电子商务立法

电子商务立法（精选12篇）

电子商务立法 篇1

“目前, 电子商务法草案初稿已经形成, 争取今年下半年提交全国人大常委会审议。”全国人大财经委副主任、电子商务法起草小组组长吕祖善在接受记者专访时称, 电子商务立法坚持问题导向, 立法宗旨十分明确, 即促进发展、规范秩序、保障权益。“立法的根本目的是为促进电子商务健康持续发展, 为此, 必须规范电子商务的基本秩序, 保障各方的权益。规范秩序是为了保障和促进发展, 既要保护消费者的权益, 又要保护电子商务经营者的权益。”

电子商务不但是零售业发展不可或缺的力量, 在其生态圈内还创造了更多的就业机会。BCG (波士顿咨询公司) 《互联网时代的就业重构:互联网对中国社会就业影响的三大趋势》显示, 仅2014年互联网行业在中国就直接创造了170多万个就业机会, 到2020年将超过350万。电子商务通过对个人、产业、经济乃至社会的影响, 不但推动了中国经济的增长和社会的成熟, 还繁荣了营销、运营、仓储、培训等衍生服务和相关服务领域。可以说, 以电子商务为传动链条的经济新常态, 正在迅速而深刻地改变着人们传统的社会观念和生活方式。

加强社会建设, 必须以保障和改善民生为重点。目前, 全球已有30多个国家和地区制定了综合性电子商务法。而我国网络交易的有关规定, 仅散见于《消费者权益保护法》《侵害消费者权益行为处罚办法》和《网络交易管理办法》以及商务部、工商总局等部门的一些规章中, 相对滞后的法律以及监管上的空白, 使得电商领域潜伏着重重危机。假货、“水货”泛滥。央视3·15根据收集来的各类信息整理出投诉前十名的行业, 其中网购高居榜首。数据显示, 网购投诉数量每年以100%的比率递增。同时, 相当多的司法案例表明, “网络钓鱼”犯罪已将主要精力放在网络支付之上, 或者说, “渔翁”们已把网络支付视为“最佳自留地”。

电子商务作为一种全新的、高效的经济模式, 由于缺少第三方交易审查机制, 这就决定了电子商务立法应当建立在秩序与安全的基石之上。不仅需要提高数字技术上的安全系数, 还要“对数据电讯效力承认, 以消除电子商务运行方式的法律上的不确定性”。一方面, 电子商务立法应“适应电子商务需要、促进电子商务发展”为首要考量。另一方面, 应尽量与联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》保持一致。在立法内容上, 着重于电子商务的民事法律制度创新, 强化对已有法律规范的法律机制创新。比如, 在电子商务立法中, 把技术规范转化成了法律要求等。

电商立法是行业健康发展的重要保障。一如京东集团首席执行官刘强东所言, 假货、“水货”是制约电子商务进一步发展的重要问题。要遏制假冒伪劣, 除电商平台要加强自律外, 相关监管政策、法规的出台也刻不容缓。与发达国家相比, 我国的电子商务立法仍处在起步阶段。从世界各国电子商务的立法看, 电子商务立法有其自身规律, 在立法中应借鉴国际通行规范, 以战略眼光看待电商立法, 提升电商立法层级和前瞻性, 避免与国际通用规则相抵触。

电子商务立法 篇2

商事交易电子化，是21世纪商事活动的基本趋势。全国人大代表于新世纪肇始之时提出了电子商务立法议案，并非偶然巧合，其中蕴涵着历史的必然性。以法律形式对电子商务这一新兴的交易形式进行规范，不仅是保障电子商务安全的需要，同时也是促进综合国力发达的战略措施。因为商法规范是当代经济发展至为重要的社会资源之一，特别是在信息经济条件下，经济发展的最关键资源不在于土地、资金，而在于科技创新和法制环境。

一、全球电子商务立法及其启示

我国计算通讯技术发展较晚，无论在电子商务实务，还是在立法与司法方面，都缺乏成熟的实践，完全靠自身经验的积累，需要较长的时间，很可能贻误发展电子商务的时机。况且，电子商务本质上是国际性的商事活动，调整电子商务的法律规范，必须以全球解决方案为其最终目标。因此，研究、借鉴国际组织与发达国家的立法经验，是我国在电子商务立法中所应做的基础工作。

1，全球电子商务立法概览

从实证法上看，近年来世界上已有许多国家和国际组织，制定了为数不少调整电子商务活动的法律规范，形成了许多电子商务法律文件。据不完全统计，目前世界上至少有40多个国家与地区已经制定、颁布了实质意义上电子商务法。而正在酝酿、起草、审议电子商务法的国家和地区就更多了。

在国际组织方面，联合国贸法会自1985年至今主持制定了一系列调整国际电子商务活动的法律文件。它们主要包括：《计算机记录法律价值的报告》;《电子资金传输示范法》、《电子商务示范法》、《电子商务示范法实施指南》;以及贸法会正在起草制订的《统一电子签名规则》等。它们是世界各国电子商务立法经验的总结，同时又反过来指导着各国的电子商务法律实践。此外，欧盟委员会于提出了的《欧洲电子商务行动方案》，为规范欧洲电子商务活动制定了框架。又颁布《关于信息社会服务的透明度机制的指令》。通过了《关于建立有关电子签名共同法律框架的指令》。

从美洲各国来看。美国的尤他州于1995年颁布的《数字签名法》(Utah Digital Signature Act)，是美国、乃至全世界范围的第一部全面确立电子商务运行规范的法律文件。目前，美国已有45个州制定了与电子商务有关的法律。另外美国的全国州法统一委员会也于197月通过了《统一电子交易法》，供各州在立法时采纳。206月克林顿签署的国会两院一致通过的电子签名法，表明美国的电子商务立法走上了联邦统一制订的道路。加拿大、阿根廷等国都制定了电子商务法。

就欧洲来看，俄罗斯联邦是最早制定电子商务法的国家之一。其1995年元月颁布《俄罗斯联邦信息法》，调整所有电子信息的生成、存储、处理与访问活动。该法赋予通过电子签名鉴别的，经由自动信息与通讯系统传输与存储的电子信息文件的法律效力。并规定电子签名的认证权必须经过许可。与该法相配套，该国联邦市场安全委员会还于19下发了“信息存储标准暂行要求”，具体规定了交易的安全标准。德国于年制定了《信息与通讯服务法》。意大利于1997年制订了《意大利数字签名法》。为了实施该法，又于19和1999年分别颁布了总统令，并制订了“数字签名技术规则”。

再从亚洲来考察，我国周边许多国家都制定了电子商务法。马来西亚早在九十年代中期就提出了建设“信息走廊”的计划，并于1997年制订了《数字签名法》。可以说这是亚洲最早的电子商务立法。同年，韩国也制定了内容较全面的《电子商务基本法》。紧接着，新加坡于年正式制订、颁布了《新加坡电子交易法》，又于1999年制订了“新加坡电子交易(认证机构)规则”和“新加坡认证机构安全方针”。印度于1998年颁布了《电子商务支持法》。菲律宾也在年制定了《电子商务法》。泰国的电子商务法也正在制订之中。

我国为了适应电子商务的发展，也已采取了一些法律措施。譬如新颁布的《合同法》，在合同形式条款中加进了“数据电文”这一新的电子交易形式。又如我国《专利法实施条例》为了适应国际通行趋势，已规定可以电子通讯方式提出专利申请。但是，与电子商务实践的需求和世界发达国家的立法相比，我国电子商务立法的进展，还有待加速进行。从电子商务专项立法来看，我国目前除了全国人大代表的议案之外，尚无正式的法律文件产生。可喜的是广东、上海、海南等地关于电子商务的地方立法起草活动正在积极进行，即将产生的地方法规可能为全国的立法提供一些经验。此外，我国香港特别行政区于2000年1月制定了《电子交易条例》。1999年我国的台湾省起草了《电子签章条例》，并于2000年3月通过了第一次审议。

2，全球电子商务立法的特点及其启示

全球电子商务立法的特点，主要表现在两个方面。一是快速，仅仅几年电子商务立法就席卷了全世界。从1995年美国尤他州的《数字签名法》和同年俄罗斯制订的《联邦信息法》算起，仅仅四、五年时间，就有几十个国家和国际组织，相继制定或正在起草有关的电子商务法。这在世界立法史上是罕见的。第二个特点是兼容性。国际组织和各国所制订的电子商务法，都不约而同的考虑到了相互协调的问题，因此，在立法上相互参考，尽量减少冲突。譬如贸法会的《示范法》，在数据电讯的发送和接收标准方面，有意避免了两大法系所采取的“投邮主义”与“达到主义”之间的差异。这是电子商务法的中立原则和开放、兼容精神在各国立法中的体现。

从上述世界各国立法的特点来看，可以得出以下几方面的启示：

(1)商事法律是当代经济发展的至为重要的社会资源

为何如此众多的国家与国际组织，都积极进行电子商务法的立法活动，其重要原因就是期望赶上世界信息经济的浪潮，取先发之优势。不仅美国、俄罗斯等技术大国是这样，就连马来西亚、印度、阿根庭等发展中国家也不甘落后。这些国家的电子商务立法活动，往往是与其信息化建设的目标紧密联系的，或者为之扫除障碍，或者为之提供强有力的保障。例如，美国在发展其国内“信息高速公路”计划时，首先所做的工作，就是废除30年代制定的电信管理法案。无独有偶，马来西亚作为亚洲第一个制定综合性电子商务立法的国家，也有着同样的背景，即该国在立法的同时，提出了建设“信息走廊”的计划。这些都或多或少说明，法律规范是电子商务发展最基本的条件之一。我国要抓住机遇，不被网络经济的浪潮所淘汰，就应当在电子商务立法上立即行动起来，不可半点迟疑。因为网络交易的信用来自于电子商务行为的规范化。

(2)电子商务立法是参与国际经济竞争的必然要求

从我国加入WTO参与国际市场竞争的角度看，电子商务立法也是刻不容缓的，因为电子商务法是国际市场的基本交易规则之一。如果说国际商法将实现统一，那么其聚集点将首先集中在电子商务法的统一上。全球经济一体化，是当代世界经济发展的重要特征，它是以最新的计算通讯技术为其物质基础的。而以开放性、兼容性、交互性等特征，打破时

空界线，则是当代计算通讯技术应用的基本功能。建立在这样坚实的技术与经济基础上的国际商法的统一化，将是指日可待的。任何国家、地区，乃至个人的固步自封、闭关自守，都是对技术、经济规律的违背，都将无异于自我淘汰。

二、电子商务法的特征及立法原则

电子商务法，可在广义与狭义上予以解释。广义的电子商务法，包括了所有调整以数据电讯方式进行的商事活动的法律规范。其内容极其丰富，至少可分为调整以电子商务为交易形式的，和调整以电子信息为交易内容的两大类规范。前者如联合国的《电子商务示范法》(亦称狭义的电子商务法)，后者的内容更是不胜枚举，诸如联合国贸法会的《电子资金传输法》、美国的《统一计算机信息交易法》等等，均属此类。而狭义的电子商务法，是指调整以数据电讯(DATA MESSEGE)为交易手段而形成的因交易形式所引起的商事关系的规范体系。从联合国及世界各国以“电子商务法”或“电子交易法”命名的法律文件的内容上分析，其间存在着明显的共性，即它们所解决的问题，都集中于诸如计算机网络通讯记录与电子签名效力的确认、电子认证技术的选定及其安全标准、认证机构的确立及其权利义务等方面。这些实质上都是解决电子商务交易的操作规程问题的规范，所以都属于狭义电子商务法的范畴。本文若无特别注明，在提及电子商务法时，一般是指狭义的电子商务法。

1、电子商务法的特征

电子商务法是具有某些商人法特质的交易行为法：其一，它以商人的行业惯例为其规范标准;其二，它具有跨越任何国界、地域的，全球化的天然特性。

就电子商务法的行业惯例性来讲，是指通常的法律都不可能为其规定十分具体的行为规范。因为电子商务领域内的业务标准，将随着通讯计算技术的发展在不断的更新、升级，制定过于僵化的条款，只能羁绊其发展，而以行业普遍通行的惯例作为其行为的规范，才是可行的方式。民法可能为人的行为能力制定一个几十年、甚至上百年不变的标准，譬如完全行为能力人的年龄标准，即是如此。公司法可能为某种类型的公司的设立规定几年，甚至十几年不变的条件。仅以我国公司法上的注册资金为例，就是十年一贯制。而这些精确的、长期凝固的规范，对电子商务法来说，都是不可思意的。“摩尔”定理告诉人们，计算技术的发展是每18个月，其性能增长一倍，而其价格将减少一半。电子商务法与那些“刚性法”相比，应当是“柔性”的，是随着通讯计算技术和电子商务业务的发展不断更新的规范。当然，在当代和未来的商人法的行业标准中，并不能将电子商务的行业规则，作为唯一的规范渊源，国际和国内的立法机构，还应当对之予以审查，在其中给商人们增加一些诸如保护消费者等方面的社会责任。

就电子商务法的全球化特征来看，没有任何一个法律领域的调整对象似电子商务这样，是“天马行空”任意驰骋的，许多对电子商务所设置的人为的疆域，都是徒劳无益的。因此，电子商务法也就必须要顺应这种特性而制定。换言之，对电子商务的规范，必须以全球性的解决方案，为其发展铺平道路。某一国家、某一地区所制定的电子商务法，都只能算作是“局域网”，而理想的“因特网”式的电子商务法，则有待于全球化的，电子商务法上的“IP/TCP”式的法律制度的形成与推广。联合国贸法会所制定的《电子商务示范法》和正在起草的《统一电子签名规则》，正是向着这一方向努力的.尝试。

电子商务法作为商事法律的一个新兴的领域，除了具有上述特质之外，与其它的商事法律制度相比较，还存在着一些具体的特点，大致有以下几方面：

(1)程式性

电子商务法作为交易形式法，它是实体法中的程序性规范，主要解决交易的形式问题，一般不直接涉及交易的具体内容。电子交易的形式，是指当事人所使用的具体的电子通讯手段;而交易的内容，则是交易当事人所享有的利益，表现为一定的权利义务。在电子商务中以数据讯息作为交易内容(即标的)的法律问题复杂多样，需要由许多不同的专门的法律规范予以调整，而不是电子商务法所能胜任的。比如数据讯息在电子商务交易中，既可能表示货币，又可代表享有著作权的作品，还可能是所提供的咨询信息。一条电子讯息是否构成要约或承诺，应以合同法的标准去判断;能否构成电子货币依照金融法衡量;是否构成对名誉的损害，要以侵权法来界定。而电子商务法对交易中的电子讯息代表的是何种标的，在所不问。所以说，电子商务法是商事交易上的程序法，它所调整的是当事人之间因交易形式的使用，而引起的权利义务关系，即有关数据电讯是否有效、是否归属于某人，电子签名是否有效，是否与交易的性质相适应，认证机构的资格如何，它在证书的颁发与管理中应承担何等责任等问题。这些规范的主要作用，都是给电子商务的开展提供一个交易形式上的“平台”，将传统纸面环境下形成的法律价值，移植于电子商务中。从民商法角度看，这些电子商务法规范所解决的都是商事意思表达程序方面的问题，并没有直接涉及交易的实体权利义务。至于其交易内容如何，电子商务法不可能对之进行全面规范，而应由相应的法律予以调整。以美国的《统一电子交易法》为例，全文只有21条之多，主要规定了电子记录、电子签名，及电子合同的效力、归属、保存等电子商务交易环境下的特殊性问题。而与此同时，美国州法统一委员会还颁布了一部以电子信息交易的实体内容为主的《统一计算机信息交易法》，该法分为九个部分，共有106条，对以计算机信息为标的交易问题，作了较全面的规定，简直是一部“电子版”的合同法。二者相较，《统一电子交易法》的程序性，就愈显突出。此外，从联合国贸法会的《电子商务示范法》和新加坡的《电子交易法》来看，也都是以规定电子商务条件下的交易形式为主的。

(2)技术性

在电子商务法中，许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成的。比如一些国家将运用公开密钥体系生成的数字签名，规定为安全的电子签名。这样就将有关公开密钥的技术规范，转化成了法律要求，对当事人之间的交易形式和权利义务的行使，都有极其重要的影响。另外，关于网络协议的技术标准，当事人若不遵守，就不可能在开放环境下进行电子商务交易。所以，技术性特点是电子商务法的重要特点之一。倘若从时代背景上看，这正是21世纪知识经济在法律上的反映。技术规范的强制力，导源于其客观规律性，它是当代自然法的主要渊源，理想的实证法只能对之接受，而不能违抗。

(3)开放性

从民商法原理上讲，电子商务法是关于以数据电讯进行意思表示的法律制度;而数据电讯在形式上是多样化的，并且还在不断发展之中。因此，必须以开放的态度对待任何技术手段与信息媒介，设立开放型的规范，让所有有利于电子商务发展的设想和技巧，都能容纳进来。目前，国际组织及各国在电子商务立法中，大量使用开放型条款，和功能等价性条款，其目的就是为了开拓社会各方面的资源，以促进科学技术及其社会应用的广泛发展。它具体表现在：电子商务法的基本定义的开放、基本制度的开放，以及电子商务法律结构的开放这三个方面。

(4)复合性

这一特点是与口头及传统的书面形式相比较而存在的。首先其技术手段上的复杂性，是显而易见的。其次是其交易关系的复合性，它表现在通常当事人必须在第三方的协助下，完成交易活动。比如在合同订立中，需要有网络服务商提供接入服务，需要有认证机构提供数字证书等。即便在非网络化的、点到点的电讯商务环境下，交易人也需要通过电话、电报等传输服务来完成交易。或许有企业可撇开第三方的传输服务，自备通讯设施进行交易，但这样很可能徒增成本，有背于商业规律。此外，在线合同的履行，可能需要第三方加入协助履行。比如在线支付，往往需要银行的网络化服务。这就使得电子交易形式具有复杂化的特点。实际上，每一笔电子商务交易的进行，都必须以多重法律关系的存在为前提，这是传统口头或纸面条件下所没有的。它要求多方位的法律调整，以及多学科知识的应用。

此外，如果按照通常的商法论着所作的“二元”划分法，即将商事法律规范划分行为法与主体法两大类，那么电子商务法应当属于行为法。不过，它调整的不是直接涉及实体权利义务的行为，而调整的交易形式上的行为，是实体法中具有程序性意义的行为规范。

2，电子商务立法的基本原则

(1)中立原则

电子商务法的基本目标，归结起来就是要在电子商务活动中，建立公平的交易规则。这是商法的交易安全原则在电子商务法上的必然反映。电子商务既是一种新的交易手段，同时又是一个新兴产业。面对其中所蕴涵的，深不可测的巨大利益的诱惑，可以说没有哪个企业是无动于衷的。各种利益集团、各种技术，以及各个利益主体都想参与其中，在这个无比广阔的舞台上施展才华，谋取便利。其具体参与者有硬件制造商、软件开发商、信息提供商、消费者、商家等等，不一而足。而要达到各方利益的平衡，实现公平的目标，就有必要做到如下几点：

其一，技术中立。电子商务法对传统的口令法与非对称性公开密钥加密法，以及生物鉴别法等，都不可厚此薄彼，产生任何歧视性要求。同时，还要给未来技术的发展留下法律空间，而不能停止于现状，以至闭塞贤路。譬如分子计算机的问世、新一代高速网络的出现等，都将考验电子商务法的中立性。这是在总结了传统书面法律要求的经验教训，而得出的方针。当然，该原则在具体实施时，会遇到许多困难。而克服这些具体困难的步骤，也就是技术中立原则实现的过程。

其二，媒介中立。媒介中立与技术中立紧密联系，二者都具有较强的客观性，并且一定的传输技术，与相应的媒介之间是互为前提的。媒介中立，是中立原则在各种通讯媒体上的具体表现，所不同的是，技术中立侧重于讯息的控制和利用手段：而媒介中立则着重于讯息依赖的载体。后者更接近于材料科学。从传统的通讯行业划分来看，不同的媒体可能分属于不同的产业部门，如无线通讯、有线通讯、电视、广播、增殖网络等。而电子商务法，则应以中立的原则来对待这些媒介体，允许各种媒介根据技术和市场的发展规律而相互融合，互相促进。只有这样，才能使各种资源得到充分的利用，从而避免人为的行业垄断，或媒介垄断。开放性因特网的出现，正好为各种媒介发挥其作用提供了理想的环境，达到兴利除弊，共生共荣。

其三，实施中立。是指在电子商务法与其它相关法律的实施上，不可偏废;在本国电子商务活动与跨国际性电子商务活动的法律待遇上，应一视同仁。特别是不能将传统书面环境下的法律规范(如书面、签名、原件等法律要求)的效力，放置于电子商务法之上，而应中立对待，根据具体环境特征的需求，来决定法律的实施。如果说前述技术中立和媒介中立，反映了电子商务法对技术方案和媒介方式的规范，具有较强的客观性。而对电子商务法的中立实施，则更偏重于主观性。电子商务法如同其它规范一样，其适用离不开当事人的遵守与司法机关的适用。

其四，同等保护。此点是实施中立原则在电子商务交易主体上的延伸。电子商务法对商家与消费者，国内当事人与国外当事人等，都应尽量做到同等保护。因为电子商务市场本身是国际性的，在现代通讯技术条件下，割裂的、封闭的电子商务市场是无法生存的。

总之，电子商务法上的中立原则，着重反映了商事交易的公平理念。其具体实施将全面展现在当事人所依托于开放性、兼容性、国际性的网络与协议，而进行的商事交易之中。

(2)自治原则

允许当事人以协议方式订立其间的交易规则，是交易法的基本属性。因而，在电子商务法的立法与司法过程中，都要以自治原则为指导，为当事人全面表达与实现自己的意愿，预留充分的空间，并提供确实的保障。譬如以《示范法》第四条为例，就规定了当事人可以协议变更的条款。其内在含义是：除了强制性的法律规范外，其余条款均可由当事人自行协商制定。其实，《示范法》中的强行规范不仅从数量上很少，仅四条之多，而且其目的也仅在于消除传统法律为电子商务发展所造成的障碍，为当事人在电子商务领域里充分行使其意思自治而创造条件。换言之，《示范法》的任意性条款，从正面确定权利，以鼓励其意思自治，而强制性条款，则从反面摧毁传统法律羁绊，使法律适应电子商务活动的特征，更好的保障其自治意思的实现。可以说是一正、一反，殊途同归。

(3)开放、兼容原则

所谓开放，是在国际范围而言的，指对各地区、各种网络的开放。而兼容性，则是指各种技术手段、各种传输媒介的相互对接与融合。电子商务的开放性、兼容性、互操作性，是其技术先进性的表现。它是电子商务的主要运行平台--因特网的基本特征在法律规范上的反映。舍弃了开放、兼容的特质，网络的资源共享与高效运作等优越性，也就不复存在了。如果说中立原则旨在实现商法的公平价值，那么开放、兼容则反映的是商法效率价值的要求。任何封闭的疆界、垄断的措施，既不利于电子商务的全球化发展，同时，也是对合理配置技术、信息资源的妨碍。以法律规范确定该原则，是电子商务健康发展的基本要求。

(4)安全原则

保障电子商务的安全进行，既是电子商务法的重要任务，又是其基本原则之一。电子商务以其高效、快捷的特性，在各种商事交易形式中脱颖而出，具有强大的生命力。而这种高效、快捷的交易工具。必须以安全为其前提，它不仅需要技术上的安全措施，同时，也离不开法律上的安全规范。譬如电子商务法确认强化(安全)电子签名的标准，规定认证机构的资格及其职责等具体的制度，都是为了在电子商务条件下，形成一个较为安全的环境，至少其安全程度应与传统纸面形式相同。电子商务法从对数据电讯效力承认，以消除电子商务运行方式的法律上的不确定性，以至到根据电子商务活动中现代电子技术方案应用的成熟经验，而建立起反映其特点的操作性规范，其中都贯穿了安全原则和理念。这一原则表面上是对开放、兼容的制约，而实质上却是与之相辅相成，互为前提的。

上述电子商务法中所具有的一般性原则，虽然来自于对国际或外国电子商务立法的总结，但对我国电子商务立法而言具有极其重要的参考价值。

三、关于我国电子商务立法的基本设想

> 1，尽快制定形式意义上的电子商务法

如前所述，电子商务法有广义与狭义两种，而二者之间有着形式与内容般的关系。形式意义上的电子商务法就是要为各种实体性的电子商务关系提供一个法律上的运行平台。虽然我国的电子商务起步较晚，但其发展速度较快，并且起点基础较高，已经产生了网络信息交易、服务，网上支付等商业实例。再加上对国际上与外国相关经验的参考，已经具备了制定该种电子商务法的条件。在制定形式意义的电子商务法时，应注意以下几点。

(1)组织权威、高效的立法机构

电子商务立法工作有两个特点，一是其涉及的利益广泛。因为电子商务牵扯到各个部门、行业、以及各种当事人的利益。二是其中的技术性较强，特别是有关计算通讯网络方面，诸如电子加密、认证等关键性问题，都不是普通法律学家所能透彻理解的。有鉴于此，需要由国家立法机关组织相关专家共同参与、相互配合，既要照顾社会各方面的利益需求，又要考虑到电子商务的技术性特点。具体而言，应改变以往由立法机关授权某一个行政部门组织立法的状况，其立法机构应在体现电子商务法技术性特点的前提下，能够尽量反映各方面的利益与要求，以便充分顺应电子商务活动的规律，使之真正成为电子商务的促进法，而不是某一部门、集团牟取利益的工具。

(2)充分利用国际资源

电子商务法，只是有关交易形式的基本规范，它对于电子商务交易的进行，犹如网络上的IP/TCP协议一样，明显具有国际通用性，而不象物权法、亲属法那样具有浓厚的民族特征。所以，借鉴国际上通行的规范是完全必要与可行的。除了我国立法机关积极参考国际上成熟的立法经验之外，还可以考虑聘请联合国贸法会电子商务法方面的有关专家作为立法顾问，以便直接吸取其经验。根据联合国贸法会的规定，该组织也有义务指导其成员国制定相关立法。这样，可以在立法中避免与国际通用规则相抵触的情况产生。

(3)关于电子商务法的基本内容

电子商务法实际上是为了解决数据电讯在商事交易中的运用，特别是在因特网这一开放性商事交易平台上的应用，而给商事法律关系所带来了的一些新问题，它大致包含以下一些具体制度：一是数据电讯法律制度。其具体内容包括：数据电讯概念与效力，以及数据电讯的收、发、归属，及其完整性与可靠性推定规范等。二是电子签名效力制度。其主要内容有：电子签名的概念(广义与狭义的电子签名)及其适用、电子签名的归属与完整性推定、电子签名的使用与效果等。三是电子商务认证制度。其具体内容有：认证机构的设立与管理、认证机构的运行规范，及风险防范、认证机构的责任等。限于篇幅，这些制度不再详述。

应当指出的是，目前我国一些学者所提出的电子商务立法，并非是指狭义的电子商务法，而是综合性的电子商务立法，即从广义的电子商务法角度来考虑问题的。笔者以为这种立法思想不可取，原因有二：一是广义的电子商务法涉及面极其广泛，无法在一部法律文件中达到“毕其功于一役”的效果，二是从全球范围来看，许多电子商务法律问题还处于探索阶段，尚无适当的解决方法[24]，综合性的电子商务立法条件并不成熟。相反，全球电子商务立法文件的内容大多集中于狭义的电子商务法方面，则反映了目前电子商务立法的迫切性和可能性这两个方面的要求。

(4)电子商务法的文本模式

从世界范围来看，电子商务立法的文本模式大致有二。一是制订单行法，如美国的《国际国内电子商务签章法》、新加坡的《电子交易法》、等均属此类。目前世界大多数国家采取了这种立法模式。其优点是便于解释、界定的新的法律概念。二是以修正案形式对原来阻碍电子商务发展的法律进行全面修订，从“破旧”出发，而达到“立新”的目的，譬如印度的《1998电子商务支持法》就是典型例子。该法共对原有的7部法律文件进行了修正，清除了以纸面环境为基础的法律对电子商务的障碍，它不仅针对具体的交易形式，而且还涉及到证据、金融、刑事责任方面，明确具体，具有很强的操作性。

2，全面清理阻碍电子商务发展的现行法规

电子商务法的制定，从形式上看可能是一部法律或法规的出台，但无论是制订单行法，还是采取法律修正案方式，实际都是牵一发而动全身的修法工作。因为新法律概念的界定与旧规范的废除，是两个相辅相成基本方面，这是由法律体系的系统性所决定的。电子商务的有效运行，需以适应电子商务关系特征的法律保障体系为条件。而现实的情况是，既有的商事交易制度，大都是纸面环境下制定的，有些已经成为电子商务发展的羁绊，清除这些法律障碍，使电子商务活动更加顺畅快捷的进行，同样是电子商务立法的不可缺少的部分。具体来讲，当前的电子商务立法工作应体现在于“破与立”两个方面。既要按照电子商务活动的特点，制定与之相适应的法律制度，又要消除原有的法律体系中不适应电子商务运行的规范。诸如证据法上关于“书面原件”的要求，企业登记、税务申报方面的“书面要求”规定等，就是必须修正的部分。譬如德国于1997年制定的《信息与通讯服务法》，其中就包括了对“通讯服务使用法”，“通讯服务中个人信息的保护法”，“电子签名法”，“刑法典修正案”，“行政违法修正案”“禁止对未成年人传播不道德出版物修正案”，“版权法修正案”，“价格标示法修正案”等内容。可以说德国为了实施其电子商务法，已经对整个法律体系进行了调整。

3，关于广义电子商务法的制定

简析我国电子商务的立法现状 篇3

关键词：电子商务 消费者 合法权益保护 对策建议

一、电子商务的概念和特点

“电子商务”是指消费者、经营者或者其他第三方主体利用网络及其他电子信息（电报、电子邮件、传真等）进行交易的一种交易方式。如今，各大网站的营销活动都做的有声有色，例如淘宝（综合购物网站）、京东商城（中国最大的电子商品网站）、亚马逊等等。

它的特点主要体现在开放性和虚拟性：

首先，开放性。网络是电子商务发展的基础，它的开放性的特点决定了电子商务的开放性。20世纪以来，网上购物成为一种时尚与潮流，通过网络，消费者真正的实现了足不出户却知晓天下事的情形，也是许多宅男宅女的福音。他们可以通过电脑买到自己想要的商品，通过货比三家来购买物美价廉的商品。但是，这种开放式的购物方式也给消费者带来一定的麻烦，这种远程式的购物方式增加了消费者维权的难度，纵容了一些不法商家的不正当经营。使得消费者的合法权益难以得到保障。

其次，虚拟性。电子商务最主要是以一种虚拟化的形式进行交易。如笔者前段所说，淘宝、京东这类网上购物中心会在网站首页展现出各类商品，通过网页上的文字说明、图片以及使用过的顾客评价来体现其价值的高低。很多消费者也仅仅是凭借着这些虚拟的文字和图片来作判断，此乃第一点。其二，最终的支付方式冲破了传统的现金交易和当场交易，而是通过网上银行、支付宝、信用卡等形式支付，如果买家收到的货物与自己预想的差别很大或者商品有什么瑕疵，买家完全可以退货，并且拿回自己的资金。可以说，这种消费方式是一把双刃剑，一旦运营的不好，消费者不仅退货难、收货时间拖延，甚至可能会钱货两空。正由于以上阐述的电子商务的最主要的两个特征，导致了我国电子商务平台仍然存在一定的缺陷。

二、我国的立法现状及缺陷

虽然电子商务在我国发展的比较晚，但是速度比较快，所以我国也已经有一些法律法规进行规范。主要有：1977年的《中華人民共和国刑法》；1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》，第十一条与三十三条的规定，第十一条主要认可了电子合同的合法性，第三十三条则是规定了电子合同的生效要件。其它的则主要是根据合同法的一般条款来对待，如第十六条和第二十六条规定的电子合同生效的时间，承诺的生效时间和合同成立的地点等。

同时，国务院也颁布了一系列行政法规和规章，包括“《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《中华人民共和国计算机信息网络》、《国际联网管理暂行规定》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《中国互联网络域名注册实施细则》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》、《计算机信息网络国际联网出入口信息管理办法》、《中华人民共和国数字签名法》。”[1]

另外，一些地方上这类行政规章施行的还比较少，仅在一些沿海较为发达的城市有法律规范。广东省的电子商务与北京、上海并列为全国电子商务发展领先的三大地区。广东省互联网用户超过250万，居全国第二。现在，广东等地已制定了对外贸易实施电子数据交换暂行规定，如上海的 “电子认证条例”，广东的“数字签名条例”， 海南也在搞电子商务的地方法规。[2]

从上面我们可以得出，我国在电子商务的立法方面还存在很大的不足。

1、我国电子商务立法滞后

在电子商务发展如此迅速的环境下，迫切需要专门的法律法规来引导和规范其活动，相比与世界上发达国家，我国的立法具有一定的滞后性，这非常不利于我国电子商务的健康发展。

2、我国电子商务立法体系不够完善

我国目前的立法体系并不完善，现有的法律并不能解决在电子商务过程中发生的纠纷，甚至在一些问题上还存在着空白，这需要我们通过不懈努力进一步加以完善。

3、我国的电子商务缺乏统一的指导方针。

我国在电子商务法规方面的不健全显示了我国目前在电子商务发展缺乏统一的指导方针、发展规划和实施战略。

尽管国家的多个部门都出台了相应的政策，但由于彼此之间侧重点不同，缺乏相互之间的协调以及配合，所以在实施方面也有很大的障碍。

三、相关建议

虽然我国对网络上使用者的合法权益的保护已经建立了相应的法律法规制度，但是由于实施的力度不够，使得其保护的作用也没有最大化的发挥。中国在互联网管理方面的法律法规与自律公约有四十余个，但是这些规定对于网络合法权益的保护还远远不够，无法适应互联网发展的需要。我们主要应该立足于现在和未来。

一方面，从现有立法方面，《消费者权保护法》是现有的一部对消费者权益进行保护的大法，其中没有对电子商务消费者进行专门的解析和规定，因此我们可以在里面添加新的章节，或者参考联合国贸法会的法律范本制定相关的章节。另一方面，从新立法方面，我们要结合中国国情借鉴发达国家的经验。我们应依照国际惯例，与国际接轨。尤其在隐私和安全保护方面要规范。首先要在全国范围内建立一套电子商务专有的法律，地方上在不违背法律的原则下应当根据本地情况因地制宜的设立地方性法律规范，使得地方上的消费者在电子商务交易过程中获得最大的保护。

参考文献：

[1]刘惠荣，张敏，宋杰.电子商务法中的消费者权益保护[J]. 中国海洋大学学报： 社会科学版， 2004（ 5）： 42-46

电子商务合同的立法特点分析 篇4

在《中华人民共和国合同法释义》中, 承认“合同法借鉴了联合国国际贸易法委员会制定电子商务示范法的有关规定, 针对我国实践中需要解决而又较有把握的问题作出规定”, 因此, 《合同法》中的一些规定为我国电子商务立法奠定了良好基础。

(一) 关于要约和承诺到达时间

《合同法》第16条第2款规定“采用数据电文形式订立合同, 收件人指定特定系统接收数据电文的, 该数据电文进人该特定系统时间, 视为到达时间;未指定特定系统的, 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间, 视为到达时间。”该条规定也适用承诺到达时间 (第26条第2款) 。相比联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》对该问题的规定, 中国《合同法》的规定更为明确。

(二) 关于合同形式

《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文 (包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式”, 这就表明数据电文合同具有书面形式。

(三) 关于承诺生效地点

《合同法》第34条规定“采用数据电文形式订立合同的, 收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的, 其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的, 按照其约定”, 该条规定就将意思自治原则以及客观标志主营业地、经常居住地确定了下来。

(四) 关于电子签名

《合同法》虽然未作规定, 但2005年4月1日起施行的《中华人民共和国电子签名法》 (以下简称《签名法》) 作出了较为细致的规定, 以下就该法律中的主要问题作简单介绍。

1. 关于电子签名的定义

电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据;而数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。

2. 关于意思自治原则的肯定

不仅规定当事人可以约定是否使用电子签名或数据电文 (第3条) , 还可就数据电文的发送、接收时间和地点作约定 (第9条、第11-12条) , 同时当事人也可以选择使用符合约定条件的电子签名 (第13条) 。

3. 关于形式问题

《签名法》第4条肯定了数据电文具有书面形式, 只要其内容可以有形地表现目可以随时调取查用。

4. 数据电文可作为证据使用

在审查数据电文证据的真实性时, 应当考虑以下因素:1) 生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性;2) 保持内容完整性方法的可靠性;3) 用以鉴别发件人方法的可靠性;4) 其他相关因素。

二、电子商务合同与传统合同相比较的几个特点

(一) 合同形式

在电子商务中, 商家登载于互联网上的信息是要约还是要约邀请。一种观点主张是要约, 另一种对立观点主张是要约邀请, 还有主张根据该信息的内容是否确定, 是否包含合同的主要条款以及信息发布人是否愿意接受其意思表示约束等来确定是否为要约, 该主张具有一定的主流态势。但是, 电子合同中的要约和承诺是否能够撤回和撤销?就一般合同而言, 无论是大陆法系国家还是英美法系国家都是允许的, 只是规定一定的通知义务。在电子世界中, 数据电文传输速度极快, 以时间差来决定撤回或撤销是非常不现实的, 而且受要约人往往规定自动回复功能, 一旦要约到达即自动发出承诺, 也使得要约撤回和撤销成为不可能, 因此, 很多国家在立法中对此问题予以了回避。

(二) 电子签名

书面形式与签名密不可分, 其作用在于确定身份、判断真伪、认定责任。因此, 电子合同中的签名问题同样成为电子合同能否作为合同存在的一个条件, 而该条件的实现似乎也并不复杂, 无非就是技术上的问题, 但是正因为该技术的障碍, 电子签名的实现并不顺利。

既然电子签名离不开技术, 那么从法律角度依据怎样的技术来界定电子签名?“技术中立派”主张法律不作技术规定, 而将技术的选择权利交由当事方约定, 该派主张的国家以美国为代表, 这与其电子通信技术领先世界、电子商务应用广泛不无联系;“技术特定派”主张以法律确定电子签名的技术方案和标准, 持该派主张的国家多从交易安全角度以及注重政府对电子商务市场监督角度考虑。但是, 两派分歧在肯定技术更新与确保安全方面逐步折衷, 而联合国国际贸易法委员会也开始考虑在“技术中立”与“技术特定”之间寻求平衡。

(三) 要约与承诺

一般认为书面形式包括手写、打字、印刷、电报、电传、传真等形式, 而电子合同则以电子形态存在, 人们只能借助电脑设备来知晓其内容, 虽然这些信息化的内容可以用书面形式打印出来, 即使其打印出来的内容与储存在电脑中的信息完全一致, 依然同原始载体即纸张的书面合同存有差异, 更何况冠以无纸合同的电子合同未必被当事人打印, 而电子合同打印出来之前易被改动。

因此, 学者中有否定电子合同具有书面形式的主张, 也有学者主张从合同的基本目的和作用 (这一点最早被联合国贸发会议电子商务工作组概括为“功能等同法”出发来判断电子合同的书面形式问题) , 即只要电子合同:1) 提供的文件可被人阅读;2) 提供的文件在长时间内保持不变;3) 可通过签字核证数据;4) 文件是法院或社会上可接受的形式等, 则电子合同具有书面形式, 同时学者们还认为肯定电子合同的书面形式就是肯定其书面证据的作用, 才能促进电子商务的发展。

摘要：同传统合同相比, 电子合同具有下列特点:第一, 合同的要约与承诺通过网络进行;第二, 表示合同生效的传统签字盖章方式被电子签名所代替;第三, 电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。

关键词：到达原则,电子签名,电子商务合同

参考文献

[1]柯燕云.浅析电子商务合同的法律问题[J].南通航运职业技术学院学报.

[2]胡志鑫.浅议电子商务格式合同中的霸王条款[J].商场现代化, 2006.

我国电子商务立法的核心法律问题 篇5

随着信息技术的发展，各业的经营者都在积极探索利用计算机网络开展电子商务。由于电子商务是利用计算机网络作为信息传播的媒体，具有与传统的商务活动不同的特点，所以现有的调整商贸活动的法律规范已经不能适应电子商务的发展，电子商务作为一种新的商业活动的形式需要新的法律规范与之相适应。围绕电子商务进行的立法活动已经在全球范围内形成了一种浪潮。美国、加拿大、欧盟国家等发达国家，新加坡等新兴工业国家以及巴西、印度等发展中国家都加入了这一浪潮。截

电子商务也是我国关注的热点问题。据国家信息化办公室有关负责人透露，中国“电子商务发展框架”即将出台，这将是推动我国电子商务应用与发展的重要政策性文件。制订一部统一的综合性的电子商务法也将随之列入我国的立法进程，因此我们迫切需要对电子商务立法的核心问题加以研究。根据国际组织、其他国家和地区的电子商务立法的经验，结合我国的实际情况，我国电子商务的核心法律问题应当包括立法的总则、数字化信息的法律地位和网络合同的法律效力，以及网络服务提供者的责任这四个方面。

一、我国电子商务立法的总则

我国电子商务立法的总则应涉及立法目的、立法原则、法律适用范围、法律冲突的解决等基本问题，是电子商务立法不可缺少的内容。

1.立法目的

电子商务立法的根本目的都在于推动经济发展，扩大就业机会，促进在技术创新方面的投资，增强企业的竞争力。但是电子商务立法的直接目的则主要包括三个方面：(1)消除阻碍电子商务发展的法律障碍。例如，我国现有法律要求某些类型的交易文件采取书面形式或者交易者亲笔签名的形式，然而电子商务无法以传统方式满足这些要求，如果法律不能明确消除这些障碍，势必阻碍电子商务的发展。(2)消除现有法律适用上的不确定性，保护合理的商业预期，保障交易安全。例如，我国现有法律没有明确规定网络上自动形成的合同是否具有法律承认的效力，是否具有约束力，使交易双方面临不确定的风险。(3)建立一个清晰的法律框架以统一调整电子商务的发展。我国调整电子商务的法律规范散见于许多法律文件中，这些法律文件的效力层次也不相同，因此制订一部统一的电子商务法就显得非常必要了。

2.立法原则

由于电子商务立法是调整新型商业活动的法律，因此需要有新的立法指导原则。这些原则包括所谓媒体中立性的原则和技术中立性作为基本的原则。媒介中立性的原则是指法律对于不论是采用纸质媒介进行的交易还是采用电子通行形式进行的交易都采取一视同仁的态度，不因交易采用的媒介不同而厚此薄彼。根据这一原则，采用了电子形式的交易不应仅仅因为其形式而影响其法律效力，当然也不应因此享受法律上的优惠待遇。这一原则的目的在于支持和鼓励经营者采取电子通讯的形式进行交易，但是并不强制推行这种交易媒介。尤其对于消费者合同而言，如果经营者迫使消费者使用某种电子通讯形式，还可能构成不公平商业做法。

技术中立性的原则是指法律应当对交易使用的技术手段一视同仁，不应把对某一特定技术的理解作为法律规定的基础，而歧视其他形式的技术。因此，不论电子商务的经营者采用何种电子通讯的技术手段，其交易的法律效力都不受影响。从保护和促进技术发展的角度来看，技术中立性原则在各国电子商务立法中都有所体现，但是澳大利亚“电子交易法”将这一原则贯彻得更为彻底，使之有关电子签名的规定显得与众不同。由于有关电子签名的法律规定与技术手段有密切的联系，澳大利亚“电子交易法”为了保持技术上的中立性，在对电子签名作出规定时只能采取“最简化”的方法，不对电子签名及安全认证技术作任何具体的规定，只在法律上承认电子签名的效力。澳大利亚“电子交易法”对电子签名采取的这种“最简化”的做法能否保障交易安全还有待实践的检验。这也说明技术中立性虽然是电子商务立法的原则，但是对这一原则的把握也要适度。

3.适用范围

电子商务立法当然适用于电子商务。具体而言，电子商务立法的适用范围包括在接受用户的要求下，通过处理(包括数据压缩)和存储数据的电子装置远程提供的有偿服务。

电子商务包括广泛的在线经济活动。尤其包括在线货物买卖。电子商务不限于在线签约行为，只要属于经济活动，即便接受方不支付报酬，例如提供在线信息或者商业宣传，或者提供搜索、获取、访问数据的工具的行为，还包括通过通讯网络传输信息的行为，尤其提供接入某一通讯网络的服务或为服务接受者提供发布信息的主机服务。广播、电视服务不是按接受者的要求提供的，不属于电子商务。相反，点到点传输的服务，例如按需提供的可视材料或者通过电子邮件提供的商业性宣传属于电子商务。自然人在其职业、经营、贸易之外使用电子邮件或者相当的个人通讯手段，包括自然人之间订立合同的行为不属于电子商务。在本质上不能远程和使用电子方式提供的行为，例如法定公司帐目的审计，或者需要对病人进行现场检查的医疗建议，不属于电子商务。

4.法律冲突的解决

电子商务天然具有跨国界交易的特点，因此适用何国法律调整网络上的某项交易就涉及复杂的冲突法问题。我国现有的冲突法规则无法解决这类冲突。欧盟和日本的有关法律文件规定，电子商务经营者应当被经营活动的来源国所监督，即电子商务经营者受其机构所在国法律的管辖。这样规定是为了增强适用法律的确定性。

一个电子商务经营者的机构所在地一般是指在一段时间内固定的实际实施经营活动的地点。其通过互联网网站提供服务的所在地不是支持网站的技术所在地或者网站可以被访问的地点，而是网站实际从事经营活动的地点。如果某个公司有多个所在地，则以其相关服务提供地为准。如果难以从多个所在地中确定服务提供地点，则以与其特定服务有关的活动的中心为准。

二、数字化信息的法律地位

由于电子商务的突出特点在于采用电子形式进行信息的流通和交换，因此法律是否承认通过电子通讯形式传播的数字化信息的效力也是电子商务立法必须解决的核心问题。如果这个问题得不到解决，电子商务实际上就无从开展了。数字化信息的法律地位主要涉及电子交易的书面形式、电子签名及认证等几个方面。

1.电子交易的书面形式

电子商务立法应当承认某个交易不应因其采用了电子通讯的形式而无效，现行法律所规定的以书面形式提供信息、签署文件、制作文件或者记录和保存文件都可以通过电子通讯的方式进行，法律另有规定的除外。需要说明的是，承认电子交易的书面形式并不免除交易各方的任何法定义务，只不过让使用电子通讯的人可以此方式履行法定义务。例如，如果某类交易必须采取书面形式是一项强制性法律要求，那么对数字化信息法律地位的承认并没有免除这项要求，只不过使电子通讯也符合书面形式的法定要求，从而扫除妨碍电子商务发展的法律障碍。

电子信息的发送和接收的时间和地点的认定对于判断司法管辖地、纳税义务地等具有重大意义。为了保证电子交易的成立和生效地点具有稳定性，不受多变而且多重的信息传输系统所在地的影响，法律应当规定，电子信息的发送或接收地均为发送人或接收人的经营地。如果发送人或者接收人拥有不只一个经营地，则以与特定交易联系最密切的经营地为准;如果无此最密切联系地，则以发送人或者接收人的主营业地为准。如果

发送人或者接收人没有经营地，则以其居住地为准。

认定发送和接收电子通讯的时间对于判断交易成立和生效的时间具有重要意义。我国《合同法》对此已作出了原则性规定。结合《合同法》的规定和有关实践情况，认定发送和接收电子通讯时间的默认规则为，在双方没有相反约定的情况下，某个电子信息进入了某个发送人无法控制的信息系统就视为该信息已被发送。如果信息先后进入了多个信息系统，则信息发送时间以最先进入的系统为准。因此，如果某人通过电子邮件发送的信息最先进入其网络服务提供者的服务器，再发送到接收入的计算机系统，那么该信息被发送的时间就是最先进入的网络服务提供者的服务器的时间。在判断信息接收时间方面，如果电子信息的接收人指定了一个信息接收系统，则电子信息进入该系统的时间即为信息接收时间;如果接收人没有指定信息接收系统，则信息引起接收人注意的时间就是信息接收时间。但是信息何时引起接收人的注意应当有客观的标准，一般并不要求接收人实际阅读该信息，只要接收人知道或者应当知道该信息到来即可。例如，接收人明知其电子邮件信箱中有他人发来的邮件，但拒不阅读该邮件，该邮件仍然被视为已被接收。

2.电子签名及其认证机制

电子签名也是电子商务立法必须解决的问题，否则网上交易的安全和交易的信用都无从建立。电子签名与手书签名不同，它需要借助一定的加密技术(把手书签名扫描成为数字化图形文件形式并不构成“电子签名”)，并需要一定的认证体系与之配合。因此，不论是电子签名的效力，还是与电子签名配套的认证机制，都需要以法律的形式明确和固定下来。

(1)立法模式

电子签名必须借助某种技术手段。电子签名的原理在传统贸易中就曾采用过。例如，交易双方对于涉及房地产买卖等巨额或大宗的交易文件，为了确保盖章的真实性，用印一方需在盖章之前将印章提交公证机关登记，并申请印章证明，再将印章证明与盖过章的文件一起送交对方，收到的一方将印章证明与文件印章相对比，在认定两者一致的情况下，方确认文件的真实性。同理，以采用公共密匙技术(PKI)的电子签名为例，在使用电子签名之前，签名一方须将其公共密匙交由一个可信赖的第三方(即安全认证机构CA)登记，并由该机构签发电子凭证。签名一方在用私人密匙在文件上签名之后和电子凭证一起交给接收文件的对方。对方通过电子凭证用公共密匙验证电子签名的正确性。

由于电子签名具有技术特征，因此有关电子签名的法律文件是否要把电子签名技术特定化就成为了两难的问题。一方面，如果确定了一种电子签名技术(一般来说是最普遍的公共密匙技术)，安全认证等所有制度都必须围绕着这种技术设置，虽然使电子签名制度清楚和简明，但是忽略了技术不断发展、日趋多样化的事实。虽然公共密匙技术现在还被普遍适用，但是已经有了生物测量法，动态电子签名等新技术问世。如果法律只承认公共密匙技术的效力，那么就可能与商务实践相脱节，被技术发展所淘汰。另一方面，法律完全不涉及电子签名技术也是不可能的，因为电子签名的问题不是法律简单地规定“电子签名与手书签名具有相同的法律效力”就能解决得了的，承认电子签名的效力就必须建立相应的认证机制，而一定机制总是与特定技术联系在一起的。

在解决上述立法模式上的两难问题方面，新加坡的“电子商务法”的经验值得我国借鉴。新加坡“电子商务法”采取了折衷的办法，一方面规定了电子签名的一般效力，保持技术中立性，适用于以任何技术为基础的电子签名;另一方面，又对所谓“安全电子签名”(即以公共密匙技术为基础的电子签名)作出了特别规定，并建立了配套认证机制。新加坡“电子商务法”这样作的结果是，既保持了法律规范的技术中立性，不拘泥于公共密匙技术，使法律规定具有开放性和前瞻性，又不失现实性，以公共密匙技术为基础作出了具体的规定。这一立法模式受到美国、欧盟等发达国家和地区的关注和充分肯定。

(2)电子签名安全认证机构的审核

电子签名安全认证机构在电子签名制度中占据重要位置。从世界范围看，安全认证机构的设置主要有两种途径：一种是由政府组建的或者授权的机构担任，以政府信用作为担保;另一种则是通过市场的方式建立，在市场竞争中建立信用。新加坡“电子商务法”采取的是后一种方式，即政府并不组建或授权安全认证机构，有能力的组织都可以进入安全认证的市场(新加坡境外的安全认证机构要进入其市场则必须经新加坡政府管理机构的批准)，凭借自己的市场竞争能力建立信用。但是，新加坡在安全认证市场管理方面还是非常严格的。首先，“电子商务法”规定，政府任命一个安全认证机构的管理机构，负责许可、证明、管理和监督安全认证机构的活动。其二，“电子商务法”规定了所有从事安全认证业务(例如签发电子凭证)的机构都必须遵循的统一标准。其三，安全认证机构可以自愿向管理机构申请许可，虽然管理机构的许可并不妨碍安全认证机构进入市场，但是得到许可的安全认证机构可以享受某种“优惠”，尤其是可以享受法律规定的责任限制。总之，新加坡的做法是明松暗紧，既不把安全认证市场管死，又能把市场管住。

从我国的情况看，完全采取市场竞争的方式发展电子签名安全认证机构恐怕在近期还不现实。纯粹市场的解决方案不仅有赖于市场的培育和成熟，而且有赖于市场监管机制的健全。现阶段我国会计师事务所市场出现的欺诈、提供虚假信息、伪造有关资料等严重违规行为的出现就是市场监管不利的结果。为了保障我国电子商务的健康发展，由政府组建的或者授权的机构担任电子签名的安全认证机构还是必要的。目前，工商管理机关和国有银行系统正在着手建立这类机构。

(3)安全认证机构的责任

安全认证机构在从事签发电子凭证，证明电子签名正确性的业务活动中，承担着很大的法律责任的风险。例如，如果申请电子凭证的一方提供了虚假的身份信息，而安全认证机构没有通过仔细核查发现这些，没有及时告知接收电子签名文件的一方，就需要承担责任。又如，当某个电子凭证已经失效，安全认证机构又没有及时告知对方，也需要承担责任。在电子商务中，安全认证机构的地位类似于网络服务提供者，既重要又危机四伏，如果不对其法律责任的风险加以适当的限制，安全认证机构就可能很难生存下去，安全认证市场也会萎缩、消亡。因此，各国电子商务立法基本都考虑到对安全认证机构的责任需要加以适当的限制，例如，规定在某些情况下免除安全认证机构的责任，或者规定安全认证机构可以在其签发的电子凭证中说明其承担责任的限额。

三、网络合同的法律效力

电子商务虽然是个含义广泛的概念，但是它的核心内容仍然是“商务”，即以合同形式表现的交易活动。因此，电子商务立法调整的主要内容就应当是包括合同成立、解释、担保、转让、履行、违约和违约责任在内的合同关系，但应突出利用网络媒体和数字技术进行交易活动的特点。这些特点主要表现在以下几个方面：

1.电子形式的合同

电子商务立法应当对电子合同的有效性做出一般性规定，即合同成立的要约和承诺可以通过电子形式表达，合同的有效性不应仅仅因为合同采用了电子形式就受到影响。对此，我国《合同法》已经有了明确规定，但是对于电子形式信息的发送，对信息接收的承认，以及发送和接收的时间和地点的认定等问题还需要更为详细的规

范。需要说明的是，法律规定以电子形式缔结的合同具有效力，目的只在于扫除有关合同形式要件的现行法律规范给电子商务造成的障碍，保证法律系统允许合同以电子形式缔结，不仅仅因为这些合同采取了电子形式就剥夺其有效性和约束力，但并不是说只有合同采取了电子形式就一定具有了法律效力。

由于电子合同自身的特点，法律应当要求采取电子形式提出要约的一方，清楚和不含糊地在提出要约之前提供以下信息，即：缔结合同采取的不同技术步骤，缔结的合同是否将被公众访问，在提交承诺前标识和更正输入错误的技术手段，以及缔结合同使用的语言。提出要约的一方提供给对方的合同条款和条件还必须以允许其存储和复制的方式出现，但完全以电子邮件的交换或类似的`个人通讯形式缔结的合同除外。

同时，法律可以对某些类型的合同采取电子形式加以限制，例如申请法律证书或者公证的合同不应允许采取电子形式。

2.电子代理人

在计算机信息交易合同的成立和效力方面，“电子代理人”是一个非常重要的概念。它的出现正式承认了借助网络自动订立的合同的有效性。

电子代理人是指在没有人检查的情况下，独立采取某种措施或者对某个电子信息或者履行作出反应的某个计算机程序、电子的或其他的自动手段。电子代理人的出现使合同的缔结过程可以在无人控制的情况下自动完成。

合同可以通过双方电子代理人的交互作用而形成，也可以通过电子代理人和自然人之间的交互作用而形成。电子代理人的要约和承诺行为可以导致一个有约束力的合同产生。在自然人与电子代理人的缔结过程中，自然人应当以作出声明或者行为的方式表示其同意缔结的意思。例如，当申请注册免费电子邮件地址的用户，登录到电子邮箱提供者的网页上，要求注册电子邮件地址时，网页会出示一份很长的格式合同，详细规定了用户使用电子邮件的条件和要求，最后则是一个很大的表示“同意”(Iagree)的图标，如果用户点击了这一图标，就表示同意注册电子邮件的全部合同条件，并将这一同意的意思表示发送给对方的电子代理人，用户与电子邮箱提供者之间的合同就成立了。

我国1999～2000年由北京海淀法院审理的一起笔记本计算机销售纠纷，就是因电子代理人出了故障而引起的。在这起纠纷中，买方依照在网络上看到的价格向卖方购货，卖方则以该价格低于拍卖起价为由拒售。实际是卖方的电子代理人网上报价错误。由于我国缺少相应的法规，给法院处理这类案子造成困难。这也说明了我国电子商务立法的迫切性。

3.格式许可合同

电子商务中的合同大量采取的是格式合同。格式许可合同是指用于大规模市场交易的标准许可合同，包括消费者合同及其他适用于最终用户的许可合同。格式合同面向广大公众，基于基本相同的条款提供基本相同的信息。这类合同的最大特点就在于具有非协商性，一方提供了格式条款之后，对方要么全部接受，要么全部拒绝，没有讨价还价的余地。由于网络上的交易大量采用自动的格式许可合同的形式，因此为了保护格式合同相对人(即用户和消费者)的利益，法律需要对这种合同的约束力做出专门的规定。

格式许可合同的对方当事人只有在对合同条款表示同意的情况下，才应受合同约束。如果有些格式条款不易为人所察觉(例如字体过小，含义模糊)，或者相互冲突，则不对格式合同的相对人具有约束力。在这种情况下，如果格式合同的相对人已经付了款，支付有关费用或者遭受了损失，格式合同的提供方应当予以合理补偿。我国《合同法》虽然有了几条关于电子合同的规定，但过于简单、过于原则，难以适用。例如，其中就缺少电子格式合同的具体规定。

4.计算机信息提供者的担保义务

由于网络上的交易活动从缔约到履行基本上是自动完成的，有些不法之徒便借机从事违法或欺诈活动。据报道，在网上拍卖发达的美国，因网上欺诈引发的投诉正在呈直线上升趋势。因此，法律尤其需要规定电子商务的经营者对其提供的产品和服务负有担保的义务，即担保其提供的产品和服务不侵害任何第三方的权利，不会因为任何第三方主张权利而使消费者受到损害。例如，在网上知识产权贸易中，许可方应当担保其许可的专利权或其他知识产权在其所属国的领域内是合法、有效的。如果产品或者服务的提供者不想承担担保义务，它必须向接受者作出清楚的说明。例如，在网上自动交易中，标明“在您享用服务之时，如受到干扰，提供者不承担担保责任”。当然，一旦计算机信息提供者不承担担保义务，其信息的市场价值就相应降低了。

四、网络服务提供者的责任

网络服务提供者能否为用户提供可信赖的服务对发展电子商务意义重大。但是，当网络服务提供者提供越来越多的增值服务之后，其责任风险增加了。网络服务提供者的责任风险主要包括侵犯知识产权的责任，传播诽谤他人信息的责任，传播非法和有害信息(例如色情信息)的责任，提供咨询服务产生的责任，以及提供中介服务产生的责任。

1.立法模式

网络服务提供者的责任是关系到发展电子商务的又一核心问题。这一问题不解决，将阻碍市场的顺利运行，损害跨国服务的发展和正常的市场竞争。因此，各国在进行电子商务立法时都注意适当限制网络服务提供者的责任，不过采取的形式有所不同。美国等国采取纵向立法模式，即在不同的法律中对网络服务提供者的不同责任风险分别加以限制。例如，美国在“跨世纪数字化版权法”中对网络服务提供者的版权责任加以了限制，在“正面通讯法”中，对网络服务提供者传播色情信息及诽谤他人的信息的责任加以了限制。更多的国家采取了横向立法模式，即在一部电子商务法律中对网络服务提供者承担的各类责任风险统一加以限制。新加坡、日本及欧洲联盟国家都采取了这种模式。从我国的情况看，后一种模式也是比较可取的。

2.责任限制

限制网络服务提供者责任的起点在于不给服务提供者施加一种一般性的监控义务，因为服务提供者没有能力保证通过其计算机系统的无数信息的合法性。服务提供者在作为纯粹的信息传输管道时或者进行信息缓存时，应当享受责任豁免的地位，即不因其传输或者存储的信息中含有违法内容而承担法律责任。这是因为在上述情况下，服务提供者对信息的传输和存储是技术性的、自动的和暂时的，服务提供者并不知道被传输或存储信息的内容，也不对被传输或存储的信息内容作任何修改。但是，服务提供者故意与其服务接受者合谋从事违法活动，则不属于责任限制之列。

为了减少网络服务提供者的责任风险，有关立法还应当：(1)鼓励网络服务提供者采取自愿的规则和措施以减少纠纷，避免责任。例如，网络服务提供者事先向用户说明其服务的性质和责任的范围，以合同形式限制网络服务提供者可能承担的责任;(2)制订任何有关网络服务提供者责任的法律规则必须充分参考和研究世界主要国家和地区的有关法律、法规，将网络产业作为一个全球性的整体来考虑;(3)鼓励网络服务提供者采用技术措施(例如信息过滤)，防止知识产权侵权责任(尤其是版权侵权责任)的发生。

五、结论

许多国家在电子商务立法过程中都曾经出现过激烈的争论，甚至有人认为，对电子商务立法就是对其发展的束缚，但是多数人认为，立法的根本目的不是约束电子商务，而是保障电子商务的发展，让所有的交易者能够预见其

电子垃圾立法加速 篇6

今年8月，欧盟《电子垃圾处理法》的正式出台，更进一步加快了中国电子垃圾立法的历程。

欧盟法案包括两个指令，分别是《关于报废电子电器设备指令》和《关于在电子电器设备中禁止使用某些有害物质指令》。第一个指令要求生产商、进口商和经销商在2005年8月13日以后，负责回收、处理进入欧盟市场的废弃电器和电子产品。第二个指令则要求2006年7月1日以后投放欧盟市场的电器和电子产品不得含有铅、汞、镉等6种有害物质。它要求电子电器企业负责回收其销售到欧盟市场的废弃电器和电子产品，这使得中国家电企业在出口时要额外交纳高额的电子垃圾回收费用，对于利润已经很低的中国企业来说，无疑是雪上加霜。

在11月举行的中荷电子废物循环利用研讨会上，清华大学副校长康克军说：“实现电子废物的无害化、资源化处理，建立高效的废旧家电及电子产品回收处理处置体系，是当前亟待解决的问题。”荷兰著名环境科学家埃伯·斯泰沃教授认为：“生产电子产品的企业必须将回收问题作为生产和销售过程中的核心问题来考虑。中国以及全球的企业，都必须努力在不牺牲后代利益的情况下，来满足现代人的需求。”

垃圾从何而来

十几年前，中国留学生在国外经常可以拣到旧冰箱、彩电这类事情还让普通中国人心生羡慕，甚至还产生过利用废旧家电扶贫的设想。

十多年转瞬即逝。当年的废旧家电，如今已被视为电子垃圾。有关统计表明，目前我国电视机的社会保有量已高达3.7亿台，第一代彩电、冰箱等家用电器的购买高峰出现在上世纪80年代中后期，按10年—15年的使用寿命，现在已经是淘汰的高峰期。

我国每年至少有500万台电视机、400万台冰箱、600万台洗衣机要报废。而实际情况是，很多家庭目前虽然有两台电视，即使很多是不能使用的，但依然摆放着没有丢弃，很多废旧的冰箱被摆在阳台上。这使得废旧家电处理的真正高峰期还没有到来，但未来两、三年内将会显现。

立法倒计时

表面的问题是如何建立正规的电子垃圾回收渠道，而关键的症结却在于这笔处理费用究竟由谁来出？

国家还没有明确的法律法规作出规定，在国际上电子垃圾处理费用分摊的做法也是大相径庭。在日本，消费者在丢弃自己的电冰箱时，不仅得不到卖废弃家电的钱，还要另外自己交付近4000日元的电子垃圾处理费，而瑞典则要求全部由制造商付费。这里面存在消费观念转变的问题，而观念的转变将是件长期而艰巨的任务。

由于涉及的问题非常复杂，国家在政策出台上也非常谨慎，本来信产部曾经“铁定”2003年底出台的《电子信息产品生产污染防治管理办法》已经推迟到了今年。而由发改委牵头起草的《电子家电回收处理条例》正处在征求意见阶段。

国家环保总局科技标准司则制定了《废弃家用电器与电子产品污染防治技术政策》。即将出台的还有《电子垃圾回收利用法草案》，目前正处于等待审批的过程中。

电子文件立法问题研究 篇7

一、电子文件立法工作的现状

上个世纪80年代末90年代初, 伴随着计算机和网络技术的出现和普及, 我国电子文件管理和研究工作开始起步。1999年6月, 《电子文件归档与电子档案管理办法》正式颁布, 该办法细致地规定了电子文件的收集、整理、归档、检验、利用等诸多流程, 因而被誉为我国第一部档案信息规章。2000年12月, “全国档案事业发展‘十五’计划”把电子文件管理作为档案信息化建设的重点, 并选择北京、上海等地的档案馆开展试点。在国家政策的推动下, 各地方档案部门也积极制定适合本地区实际情况的电子文件归档与管理规范。自此, 我国从中央到地方电子文件的立法工作逐步开展起来。2003年8月出台的《电子文件归档与管理规范》是对我国电子文件立法工作的进一步延伸。2005年4月1日《电子签名法》正式实施, 确立了电子文件的法律地位, 是日后电子文件法律效力予以认可的最重要的法律依据。2006年, 国家档案局将“建立一批电子文件中心和数字档案馆, 实现档案信息资源社会共享”列为“全国‘十一五’时期档案事业发展规划”的总体目标之一, 并将“规范电子文件归档、管理与接收工作, 建立健全电子档案接收机制和相关规章制度”作为下一步发展的总体任务之一。这一系列的举措适应了我国信息时代电子文件快速发展的需求, 为日后电子文件的立法工作奠定了基石。

二、电子文件立法完善的依据

1. 我国基本法对电子文件的认可。

我国《行政诉讼法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》都规定了视听资料为证据种类的一种, 并将计算机产生和存储的数据和文件归入此类证据中。《中华人民共和国合同法》规定:“书面形式指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式”。可见, 我国多部基本法中都已涉及并认可电子文件存在的价值。

2.《电子签名法》提供了立法尝试。

在《电子签名法》出台之前, 法律对于身份的确认一般只是要求当事人签名或盖章。然而对于电子商务活动中出现电子化形式的文本, 是无法采取手写签名的, 必须依靠信息技术来代替。2000年以后, 在世界电子商务大发展的环境背景下, 我国电子商务发展迅猛。但是, 电子商务的立法却远远滞后, 最突出的便是已在实践中为交易各方普遍认同和接受的电子签名严重缺乏法律规范。2005年4月1日正式实施的《电子签名法》可谓是我国首部真正意义上的信息化法律, 文中明确规定“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”, 这是我国首次赋予了电子签名的法律效力, 是信息领域的一次创举。《电子签名法》还规定了电子签名认证体系, 明确了电子签名者和电子认证服务提供者的权力与责任, 确认了认证机构的认证程序及法律地位, 设置了认证机构市场准入和行政许可的条件, 并授权信息产业部制定与之配套实施的《电子认证服务管理办法》。这一系列措施为电子文件认证体系的建立和运行以及档案部门参与和开展电子文件认证服务奠定了基础, 对于制定、增补相关档案法律法规也具有重要的参考意义。

3. 技术保障提供了立法支撑。

国家档案局、中央档案馆馆长杨冬权“在全国档案安全体系建设工作会议上的讲话”把“认真管好电子文件, 确保电子文件安全”作为我国未来档案安全体系建设的主要任务之一。较好的技术保障, 已成为电子文件立法的最关键因素。目前, 我国可采用的技术主要有元数据技术、系统防火墙检测技术、长期可存取技术、信息数据加密、信息认证技术、对电子文件的追踪技术等等。这些技术能确保电子文件真实有效和完整可读, 实现对电子文件生命周期全过程的有效控制, 有效防范和降低电子文件管理的风险, 解决电子文件管理中存在的问题。

三、《档案法》与电子文件相关法规的融合

我国电子文件立法研究 篇8

一、电子文件立法的方式

电子文件是以计算机生成和读取的以数字代码形式记录信息的文件。为了更好地规范以电子政务和电子商务活动为主的电子文件管理活动, 解决电子文件应用中产生的法律纠纷, 我国业已制定了有关电子文件的规范性法律法规。在电子文件的立法中, 我国也效仿了其他国家立法方式, 一种是单独立法, 另一种是补充立法。

1、单独立法

电子文件的单独立法具有针对性强的特点, 可以通过一部法律的颁布迅速建立起电子文件的法律地位。国外值得借鉴的电子文件单独立法的案例有很多, 例如德国的《信息通信服务框架条件管制法》, 通过对电信服务数据、数字签名、著作权等一些涉及电子文件应用的领域制定单独的法律法规, 形成较为完善的电子文件法律体系;2000年6月, 美国总统正式签署了针对电子商务的《电子签名法》。我国已于2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《中华人民共和国电子签名法》, 使得电子签名与印章和手写签名有了同等的法律效力。

2、补充立法

补充立法即是在已有法律中补充、添加与电子文件有关的法律条款或司法解释, 达到对电子文件立法的方式。从国际上的补充立法实践来看, 电子文件的补充立法方式较好地适应了各国飞速发展的经济社会环境, 因此被很多国家所采用。在我国, 《中华人民共和国合同法》已将数据电文 (包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 涵盖在内;2005年第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》将记录在磁盘、光盘、图片等载体上的电子文件声像资料纳入取证范围;与电子文件相关的《证券法》和《税法》等法律都也增加对电子文件管理的条款以及对电子文件保护的条款。

二、电子文件立法的思路

电子文件与传统的纸质文件有着很大的区别, 适用于传统纸质文件的法律法规显然不能“照搬”到电子文件领域, 而电子文件立法的空白又导致电子文件相关案件的无法可依, 造成电子文件管理工作的混乱。立法活动总是滞后于实践的发展, 一部法律从提案到成文颁布也需要一个漫长的酝酿和修改的过程, 清晰的立法思路可以使立法工作事半功倍。中山大学信息管理系的黄萃认为, 制定完整全面的电子文件管理的法规体系需要建立在充足的立法准备工作基础之上, 条件不足以制定法律的应先“行政法规”, 不足以制定“行政法规”应先通过“部门规章”或政策因势利导;在立法过程中应借鉴国外经验, 注重与国际接轨。[1]苏州大学的施峰认为, 电子证据是现代信息技术产物, 是电子文件的重要组成部分, 电子证据的立法首先要在现有国际条约框架体系内兼容立法, 其次要以超常规的速度立法, 最后要在立法中区别对待以符合特定要件的安全程序所制作的“安全电子文件”与一般电子文件。[2]

三、电子文件立法的类型

电子文件的立法主要分为一般性电子文件立法和证据性电子文件立法两大部分。

1、一般性电子文件的立法

在我国, 一般性电子文件的立法主要是以各级政府电子文件归档、管理制度的形式出现的。例如, 我国已颁布实行的《电子文件归档与电子档案管理办法》、《CAD电子文件光盘存储、归档与档案管理要求》 (GB/T17678—1999) 、《电子文件归档与管理规范》 (GB/T18894—2002) 、《电子公文归档管理暂行办法》, 《上海市国家行政机关电子文件归档管理暂行规定》、《北京市电子文件归档与管理暂行规定》、《安徽省电子文件管理办法》、《福建省电子文件归档与电子档案管理办法》、《江苏省电子文件归档与管理办法》等等, 这一系列标准、办法的出台, 规范了国家和各省市电子文件的管理工作, 保证了电子文件的安全、真实、完整和有效利用, 确立了电子文件的管理体制和运行机制。

在对一般性电子文件的立法研究中, 学者们进行了积极的理性思考, 为我国电子文件管理制度的建设出谋划策。江南大学档案馆的徐欣认为, 我国电子文件的立法和管理制度的建立, 必须构建在国家战略研究的基础之上, 同时还需尽快制定和发布电子文件管理系统的功能需求规范[3]。安徽大学管理学院的马仁杰和杨晓晴认为, 由于社会转型期电子文件法制进程的滞后性和法律盲点的存在, 建立电子文件管理制度时应注重培育信息伦理精神和构建信息伦理措施, 以此辅助电子文件立法工作的开展。[4]

2、证据性电子文件的立法

电子文件是否具有法律所认可的证据资格和凭证价值, 多年来一直被学术界广泛讨论, 各国学者们都立足于本国证据法的法理基础、立法和司法实践展开研究。在我国法律体系中并未详尽规定证据性电子文件统一的外延和具体种类, 一般认为, 证据性电子文件主要包括计算机证据、电子证据、数据电文、电子文书、电子记录等。在我国司法实践中, 证据性电子文件主要包括四类:一是现代通信技术应用中出现的电子证据, 常见的有电报电文、电话录音、传真资料、寻呼机记录等;二是电子计算机技术应用中出现的电子证据, 常见的有单个计算机文件、计算机数据库、计算机日志等;三是网络技术应用中出现的电子证据, 常见的有电子邮件 (E-mail) 、电子公告牌记录 (BBS) 、电子聊天记录 (E-chat) 、电子数据交换 (EDI) 、电子报关单、黑匣子记录、智能交通信息卡资料等;四是电视电影技术等应用而产生的电子证据, 如影视胶片、光盘资料等。[5]

我国现行法律中, 对证据性电子文件也有相应的条款说明, 例如, 《中华人民共和国电子签名法》第2条第2款规定, “本法所称数据电文, 是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”中国国际贸易促进委员会、中国国际商会2009年5月1日颁布施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会网上仲裁规则》第29条规定:“当事人提交的证据可以是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的电子证据。”《中华人民共和国合同法》已将数据电文 (包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 涵盖在内。

但是, 我国证据性电子文件的立法进程比较缓慢, 还没有形成独立的立法体系, 学者们针对该类电子文件立法做了大量的研究工作。中国人民大学档案学院的王健认为, 由电子文件所引发的法律问题的关键在于缺乏对电子文件证据价值的法律认定, 应该通过电子文件的管理实践推动法制建设的进程, 反过来又进一步做到依法管理电子文件, 实现电子文件管理与法制建设的交互影响和良性循环。[6]上海交通大学的王文杰对电子证据的法律定位有了较为明确的界定, 他认为, 电子证据不能纳入任何现有的证据形式, 而是对传统证据形式的扩充, 是一种独立的证据形式。[7]苏州大学的施峰认为, 由于我国现有的电子证据法律缺乏统一的指导思想, 很难通过把电子证据的立法分别置于民事、刑事、行政证据法或者诉讼法中单独进行的模式形成统一的电子证据立法体系。同时, 电子证据在我国所遇到的法律问题具有特殊性, 既面临英美法系所遇到在电子证据同传统证据规则的协调方面的问题, 又需要解决大陆法系所遇到电子证据同书面形式、手写签字的关系问题以及和取证规范的关系问题。因此, 我国应该制定一部单独的电子文件立法, 具体内容包括电子证据的定义条款、电子证据的证据能力条款、电子证据的定位条款、电子证据的证明力条款等四大组成部分。此外, 电子证据的立法还需要建立与之相配套的举证责任制度、电子证据采集制度、电子证据的审查制度。[8]

结语

电子文件的立法是一项关乎国计民生的重要工作, 需要在借鉴国外先进经验并结合我国电子文件管理实际情况的基础上稳步推进。首先, 要高度重视电子文件的立法工作, 确立电子文件法制意识, 构建和完善我国电子文件管理的法律框架, 制定全国电子文件的法制规划。其次, 科学组织、有效推进电子文件的基础性研究, 特别是要加强电子文件的立法技术、立法原理、立法制度等立法体系的研究, 为电子文件法规建设提供理论支持。最后, 将电子文件的立法上升到国家战略层面, 整合全国力量, 扩大公众参与度, 稳步推进电子文件立法工作的开展。

摘要：电子文件的立法引起了各国的极大关注, 学者们从不同角度探讨了电子文件立法的相关问题, 本文从电子文件立法的方式、思路、类型等方面对我国电子文件立法的实践活动进行归类和简要评述。

关键词：电子文件立法,立法研究,研究综述

参考文献

[1]黄萃:《国外信息政策法规对我国电子文件立法的启示》, 北京档案, 2001年第8期:24-26.

[2][8]施峰:《电子证据的立法问题研究》, 苏州大学, 2008年。

[3]徐欣:《我国20年来电子文件管理的实践探索与理论研究及其发展趋势》, 档案学通讯, 2000年第1期4-7。

[4]马仁杰、杨晓晴:《社会转型期电子文件管理利用中的信息伦理问题探析》, 档案学通讯, 2006年第2期59-61。

[5]刘品新:《中国电子证据立法研究》, 中国人民大学出版社, 2005年版, 第29页。

中国电子文件立法的困境与对策 篇9

一、中国电子文件立法的困境解析

1.电子文件的法律地位无法保障。电子文件的易复制性、可删改性、信息与载体的可分离性导致其“原始性”备受质疑。虽然我国已于2005年4月1日起开始施行《电子签名法》, 从一定程度上承认了电子文件的法律效力, 但档案界必须清晰地认识到, 这一认证并非是对所有的电子文件的认证, 而是对电子商务领域所形成的电子文件的认证。目前对所有电子文件法律地位的认证还远没有实现。如今电子文件法律地位认证的焦点问题在于如何保证电子文件的原始性。从技术角度而言, 通过元数据可以解决电子文件的原始性———国家档案局于2011年下发了《电子文件元数据基本集征求意见稿》, 已经从技术上为电子文件的原始性保障的作用迈开了坚实的一步;从管理与制度角度而言, 电子文件形成单位可以通过严密的保障制度, 如权限设置防止电子文件被擅自篡改, 通过规定程序形成的电子文件才具备凭证作用等方式保障电子文件的真实性。电子文件法律地位的确认需要技术、管理和制度等多方面的协调配合, 并最终在法律法规中加以明确规定。唯有电子文件法律地位得到确认, 电子文件的其他管理和利用的立法工作才能得以开展。因而电子文件法律地位的确认是电子文件立法的首要步骤。

2.电子文件信息孤岛现象严重。电子文件管理系统的多元化是电子文件信息孤岛形成的直接原因。电子文件管理系统的多元化导致电子文件格式的多元化, 进而导致数据需要多次交换才能达到完全的数据共享。“项目、系统的不协调, 不仅造成了大量的资源浪费, 而且加剧了电子文件管理失控的风险。”[1]系统多元化形成的电子文件类型繁杂、电子文件管理的方式方法也各不相同, 电子文件管理项目目标和功能定位有很大的差异, 这一系列的问题都会成为电子文件立法的障碍性因素。首先, 系统的多元化导致电子文件类型的繁杂。电子文件类型的多样性会给档案部门收集整理工作造成诸多不便。档案部门在收集整理电子文件时需要进行格式转换, 在转换时既要保证电子文件的安全性, 又要考虑到电子文件的方便易用性。其次, 系统多元化使得电子文件管理方式方法各不相同。管理方式方法的不同会直接影响到电子文件的真实性、完整性和可靠性———系统中是否保存了必要的元数据, 管理方式能否保证电子文件的真实完整。最后, 电子文件管理项目目标和功能定位的不同会导致电子文件管理上和利用上的差异。毋庸置疑, 电子文件立法中不能将所有的电子文件类型和管理类型都涵盖其中, 因而在立法前对电子文件管理项目和系统的协调统一是电子文件立法的要件。

3.电子文件管理流程简单套用纸质文件管理流程。纸质文件实行的是分段式管理模式, 电子文件的管理流程若套用分段式管理模式必然会影响其原始性。众所周知, 电子文件前端管理非常重要, 会直接影响到电子文件的真实性、可靠性、完整性和可用性。而目前我国的大多数电子文件管理系统套用纸质文件管理流程的较多, 这种分段式的管理模式会导致电子文件的不确定性。并且我国的《档案法》并未赋予档案部门监督控制文件的权力, 因而电子文件的前端管理目前很难保证。电子文件立法中, 不能以纸质文件管理流程为蓝本, 而需要关注电子文件的全程管理的理念和前端控制的理念, 并以此为基础对电子文件管理流程进行立法。

4.与其他法规之间的协调一致性不足。目前实施的《档案法》与相关法规和规章的一致性便存在问题, 如《政府信息公开条例》中规定的政府文件形成之日起满20个工作日向社会开放的要求与《档案法》中规定的30年的封闭期有着直接的冲突;再如《保密法》中规定的机密级和秘密级的文件应满20年和10年即向社会开放的规定与《档案法》30年的封闭期之间也存在着矛盾。电子文件立法后必然要与《档案法》相统一协调, 同时也要与相关法规之间统一协调, 如何做到这一点需要立法时进行全面细致的考虑。

二、中国电子文件立法的未来发展方向

从上述电子文件立法的困境中不难发现, 要对电子文件立法不是一朝一夕便能完成的, 需要进行不断的尝试和探索。鉴于此, 笔者提出几点建议, 期望为未来中国电子文件立法起到借鉴作用。

1.创建电子文件管理流程示范模式。电子文件管理流程的不协调不但会影响文件类型的差异, 也会造成管理的混乱, 更会因文件管理目标和定位的不同造成管理要求的不统一。若想对电子文件进行立法, 需要先推行电子文件管理流程模式。首先, 确定全程管理的思想, 并将该思想应用于电子文件管理流程中。全程式的管理模式可以确保电子文件的真实完整性, 保证其长期可用性。其次, 要推行示范性的电子文件管理流程。保证电子文件管理系统中电子文件类型的一致性, 保证管理模式的统一性, 确保电子文件管理的最终目标是为了长久地保管和利用电子文件。最后, 以示范模式为蓝本, 进行电子文件的立法。只有统一的电子文件管理系统, 立法才能有所依据, 否则即使对电子文件进行立法, 也会因系统的差异而有所疏漏。

2.法规制定, 标准先行。许多西方发达国家的电子文件立法经验告诉我们, 电子文件立法不是一蹴而就的, 需要由许多前期工作的共同努力才能最终达到预期的效果。电子文件管理标准的设立可以为电子文件管理工作提供借鉴;电子文件管理标准的实施水准也可以为电子文件立法提供重要的参考价值。目前国家档案局已经开始对《电子文件元数据基本集》广泛地征求意见, 未来的工作中可以对电子文件的管理系统提出相关标准, 在技术和管理制度等标准都一步步完善后再进行电子文件立法便是水到渠成的了。

3.地方试行, 逐步推广。近些年我国各地纷纷印发电子文件管理规范, 如《上海市电子文件归档管理办法 (暂行) 》、《浙江省省直单位电子公文归档管理暂行办法》、《辽宁省电子文件归档与管理暂行规定》。地方电子文件立法调整面相对较小, 便于在本地区施行, 可操作性强。同时, 地方电子文件立法需要时间相对较短, 可以对国家尚未立法的空白地带进行实时的补充。“在电子文件立法的过程中, 应充分调动各个方面的积极性和创造性, 积极借鉴国内外有益的成果, 为电子文件立法创造有利条件。”[2]

4.注意与相关法规立法主体的协调沟通。电子文件立法过程中需要注意与其他法规的立法相协调。由于法律法规的起草主体不同, 因而有许多法规在立法后才会发现之间的矛盾。电子文件立法时, 需要与相关法规的起草立法主体进行沟通, 保证电子文件立法后能够广泛适用于各个领域。电子文件是未来记忆的重要载体, 电子文件立法是大势所趋。我国在进行电子文件立法过程中需要借鉴国外的先进经验, 结合我国的实际情况, 稳步、踏实地做好电子文件的立法工作。

摘要：我国电子文件立法的困境到底源于哪里, 又该如何解决电子文件立法困境已成为档案工作者不可回避的焦点问题。本文提出了中国电子文件立法的现状及困境, 并对困境进行了深入解析, 最终提出电子文件立法困境的未来突破方向。

关键词：电子文件,立法,困境

参考文献

[1]冯惠玲.中国电子文件管理:问题与对策[M].中国人民大学出版社, 2009.

电子商务立法 篇10

1 我国废弃电器电子产品处理基金的立法发展

我国是电器电子产品消费的大国,为了规范废弃电器电子产品的回收处理活动,促进资源综合利用和循环经济发展,保护环境,保障人体健康,2009年国务院依据《清洁生产促进法》和《固体废物污染环境防治法》的有关规定,颁布《废弃电器电子产品回收处理管理条例》(以下简称《条例》)。《条例》第7条第1款规定,“国家建立废弃电器电子产品处理基金,用于废弃电器电子产品回收处理费用的补贴。”第7条第2款规定,“废弃电器电子产品处理基金应当纳入预算管理,其征收、使用、管理的具体办法由国务院财政部门会同国务院环境保护、资源综合利用、工业信息产业主管部门制订,报国务院批准后施行。”2012年财政部、环境保护部、国家发展改革委、工业和信息化部、海关总署、国家税务总局联合印发《废弃电器电子产品处理基金征收使用管理办法》(以下简称《管理办法》)。《管理办法》明确废弃电器电子产品处理基金是政府性基金,基金全额上缴中央国库,纳入中央政府性基金预算管理,实行专款专用,年终结余结转下年度继续使用。

关于基金的征收对象,依据《条例》第7条第1款、《管理办法》第4条规定,电器电子产品生产者、进口电器电子产品的收货人或者其代理人履行基金缴纳义务。纳入基金征收范围的电器电子产品,《管理办法》第6条规定按照《废弃电器电子产品处理目录》执行。《管理办法》第7条规定,财政部会同环境保护部、国家发展改革委、工业和信息化部根据废弃电器电子产品回收处理补贴资金的实际需要,在听取有关企业和行业协会意见的基础上,适时调整基金征收标准。《管理办法》第8条规定,“电器电子产品生产者应缴纳的基金,由国家税务局负责征收。进口电器电子产品的收货人或者其代理人应缴纳的基金,由海关负责征收”。2012年国家税务局、海关总署分别依据该规定分别发布《废弃电器电子产品处理基金征收管理规定》、《关于对进口电器电子产品征收废弃电器电子产品处理基金的公告》。此外,《管理办法》第11、12、13条明确规定了基金的减免。

关于基金的使用范围,《管理办法》第17条规定主要用于:(1)废弃电器电子产品回收处理费用补贴;(2)废弃电器电子产品回收处理和电器电子产品生产销售信息管理系统建设,以及相关信息采集发布支出;(3)基金征收管理经费支出;(4)经财政部批准与废弃电器电子产品回收处理相关的其他支出。废弃电器电子产品回收处理费用补贴对象限于依照《条例》和《废弃电器电子产品处理资格许可管理办法》的规定取得废弃电器电子产品处理资格的企业,并且优先支持电器电子产品生产者设立处理企业。依据《管理办法》第21条,“处理企业拆解处理废弃电器电子产品应当符合国家有关资源综合利用、环境保护的要求和相关技术规范,并按照环境保护部制定的审核办法核定废弃电器电子产品拆解处理数量后,方可获得基金补贴”。对处理企业按照实际完成拆解处理的废弃电器电子产品数量给予定额补贴。2013年财政部、环境保护部、国家发展和改革委员会、工业和信息化部下发《关于完善废弃电器电子产品处理基金等政策的通知》,将已建成的优质处理企业纳入基金补贴范围,调整完善各省(区、市)废弃电器电子产品处理发展规划,明确基金补贴企业退出规定,要求全面公开废弃电器电子产品处理信息。

关于基金的监督管理,《管理办法》第27条规定,电器电子产品生产者、进口电器电子产品的收货人或者其代理人应当分别向国家税务局、海关报送电器电子产品销售和进口的基本数据及情况,并按照规定申报缴纳基金,自觉接受国家税务局、海关的监督检查。第30条规定,环境保护部和各省(区、市)环境保护主管部门应当建立健全基金补贴审核制度,通过数据系统比对、书面核查、实地检查等方式,加强废弃电器电子产品拆解处理的环保核查和数量审核,防止弄虚作假、虚报冒领补贴资金等行为的发生;第32条规定,财政部、审计署、环境保护部、国家发展改革委、工业和信息化部、税务总局、海关总署应当按照职责加强对基金缴纳、使用情况的监督检查,依法对基金违法违规行为进行处理、处罚。

2 国外废弃电器电子产品处理基金的立法经验

2.1 美国废弃电器电子产品处理基金的立法经验

美国在20世纪90年代初出台关于废弃家电处理的法律法规,目前已有20个州、特区通过废弃电器电子产品法案或议案。建立了本辖区内的回收计划,明确从事回收家电的人员资格,规范使用设备、回收比率等废弃家电回收利用过程中的各项要求和技术指标。美国废弃电气电子产品回收处理基金的征收采取的是“生产者责任”和“消费者责任”两种模式。前者要求生产者对其生产的废弃产品负责,采取“预先付费”机制,将产品的收集、运输和回收费用计入生产经营成本,将其内化为电器电子产品的销售价格,除加州以外的19个州均采用这种模式。后者亦是“预先付费”机制,即消费者在购买时须支付回收费,该费用纳入特设回收处理基金,目前仅有加州采用此种模式[1]。

“生产商责任”模式体现了生产者责任延伸原则,不仅解决了无主产品处理的支付问题,亦激发了生产者生产含有更少有害物质、更易回收产品的动力。回收基金针对废弃电器电子产品处理过程中的污染控制成本予以补贴,仅补贴废弃电器电子产品拆解后的利用环节,即产生有毒有害物质的环节。

2.2 德国废弃电器电子产品处理基金的立法经验

从1972年的《废弃物管理法》始,德国相继颁布一系列关于回收处理废弃电器电子产品的法律规范。例如1991年《电子废弃物法》、1996年《循环经济和废物管理法》以及2005年依据欧盟指令颁布《电子电气设备使用、回收、有利环保处理联邦法》。所有的生产者均须依法在政府授权的第三方非盈利组织EAR基金会进行登记注册,并提供相应的销售、回收处理数据。

德国采取“无公告费率征收模式”,即基金管理机构根据生产者提供的销售数据估算出下年度补贴所需费用总额,然后依市场占有率计算出各生产者应分摊的费用。生产者须提供资金担保,以保障企业破产后其出售产品的回收处理费用,无资金担保的产品不允许在市场上销售[2]。此模式减少了大量末端用户非法丢弃带来的环境污染,提高了废弃电器电子产品的回收循环率,但是减量化效果不如向消费者征收明显,而且基金管理机构每年度须核算征收费率,任务较为繁重。此外还须建立生产者退出市场的保障机制,以免其非正常退出市场时,已销售的产品无法回收处理。此模式为历史产品和“搭便车”产品付费,增加生产者的额外成本,导致行业利润的减少,造成回收处理系统的巨大压力。基金的补贴采取“市场竞争模式”,要求生产者必须自行组织或加入现有的回收处理系统,补贴从回收到处理各个环节,有利于产业链的形成,并且能在多个回收循环者之间形成市场竞争,是一种政府不干预的市场化低成本模式。基金受到高效有力的政府监管,监管部门为联邦环境保护署(UBA),UBA再授权基金会对生产者履行各项义务进行监督并报告。

2.3 日本废弃电器电子产品处理基金的立法经验

日本在20世纪80年代制订一系列法律法规,大力推行循环经济,对废弃物资的回收利用给予充分重视。日本采取“消费者责任”模式,但采取“消费后付费”机制,即由消费者在电器电子产品被废弃时向回收处理机构支付相关费用。日本对废弃电器电子产品回收处理基金的补贴方式运用的是“统一补贴费率模式”,即基金管理机构核算补贴费率后,根据回收处理企业的回收处理量发放补贴。统一补贴费率模式的优点是补贴可以达到回收、运输、理处置的各个环节,有利于产业链的快速形成,弊端则是易形成政府主导下的两大集团垄断整个产业,以致处理成本居高不下。

2.4 荷兰废弃电器电子产品处理基金的立法经验

荷兰的废弃电器电子产品回收处理基金采取“集体合作模式”,在1999年创建两个生产者责任组织NVMP(Netherland Verwijdering of Metal Products)和ICT Environment(Information Communication Technology Environment),构成荷兰废弃电器电子产品回收体系的基本构架[3]。两者负责的产品类型不同,生产者按照自身产品的种类分别加入这两个基金会,并向其缴纳应承担的费用。加入NVMP的生产者或进口者在新产品销售环节按标准向消费者收取一定数额的费用,并在销售小票上单列此项,每两个月报告在荷兰销售的产品情况,将收缴的处置费上缴给NVMP。生产者提前向ICT Environment支付固定年费,再根据品牌产品重量支付分配的费用,全国统一的运输者依据与ICT Environment签定的长期合同收集废弃电器电子产品,运送给ICT Environment指定的循环者,并负责每个品牌的总重量统计,将此信息传递给ICT Environment,由ICT Environment根据每个品牌的产品回收总重量来分配WEEE集中处置成本。集体合作模式在政府、运输者和循环者之间形成长期的合作,可以构建较为稳定的回收供应链。

2.5 瑞士废弃电器电子产品处理基金的立法经验

瑞士在1998年出台《废弃电子电器设备回收利用法》,规定零售者或进口者对于经营的电子产品均有回收责任,消费者有责任将废弃电器电子产品返还至任一销售点或回收点。处理费用计入产品的销售价格中,在价签中予以标识由消费者承担,即“公告固定费率征收模式”。此模式让消费者自主延长电器电子产品的使用寿命,减量化效较为果明显,同时因无须定期核算征收费率,使基金管理机构任务简化。由于国土人口规模较小,为避免大型企业垄断市场,造成处理成本偏高,瑞士从2002年起采取“分区竞争的补贴模式”。全国分35个区招标,回收处理企业参与竞标,依市场竞争原则选出各区域内的处理企业[4]。处理企业间形成一定竞争关系,推进处理成本下降和产业升级,通过“竞价”使得价格下降10%,回收数量大幅增加。补贴涉及到回收处理各个环节,有利于产业链的形成,减少垄断性,取得了良好效果。但是,招标制度设计复杂,容易造成暗箱操作。

3 我国废弃电器电子产品处理基金立法的完善

3.1 废弃电器电子产品处理基金征收立法的完善

随着我国经济的迅速发展,电器电子产品种类日益增多。《管理办法》第6条规定纳入基金征收范围的电器电子产品按照《废弃电器电子产品处理目录》执行,《管理办法》附件包括《对电器电子产品生产者征收基金的产品范围和征收标准》与《对进口电器电子产品征收基金适用的商品名称、海关税则号列和征收标准(2012年版)》。同年,财政部、国家税务总局下发《关于进一步明确废弃电器电子产品处理基金征收产品范围的通知》对纳入基金征收范围的电视机、电冰箱、洗衣机、房间空调器、微型计算机等5类废弃电器电子产品予以进一步明确。2015年国家发展和改革委员会、环境保护部、工业和信息化部、财政部、海关总署、国家税务总局公告《废弃电器电子产品处理目录(2014年版)》,将基金征收范围重新调整为电冰箱、空气调节器、吸油烟机、洗衣机、电热水器、燃气热水器、打印机、复印机、传真机、电视机、监视器、微型计算机、移动通信手持机、电话单机等14类,但废弃电器电子产品范围仍不足适应社会发展的要求。

依据《条例》第7条第1款、《管理办法》第4条规定,电器电子产品生产者、进口电器电子产品的收货人或者其代理人履行基金缴纳义务,其中生产者包括自主品牌生产企业和代工生产企业。但我国基金征收标准过高,众多生产者难以承受,甚至因此遭受生存的挑战。我们认为确定基金征收标准应考虑两项因素,一是电器电子行业的利润水平及不同规模企业缴纳基金的承受能力;二是处理企业的处理成本及回收处理废弃电器电子的其他费用[5]。此外,应当根据此两项因素的动态变化,对基金的征收标准加以适时调整。

值得注意的是,《条例》第7条第3款、《管理办法》第7条规定,制订废弃电器电子产品处理基金的征收标准应当充分听取电器电子产品生产企业、处理企业、有关行业协会及专家的意见。但是迄今我国尚未建立利益关系人参与机制,以致基金征收范围或标准的调整缺乏认同。

3.2 废弃电器电子产品处理基金使用立法的完善

依据《管理办法》第17条的规定,基金使用范围主要用于废弃电器电子产品回收处理费用补贴,但补贴对象、分配、审核等法律规范都有待借鉴国外经验予以完善。

3.2.1 基金的补贴对象

目前取得废弃电器电子产品处理资格的企业明显偏少。我国废弃电器电子产品回收处理大部分由个体经营者处理,非正规个体经营者无法通过正规审核,因此不会得到基金补贴。此外,拆解技术若不能达到标准,既浪费资源也污染环境,甚至还存在职业安全隐患。因此,我国应当借鉴德国的“市场竞争模式”,建立我国基金补贴的市场环境,推进回收处理市场的充分竞争,从而增加处理企业的数量,调动市场主体积极性。

3.2.2 基金的补贴分配

目前补贴的对象是废弃电器电子产品处理企业,而不包括回收主体、运输企业,也未涉及在回收主体联合商业网点等网络合作联盟,因为回收、运输不足,导致我国处理企业存在严重的“吃不饱”现象。目前我国基金分配属于美国模式,不能满足我国的现实需要。建议借鉴日本、荷兰、德国的经验,予以废弃电器电子产品的回收、运输、处理全过程的补贴,从而实现补贴分配的公平性和成本优化。

3.2.3 基金的补贴审核

目前数量审核机制存在较多问题,例如无法确定产品是否无害化处理;记录存在人工误差,以致出现众多无法解释的数据不吻合现象;关键拆解产物规格不同,误差较大;佐证缺乏直接证明性,参考价值不大等。而且我国基金补贴审核方式复杂,审核难度大,时间较长。地方环境保护部门审核方式复杂,审核标准不一,有的地方过于宽松,导致许多企业不规范处理,处理过程不符合环保要求等。国家环境保护部门在复核时,因待核查的表格证据等信息数量太大,核查困难,耗费较长的作业时间,导致基金发放因此拖后,严重影响企业的资金流。因此建议我国基金补贴审核应建立关键拆解产物与废弃电子产品的多级比对机制,即通过关键拆解产物和其下一级的重点污染物与处理的废弃电子产品一一对应,检验其在数量上的符合性,以及这些关键拆解产物的去向和重点污染物的处置后果[6]。多级比对机制可以确保处置规范无害化;降低了利用关键拆解产物的质量来校核产品处理数量的不确定性,降低了人为误差,便于环境保护部门审核,减少了繁杂的工作量,同时保证的审核结果的准确性。

3.3 废弃电器电子产品处理基金监管立法的完善

依据《条例》与《管理办法》,我国已经初步建立废弃电器电子产品处理基金的监督体系,但有待进一步加强基金的监督工作。完善我国废弃电器电子产品处理基金监督立法,应当遵循以下原则,一是基金监管的组织方式设计应依据“权力制衡、多方监管”的原则,应体现多元利益,实现联合监督;二是基金监管的过程应该秉承“高效处理,信息透明,专款专用”的原则;三是基金监管的实施应该遵循“动态监管,全程监控,严格核实”的原则。

我国废弃电器电子产品处理基金应当建立全方位的监管,主要包括对基金征收过程的监管;对拆解企业补贴发放过程的监管;对回收企业间接获得补贴的监管;对拆解处理企业无害化处理的监管;对拆解基地的监管,并且根据监管对象分别制定其监管的内容。

此外,我国基金监管必须以严格的追溯机制为工具[7],对于企业的错报、谎报等行为进行严格核查,在事实证据确凿的基础上,按照有关规定追究相关的法律责任。同时,引入科学化的管理方式和监督方式,在事实数据存留的基础上,以减少在基金征收、使用过程中可能出现的寻租和腐败现象。

参考文献

[1]朱培武,蒋建平.废弃电器电子产品处理:挑战与对策[J].统计科学与实践,2010,(2):25-27.

[2] 郭瑞正.废弃电器电子产品处理基金的经验借鉴[J].中国税务,2013,(12):66.

[3] 吕君华.废弃电器电子产品处理基金制度的国际经验及启示[J].价格理论与实践,2013,(4):53-54.

[4] 李博洋,李金惠,刘丽丽.国外废弃电器电子产品处理基金比较研究[J].中国科技投资,2010,(6):32-37.

[5] 许江萍.废弃电器电子产品处理基金征收原则和水平[J].中国科技投资,2010,(6):17-20.

[6] 史国银,杨敬增,徐海萍,等.废弃电器电子产品处理基金补贴中数量审核方法的探讨[J].再生资源与循环经济,2014,(3):25-28.

我国电子档案立法的有关问题探讨 篇11

[关键词]电子档案；立法；内容

一、电子档案立法的必要性

（一）电子档案自身发展的需要。

电子档案是在新的时代条件下形成的新的载体的档案。从历史纵向来看，档案的载体总是随着时代的发展，技术的更新而不断变化的。历史上每一次档案的立法，都会相应的促进档案学研究的发展。因此，当代的档案立法也必须紧随时代的脉搏，适应并推动档案学的发展。从横向上来看，以美国为代表的发达国家，都已在电子文件（电子档案）立法方面做出了卓越而前沿的研究。我们国家在各方面正努力做到与国际接轨，因此也要求档案界研究具有前瞻性，对新兴事物电子档案进行研究，并推动其立法的实现，从而实现与国际接轨。

（二）社会发展的需要。

当前我国政府各级部门已基本实现办公自动化。这意味着，随着信息化技术的发展，越来越多的政府部门、社会组织及团体和个人利用计算机工作、学习、科研，必然会产生海量的电子档案，这些电子档案的归档、保管、传输和利用牵涉到各行各业、各级各类的机构，分布面极广。在使用和处置的过程中不可避免地触及诸多法律问题等，因此社会的发展要求对电子档案进行立法。

（三）各级档案管理部门对电子档案管理的需要。

2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《中华人民共和国电子签名法》），对电子档案的定义、凭证性以及保管利用等方面做了一些尝试性的规定，但是这些是远远不够的。电子档案立法还存在许多值得商榷的地方，而较之传统的纸质档案，电子档案的管理难度要大得多。因此必须对电子档案立法进行完善和补充，从而为各级档案管理部门对电子档案的管理提供法律规范，以使档案管理工作顺利有序地进行。

二、电子档案的立法考虑

电子档案在我国尚处于发展初期，加之技术本身飞速发展,很多问题都在动态之中。因此目前要想形成一部完整的电子档案管理的法规体系，首先应开展立法的各项准备工作,不具备制定法律条件的，可以先搞“行政法规”；不具备“行政法规”条件的，可以先搞部门规章”；或者制定一些引导性政策，经过实践检验之后再通过立法程序纳入法规体系。

（一）尽快组织力量，对现有相关的法律法规进行修订。目前，我国法律中涉及电子档案的法律法规主要有《电子签名法》、《电子公文归档管理暂行办法》等。在这些法律中可以适当增加对电子档案管理以及利用的条款，对电子档案的定义加以补充完善，对电子档案的凭证作用加以明确。

（二）对电子档案中亟待解决的一些问题，如电子档案的法律凭证作用、电子档案的保管方式、开放原则等，可以先由相关主管部门制定部门规章、区域规定，必要时，由国务院发布行政法规，试行一段时期，经由实践的检验并加以补充完善，最后正式立法。但要注意的是，各部门在制定部门规章、区域规定的时候，要加强沟通协调，避免造成令出多门，互相冲突。

（三）电子档案立法要立足于中国的国情，同时也要借鉴国外的经验。

在档案学的发展过程中，出现了电子档案这一新兴事物，对其进行研究，要持续而深入，不能一哄而起然后一哄而散地搞“时髦学术”。在电子档案的立法方面要紧盯前沿，充分借鉴各国先进经验，同时也要切实符合我们自身的实际情况，做到既不过分超前又能满足时代发展需要。

三、电子档案的立法内容

在《电子签名法》和《电子公文归档管理暂行办法》中，对电子档案做了一些规定，比如电子档案的归档，存储等，但是这是远远不够的。笔者认为还应从以下几个方面去进行补充完善。

（一）电子档案是指政府部门、社会组织团体、企业事业单位以及公民个人在政治、经济、文化和科学等社会活动中电子环境下形成的能被计算机识别、处理、存储在磁带、磁盘或光盘等介质上，可利用网络进行传输因具有存储价值而进行归档存储的代码序列。

（二）电子档案的归档、保管、传输、开放和利用。

在《电子公文电子归档管理暂行办法》中对电子档案的归档、保管、传输、开放和利用都做了相应的规定。但是这些规定都太大而化之，比如说就归档问题，《办法》在第五条规定“电子公文一般应在办理完毕后即时向机关档案部门归档”，它只是提到了电子公文在办理完毕后要归档，那么这个办理完毕的期限是什么？几天？几个月？又如第六条规定“电子公文形成单位必须将具有永久和长期保存价值的电子公文，制成纸质公文与原电子公文的存储载体一同归档，并使两者建立互联。”其中对于将“具有永久和长期保存价值的电子公文”制成纸质公文是否有必要，会不会造成资源的浪费？笔者认为还要进行论证。而至于“建立互联”也没有做出具体的规定。

1.笔者认为电子档案归档要明确几个问题，首先要明确需要归档电子档案的类型范围。显然《办法》中的种类只是涉及电子公文，并且对电子公文的范围也没有作明确的规定，这显然不利于档案管理部门的管理。其次要对归档电子文件的“原件”进行规定。由于电子文件本身虚拟性的特性，使得电子文件很容易被修改而不露痕迹，档案界据此从技术层面上提出了“元数据”的概念，笔者认为有必要在法律的高度对这一概念加以确认，从而确保归档的电子文件是原始数据。此外，还应对归档电子档的等级做相应的规定，电子档案的登记究竟是用纸质目录登记还是电子目录等级还是两者都要等这些细节性问题做出相应的解释。

2.电子档案保管则更侧重于技术层面，主要是电子档案的存储介质、技术平台更新、安全和维护等。笔者在这里重点强调的是电子档案的保存期限问题，电子档案以数字形式存储的，同等信息量的电子档案的存储空间可能是纸质档案的几十分之一甚至是几千几万分之一。因此在存储期限方面，笔者认为电子档案应该比纸质档案宽松，从而能够最大限度的保留历史的痕迹。

3.电子档案的传输主要是指档案室在向档案馆移交电子档案时的数据传输。电子档案立法应该从传输介质和传输手段上加以规范，当然这还需要广大学者的研究论证。

4.关于电子档案的开放和利用，因为电子档案与传统档案相比，其服务方式多样，服务手段先进，服务对象广泛，因此电子档案立法要注重对其密级进行更严格明确的规定，从而确保不会因为开放利用电子档案而造成泄密。同时，电子档案开放利用还必须解决一个关键问题，那就是电子档案的法律凭证性问题。电子档案立法只有对电子档案的法律凭证性做出合理的规定，电子档案也才能够真正地为国家和社会提供开放利用。

总之，我国档案界对电子档案的研究还处在初级阶段，很多问题还需要档案界的各位同仁们充分发挥能动性作用进行深入研究，而就电子档案立法的问题更是需要不断创新和实践，在实践中推动电子档案立法的发展。

参考文献

[1]宋秀英.关于我国电子档案的立法探讨[J].资治文摘(管理版) .2010，07.

[2]路建华.刍议我国电子档案立法的迫切性及其建议[J].科学之友.2011，19.

电子商务立法 篇12

(一) EPR制度概述

瑞典经济学家托马斯·林赫斯特将生产者责任延伸制度 (简称为EPR制度, 即Extended Producer Responsibility) 定义为:“生产者延伸责任是一项政策性的原则, 主要通过将生产者的责任延伸至产品的生命周期的各个环节, 特别是产品消费后阶段的回收、再循环和最终处理处置, 以促进产品整个生命周期过程的环境保护”[1]。这一定义明确将EPR定位为环境法上的一项政策, 强调生产者对其产品负责的阶段延伸到产品的生命周期末端 (消费后阶段) [2]。

EPR制度应包含以下要素:

1.责任主体

EPR制度主要有生产者、政府和生产者组织三类责任主体。其中以生产者最为核心, 一方面他们是EPR的直接执行者, 负有改进产品环境性能和告知消费者产品环境性能信息的责任;另一方面, 他们也是EPR制度在物质、财务上的载体, 实施EPR制度过程中产生的费用一般都由生产者来承担。而政府和生产者组织主要通过宣传鼓励及政策制定等方面, 起到监督生产者及教育消费者的作用。

2.责任客体

从世界各国目前的立法来看, EPR制度的责任客体大致有以下三类:一是环境风险较大的电子废物;二是回收利用价值高的电子废物;三是产生量较大的电子废物。

3.责任内容

一是产品责任, 即对于已经证实由产品导致的环境责任或安全损害责任需要由该生产者承担;二是行为责任, 即生产者需承担在产品使用期后 (消费后) 直接或间接地管理产品并使其达到一定的目标的责任;三是经济责任, 即由生产者承担其所生产的产品在生命周期内因消除环境影响而产生的全部或者部分成本;四是信息责任, 即生产者有责任通过各种方式向消费者及社会公众提供产品及其生产过程中关于环境影响程度的相关信息。

二、EPR制度在国内外电子废物法律体系中的适用

(一) 欧盟及其成员国

欧盟电子废物法律体系最显著的特点是全面引入了EPR制度。主要体现在《废弃电子电气设备指令》 (WEEE指令) 以及《在电子电气设备中限制使用某些有害物质指令》 (ROHS指令) 中, 这两部指令下的生产者责任分为以下几种:

1.分类收集

WEEE指令要求自2005年8月31日起, 生产者需要根据人口密度建立方便和实用的收集设施, 以确保电子废物的最后持有者和销售商能够免费退回产品, 其对于售出的新产品必须免费提供“一对一” (同种类、同数量、同功能) 的召回服务;生产商可以独立或联合建立和运行召回系统, 收回的送到被许可的处理设施或再使用。

2.设计责任

ROHS指令规定从2006年7月1日起, 生产商投放于市场的新电子和电器设备中不得包含铅、汞、福、六价铬、多澳二苯醚 (PBDE) 或多澳联苯 (PBB) 六种对环境有害的物质。

3.处理责任

生产商可以独立地或与其他生产商联合, 建立和运行处理系统, 或者委托回收商处理, 必须保证处理设施符合环境要求, 保证处理方法符合法律规定。

4.信息责任

生产者和进口商应该为使用者提供的信息主要包括两种, 一是需要在产品的使用说明书、保修卡上标明有害物质的种类、危害及可用的回收体系;二是处理设施需要的信息, 包括处理设施为符合指令规定所需要的信息、元件和材料的信息、电子电器产品内有害物质的位置和工艺信息等方面。

欧盟电子废弃物管理法律制度为世界各国树立了一个好榜样。EPR制度在欧盟电子废物管理法律体系中的适用, 不仅仅是欧盟废弃物管理机制上的变革, 也可以被认为是欧盟实现其可持续发展战略的一个重要举措[3]。

(二) 日本

日本在电子废弃物处置立法领域己经形成体系, 可以分为三个层面, 第一层面是基本法——《促进建立循环型社会基本法》;第二个层面是综合性法规——《固体废弃物管理和公共清洁法》与《促进资源有效利用法》;第三层面是综合法基础上的专项法——《家用电器循环利用法案》 (SHARL) 。

《家用电器循环利用法案》第4条规定了生产者责任延伸制度, 即生产者 (包括制造者和进口者) 必须从零售商和地方政府手中回收废旧产品并进行循环利用。具体包括三方面的责任:一是设置废弃家电的收集场所, 用以接收由零售商和地方政府收集来的废弃家电的责任;二是承担自己制造或进口的废弃家电的自行回收责任;三是对已回收的废弃家电进行循环利用, 并按规定向政府监管部门报告相关情况并计算回收和循环利用废弃家电的成本的责任。

(三) 美国

美国并没有全国性的电子废物管理法令, 政府一方面倾向于依靠市场的力量来实施生产者责任延伸制度, 环保局只是提出了一些原则性建议;另一方面美国政府更多地乐于支持各州政府各自探索电子废物的管理途径, 从2000年以来, 美国先后有20多个洲开始制定符合各州实际情况的电子废物管理法案, 例如麻萨诸塞州1999年11月通过的2000年后固体废物管理方案的规划, EPR制度正式成为2000年固体废物管理规划的重要内容。

(四) 中国

到目前为止, 我国电子废弃物处置具体规定于三部规章:第一部是2007年3月开始实施的《电子信息产品污染控制管理办法》;第二部是2008年2月起开始实施的《电子废弃物污染环境防治管理办法》;第三部是2011年1月起开始实施的《废弃电器电子产品回收处理管理条例》。

EPR制度在《电子信息产品污染控制管理办法》中得到了较好的体现, 该管理办法侧重于规制生产者及其各项责任, 如第9条和第10条规定了生产者环境友好生产义务, 要求生产者在产品设计时, 就要考虑产品对环境可能造成的影响, 在符合标准及满足工艺要求的基础上, 采用无毒、无害或低毒、低害、易于降解、便于回收利用的方案, 并且在生产过程中采用资源利用率高、易回收处理、有利于环保的材料、技术和工艺;另外其第14条规定了生产者的信息责任, 生产者必须对其产品中含有的有毒有害物质的部件进行标识并标明其名称、含量以及其可否回收利用等事项。

《电子废弃物污染环境防治管理办法》在《电子信息产品污染控制管理办法》的基础上配套了具体的名录管理制度, 使得其适用范围更为广泛且更具有操作性。规章第15条详细规定了生产者需要委托回收处置单位的具体情形, 规章第14条第2款和第16条规定了生产者信息责任, 规章第14条第1款以及第21条明确了由生产者承担电子废弃物的回收处置责任。

《废弃电器电子产品回收处理管理条例》在“第二章相关方责任” (第10条到第19条) 对生产者在废旧家电领域的回收处置义务做出了最为详细的规定, 并配套了违反义务的相应罚则, 其中生产者的责任包括:采用法定方法处理电子废物;信息提供及相关数据的保存;费用承担等等各个方面。

三、比较研究结论及对中国的借鉴意义

综观各国的电子废物法律管理制度中的责任设置, 责任内容大体上包括处理回收等行为责任、费用承担的经济责任、设计责任和信息责任等几个方面, 而承担责任的主体集中在生产商、零售商、消费者以及政府主管部门上, 并且大多数国家都倾向于加大生产商的责任承担。将EPR制度适用于电子废物管理法律规范中, 将逐渐成为世界各国电子废物法律制度设计的趋势。

在我国, “生产者责任延伸”的制度己经作为解决电子废物问题的基本原则受到相关决策部门的关注并在法律中明确体现, 但真正实施并在更大范围内建成我国的生产者延伸责任制体系, 依然任重而道远。笔者认为, 有以下几点国外经验可供我国借鉴: (1) 在具体责任的设置上, 既要借鉴欧美推行生产者责任延伸制度的经验, 又要结合我国产业发展及电子废物的现状;既要防止给生产者带来过重负担, 又要避免把全部责任转嫁给消费者;从而对产品链中涉及的不同角色的责任进行明确划分, 确立以生产者为中心的电子废物管理制度各方责任承担体系。 (2) 德国和日本都以立法形式明确要求生产者承担废弃物的回收义务, 并且需要对无法再利用的废弃物进行最终无害化处置, 在法律实施中, 都通过设定循环利用指标的方式加以敦促。这种做法可以加强废物处理法律法规的可操作性, 值得我国借鉴。 (3) 结合国外的法律实施实践, 要使EPR制度在电子废物处理中得到真正运用, 我国也必须注重相应配套制度的建立, 如名录管理制度、环境信息公开制度、环境标准制度、环境登记以及许可证制度等。

参考文献

[1]Thomas Lindhqvist, Extended Producer Responsibility in Cleaner Pro-duction-Policy Principle to Promote Environmental Improvements of ProductSystems[D], Lund University, 2000, p.35.

[2]辜恩臻.延伸生产者责任 (EPR) 制度的法律分析[J].民商法论丛, 2004:645.