作，其资料成果经土地登记后，即具有法律效力。地籍调查的内容包括土地权属调查和地籍测量。权属调查主要是调查土地权属状况和界址、绘制宗地草图、填写地籍调查表。地籍测量主要是地籍控制测量、界址点测量、地籍图测绘、面积量算等。

不动产是指土地、海域以及房屋、林木等定着物。不动产权籍调查是以不动产登记申请人申请登记的不动产单元为对象，遵循“权属清楚、界址清晰、面积准确”的原则，根据申请调查或登记的不动产权利类型，合理确定不动产权籍调查的内容，包括土地、海域、房屋、森林和林木等。不动产权籍调查内容是以宗地、宗海为单位，查清宗地、宗海及其房屋、林木等定着物组成的不动产单元状况，包括宗地信息、宗海信息、房屋（建、构筑物）信息、森林和林木信息等。

不动产权籍调查的技术路线是以地（海）籍调查为基础，以宗地（海）为依托，以满足不动产登记要求为出发点，充分利用已有不动产权籍调查、登记以及前期审批、交易、竣工验收等成果资料，采用已有集体土地所有权地籍图、城镇地籍图、村庄地籍图、海籍图、地形图、影像图等图件做工作底图，通过内外业核实、实地调查测量的方法，完成不动产权属调查和不动产测量等工作。

不动产权籍调查的基本方法主要包括不动产单元的设定与编码、不动产权属调查、不动产测量。其中，不动产权属调查方法采用内外业核实和实地调查相结合的方法开展不动产权属调查，查清不动产单元的权属状况、界址、用途、四至等内容，确保不动产单元权属清晰、界址清楚、空间相对位置关系明确；不动产测量方法统筹考虑基础条件、工作需求、经济可行性和技术可能性，在确保不动产权益安全的前提下，依据不动产的类型、位置和不动产单元的构成方式，因地制宜，审慎科学地选择符合本地区实际的不动产测量方法，确保不动产单元的界址清楚、面积准确。对城镇、村庄、独立工矿等区域的建设用地，宜采用解析法测量界址点坐标并计算土地面积，实地丈量房屋边长并采用几何要素法计算房屋面积。对于分散、独立的建设用地，可采用解析法测量界址点坐标并计算土地面积；也可采用图解法测量界址点坐标，此时，宜实地丈量界址边长和房屋边长并采用几何要素法计算土地面积和房屋面积。对于海域和耕地、林地、园地、草地、水域、滩涂等用地，既可选择解析法也可选择图解法获取界址点坐标并计算土地（海域）的面积，如果其上存在房屋等定着物，则宜采用实地丈量其边长并采用几何要素法计算房屋面积。

不动产权籍调查按照准备工作、权属调查、不动产测量、成果审查入库、成果整理归档的次序开展工作。不动产权籍调查内容主要参照（国土资发〔2015〕41号）《国土资源部关于做好不动产权籍调查工作的通知》中的附件“不动产权籍调查技术方案”。

3.不动产权籍调查与地籍调查的异同点

从工作角度看，不动产权籍调查和地籍调查之间的异同点主要体现在权属调查、坐标系统、软件功能等方面，其中权属调查是这几个要素的核心，因此，理清权属调查的关系，也就抓住了两项调查工作的龙头。

3.1 不动产权籍调查与地籍调查的相同点

在土地权属调查方法上，二者均遵循地籍调查的权属调查要求，耕地的权属调查方法都依照《农村土地承包经营权调查规程》（NY/T 2537）执行；对于地籍测量的技术、方法和精度要求二者基本一致，同时，其界址测量方法和程序均按照地籍测量的界址测量要求执行；软件功能主体上遵循地籍调查功能。

3.2 不动产权籍调查与地籍调查的不同点

3.1.1 权属调查

不动产权籍调查的权属调查方法中增加了房屋的权属调查方法，其方法按照《房产测量规范》（GB/T 17986.1）执行。

在编码规则方面，不动产权籍调查的不动产单元代码采用七层28位层次码结构，由原有的地籍调查19位宗地代码与9位定着物代码构成。是原有地籍调查的地籍编号的延伸。

在调查表格方面，不动产权籍调查表涉及的地籍调查表与地籍调查规程中的地籍调查表增加的内容：一是为了衔接不动产涉及的地类，增加了概念的外延，如将权利人分为使用权、所有权两大类，同时内容中增加了土地承包经营权、林地使用权、草原使用权、水域滩涂养殖权等法律规定的权利；二是增加了“土地权属来源证明材料”、“不动产单元号”、“等级”、“价格”等内容；

在图件方面，不动产权籍调查和地籍调查的图件成果主要区别是在地籍调查图件的基础上，增加了不动产单元图，而不动产单元图包括宗地图、房产分户图等,其中不动产单元中的宗地图与地籍调查中的宗地图区别在于用加粗黑线表示建筑物区分所有权专有部分所在房屋的轮廓线，如果宗地内的建筑物不存在区分所有权专有部分，则不表示。

3.1.2 坐标系统

在坐标系统方面，地籍调查的坐标系统宜采用1980西安坐标系，也可采用1954年北京坐标系统、2000国家大地坐标系统、地方坐标系统或独立坐标系统，这些坐标系统应与1980西安坐标系统联测或建立转换关系。不动产权籍调查的坐标系统要求在过渡期间，在同一县级行政区域内，宜采用地籍图的坐标系统和投影方法，并适时建立与2000国家大地坐标系的转换关系。

3.1.3 软件功能

在软件功能方面，增加了根据政策和权属、宗地几何面积等相应的内容。在面积计算方面，不动产权籍调查在面积计算工作中增加了“房屋面积测算”内容，房屋面积测算方法按照《房产测量规范》（GB/T 17986.1）执行。

4.结束语

从以上不动产权籍调查和地籍调查的内容及其相同点和不同点梳理和分析可以看出，不动产权籍调查是以地籍调查为基础，在此基础上进行了扩展，使其符合土地、房屋、林木、海域等不动产调查的需要。并以宗地为依托，有序地开展土地、房屋等定着物的日常权属调查和测量工作，避免因调查基础不一而可能导致的权利交叉、重叠、信息不对称等问题，依法保护权利人的合法权益。按照不动产登记的总体要求，以现有地籍调查成果为依据，充分利用土地、房屋等各类不动产调查、登记、审批、交易等资料，开展日常不动产权籍调查，保持调查工作的连续稳定，基于此，在今后的地籍调查工作中建议考虑如下几方面内容：

1.地籍调查的坐标系统应与1980西安坐标系统和2000国家大地坐标系统同时联测或建立转换关系；

2.地籍调查的编码规则应根据其宗地代码的关联性，建立新旧代码的对照关系，为以后数据库数据转换奠定基础；

3.调查档案和图形应以地籍调查为依据，逐步梳理已有档案与数据库的关系，并将数据库按照地籍调查的要求标准整理完善，在此基础上，整体转换为不动产权籍调查数据库，为实现不动产的统一登记工作奠定基础。

参考资料

[1]国土资发〔2015〕41号.国土资源部关于做好不动产权籍调查工作的通知.2015.

[2]中华人民共和国土地管理行业标准.地籍调查规程（TD/T1001-2012）.2012.

[3]中华人民共和国国务院令第656号.不动产登记暂行条例.2014.

[4]中华人民共和国农业行业标准.农村土地承包经营权调查规程（NY/T 2537).2014.

仲裁庭的调查取证权 篇4

一、法官调查取证权和程序正义之间的冲突

程序公正是诉讼制度的内在价值之一, 是诉讼制度的基础。“程序是现代法治的醒目标志。没有法治依然有实体问题, 但没有程序, 就没有法治可言。法治在一定意义上说, 就是程序治。” (1) 在我国民事诉讼中, 当事人和法院分担了调查取证权。而法院拥有的调查取证权, 却受到了质疑。主要是与程序正义之间的冲突。一方面, “任何人都不能充当自己的法官”。而法院调查取证, 打破了法院与诉讼当事人之间等腰三角形的基本诉讼结构, 破坏了当事人之间的平等地位。另一方面, 法院参与民事诉讼调查取证会对案件先入为主地形成成见, 使得案件审理失去公正的基础, 造成对当事人诉讼权利的忽视和对民事权益的侵害, 并使得法官未审先判, 这显然违背了程序正义的。

二、法官调查取证的的障碍及职业风险

(一) 法官调查取证中的现实障碍分析

我国民事诉讼法规定, 凡是知道案件情况的人, 都有义务作证。因此, 知道案件情况的人, 都应当配合人民法院的审判工作, 向法庭陈述自己耳闻目睹的事实或者间接了解的情况。但是在实践中, 受中国“熟人社会”的影响, 大多数人基于趋利避害的思量, 往往会拒绝提供证据材料。我国《证据规定》第37、38、39、40、75条虽然设置了证据交换制度以及当事人妨碍举证的推定制度, 但这些规定原则性较强, 在实践中缺乏可操作性。

(二) 法官调查取证的职业风险分析

近年来, 我国各地相继发生了不少针对法官的暴力事件:2000年10月11日, 河南籍李某夫妇不满判决, 强行冲入法院并殴打司法工作人员;2002年4月21日, 吉林省柳河县刘某拿刀刺向了该案审判长;2005年7月5日, 两名河南法官在山西送达时, 遭遇被告方疯狂堵截。就笔者现工作的法院, 在开庭和执行过程中, 法官 (包括法警) 被当事人围攻、撕坏制服、毁损办公用品的事也常有发生。当然, 造成这些情况的原因很多, 而讨论这些原因并不是本文的内容, 笔者这里只是设想, 即使是在有保安配备、法警巡逻以及众多安保措施的法院大楼里, 都会出现针对法官的暴力事件, 在法官外出调查取证, 而法官调查取证的地点大多又是深入当事人住宅等地, 其人身安全又如何能得到保障?

此外, 盲目扩大法官的调查取证的范围, 亦会扩大法官的职业风险。2001年9月发生在广东省四会市法院的“莫兆军”案, 在这里笔者只是从法官调查取证权的角度来看, 如果盲目扩大法官调查取证的范围 (该案是否属于2001年《证据规则》所规定的涉及他人合法权益或许值得我们反思) , 或者当时莫兆军审理案子的被告张坤石夫妇申请法官调查取证, 作为经办人的莫兆军是否有义务去查明案件的真相?而这种情况下, 由于案情客观真相的无法复制性, 最终案件事实很可能会处于真伪不明的状态时, 莫兆军做出不利于被告张坤石夫妇的判决, 其是否又会构成玩忽职守罪?

三、完善我国法官调查取证权的设想

笔者认为, 在民事诉讼中, 法官取证权有其存在的必要, 虽然面临着上述多重困境。亟需做的是合理配置法官取证权, 将其配置在一个合理的空间, 达到法院与当事人的和谐, 当事人与当事人之间的和谐, 进而更彻底地解决私益纠纷, 实现社会稳定, 实践社会和谐的最终目标。

(一) 法官调查取证权的弱化事项

2001年《证据规定》规定了涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的时候, 法院应依职权调查取证。笔者认为, 这一规定的合理性值得商榷。

笔者认为, 有损国家利益的事实, 如果触犯刑法, 则应由检察院取证提起公诉, 法官无需依职权调查取证。如果有损国家利益但尚未构成犯罪的, 在诉讼中, 法官可以根据当事人提供的证据宣告当事人之间的行为无效 (如双方当事人恶意串通, 订立合同等) , 在这种情况下, 法官只能根据当事人提供的证据来进行认定, 而不能依职权收集证据后裁定, 否则就违反了法官的中立性。因此, 笔者建议, 应当取消有关涉及“国家利益”的事项由法院依职权调查取证的规定。

其次, 关于涉及公共利益的事项, 所谓“社会公共利益”, 本身就是一个十分抽象的概念, 我们不能抽象地谈论所谓社会公共利益, 必须依照法律的具体规定来确定具体的利益。否则, 所有涉及社会的事实, 都可能成为社会公共利益的事实, 成为职权扩张和膨胀的理由。国家的利益和社会的利益, 最容易成为权力扩张的理由。 (3) 因此, 笔者认为, 亦应取消关于涉及“社会公共利益”的事项由法院依职权调查取证的规定。

再次, 对涉及可能有损他人合法权益的事项, 笔者建议, 应予以取消。对于“他人合法权益”本身这一概念所涉及的范围宽泛而又十分不确定, 如果法院一一进行查证, 会使法官不胜其烦, 使得有限的司法资源浪费在日复一日的调查取证之中, 不利于诉讼效率的提高。

(二) 法官调查取证权的强化事项

对于部分案件特别是婚姻家庭案件中, 要强化法官的调查取证权。因为婚姻家庭案件不同于一般的财产纠纷案件, 这类案件主要涉及人身权的法律保护, 而且, 这类案件还与社会发展状态、社会群众的家庭感念、男女在家庭中的地位以及未成年人的保护等具有密切的联系, 并且, 在审理这些案件时候, 社会文化传统、生活能力、经济收入、男女情感、职业条件、伦理操守、个人品行、性格爱好都会对婚姻家庭关系带来诸多影响, 都应作为法官对这类案件进行依法审理时所需要考量的因素。正是基于这种差异, 一些国家在审理一般婚姻家庭案件采取了与其他一般财产案件所不同的模式, (4) 在这种案件中, 法官除了要求当事人对其诉讼主张负有证明责任外, 还可依职权主动去调查收集证据, 法院的裁判不限于当事人所主张的事实。保护弱者是法律制度变迁的基本价值取向, 是社会高度文明的体现。法院对双方当事人利用诉讼资源能力处于不平等状态予以矫正, 使其达到相对平衡状态, 实质上使由于当事人运用诉讼资源能力的不平等所导致的程序不公正在法院的参与下尽量趋于公正。

我国现行《民事诉讼法》以及《证据规定》并未对包括婚姻家庭关系案件在内的有关身份的案件, 设置一些必要的显著区别于其他案件的诉讼证明原则。笔者建议, 应明确赋予法院在人身关系诉讼中依职权主动调查收集证据的职权, 因为对于妇女、儿童等社会弱势群体, 应给予更多关注, 这对促进家庭和谐, 社会的全面发展, 稳定与巩固社会的基础具有重大意义。

(三) 律师取证权及法官释明权

我国民事诉讼法在学习西方的时候, 并没有赋予律师以广泛的调查取证权, 当然, 考虑到当初我国律师队伍人员素质参差不齐的前提下, 这一做法确实有其一定程度的合理性。但随着法制建设的逐步推进, 我国律师队伍人员素质已取得了很大提高, 赋予律师一定的调查取证权的呼声日益高涨。现实司法实践中, 律师很难向有关国家机关、社会团体、事业单位直接进行调查取证, 大多数部门会将律师拒之门外, 有的还会拿出相应的红头文件。目前, 除工商行政管理局等少数国家机关直接接待律师的调查取证要求之外, 而其他公安、银行、税务等部分一般不受理律师的调查取证。为此, 笔者建议, 应赋予律师队伍以一定范围的调查取证权利, 并在实务中保障好律师的调查取证权, 如此, 才能更好地维护社会的和谐。

此外, 除强化律师调查取证的权利外, 在民事诉讼的证据收集过程中, 法官亦应行使释明权以指导当事人收集证据: (1) 法院具有告知当事人收集证据的释明义务。在当事人把起诉状提交法院后, 法院有义务告知当事人收集和提供证据, 并告知其如果不积极收集和提供证据, 将会承担的不利法律后果。 (2) 法官具有对证据能力给予释明的义务。法官通过对证据能力的充分释明, 可以减少当事人收集证据的盲目性, 促使其重点收集具有较强证明力的证据。 (3) 法官具有告知当事人补充证据的义务。在诉讼中, 如果法官认为当事人提供的证据尚不能证明其诉讼主张时, 应及时告知当事人补足证据, 这样既可保障证据的充分性, 又可提高当事人收集证据的效率。

这里需要明确两点:第一, 法官的释明仅是补充性质的;其次, 法官的释明只是指导性质的, 并不具有强制性。

(四) 完善法官对妨碍证据收集行为的制裁权

如前文所述, 由于法官对当事人拒绝提供证据的处罚权不足, 造成法官取证权的无法落实。德国的民事诉讼法规定:如法院依一方当事人申请提出证书命令而对方当事人不服从, 法院可以认定申请人关于该证书的性质和内容的主张视为已得到证明。 (5) 日本在此方面的规定是:对不履行证据提供义务的证人、鉴定人、当事人, 法院可处以罚款、拘留的民事以及刑事制裁措施;对案外第三人不服从提出文书命令的, 法院可以对其处以20万日元以下罚款。 (6)

故此, 笔者认为有必要在借鉴德、日两国相的司法经验, 建立健全我国的证明妨碍排除制度:不论是过失还是故意, 不论在诉讼之前, 还是诉讼中, 如果发现有负证据提供义务的当事人、案外人不予作证, 使得负有证明责任的当事人以及法官难以取得证明案件事实所需要的证据, 法官都应对其适用民事诉讼强制措施。

摘要：民事诉讼证据制度作为民事诉讼中的一项重要制度, 法官取证权有其存在的必要, 亟需做的是合理配置法官取证权, 将其配置在一个合理的空间, 达到法院与当事人的和谐, 当事人与当事人之间的和谐, 彻底地解决私益纠纷。

关键词：诉讼证据,程序正义,法官调查取证

参考文献

①肖建国著, 《司法公正的基础》, 载《中国司法审判论坛》第一卷, 第36页。

②张卫平著, 《民事诉讼基本模式:转换与选择之根据》, 载《法学论坛, 现在法学》, 1999年第6期。

③张卫平著, 《民事诉讼法》, 法律出版社, 2004年版, 第59页。

④毕玉谦著, 《民事证据原理与实务研究》, 人民法院出版社, 2003年版, 第459-460页。

⑤参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》第427条。

仲裁庭的调查取证权 篇5

调查取证权

李红

抗诉是目前我国立法所明确规定的检察机关对民事审判活动进行监督的唯一方式，是“以权力制约权力”的一种监督。2007年新修订的《民事诉讼法》增加了民事抗诉的条件，充分体现了程序正义地位的上升，但对检察机关在民事抗诉中的调查取证权并未在期待中出现。法学界对于检察机关在民事抗诉中是否可以在审查抗诉案卷外，进行调查取证，一直有较大的分歧意见。近日，陇南市人民检察院民行处办理了一起抗诉案件，其中县检察院运用了调查取证权，发现了能够推翻原判决的新证据，并对该案的抗诉。由此引发笔者对检察机关调查取证权的思考。

一、基本案情

徽县泥阳镇村民童某在修建砖木结构偏厦房和前檐廊檐并在廊檐上搭建石棉瓦简易灶房时，占用了房后是一条东西走向历史形成的大路路面。影响了邻村村民和该镇供销社的通行。被该镇供销社、该村村委会、和村民郭某以侵占路面、要求拆除非法建筑为由，向县人民法院提起诉讼。县法院审理后认为，三原告仅提供了自写的书证，不能证实被告实际侵占了路面，修建了非法建筑。三原告应承担举证不能的不利后果，判定驳回三原告的诉讼请求。三原告不服判决，向徽县人民检察院申诉。

徽县检察院在审查案卷的基础上,进行了调查取证.查明被告的全权诉讼代理人童红云未在庭审中向法庭提交徽县人民政府徽集建（1991）字第06917号集体土地建设用地使用证，该证四至明确，房屋长、宽清楚。经检察机关提取 核对该证,并向董红云调查，其本人承认超建、超占的事实存在，并承认在原审中作了虚假供述。这一新的证据，足以推翻原判决。遂提请陇南市院抗诉。市院经审查，作出了抗诉的决定。

二、立法现状 从我国立法现状来看，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》均规定了人民法院在民事诉讼和行政审判活动中有调查取证权，但检察机关是否有调查取证权并未有充分的法律依据。仅《最高人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》对此做了规定。第十七条规定，人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不应进行调查。第十八条规定，有下列情形之一的，人民检察院可以进行调查:(一)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的;(二)当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的;(三)审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的;(四)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。检察机关内部对检察机关的调查取证权以《办案规则》的形式加以规定，其适用效力是有限的。且对程序性违法行为检察机关是否有调查取证权也没有规定，这与新修订的《民事诉讼法》构成明显的不和谐。

三、对检察机关赋予调查取证权的必要性 依据以上案例、立法现状以及办案实际，笔者认为，行使调查取证权，对民事行政监督确有必要，理由如下：

第一，检察机关的民事抗诉权作为检察权的一种，理应包括调查权。“实际上，每一项国家权力的正常运作和实现，都不是一件轻而易举的事，都必须辅之以必要的手段和措 施。”民事抗诉案件中检察机关调查权作为检察权的一项子权力，是公权力的一种，也应当配臵相应的保障制度。否则，民事抗诉中的调查权就只能是作为一个法律概念而存在，而不能成为检察实践中运行的权力。检察机关作为国家法律监督机关，享有法律监督权，这是宪法明确规定的。而完整的检察权不能仅仅由起诉权和批捕权一张嘴和一个图章构成，应当包含同样具有追诉意义的侦查权。同时，还应当赋予检察机关在民事行政诉讼中的调查取证权。需要说明的是，检察权对民事行政诉讼的介入，不能视为检察机关对民事行政诉讼当事人的代理，其意义在于对民事行政方面严重违法行为的社会否定，进而引起形式上的国家追诉或国家干预。所以，调查取证权对民事抗诉有效运行具有重要功能，是依法进行民事检察监督的重要保障。

第二，调查取证权是保障抗诉权顺利实施的重要措施。在现行法律制度下，检察机关要实施抗诉权，办理抗诉案件仅仅通过书面审查方式，即借阅原审审判卷宗。在审判案卷不能全面反映审判过程与裁判结果合理性的情况下，要查明真相，调查取证是基本的、必要的手段和措施。通过调查取证，了解法院审理案件的情况以及裁判的合法性，是检察机关履行监督职责的重要保障，这也是检察机关履行民事诉讼监督职责的必要前提。若检察机关通过调查取证认为原审判决是正确的，还可以帮助做好申诉人的服判息诉工作，既维护了司法权威，又减少了申诉人和被申诉人的诉累和诉讼成本。如果连调查取证这样基本的职权也不赋予的话，就会难以胜任和担负起民事行政监督的职责，民事行政监督就③

②① 3 会流于形式，收不到应有的监督效果，更谈不上实现民事行政法律监督的目的。

其次，在由申诉人、被申诉人双方对自己所主张的事实进行举证的前提下，因为与案件审查结果的利害相关，双方都会尽力找出对对方不利的证据并隐瞒对自己不利的证据，如上述案例所述，这样就常常出现证据不足，或者可以说是证据的空白地带。检察官极有可能对某些证据产生疑问，如果不进行调查，检察官作出的决定说服力明显不足，赋予检察官调查权，有助于防止其获取片面信息，排除受到申诉人、被申诉人双方的语言及辩论技巧的影响，以及双方在枝节问题上过多的纠缠以致拖延案件审查，有利于提高诉讼监督效率。

第三是有利于维护当事人的合法权益。在我国目前状况下，公民的法律意识还普遍不高，诉讼双方当事人之间客观上存在着知识、财力、信息等方面的差别，表现在举证能力上存在着很大差异，加上我国司法救济制度还很不完善，利用检察职能予以调查取证，实行公力救助，可以弥补法院审判中可能产生的缺陷。检察官对案件中发现的疑点，进行调查取证，可以查明申诉人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，包括：鉴定结论、勘验笔录、视听资料以及不允许个人查阅的档案材料、他人的储蓄存款情况、涉及国家机密、企业技术秘密、商业秘密的证据材料；可以查明被申诉方的妨碍行为致使申诉人及其诉讼代理人无法自行收集的证据，包括：书证、物证以及其他可作为证据材料为被申诉人方占有而不宜向材料所有者调取，或调取遭到拒绝的；可以查明申诉人自身具有特殊情况，包括年迈、体弱多

④病、有残疾或经济困难的下岗职工等弱势群体在合法权益受到侵害而又无力取证的。检察机关通过调查取证，查明案件真相，既维护了当事人的合法权益，又保护了弱势群体的利益，也弥补了申诉人自行收集证据的不足。

第四是有利于有效监督法院的审判行为，有利于查处民事行政审判活动中的职务犯罪行为。检察机关对民事审判活动的监督属于事后监督，它不直接参与庭审调查、法庭辩论等过程。而所谓事后监督，就是在监督对象的行为发生终了之后，通过审查、核实、评断、裁决等过程，纠正违宪违法的事实及消除负面影响⑤。因此这种监督的事后性客观上造成了检察机关无法了解民事诉讼活动的全过程，无法听取双方当事人的陈述和辩论。大多数的抗诉案件中，对于生效裁判是否建立在充分的证据基础上，审判人员在审理该案时是否有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为等关系到生效裁判合法性的事实问题的审查判断，在很大程度上依赖于检察机关对相关事实的调查。通过调查取证，对案卷中存有疑点的地方进行重新调查，可以对在审判过程中因法官的业务能力不足而导致的不当裁定进行监督，对证据采信、收集等存在的缺点进行弥补，从而激励法官提高业务素质，增强责任感；可以对在审判过程中审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判问题进行调查，从而揭露司法腐败分子，有效维护社会公平正义。如我院2008年查办的徽县法院何敏强枉法裁判案，就是通过调查取证获得的证据，认定了何敏强的枉法裁判行为，伸张了公平正义，促进了社会和谐。

四、调查取证权对民事行政监督的负面影响。

调查取证权在民事行政监督工作中，无疑有着非常重要和积极的作用。但运用不当，则会产生负面影响。主要表现 在:一是在司法实践中审判人员对检察院调查取证获得的证据作为抗诉理由不易接受。二是调查取证权运用的过滥过多，会出现“当事人动动嘴，检察官跑断腿”的现象，既浪费司法资源，又可能导致新的司法不公，以至阻碍民行检察事业的健康发展。三是检察机关在民事、行政检察活动中进行“调查取证”，是国家公权介入私法，会打破民事诉讼活动中的“诉辩平衡”关系，也与《民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”的原则相违背，导致当事人之间法律地位不平等，违背了民法基本原则。

五、调查取证权的正确运用

以立法的形式明确规定检察机关的调查取证权，是提高检察机关监督能力的有效支撑和保障。从长远来看，势在必行。但如何正确运用调查取证权，充分发挥其在民事行政监督中的职能作用。笔者认为，应遵循以下几个原则：

一是调查取证的启动应遵循确有必要、有限救济原则。首先，要有正确的动机，在充分审查案卷的基础上，在有利于查明案件真相的前提下，发挥监督职能，启动调查取证。其次，检察机关办理民行申诉案件应以审查案件为主，积极引导申诉人举证，非确有必要，一般不予调查取证，防止检察机关包揽查证，把过多的精力投入到大量的调查取证上，而申诉人及其代理人却坐堂阅证，使举证责任颠倒。

二是调查取证的范围应遵循相对限制、有限查证原则。《民事诉讼法》第一百七十九条规定了15种抗诉事由。除第（六）条适用法律错误不用调查外，其他14种事由存在着程序违法、事实不清以及其它违法的情形，不同程度的都需要调查，才能查清事实，才能证明原裁判是否违法。所以，调查取证的范围应与《民事诉讼法》的抗诉事由相一致，不 能滥用调查取证权。三是调查取证的运用，应遵循程序公正、合理实施的原则。其一，调查取证的实施应以当事人的申请为主，以检察官的主动发动为辅，尽量从源头上就保证调查的性质不变成纯粹的侦查。同时，无论哪种启动方式，都要受到检察机关内部“承办人—部门领导—主管检察长”审批程序的严格控制，防止调查取证权的滥用。其二，在调查取证过程中，应向被调查对象出示证件，检察人员不得少于两人，并及时制作笔录。其三，检察官作为法律监督者，在审查民行申诉案件时，必须处于中立位臵。检察官通过调查获得的新证据，在庭审上由法官根据法律规定进行出示，再由当事人双方围绕着证人和证据进行质证。检察官不与控辩双方进行辩论。该新证据最终是否可以被确认、是否影响再审判决，则由法官决定。

[参考文献] ①邹建章，论民事检察监督法律关系，中国法学，1997,（6）． ②王功杰,民事抗诉调查权研究，人民检察2009,（18）．

③见刘竹冬、肖秀敏《社会公共权力配置与检察权定位分析》。④江宪法，民事检察证据运用的法理与实践．

仲裁庭的调查取证权 篇6

陕西省人民政府密函施压最高人民法院,一时引起公众瞩目。1949年以来,首次披露的中国行政权力和司法权力最高层级的对抗背后,到底是什么呢?

是煤,是蕴藏在陕西榆林——这片中国传统的贫瘠不毛之地下面的价值千亿人民币的黑色金子,催生了这幕情节曲折,关系错综复杂的悬疑推理剧。

《中国新闻周刊》几路记者深入调查发现,当地近期发生的两起矿权纠纷,起因不在于法律不健全,而是因为部分的行政权力和司法权力深深卷入到市场经济条件下不同利益主体的商业博弈中。

“陕西省密函施压最高院”事件背后所涉案件有了最新进展。《中国新闻周刊》记者获得的一份来自陕西延长石油(集团)有限责任公司(下称“延长石油”)的合同文本显示,“密函事件”利益相关当事方,陕西省十一五重点项目——陕西中化益业能源投资有限公司(下称“中化益业”)煤化工项目股权正在发生变化:中化益业旗下240万吨/年甲醇MTO项目将由陕西延长石油(集团)有限责任公司出资1.02亿元持股51%。

合同的双方力量悬殊,引人关注。陕西延长石油(集团)有限责任公司乃大型国有企业,是国内拥有石油和天然气勘探开发资质的四家企业之一,2009年实现销售收入806.28亿元、利润50.15亿元,上缴各级财政税费273.9亿元。而中化益业注册资金2亿,2006年纳税116730元,2007年全年未纳税,2008年全年纳税42061.12元。

按照合同,通过此次转让,中化益业将通过一处权属尚存争议的矿区以及并未建设的重点项目,获得超过1亿元的资金,而这些资金将直接进入陕西益业投资有限公司(下称陕西益业)账户而并非中化益业。

知情人士称,由此合同可见中化益业的急迫“套现”心理。2003年陕西省政府曾规定,“对已配置资源但又不能如期进行(甲醇)MTO项目转化的项目,省政府将无条件收回探矿权和采矿权。”陕西省发改委亦曾发文明确,未能如期转化将收回配套资源。而中化益业煤化工项目一期建设周期为2006年至2009年8月,在此期限内未进行MTO项目转化。

圈煤迷幕重重

在这份“关于中化益业的股权转让合同”中,转让方陕西益业同意延长石油持有中化益业51%的股权,中化益业的另一股东陕西太兴置业有限公司(下称“太兴置业”)则完全退出。

双方约定,延长石油分批次将资金汇至陕西益业账户。陕西益业并保证其“对所转让的股权及公司资产不存在任何抵押、质押或其他限制权力的情形及相关争议纠纷”。

延长石油一位接近决策层的员工告诉《中国新闻周刊》,该合同在2009年12月签署,并上报延长石油主管部门陕西省国资委审核。但由于延长石油内部有人质疑该项转让将国有资产流失,导致项目未能如期进行。

据了解,延长石油内部反对者认为,股权转让涉及巨额资金,中化益业煤化项目是否投资建设本身就是个问题,评估资金还如此之高,将导致国有资产流失。

《中国新闻周刊》通过其他渠道证实,这位员工所称的“评估”是指,早在2009年5月,中化益业、陕西中化益业能源有限公司和延长石油委托陕西正德信资产评估有限公司,就榆横煤化学工业区一期在建项目和榆横矿区波罗煤矿在建工程进行资产评估,以便为双方的股权转让合作提供基础。

在两份分别厚达数百页的评估报告中,评估公司提出,评估所使用信息均由委托方提供,并假定所有信息真实有效。

两份评估报告显示,委托方即上述三家公司分别承诺,报告所涉及的的土地使用权证无纠纷;而陕北榆横矿区波罗矿井探矿权为委托方购买取得,探矿权证正在办理之中,产权无纠纷。

事实则是,中化益业煤化工项目配套煤炭资源波罗矿井本身即处于争议之中。此外,多种证据显示,中化益业煤化工项目本身也处于开工未建状态。

早先,中化益业曾意图在项目获批之后直接建矿井采煤。2006年中化益业煤化工项目开工典礼之后,建筑队就开进了波罗矿井,并建成分别深400米的采矿井两口。

榆林当地人士告诉《中国新闻周刊》,煤化项目未建而矿井先期开工,圈煤的意图是显而易见的。但采煤行动最终却因为波罗矿井权属司法争议另一当事人赵发琦的介入而终止。

赵发琦所拥有的榆林市凯奇莱能源投资有限公司(下称凯奇莱)正是波罗矿井“一女二嫁”权属未定司法纠纷中的当事方。

2003年8月,拥有波罗矿井采矿权的陕西省地矿局地质矿产勘查开发院(下称“西勘院”)与凯奇莱签订《合作勘查合同书》。双方约定,凯奇莱支付西勘院前期勘探费用1200万元,后者同意前者拥有该普查项目勘查成果80%的权益。

但随后,西勘院突然通知凯奇莱,以“合同内容与2003年10月22日陕西省人民政府召开的21次会议纪要有关政策不相一致”为由,表示无法按照合同约定实施,不收取约定费用。

《中国新闻周刊》了解到,“21次会议纪要”是指2003年10月22日陕西省政府常务会议决定:对省政府前几年已给予一些煤田探矿权的单位,一律视作代表政府实施地质勘查,探矿权人无权处置矿权,其探矿权是否转让、转让给谁,如何转让,一律由省政府根据基地建设总体规划和转化项目落实情况作出决策。

是次会议明确,“对在陕北已落实的MTO转化项目,由省政府统一配置相应的煤炭资源”。由此,MTO转化项目成为获得煤炭资源的敲门砖。

中化益业煤化工项目正是中化益业拿到的敲门砖。作为配套资源,“中化益业煤化工项目”得到面积多达340平方公里的榆横矿区波罗矿井。2006年的勘探显示,该井田各类资源量超过20亿吨,以市场价计算,价值惊人。

该项目一期60万吨甲醇工程2006年6月正式开工,让中化益业公司董事长刘娟“面子”有光的是,多名中央和陕西省政要出席了开工仪式。根据官方文件,项目应该于2009年8月建成投产,总投资23亿元人民币。

但正是这一“已经”投产的重点项目引发了广泛的质疑。知情人士说,该项目自开工典礼之后,从未真正在MTO转化项目上进行过建设,所谓“投产”不过是写在纸上的谎言。

多种证据表明,该重点项目开工后并未建设。这种观点亦在官方得到证实。《中国新闻周刊》获知,该项目在2006年、2007年连续列入陕西省重点项目年度计划,但在计划竣工年度却不见踪影。对此,陕西省发改委主管“转化”项目的石油天然气处人士表示,重点项目在无法正常推进的情况下将从年度计划中拿下。

榆林市发改委一位官员亦向《中国新闻周刊》证实,“中化益业煤化工项目自2009年后,就处于停建状态。”

“一女二嫁”风波未息

在西勘院通知凯奇莱公司表示因与陕西省政府“21次会议纪要”不符,“无法按照合同约定实施,不收取约定费用”后,赵发琦给时任省长陈德铭写信反映问题。

在陈德铭的过问下,陕西省政府责成省国土资源厅协调,最终形成了2005年11月8日作出的陕国土资办发[2005]65号《关于协调解决榆林市横山县波罗——红石桥地区煤炭资源合作勘查争议情况的报告》,报省政府办公厅。

在该报告中,陕西省国土资源厅认为,“西勘院与凯奇莱公司双方承诺愿意承担风险,也愿意按照陕西省政府有关规定进行合作勘查,符合国家法律、法规要求,可同意其合作勘查。”

但就在刚做出上述协调处理意见两个月后,陕西省国土资源厅向陕西省人民政府报送“关于中国化学工程集团有限公司(下称“中化集团”)、香港益业投资有限公司(香港益业)参与波罗井田煤炭资源勘探工作协调意见的请示”。

“请示意见”中提出:“按照中化集团和香港益业出资,西勘院负责勘探工作,勘探成果归出资人所有的原则,待‘甲醇MTO项目经主管部门核准立项后,由西勘院依法将该井田探矿权转让给项目开发业主。”从后来的系列文件来看,煤化项目与煤炭资源各自的开发业主正是与中化集团、香港益业都无关系的中化益业以及陕西中化益业能源有限公司。

“波罗井田”面积约340平方公里,而赵发琦与西勘院持有的“横山县波罗——红石桥地区煤矿普查”探矿权,在波罗井田范围内的面积约为258平方公里。实际上意味着,凯奇莱公司与西勘院合作勘查区域大部分落入其中。赵发琦的说法是,当时凯奇莱公司与西勘院前期合作已经探明煤炭储量惊人,被对方看中其中价值。

此后,形势对赵发琦越来越不利。即便是陕西省国土资源厅征求相关部门意见向省政府进行上述请示时,时任省长陈德铭仍批示“原西勘院与凯奇莱的纠纷请妥处”。

但显然,矛盾并未被“妥处”。2006年4月14日,在与凯奇莱的合同未得到妥善解决的情况下,西勘院与刘娟担任法人的“香港益业”签订了关于“波罗井田”的合作勘查合同书。

当年5月,凯奇莱将西勘院起诉至陕西省高级人民法院。随后,陕西省高院一审判决凯奇莱胜诉。陕西省高院认为,凯奇莱公司与西勘院“双方所签订的2003年8月25日合作勘查合同是双方真实意思表示,内容不违反法律、法规的强制性规定,应认定合同有效。”

随后,西勘院上诉到最高人民法院。这意味着,争议矿区仍处于权属待定状态。但就在二审期间,陕西省政府以密函送达最高院,函中称“如果维持省高级人民法院的判决,将会产生一系列严重后果”,“對陕西的稳定和发展大局带来较大的消极影响”。

赵发琦怀疑,此举有猫腻。国家发改委2006年对陕西省发改委“关于开展横榆矿区波罗煤矿建设前期工作的请示”复函显示,该矿为“增强煤炭供应能力,满足国民经济对煤炭的需求,同意开展前期工作。”

赵发琦据此认为,“虽然省发改委不愿公开请示函,但从复函可以看出,项目并不是以MTO转化的名义进行申请,而是偷梁换柱成了‘增强煤炭供应能力,这明显是有关部门在协助圈煤。”

侦查阶段辩护律师调查取证权新探 篇7

关键词：辩护律师,侦查阶段,自行调查取证,申请调查取证

一、新《刑事诉讼法》视野下侦查阶段辩护律师有无调查取证权之探讨

( 一) 实然层面: 辩护律师在侦查阶段不享有调查取证权

1. 缺乏直接的立法依据

有关律师在侦查阶段权利的规定, 主要体现在《刑事诉讼法》第36、37、41条, 《律师法》第33、35条, 《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第11、12条以及《人民检察院刑事诉讼规则》第145、146、150、151条这些法规中。

首先, 新《刑事诉讼法》第36条、37条集中规定了辩护律师在侦查阶段所享有的各项诉讼权利, 这两条是在原《刑事诉讼法》第96条的基础上修改而成的, 但没有规定辩护律师的调查取证权。再来看第41条的规定, 第41条将辩护律师调查取证分为自行调查取证和申请调查取证, 自行调查取证需要经过证人或者其他有关单位和个人同意, 向被害人取证的, 还需经检察院和法院的同意; 申请调查取证需经过检察院和法院的同意。但此条没有解决律师开始享有调查取证权的诉讼阶段问题, 也即没有赋予侦查阶段辩护律师的调查取证权。因而, 在新《刑事诉讼法》的视野下, 有关辩护律师在侦查阶段是否享有调查取证权, 我们得出的结论只能是否定的。

其次, 来分析下《律师法》第35条的规定。该条规定受委托的律师可以申请人民检察院、人民法院收集证据, 即律师只能在审查起诉和审判阶段申请调查取证, 但没有赋予其在侦查阶段可以申请侦查机关调查取证的权利。另外该条第二款中“律师”的范围应该是承接前款, 整体理解来看, 第二款只是取消了律师调查取证受限的问题, 并没有解决律师调查取证的诉讼阶段问题。总的来说, 该条的规定是以刑事诉讼法的规定为基础的, 仍然没有脱离诉讼阶段的限制。[1]因此, 新《律师法》虽然取消了对律师调查取证的限制, 但是也没有明确赋予侦查阶段律师调查取证权。

最后, 我们再来看看《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》以及《人民检察院刑事诉讼规则》的规定, 这两部司法解释同《刑事诉讼法》第36、37条的规定相似, 只规定了律师在侦查阶段的提供法律咨询权、代理申诉权、会见权等, 同样没有涉及到侦查阶段律师的调查取证权。

2. 职权主义的刑事诉讼结构限制

在1996《刑事诉讼法》修改之前, 我国刑事诉讼是典型的超职权主义诉讼模式, 公检法之间是“流水作业式”的诉讼结构, 控辩双方没有平等可言, 侦查阶段由侦查机关主导程序进行, 被追诉方委托律师是无权介入侦查阶段的; 1996年《刑事诉讼法》修改后, 在原来的超职权主义诉讼结构中适当引入了当事人主义的成分, 审判阶段中开始采取控辩对抗, 由此我国刑事诉讼构造变成了“公检法机关之间的流水作业 + 审判阶段的控辩对抗”。尽管《刑事诉讼法》按照控辩对抗的要求, 赋予了律师在审查起诉和审判阶段的调查取证权, 但这并没有改变我国职权主义诉讼模式的本质, 侦查阶段控辩双方的地位还是不平等。2012年《刑事诉讼法》再次修改时更加大量吸收英美法系的当事人主义, 将“尊重和保障人权”纳入立法, 并首次赋予了侦查阶段律师介入诉讼的“辩护人”身份, 但这仍没有改变我国刑事诉讼职权主义模式的构造。无论《刑事诉讼法》如何进行修改, 如何吸收西方的当事人主义因素, 职权主义模式的基础在我国是根深蒂固的, 因为这与我国经济、国家、社会制度以及文化传统的产生和发展是密切相关的, 对抗制侦查模式在我国短时间内还是很难建立的。而辩护律师在侦查阶段享有完全的调查取证权是与当事人主义的对抗式侦查模式相适应, 因此, 在我国职权主义模式下是很难赋予辩护律师在侦查阶段享有完全的调查取证权的。

( 二) 应然层面: 新立法背景下应赋予辩护律师在侦查阶段享有调查取证权

侦查阶段辩护律师享有调查取证权是一个国家刑事诉讼制度的完整性、民主性、科学性的表现, 是一个国家的人权保护的重要措施。而且建立科学的侦查阶段律师调查取证权制度是无罪推定、程序公正等司法理念的必然要求, 也是我国目前刑事诉讼司法实践的迫切需求。纵观域外不论是英美法系还是大陆法系的法律规定及其实践, 律师在侦查阶段都享有一定的调查取证权。所以, 应该赋予侦查阶段律师有限的调查取证权, 并从法律制度上保障律师在侦查阶段能充分行使调查取证权。从前面的实然角度分析来看, 律师在侦查阶段是不享有调查取证权的, 但从我国《刑事诉讼法》修改的背景和目的来看, 赋予辩护律师在侦查阶段享有调查取证权存在其合理性。

首先, 2012年新《刑事诉讼法》将侦查阶段律师的名称由“辩护律师”更改为“辩护人”, 表面上看这只是一种简单的“形式”或“名分”上的变化, 实质上却应该直接关系到侦查阶段律师诉讼权利体系的整体变革, 事关“侦查阶段律师享有哪些权利之争。”[2]新《刑事诉讼法》第37条对辩护律师的会见权予以了进一步具体化、明确化, 某种程度上说是立法在不断完善律师侦查阶段的辩护权, 但实际上这种细微的改动并不能真正体现对律师在侦查阶段“辩护人”地位的承认, 其只是对原有的一些司法解释以及《律师法》相关条文的“翻版”。因而若新法不规定辩护律师侦查阶段的调查取证权, 那么将难以与辩护律师在侦查阶段的辩护人身份相称。

其次, 结合刑事诉讼法的目的来看, 新《刑事诉讼法》修改后将“尊重和保障人权”写入总则, 并将该理念贯穿全文, 这不仅使宪法原则得到充分体现, 还使得我国刑事诉讼目的真正实现了惩罚犯罪与保障人权的统一。就调查取证权来看, 侦查阶段是收集、固定证据的最关键时期, 侦查机关出于自身破案率的考虑, 往往会偏向于收集犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据材料, 而容易忽视那些对犯罪嫌疑人有利的证据。若不赋予辩护律师介入侦查阶段收集对犯罪嫌疑人有利证据的权利, 难以在控辩双方之间达成平衡, 不利于案件事实的查清, 虽然能使真正有罪的人得到法律制裁, 实行刑诉法“惩罚犯罪”的目的, 但也存在无辜的人被错误追诉的风险, 不符合刑诉法“保障人权”的目的。因而, 结合贯穿刑诉法全文的“尊重和保障人权”理念来看, 应赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权。

另外, 结合辩护律师的具体职责来看, 新《刑事诉讼法》第35条规定辩护人的职责是“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”; 第40条规定辩护人“收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据, 应当及时告知公安机关、人民检察院。”辩护律师要履行上述法定职责, 就必须在侦查阶段享有调查取证权, 因为有关犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、不负刑事责任等证据, 若不经过调查取证, 辩护律师如何提供材料和意见? 如何向公安机关、人民检察院进行证据开示? 因而, 结合《刑事诉讼法》的整体体系来考察, 我们不难发现, 将第41条解释成侦查阶段辩护律师享有调查取证权更符合立法修改的基本精神。

二、侦查阶段辩护律师调查取证权的发展与完善

从前文的分析来看, 新刑诉背景下辩护律师是应该被赋予侦查阶段调查取证权的, 但同时结合我国现行立法来看, 即使承认辩护律师在侦查阶段享有调查取证权, 实践中律师调查取证仍存在较大的困难, 例如辩护律师自行调查取证时, 根据新《刑事诉讼法》第41条的规定, 辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集有关材料应经其同意。而向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集有关材料, 除了要征得询问对象的同意, 还必须经过检、法的许可; 再例如, 辩护律师在申请调查取证时, 新《刑事诉讼法》第41条规定辩护律师享有“可以”申请检、法向有关单位、个人或证人调查取证的权利, 但《最高院司法解释》第50条至53条还规定辩护律师只有当人民检察院或人民法院“认为确实有必要的”时候, 才能行使申请调查取证的权利, 这就导致法院和检察院有了较大的自由裁量权, 若检、法不批准或不同意, 辩护律师或被告即使有异议, 也无法定的司法救济途径可寻。因而, 辩护律师在侦查阶段的调查取证权若能得到真正贯彻实施, 有必要在惩罚犯罪与保障人权的双重价值取向下进行完善。

( 一) 明确辩护律师在侦查阶段的调查取证权

“错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的, 因此在一定意义上说, 真正决定中国犯罪嫌疑人、被告人命运的不是审判, 而是侦查。”[3]侦查阶段是刑事案件的开始阶段, 距离案件发生的时间最近, 代表国家权力的公安机关从这个阶段就开始着手进行案件调查, 出于自身利益的考虑, 偏向于搜集犯罪嫌疑人有罪或罪重的证据。若刑诉法能明确将辩护律师的调查取证权扩大到案件的最开始阶段———侦查阶段, 那么辩护律师就能和侦查机关一样, 在最接近案件事实的阶段收集、固定对犯罪嫌疑人有利的证据, 这不仅能使辩方与控方在侦查阶段获取证据的机会平等, 还能够更好的保护犯罪嫌疑人的合法权益, 符合新刑诉法“保障人权”的理念。

( 二) 赋予律师参与侦查机关调查取证的权利

我国目前实行的是单轨制侦查模式, 强调代表国家权力的侦查机关在收集证据时单方面地依职权主动进行, 犯罪嫌疑人及其律师只能被动地服从和配合。这是因为“赋予侦查阶段律师调查取证权不仅仅是一项权利的增加那么简单, 它涉及到诉讼构造、侦查模式、辩护制度等一系列刑事诉讼框架和制度层面的内容。”[4]因而, 赋予辩护律师侦查阶段完全彻底的调查取证权是不明智的, 也是不现实的。另外, 从《刑事诉讼法》第41条的规定来看, 无论是在自行调查取证还是申请调查取证中, 我国辩护律师都存在着强制调查取证的困境。结合单轨制侦查模式来看, 希望通过变法修律来改变律师强制调查取证存在的困境, 短期内可能很难实现。这就需要我们在赋予侦查阶段辩护律师一定调查取证权的前提下, 完善辩护律师参与侦查机关的调查取证活动的权利, 以此来弥补我国现行职权主义诉讼模式下的不足, 例如赋予律师在侦查机关询问犯罪嫌疑人、证人以及一些搜查活动时的在场权。

( 三) 建立辩护律师调查取证的救济机制

法谚曰: “无救济就无权利。”根据《刑事诉讼法》第41条的规定, 虽然法律确定了辩护方调查取证的权利, 但无论是自行调查取证还是申请调查取证, 当面对检、法作出的不准许或不同意的决定时, 辩护律师没有任何救济措施可言;另外, 在律师自行向证人收集证据材料时, 常常会因为“法律并未规定强制证人向辩护律师履行作证义务的保障性条款, 作证与否的主动权完全在证人的手里, 留给律师的只能是一厢情愿的期待权。”[5]因而为了真正保障律师的调查取证权, 有必要建立一套切实可行的救济机制。首先, 当辩护律师申请调查取证或者自行调查取证时, 为确保律师的调查证据请求权不会被司法机关以“没有必要”等理由拒绝, 可以设置专门的预审程序, 配备专门的预审法官, 由预审法官受理辩护律师的调查证据请求权; 对于没有法定理由的必须签发调查令, 并且对法定理由进行明确的规定, 但也需要对预审法官的权利加以限制, 不能赋予其侦查权。这样可以使预审法官与主审法官职责分开, 避免主审法官的主观预断, 同时还可以弱化预审法官的侦查功能。其次, 对于辩护律师参与侦查机关调查取证的在场权, 当律师参与侦查机关讯问以及搜查等侦查活动的在场权遭到侦查机关的拒绝或者设置种种障碍时, 法律可以规定侦查机关在进行询问犯罪嫌疑人、证人或者其他侦查活动时, 必须以书面形式通知辩护律师到场, 若以其它方式的, 必须由通知到的证据。另外, 讯问笔录以及搜查笔录等必须有辩护律师的签字才算有效, 若没有律师的亲笔签字, 庭审中应以证据缺乏证明力而予以排除。最后, 由于《刑法》第306条规定的模糊性, 使得律师在调查取证过程中容易遭受伪证罪、妨害作证罪的指控, 存在极大的职业风险性。为充分保障律师的人身安全, 我们可以建立完善、系统的辩护律师豁免权制度, 无论是侦查、起诉还是审判阶段, 律师为查明案件事实、履行辩护职责, 向法庭提供或出示的证据材料、提出的辩护意见, 如无证据证明属于故意伪造或者故意危害国家、诽谤他人、扰乱法庭秩序的, 不应追究辩护律师的刑事责任。

参考文献

[1]温娟.侦查阶段律师调查取证权探析[D].中国政法大学硕士学位论文, 2012.3.

[2]汪海燕, 胡广平.辩护律师侦查阶段有无调查取证权辨析——以法律解释学为视角[J].法学杂志, 2013 (11) :152.

[3]孙长永.侦查程序与人权[M].北京:中国方正出版社, 2000.92.

[4]薛向楠.侦查阶段律师调查取证权研究[J].安徽警官职业学院学报, 2012 (3) :15.

仲裁庭的调查取证权 篇8

联合国教科文组织关于教师角色的定位提出过三个判断:教师工作是一种“专业”;教师工作是一种“学习的专业”;教师工作是一种“终身学习的专业”。[1]我国《教师法》 (1993) 规定教师具有“从事科学研究、学术交流、参加专业的学术团体、在学术活动中充分发表意见的权利。”“参加进修或者其它方式培训的权利。”学界通常将教师法中提到的专业学习与专业发展权利称为“进修培训权”或“学习权”[2]。笔者以为, “进修培训权”未能涵盖教师专业学习的各种形式, 它只是作为专业学习的一种重要途径, 故用“学习权” (指专业权利, 非公民权利) 更符合实际。按理说, 教师学习权得到学者的“呼吁倡导”与法律的“保驾护航”, 应得以合理展现。近年教师学习权的总体水平虽得到较大幅度提升, 但教师学习权的普及性、均衡性、公平性仍未能妥善解决, 造成“想学的没机会”、“不想学的被学习”、“该学的没参与”、“不该学的重复学”。

二、调查方法

研究主要采用问卷调查法, 通过实施问卷、收集数据、统计分析, 试图了解当前中小学教师学习权的总体现状。

(一) 调查对象与研究工具

研究对象为温州地区11个县市区的465位教师。调查共发问卷465份, 回收447份, 回收率为96.1%。剔除无效问卷后, 检查后的有效问卷为442份。其中, 男性144名, 女性298名;大学本科95名, 大学专科学历311名, 中专高中学历36名;教龄5年以下223名, 教龄6至10年96名, 教龄11至20年123名;专任教师280名, 兼组长或段长102名, 兼行政职务60名;市区60名, 县镇中心区208名, 乡村偏远区174名。

研究工具为《中小学教师学习权》量表, 其内容包括:“学校对我提出的进修申请能充分尊重, 并予以批准。”“我能以学生的反应, 调整与改进自己教学方法。”“我可以参加各种专业学术团体或教育研究协会。”“我可参加学校或教育局举办的各种教研活动。”“在教学中, 我有机会与其它教师相互交流与合作。”“学校经常举办培训活动, 提升教师的知识与能力。”该量表的Cronbachα系数为0.90。

(二) 数据处理与统计方法

数据采用Likert式五点量表计分, 对收集来的问卷进行整理, 采用SPSS 11.5软件对数据进行处理。教师学习权的期望具体分值为:非常不希望=1;不太希望=2;希望=3;很希望=4;非常希望=5。学习权的实践具体分值为:非常不符合=1;大多不符=2;有些符合=3;大多符合=4;非常符合=5。学习权各个分项量尺最高为5, 最低为1, 理论平均数为3。学习权总体量尺最高为30, 最低为6, 理论平均数为18。各项结果分值越高, 表示教师对学习权的期望程度越强或实践情况越好, 反之亦然。

三、调查结果与分析

研究将教师学习权调查结果分为两部分:一是教师对学习权总体期望与实践情况的差异比较;二是不同背景教师的学习权实践差异比较。

(一) 教师学习权的期望与实践

汇总问卷调查数据, 将教师学习权的总体期望与实践情况列表分析, 如表1所示。

1. 教师学习权的期望

由表1可知, 教师比较渴望拥有学习权 (M=4.17) 。另外, 比较不同背景教师的学习权, 发现女性教师、5年以下教龄、普通专任、乡村偏远地区、本科学历教师的学习权期望值相对较高。在学习权具体项目中, 教师对“学校对我提出的专业进修申请能充分尊重, 并予以批准。” (M=4.29) 和“学校经常举办培训活动提升教师的知识与能力” (M=4.22) 期望较高, 而对“我可以参加各种专业学术团体或教育研究协会”期望最低 (M=3.83) 。

2. 教师学习权的实践

根据表1所示, 教师学习权的总体实践情况尚可 (M=3.32) 。这说明教师的专业学习权能得到基本保障。教师对“我可以参加各种专业学术团体或教育研究协会”的体验最为不足, 42.1%的教师认为与自己实际工作大多不符, 其原因是中小学教师较少有自己的专业学术团体, 专业学术团体很少吸纳教学一线的中小学教师。另外, 教师对“学校经常举办培训活动提升教师的知识与能力”的感受较为不足, 说明现阶段教师专业学习的主阵地并不在学校。

3. 教师学习权期望与实践的比较

调查结果证实:教师对学习权的期望与实践存在非常显著的差异 (P=0.000) , 期望高于实践, 且存在非常显著差异。这说明现阶段教师的学习权实践情况远未达到教师心中的期望值, 仍有许多工作需要改善或提高。

(二) 教师学习权实践差异的比较

教师学习权不仅在总体上存在差异, 而且不同背景教师的学习权也存在着复杂的差异, 下文就性别、学历、教龄、职务、地域因素进行比较分析。

1. 性别因素差异

由表2可知, 女性教师的学习权实践情况 (M=20.50) 优于男性教师 (M=18.65) , 男女教师之间存在非常显著差异 (P<0.001) 。其原因或许是女性教师更愿意付出更多的精力提高自己的专业水平, 更积极地参与各种专业发展活动。具体而言, 女性教师在“我能以学生的反应, 调整与改进自己教学方法。”“学校经常举办培训活动提升教师的知识与能力”方面明显高于男性教师, 且存在非常显著差异 (P<0.001) 。

2. 学历因素差异

不同学历教师的学习权实践情况存在显著差异 (F值为3.14, P<0.05) 。其中, 大学专科与中专学历教师的学习权实践要优于大学本科学历, 且存在显著差异。本科学历教师在基础教育阶段已是合格学历, 目前中小学教师攻读教育硕士还不具普遍性, 故本科学历教师很少有学历进修的机会。另外, 学校在派送教师外出学习交流方面, 通常不会以学历作为优先因素来考虑, 因此本科学历教师在学习权方面相对处于劣势。该情况一定程度上说明目前教师的专业学习主要停留于学历提升层面, 学习层次不高, 学习内容不丰富, 这一定程度影响着合格学历教师的学习权。

3. 教龄因素差异

不同教龄教师的学习权实践存在非常显著的差异 (F值为11.464, P<0.001) , 11至20年教龄教师的实践情况比5年以下教龄与6至10年教龄教师要好。教师除“学校对我提出的进修申请能充分尊重, 并予以批准”没有显著差异外, 其余5项专业学习活动均存在显著差异。另外, 11至20年教龄教师的学习权实践情况均高于5年以下与6至10年教龄的教师。其原因是11至20年教龄的教师工作经验丰富, 已步入专业成熟阶段, 能自主地处理专业上的事务;在外出听课与交流方面, 学校通常会优先考虑他们的需要, 因此他们拥有更多的专业发展机会。另外, 5年以下教龄教师属于“新教师”, 工作热情, 精力充沛, 时间充裕, 故他们与6至10年教龄的教师比较, 在“可参加学校或教育局举办的各种教研活动”具有一定的优势。

4. 职务因素差异

不同职务的教师在学习权实践情况存在非常显著的差异 (F值=5.507, P<0.001) 。教师兼任组长或段长、行政职务均优于普通专任教师, 普通教师最为不足。由于兼任组长或段长的教师大多是各学科的教学“权威”, 以“资深教师”居多, 处理专业事务方面更有话语权, 学校会优先考虑他们的学习需要。另外, 担任行政职务的教师通常会因其职务上的“便利”带来更多的专业发展机会, 他们身兼多重角色, 可以参加校长培训、后备干部培训、教导主任、德育干部培训等, 在“可参加学校或教育局举办的各种教研活动”均优于普通专任教师与兼任组长或段长的教师, 且存在非常显著差异 (P<0.001) 。相反, 普通专任教师既没有组长与段长教师的“经验”与“地位”优势, 又没有兼任行政职务教师的“职务”优势, 因此, 他们的学习权现状最为不足。

5. 地域因素差异

研究发现, 市中心区教师的学习权实践最为不足。经比较发现, 县镇中心区教师优于市区教师, 存在非常显著差异 (P<0.001) 。市中心区教师在“学校对我提出的进修申请能充分尊重, 并予以批准。”“我可参加学校或教育局举办的各种教研活动。”“我能以学生的反应, 调整与改进自己教学方法”方面最为不足, 其原因是市区学校教师人数多, 教师平时工作压力大, 加上学校管理比较“精细”, 一定程度上增加了教师外出学习的难度。乡村偏远地区教师在“学校经常举办培训活动提升教师的知识与能力”感受最为不足, 其主要原因是乡村偏远地区学校办学经费紧张, 校本培训可利用的资源较为匮乏, 故较少开展专业发展活动。

四、思考与建议

(一) 还教师学习权以本色。

勿将“专业发展”与“职务发展”混淆, 勿将专业学习权作为一种管理手段。将参加外出学习, 作为一种奖励或惩罚手段, 这两种都有违学习权的初衷。

(二) 给教师学习权以公平。

教师专业学习政策要面向全体教师, 要考虑到不同教师在学习速度、基础、动机与潜能的差异, 要创造条件让弱者上进、优者更优, 全体教师共同发展, 让不同起点的教师均能得到应有的发展, 让不同水平的教师得到适合他们自己的发展。要避免局部过度发展, 依靠少数“名师”或“骨干教师”带动“全体教师”的美好设想实际上并不十分“灵验”, 因为很多“名师”最终都汇聚到“名校”里去了。

(三) 根据学习权的实践状况制定培训政策。

教师培训政策的制定要根据教师学习权的实践情况, 尤其要关注“渴望学习的”教师与“没有机会的”教师。比如, 女性教师、5年以下教龄、普通专任、乡村偏远地区、本科学历教师的专业学习期望较为强烈, 而男性教师、5年以下教龄教师、普通专任教师、市区教师、本科学历教师的实践情况相对不足, 政府和学校应重视教师学习权的欲求和实践的差异。

摘要：研究发现, 教师对学习权的期望与实践存在较大差距;男性教师、新入职教师、普通专任教师、市区教师、合格学历教师的实践状况相对不足;不同教师在具体专业学习事务中存在诸多不合理的差异。这些差异已经影响到教师学习权的普及性、均衡性与公平性, 应采取针对措施解决教师学习权的不合理差距问题, 以保障每位教师应有的专业学习权。

关键词：教师专业发展,中小学教师,学习权,调查

参考文献

[1]转引自钟启泉.我国“教师教育”制度设计的课题[J].素质教育大参考, 2006, (2) .

仲裁庭的调查取证权 篇9

1.1研究背景

在电子信息技术迅猛发展的今天, 网上购物等电子商务以其方便快捷的优势改变着越来越多人的传统购物方式。但是, 网购等非传统购物方式存在着店家与消费信息不对称、产品虚假宣传等缺陷, 无法切实保障消费者的知情权。因此, 在网购等非传统购物方式中, 消费者合法权益受到侵害的现象时有发生。消费者反悔权的颁布和实施具有非常重要的现实意义, 也是我国法律的巨大进步。

如今, 虽然“网购7天无理由退货”的政策实施已经实施1年, 而在此前, 不少大型电商平台更是率先实行, 但从实践来看, 具体的方式和效果却不尽人意。据浙江师范大学2014年年末的调研显示, 经常使用网络购物的消费者中有高达52%的消费者对反悔权一无所知。在熟知并行使过消费者反悔权的人中, 有很多消费者反映由于退换货、维权问题和反悔权本身政策模糊等因素导致反悔权实施难, 对消费者反悔权的满意度不高。

因此, 深入探讨影响消费者对反悔权满意度的具体因素, 找到提高满意度的突破口具有重要的现实意义, 更是保护消费者利益和完善相关法律的必需举措。本文在用数据建立Logistic模型的基础上, 结合数据研究影响消费者对反悔权满意度的因素, 从中找出重要影响因素, 针对性的提出提高满意度的具体措施, 促进消费者反悔权发展完善。

1.2研究内容

1.2.1退换货流程

当买家收到了货物, 但是由于商品与卖家网上描述不符或其他商品问题及交易问题, 消费者需要申请退货。但是据调查, 大多数情况下退换货流程都比较复杂。不仅需要和商家协商退货, 还需要协调退货邮费等问题。因此, 消费者往往在繁琐的退换货流程面前终止了行使消费者反悔权的愿望。

1.2.2退换货邮费

新修订的《消费者权益保护法》 (以下简称《新消法》) 第25条第4款规定:“经营者应当自收到退回商品之日起7日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担;经营者和消费者另有约定的, 按照约定执行。”在具体实践中, 商家多以非质量问题等要求消费者承担邮费。部分消费者表示购买的大多为小型且价格中等的商品, 和复杂的退货流程及较高的费用相比, 没有很大的退换必要。

1.2.3维权时取证难易度

我国《民事诉讼法》中“谁主张, 谁举证”是一般的证据规则。但是, 由于不掌握相关信息, 消费者举证往往比较困难。同时, 因《新消法》对耐用商品和有关服务的种类并未全部列举, 而是用一个“等”字留足了类比和推理的空间, 故对瑕疵的认定更加复杂, 使消费者的投诉过程需司法和执法部门在现实生活中予以把握和认定。

1.2.4退款及时性

通过调查发现, 尽管现在有“7天退货”的硬性条款, 但还是有相当一部分的淘宝店主并未执行, 或消极应对。本来消费者已与商家协商好退款问题, 但商家往往迟迟不肯退款, 有的甚至在收到退货后还不肯退款, 这大大打消了消费者行使反悔权的积极性, 影响其对政策的满意度。

1.2.5商品完好标准

反悔权规定退货时商品不能影响二次销售, 商家往往以此为由拒绝退货。二次销售具体标准没有硬性规定, 商家往往规定商品“未使用、保持商品原样”, 但对消费者来说不拆封、不使用就无法鉴定所购之物是否为自己所需之物。所退商品是不是完好与能不能退是两回事。如何定损, 缺乏一个细致的、可操作的机制。

1.3研究方法

1.3.1文献研究法

通过不断查阅期刊、书籍和电子资料, 充分了解消费者反悔权具体实施情况, 以弥补知识的有限性和问题理解的浅陋性。另外, 通过查阅文献还能更加理性和有目的的研究问题, 减少实地调研的盲目性, 提高调研效率。

1.3.2问卷调查法

综合运用网络问卷调查和纸质问卷调查线下线上两种问卷方式, 从而获得大范围的大量的有效问卷, 以备后期分析使用。前期认真撰写针对消费者的调查问卷, 探索其对反悔权的满意度, 为后期模型分析提供依据。

1.3.3深度访谈法

在项目中, 本文主要采用非结构性访谈, 针对不同的消费者群体分层抽样和有重点的访谈, 了解他们的问题, 探索反悔权实施过程中的问题。

2 数据处理与实证分析

2.1 Logistic回归模型建立

Logistic回归分析是研究二分类或多分类观察结果与其影响因素之间关系程度的多变量分析方法, 是定量分析中经常采用的概率型非线性回归模型。

在运用最大似然估计法估计Logistic回归模型中未知参数α、β后, 模型适当性检验是确保模型合理性必不可少的步骤。拟合优度的检验结果能评价模型有效描述反应变量及模型匹配数据的程度, 类R2、序次相关指标、分类表可检验模型的预测准确性, 自变量对因变量的解释能力则通过模型的x2统计反映。

本文通过得到的样本问卷数据, 采用二分类Logistic回归模型来了解消费者对目前消费者反悔权实行过程的满意度, 得出影响多方因素对于消费者满意度的影响程度, 并根据其显著影响因素得出目前在实施过程中出现的问题, 对促进消费者反悔权的有效实行提出针对性的建议与对策。

在问卷处理中, 将因变量“满意度”的结果设置为两类, 定义选择“是”的为P=1, 选择“否”的为P=0。接下来, 将用Excel对基础问卷数据进行分析统计, 并且将问卷数据通过统计软件stata进行运算, 得出关于消费者反悔权满意度影响因素的Logistic回归方程。

2.2 调查问卷统计

本文主要通过线上发放电子问卷和线下发放纸质问卷两种形式, 问卷涉及到的主体涵盖多个阶层, 具有普遍代表性。本次问卷调查共发放问卷200份, 回收有效问卷186份, 问卷有效率为93%。本文通过整理和筛选调查问卷, 得出了诸多对满意度产生影响的因素, 以下为总结出的6大因素。

2.3 问卷分析

2.3.1 描述性统计分析

(1) 退换货流程。根据问卷统计数据, 近80%的消费者认为退换货流程的方便度不高, 其中55.38%的被调查者认为退换货流程不方便, 持强烈的否定态度。中国的电子商务在飞速发展, 但是退换货的时间延期、物流不畅、程序繁琐等诸多问题值得相关部门注意。

(2) 退换货费用。为防止消费者滥用反悔权, 新消法规定无理由退货过程中邮费由消费者承担。但是有些商品本身的价格不及或接近邮费的价格, 会使消费者对反悔权的使用产生犹豫和不满意情绪。40.86%的消费者认为邮费偏高, 而认为低的只有27.42%, 这也会对消费者反悔权满意度产生影响。

(3) 退款及时性。根据问卷统计数据, 51%的人认为商家退款非常不及时。对退款及时性表示满意的仅占20%。说明目前商家的延迟退款现象非常严重, 会使消费者反悔权行使满意度大打折扣。

(4) 维权取证难易度。对消费者来说, 维护其反悔权是有法律依据的。可现实是有52%的被调查者认为消费者依法维权的取证难度大。由于消费者处于弱势地位, 信息获取不充分, 造成取证难的局面。

(5) 商品完好标准。《新消费者权益保护法》的出台并没有具体细致的规定出二次销售的具体标准, 使其概念模糊, 模棱两可。将近80%的消费者认为商品完好标准非常不清晰, 不利于提高消费者行使反悔权的满意度。

(6) 反悔权适用范围。根据问卷调查数据, 67.2%的消费者认为反悔权的适用范围不明确, 仅有32.80%的人认为明确, 对比鲜明。究其原因, 在于《新消法》中相关规定没有清晰化、细致化, 考虑问题不全面, 造成消费者眼中的适宜退货商品与商家的标准不一致。

2.3.2 Logistic回归模型分析

为解释述问卷中的六个自变量对因变量作用效应的大小, 在对样本问卷结果赋值处理后, 使用stata对有效的186个样本数据进行Logistic回归分析运算。其中, 设“退换货流程”=“A”;“退换货费用”=“B”;“退款及时性”=“C”;“取证维权难易度”=“D”;“商品完好标准”=“E”;“反悔权适用范围”=“F”。

运算得到Logistic回归分析结果如上表所示, 样本数据的对数似然函数值 (Log likelihood) 为-821.710 745, 卡方检验统计量 (LR chi2) 为72.59, 且其对应的模型无效假设检验P值为0.000 0, 说明该模型拒绝原所有变量系数为零的假设, 模型具有显著的解释效果。

结果显示变量A、C、D的系数检验P值小于0.05, 统计性非常显著, 说明退换货流程, 退款及时性以及取证维权难易度对消费者反悔权行使的满意度有非常显著的影响, 如果改进这些因素, 将会大大提高消费者对消费者反悔权的满意度。变量B、E、F的系数检验P值在0.05~0.1之间, 统计性显著, 说明影响消费者对消费者反悔权的实行满意度的显著因素为退换货费用、商品完好标准及反悔权适用范围。从回归系数的大小可以判断这六个自变量对满意度影响程度的排序为:A>D>C>E>B>F。

3 结论及建议

在目前诸多关于消费者反悔权的研究中, 国内外学者多研究消费者反悔权具体政策的内容和综合分析, 本文对消费者反悔权的满意度的研究可谓创新之举, 弥补了以前消费者反悔权研究的不足。本文通过Logistic模型分析, 在满意度调查方面取得了初步成果, 探究出消费者对反悔权满意度的显著影响因素, 有利于针对性措施的提出。

由于消费者在维权过程中困难重重, 严重的地位不平等和维权流程繁杂等因素导致消费者维权难。相关部门应制定法规, 将消费者“拿证据维权”转换为经营者“自证清白”, 实行举证责任倒置, 以提高消费者维权的积极性。商家退换货的及时性大大影响了消费者对反悔权的满意度, 因此商家要从树立良好形象的角度, 切实及时地为消费者退换货。当今互联网尤其是移动互联网高速发展, 使人们之间的联系更加便利, 更加社群化。消费者一次不好的评论都会影响商品的后期销售, 而且其对潜在消费者的影响力更大。经营者再也不能为了蝇头小利而失去诚信, 进而失去更广阔的消费市场。商家还应与物流公司做好协调, 切实为消费者考虑, 尽量简化退换货流程, 让消费者退换货更加便捷。

参考文献

[1]李向兰, 彭纳.为消费者撑起一把保护伞——解读新《消费者权益保护法》[J].四川党的建设:城市版, 2014 (3) .

[2]陈灿平, 苗兰兰.《消法》新增之“消费者后悔权”的性质及适用[J].理论与现代化, 2014 (5) .

[3]赵红月.我国网络环境下消费者反悔权研究[D].石家庄:河北经贸大学, 2014.

仲裁庭的调查取证权 篇10

关于检察机关民事调查核实权这一称谓, 不同的学者对此有不同的认识。有学者根据该项权力表征为民行检察部门在审查民行申诉案件过程中, 依法享有的对民事审判、行政诉讼及裁判执行中的法官违法以及涉嫌职务犯罪进行调查并提出处置建议的权力而称其为“民行检察违法调查权” (1) 。也有学者将其称为“民行检察调查取证权”, 并界定为民行检察部门在审查民行申诉案件中, 对案件证据的调查核实以及对法官的违法及涉嫌职务犯罪行为的调查 (2) 。笔者认为, 民事调查核实权实质上是检察机关基于履行民事诉讼法律监督权, 通过相关法定程序和手段, 对特定范围内容进行调查核实的权力。调查核实权作为法定的授权, 其内涵并非一成不变, 而是随着社会发展不同阶段的不同需求体现出法律层面的相应规定。

结合2012 年修改的《民事诉讼法》对检察机关民行监督职能多元化的配置, 在实践中, 民事调查核实权的内涵主要体现在以下几个方面:1. 严格依法行使调查核实权。任何公权力的行使都必须严格遵守法律的规定, 民事检察调查权作为公权亦不例外 (3) 。检察机关在行使民事调查核实权时首先要建立在自身合法的基础上, 必须严格遵守《民事诉讼法》及其他相关法律的规定, 在现行法律框架内积极稳妥地履行检察监督职责。2.调查核实权的行使要保持谦抑性。对当事人申请进行调查核实的, 应把握当事人因客观原因“举证不能”的界限, 不得对私权自治性进行侵害;对依职权主动调查核实的, 应严格限定在损害国家利益、社会公共利益的情形。3.限定民事调查核实权的范围。检察机关在行使调查核实权时, 要尊重民事诉讼中的意思自治原则, 在不违反法律的情况下, 当事人可以自由处分其权利, 检察机关不得进行干预。同时, 检察机关行使调查核实权应遵循“事后监督”原则 (4) , 不得妨碍人民法院正常的诉讼活动。4.明确检察机关行使民事调查核实权的中立地位。民事诉讼双方当事人在诉讼中处于平等地位, 检察机关作为公权力机关, 介入其中一定要慎之又慎, 在行使调查核实权时必须保持中立, 不能为了片面追求案件的客观真实而滥用权力. (5)

二、民事调查核实权在司法实践中存在的问题

(一) 调查核实权的随意性问题

虽然2012 年修改的民诉法对检察机关的民事调查核实权进行了原则规定, 最高检《人民检察院民事诉讼监督规则》 (以下简称《监督规则》) 又对具体细则进行了补充, 但可操作性仍然有限。在司法实践中, 往往是根据法、检两家的关系好坏以及检察机关工作人员的自身法律素质高低来决定调查核实权的适用程度, 造成了在一些地方调查核实权“该用而不用”或“不该用而乱用”的混乱局面 (6) 。

1.调查核实权的滥用

《监督规则》在第65 条规定了检察机关行使调查核实权的具体事项, 但对启动方式, 哪些情况下是由“当事人申请”, 哪些情况下检察机关可以“依职权调查”, 并没有进行明确区分。以至于不少检察机关为了提出抗诉或者检察建议的工作需要, 过于积极的启动调查程序, 导致调查核实权行使不能以“必要性”为限。同时, 由于来自申诉人的维权压力, 检察机关在对案件的调查过程中过度关注对申诉人一方的私权保护, 调查范围甚至会超过法定范围, 往往取代了申诉方的举证责任, 打破了民事诉讼中双方当事人的控辩平衡机制, 偏离了检察机关“居中监督”的本义。

2.调查核实权的不作为

《民事诉讼法》规定, 检察机关在需要时, 可以向当事人或案外人调查核实有关情况。因此, 在案件审查过程中, 是否需要进行调查核实, 完全是由检察机关自行决定的。在实践中, 有的检察机关民行干警力量配置不足, 无力开展案件调查核实工作;有的案件承办人存在“多一事不如少一事”的想法, 不愿行使调查权。导致一些案件潦草结案, 破坏了检察机关的司法公信力。

(二) 对当事人或案外人的调查效力问题

强制性是法律区别于其他社会规范的本质属性之一, 检察行关的调查核实权虽然是公权力, 但并不具有强制力, 因此, 在行使调查核实权时, 经常会有被申请人找各种理由、拒不配合调查的情况出现。虽然《监督规则》第七十三条 (7) 规定了人民检察院调查核实, 有关单位和个人应当配合。但该条措施可操作性差, 对于国有企业、机关、事业单位等, 检察机关向其上级主管单位发出责令纠正的检察建议, 还可以起到一定的作用, 对于私人企业却没有什么效果。并且, 对不予以配合的个人应受到怎样的法律制裁也没有明确规定。因此, 在现行法律框架下, 如果被调查单位和个人不予配合, 则很难保障检察机关调查核实权的有效行使。

三、完善民事调查核实权的建议

(一) 立法上予以完善

随着《民事诉讼法》的贯彻实施, 确立了检察机关行使民事调查核实的权力。但由于法律规定的原则性, 虽然2013 年11 月发布的《监督规则》对调查核实权的适用范围、方式、措施等方面进行了较为具体的补充, 但其只是最高人民检察院的司法解释, 立法层级较低, 而且对具体的程序规定仍然有所欠缺。因此, 为了调查核实权能得到正确行使, 笔者认为, 还应该从以下几个方面予以完善。

1.规范启动调查核实权的方式

根据《民事诉讼法》和《监督规则》的规定, 检察机关启动调查核实权是“提出抗诉或检察建议的需要”, 由于没有对具体程序进行限制, 给了检察机关很大的自由决策权。司法实践中, 有“依当事人申请”和“依职权发现”两种方式, 对于检察机关行使调查核实权应当以“当事人申请”为主, 还是以“依职权发现”为主一直存在争议。笔者认为, 两种方式没有主次之分, 是否进行调查核实, 应当从案件本身出发, 在具体案件中区别对待。其一, 对损害国家利益、社会公共利益或者审判、执行人员有贪污受贿等违法情形的, 检察机关作为法律监督机关, 基于维护国家、社会公共利益和司法公正的需要, 应当依职权主动进行调查。其二, 对于只涉及公民个人利益的, 检察机关应尊重公民对自己权利的处分, 当事人没有申请的, 不应进行调查。对于当事人申请的, 也应当以客观原因造成的当事人“举证不能”为限, 否则可能造成当事人双方诉讼地位的不平等。

2.明确调查核实权的运行机制

“法律治理在一定意义上就是程序之治, 通过程序的依法实施对权力进行有效约束”。调查核实权作为一项公权力, 为实现其法律监督的职责, 有必要规范其运行程序。首先, 进一步明确调查对象。民诉法规定调查核实的对象是“当事人或案外人”, 但并没有就其范围作进一步的限定, 如果认为“案外人”包括所有与案件没有任何关系的人, 显然范围过大, 如果仅把“案外人”限定在与案件有利益关系的人, 范围又过小, 不符合检察机关法律监督的目的。因此, 笔者认为, 调查核实应当围绕原审判决中的诉讼参与人展开, 调查的对象包括原审裁判的当事人, 有独立请求权或无独立请求权的第三人, 与案件有利害关系的案外人以及原审裁决的审判人员和执行人员。其次, 确立行使调查核实权的期限。《民事诉讼法》第二百零九条规定了人民检察院应当在三个月内对当事人的审查申请作出决定, 由此可以得出, 检察机关行使调查核实权的期限也不能超过三个月。然而调查核实工作很可能采取委托鉴定、评估等措施, 调查时间往往具有不确定性。《监督规则》七十四条虽然规定了人民检察院中止审查的四种情形 (9) , 但调查核实并不包括在内。因此, 笔者建议, 将调查核实权的期限确立为三个月, 但对于需要委托鉴定、评估、勘验等无法确定准确期限的, 可以中止审查。

3.建立健全调查核实权的保障机制

《监督规定》第七十三条 (10) 规定了检察机关行使调查核实权的保障制度, 虽然明确了被调查人的法律责任, 但对不予配合的被调查人没有制定具体的处罚措施, 并且由于调查核实权没有强制性, 致使检察机关的调查核实权对被调查人不具备约束力。因此, 笔者认为, 为了保障调查核实权的顺利实施, 可以参照《民事诉讼法》第一百一十四条 (11) 的规定, 对不配合调查的单位和个人处以罚款等强制性措施。只有强化有关单位和个人的配合义务, 才能保证民事监督程序的顺利进行, 才能更好地维护司法权威性。

(二) 建立健全运行机制

1.建立纵向检察机关工作一体化机制

检察机关民行部门办理案件一直呈现“倒三角”的状态, 2012 年民诉法修改后, 这一趋势更加明显, 基层检察院民行案件日趋减少, 上级检察机关办案任务越来越重。究其原因, 主要是现行法律制度下, 当事人不能对无正当理由不上诉的案件要求人民检察院申请监督, 因此, 大多申请监督的案件均为二审判决生效的案件。而基层检察院只能对同级法院的生效裁判进行监督, 从而导致大量民事申诉案件涌入市级及市经以上检察院。而且由于基层检察院民行部门人员少, 干警配置力量薄弱, 即使有法官违法行为调查、虚假诉讼等案件线索, 也无力进行调查。因此, 笔者认为, 应当优化整合上下级检察机关的办案力量, 建立“一体化”办案机制, 由上级检察机关统一指挥、统一部署, 加强相互之间的沟通交流, 发挥各方的监督优势, 取长补短, 形成监督合力, 增强监督效果。

2.加强民行干警队伍建设

“徒法不足以自行”, 法律的实施必须依赖高素质的法律人才, 民事调查核实权的行使也需要一批优秀的检察机关民行干警。因此, 为了建设一支优秀的民行检察人才队伍, 一方面要从思想上保持清晰明确的价值导向, 正确把握权力行使的边界, 即要保证民事调查核实权的充分行使, 又要认识到监督权力的有限性, 处理好勇于监督和规范监督的关系 (12) 。另一方面要在工作中加强对民行干警的教育与培训工作, 针对调查核实工作范围广、专业强的特点, 可以通过聘请专家讲座、集中培训、岗位练兵等方式开展教育培训工作, 提高民行干警的工作能力, 促进调查核实工作的健康发展。

摘要：检察机关民事调查核实权的明确是2012年修改《民事诉讼法》的亮点之一, 但由于规定的原则性致使检察机关在实际运行中存在一些不尽如人意之处。文章从民事调查核实权的基本内涵入手, 重点对2012年《民事诉讼法》及2013年《人民检察院民事诉讼监督规则》实施后, 司法实践中检察机关行使民事调查核实权产生的问题进行系统研究, 并对解决方案提出了初步设想, 以期对调查核实权的规范运行提供参考。