立法困境（通用4篇）
立法困境 篇1
摘要：中国当前的档案立法上存在着三个主要问题, 首先, 立法理念不清晰;其次, 立法体系性没有体现;最后, 立法技术不够高。因此, 对于档案的立法工作来说要从这三个方面着手, 使中国的档案立法更加科学化和规范化。
关键词：档案立法,立法困境,方向
自1987年《中华人民共和国档案法》颁布以后, 中国的档案立法开始繁荣起来, 国务院也陆续颁布了各种行政法规, 比如《科学技术档案工作条例》、《机关档案工作条例》和《各级国家档案工作业务建设规范》等;各个部门也颁布了行政规章, 到21世纪初, 我国的档案立法已经初见体系。在依法治国的基本国策提出以后, 中国的档案管理也提出了依法治档的口号作为中国当前档案工作的基本立足点, 而依法治档的前提就是档案立法。因此, 就当前来说档案立法的要求更高, 档案立法的覆盖面和任务更广。而在目前, 中国的档案立法必须从档案管理的实践出发, 以立法的基本理论为理论基础, 从实践角度和科学的方法着手构建一种科学的适合中国档案管理现状的档案立法和档案管理规范体系。
一、中国档案立法的现状与困境
档案立法是指为了能够更好地对国家的档案管理进行规范, 保证国家的档案管理秩序依法顺利进行, 保证档案的安全、高效、科学的使用和保存利用, 国家的立法机关依法制定法律规范的行为和过程。档案立法的主要目的是建立和维护国家的档案管理秩序, 使国家的档案能够更好地被保存和利用。档案立法既是国家档案管理工作的一部分, 又是国家档案管理的保证。中国的档案立法由中央立法、部门立法和地方立法构成, 由于各个立法部门的立法水平的差异, 所制定的法律规范在立法质量上参差不齐, 立法过程和社会使用效果上也产生很多问题, 使中国的立法面临从立法理念、档案立法体系到档案立法的社会效果一系列的问题, 档案立法面临困境。
1. 档案立法理念的把握不够准确。
档案立法的理念是指导档案立法的基本理念, 这种理念在于依法的形式界定社会事务的含义, 确定社会成员的权利和义务, 并保证这些权利和义务的实施, 而不是为了自己方便管理而制定的法律[1]。然而在当前的中国立法当中, 并没有对档案立法的理念有着准确的理解, 因此无法使档案立法具有针对性, 在改善中国档案管理秩序上的作用大打折扣。
对于档案立法理念的理解, 我们应该从两个层面着手, 第一个层面是指, 中国的档案立法的目的是能够更好地理清权利义务, 从而确定档案管理的权利和义务关系, 权力与职责界限;第二个层面是指, 中国的档案立法要以更好地对档案进行管理, 使档案能够被更好地保存和利用为目的, 因此档案立法要体现出服务性而非管理性, 档案立法并非是档案立法机关为了自己对档案更好地管理, 而要考虑到档案使用者的方便性, 不能局限于狭隘的部门观念。然而, 在我国的立法实践当中在这三个方面的认识都不够准确。在第一个层面, 中国当前的档案立法当中对权利与义务、职权与职责的划分不清, 尤其是对于档案管理部门的部门立法, 往往只注重规定档案管理部门的权利和职权, 而不去规定或者较少地规定档案管理过程当中档案管理部门的义务与职责, 就造成了制定的法律性规范对档案管理部门的约束力不够, 不仅不能够提高档案管理的效率, 还影响了档案利用的社会效果, 适得其反。对于第二个层面, 立法机关的立法理念也无法满足档案立法的要求。档案立法的目的是规范档案管理秩序, 使档案管理部门更好地服务, 更好地发挥档案的社会功能。然而, 当前的立法注重了保存却忽略了档案的利用, 注重了档案的管理却缺乏服务意识, 最终使中国的档案立法成为了一种行政性管理的法律规范, 使档案管理秩序走向反面。
2. 档案立法体系化问题严重。
《中华人民共和国档案法》制定于1987年, 也是统领中国档案立法的一部核心法律, 它的出台比《中华人民共和国立法法》还要早13年, 因此可以说在《立法法》出台之前中国的档案立法已经开始进行, 那么, 这也就使得中国的档案立法体系性问题根深蒂固, 造成了立法混乱。当然, 造成中国档案立法混乱更为重要的原因还在于立法实践中立法水平问题, 对法律的体系性理解不够。比如《档案法实施办法》第二十八条规定, 《档案法》第二十四条第款规定的罚款数额。根据有关档案的价值和数量, 对单位为1万元以上10万元以下。对个人为500元以上5000元以下。而《安徽省档案条例》则将该罚款数额规定为“对单位可以并处2000元以上10000元以下罚款;对个人可以并处200元以上1000元以下罚款”。立法者将“范围内”理解为“低于”, 这显然是一种错误的理解, 最终造成了立法规范的混乱。
任何法律规范都是国家法律体系的一部分, 任何一个法律部门也都有自己的法律规范体系。在档案管理方面, 规范档案管理的法律也有着自己的规范体系, 包括在法律效力层级上以及规范事务的范围上都要有各自的职能和权限划分, 既不能越权规定也不应该违反上位法去进行规范。而在现实立法实践当中经常出现立法越权的情况, 造成立法体系的混乱。按照《立法法》的要求拥有立法权的各部门要在自己职权范围内依法行使立法权, 法律的制定要依据《宪法》, 法规的制定要依据《宪法》和法律的规范内容与原则, 其他的法律性规范也不得与上位法律规范向抵触, 同时还规定了同层级的法律冲突要经过制定机关和上级机关裁决。《立法法》的这些规定就是为了能够使部门立法更加体系化和规范化。就档案立法来说, 一切行政法规和政府规章以及部门规章都要以《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国档案法》为依据, 不得抵触。然而, 在立法实践当中在社会成员的义务方面各种规范都做了不同程度的设定, 而这一部分内容在档案法当中却并没有得到体现, 也就是说《档案法》是以规范档案管理秩序, 加强对档案管理人员的要求为宗旨, 提高档案的管理和利用水平, 而在一些法律规范当中却将方便档案管理为宗旨忽略了提供档案服务的方便, 从而与《档案法》的立法宗旨相违背, 应当认为这种立法是违反了《立法法》的原则的, 这种立法就必然会造成上位法与下位法之间规范的不一致与不协调, 使档案立法无法体系化和规范化。
3. 档案立法技术性较弱。
《中华人民共和国档案法》是中国档案立法的核心, 而这部法律出台较早, 制定的技术性问题很严重, 使得当前档案立法无法跳出窘境。比如在当今的数字档案和档案的信息化管理方面, 在立法当时根本就没有对这些问题进行规定, 也缺少相应的技术性规定, 要解决这些问题只能依靠对法律的重新修订, 这也是中国档案立法当中的问题之一, 这一点在行政处罚及其相关程序性问题上体现最为明显。比如《档案法实施办法》第28条规定“《档案法》第24条第2款、第3款规定的罚款数额, 据有关档案的价值和数量, 对单位为1万元以上10万元以下, 对个人为500元以上5000元以下”, 这里的规定法律给予了行政机关较大的裁量权, 最低限与最高限相差10倍。不同行为从产生后果的严重性比较, 受到法律的惩戒应有所区别, 然而档案价值界定的方法、标准和程序问题《档案法》和《档案法实施办法》均没有明确的规范。行政管理部门虽有一定的自由裁量权, 但行政法规的基本原则是“法无授权即禁止”, 无标准和依据意味着行政管理部门无法依法进行处罚[2]。
二、中国档案立法走出困境的方向
中国当前的档案立法从立法理念、法律体系结构到立法实践的各个环节上都面临困境, 因此对于我国的档案立法来说, 要做到依法治档, 做到法制完备, 还必须找到中国档案立法的立法理念, 理清各层级立法的权限范围和相互关系保证体系化, 在法律规范当中体现实践性提高立法技术, 找到应对档案立法性问题的方法, 才能够使中国的档案立法走出困境。
对于档案立法的体系化问题, 要从明确各级立法机关的立法权限着手, 理清上位法与下位法的关系, 尤其是中央立法与地方立法的各自权限, 加强立法监督。中国立法的基本原则是坚持法制统一, 具体体现在立法实践上就是各个部门法律的体系化和规范化, 同时保持与《宪法》的一致性, 使整个国家的法制统一。法制统一的前提下, 地方档案立法就属于二次立法或者叫执行性立法, 地方档案立法着重地方经济和社会发展中的具体情况和实际需要[3]。因此, 在下级立法尤其是地方立法, 主要强调的是对上级立法原则与立法精神的阐释, 在地区性的特殊情况下依照上位法的原则性规定自行设定范围, 而非为了自己的工作方便进行立法。只有把握好下级法的执行性这个基本原则, 才能使整个立法体系化。
对于档案立法的技术性问题, 不是一朝一夕能够解决的, 相比于《中华人民共和国档案法》立法当时, 中国的社会主义法律体系建设已经基本完成, 在立法技术上已经有所进步, 但是在立法实践上仍然要注重立法程序, 不能仅仅局限于立法机关自己闭门造车, 要走民主立法的道路, 广泛接受群众, 尤其是从事档案工作的人群以及法学家的意见, 只有如此我们的立法质量才能够经得起历史的检验。
档案立法是中国立法的一部分, 当前的档案立法存在着立法理念不清、立法体系性不强、立法技术不高的问题, 这些问题有着历史原因, 也有着人为的原因, 在中国法制化进行日益成熟的今天, 应当从立法理念、立法技术和立法程序方面着手, 以科学的态度、民主的程序来对待档案立法, 只有如此才能使中国立法走出困境, 找到方向。
参考文献
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[3]陈忠海.对我国地方档案立法原则的探讨[J].档案管理, 2002 (177) .
立法困境 篇2
近年来，我国不断强化“文化”在整个经济、社会发展体系中的重要作用，伴随文化产业支柱性地位的确立，文化立法工作不断加以完善。但从内容来看，我国文化产业立法多以行业立法为主导，新型文化产业领域存在空缺，针对广告会展行业、印刷复制行业、动漫游戏行业、新闻广播电影电视行业的法律从数量方面较为欠缺。不同行业之间存在的差异与冲突难以调和，极容易造成行业之间的不对等。同时，在整个立法体系中，也存在整体失衡问题，即“国家立法少，部门规章多;基本法律少，单行法规多;管理规范多，权利保障少”。缺乏整体性规划，各个法律之间的衔接和照应或多或少缺乏科学性。
目前，在我国现有法律法规中，缺少一部文化产业总领性的行业规范及基本法。在《宪法》中出现对“文化”的22次涉及，但并没有对文化产业进行定性，更无产业规范或纲领，因此参考价值极低。文化产业作为新兴的支柱产业，具有不同于其他产业的特殊性，也不能以其他行业的发展经验或已有规范作为模板使用。关于文化产业的定性、范畴、管理、政策、权利、义务等，都需要一个宏观性的法律规范，而我国并没有一部《文化产业促进法》对产业背景及相关涉及领域进行整体性推进。
通过对全国各地文化产业立法情况的梳理，可发现绝大多数大型城市、较大城市均有文化市场、文化领域的相关条例规范，如《北京市促进文化创意产业发展的若干政策》《四川省文化市场管理条例》《陕西省文化市场管理条例》《浙江省文化市场管理条例》等，但地方性文化产业法律法规由于缺乏总领性指导，以及地域文化产业发展的不平衡不对等，容易产生偏差与不规范。此外，现有的地方性文化产业立法阶位较低，很多都是地方性规范文件，缺乏行政法规的立法形式，从而使整个文化产业立法的法律效力较低。
总体而言，国际与国内对文化产业的界定不一，文化产业与相关产业法律结合不到位，文化产业的新兴特质以及行业的不稳定性特点，都在一定程度上阻碍了文化产业立法的系统性、专业性和可持续性，给文化产业立法带来诸多困难。
二、我国中小文化企业发展问题分析
1.法律与政策体系不完善
我国文化产业由于起步较晚，内部结构还不稳定，行业基本法律的缺失，导致某些领域的内部管理处于空白和交叉状态，缺乏系统、清晰、规范的法律条例。根据市场调查发现，动漫制作、网络游戏制作、B2B服务、电子阅读、电子商务、影视制作、网络招聘等文化产业行业门类，目前我国涉及的法律法规只有《著作权法》《广告法》等，而且数目相当少，大部分文化创意企业都亟须可行性较高、实用性较强的法律规范。北京真水月华文化传播有限公司负责人指出，目前，企业直属管理部门不清晰，办理相关事宜面对的政府对接部门较多，行业内的优惠政策信息来源很难找到一个统一的平台窗口，企业获取信息的途径不清晰。文化产业立法和管理体系的不完善，最终导致本已处于相对劣势地位的民营文化企业受到保护的空间进一步缩小。
民营中小文化企业的发展除面临文化立法的缺失以外，还面临着产业政策较多、法律法规较少的尴尬局面，由于行政规定和管理条例的管理效应与法律法规各有侧重，因而难以完全取代立法。如新闻出版行业，随着新媒体、数字化的发展，民营中小电子阅读企业亟须具有针对性的法律法规。北京丹鼎四海文化传播有限公司运营部总监提出，希望国家可以针对数字化阅读制定更多专业化的法律法规，尤其对税赋进行合理界定，对电子读物的稿酬建立国家统一税收标准，规范电子产品市场秩序。法律位阶不同，致使很多管理条例或政策在制定过程中缺乏充分的论证和科学评估，没有能设身处地站在中小企业立场上，使中小企业的声音难以得到重视，无法真正得到法律政策的荫护。
同时，法律法规在执行阶段缺乏有效的反馈，即监督、检查、评价和问责机制的缺乏使法律法规难以落到实处。在调查中，北京神奇时代网络有限公司财务总监指出，由于《消费者权益保护法》《物价法》等法规对网络游戏缺少完善的监管，导致玩家的无效投诉给企业造成巨大的人力和财力浪费，相应的企业成本也大幅增加，致使企业利润严重缩水，民营企业无法通过政策享有应得的扶持。
2.知识产权保护机制缺失
在我国，现有的知识产权体系还没有形成与当今文化创意经济相匹配的法律体系，企业在保护自身利益的前提下，较难获得一个有效的维权途径，同时法律对一些创新思维的认证尚属空白，在思路没有转化为产品之前没有相关的法律法规，而这些思路在产业市场中往往已经散播，却不能得到产权体系支持，造成创意的流失和被复制，严重损害了原创者的创作热情和创作水平。2013年《知识产权保护社会满意度调查报告》显示，2013年中国内地知识产权保护社会满意度总体得分为64.96分，较2012年提高了1.27分，但仍处于及格水平。2013年度的执法工作满意度得分仅为58.45分，知识产权执法日益成为知识产权保护工作的重点。
我国知识产权立法疏漏以及管理不力给知识产权注册带来了诸多困难，一定程度上造成了我国文化市场盗版、侵权现象屡屡发生。调研过程中，8画动画公司设计总监指出，目前动画行业没有详细的分级制度，导致剧本和创意受到很大程度的制约。企业原创版权注册费用较高，手续很烦琐，时间长，缺少专业公司帮助代办，并且代办企业在执行过程中的相关法律法规不完善，缺少相应的导示，极易导致出现问题后因补充材料不及时造成时间成本的增加。同时，色影无忌网站市场总监也指出，版权注册的局限性很大，如在北京注册，需要有北京的身份证和户口，版权注册后也没有系统联网，在不同城市使用还需要二次或多次注册。如果出现维权问题，版权维护的成本更高，而且通过法律程序后获得的赔偿往往比维权成本还低。北京神奇时代网络有限公司研发部总监进一步指出，网络游戏研发属于文化创造力的产物，但目前我国知识产权立法并未将游戏中的“情节”“角色”等纳入保护范围，在游戏情节、角色等被其他制作者效仿之后，企业很难根据有效的法律提出充分的证据。大量知识产权维权行动出现在事发之后，从侧面反映了知识产权保护的预见性较差，企业也难以依据现有的立法对产品进行较为全方位的保护与认证。
在我国文化产业管理制度中，民营企业受到影响最大的是知识产权集体管理制度，但民营企业进行单独维权的能力较弱，很希望通过专业化的知识产权管理组织进行维权咨询工作，或聘用知识产权维护团队实现各项知识产权利益。我国目前的知识产权管理制度，如著作权集体管理制度仍属于政府主导，体现了集体管理组织的垄断性，缺乏对市场资源配置的原始性和竞争性。
3.投融资针对性服务不健全
银行信贷是企业获得融资的主要渠道，但当下信贷立法的针对性服务并不健全，阻碍了企业的运营，而这种不健全与银行机制、企业自身、产业环境以及制度背景息息相关。
从银行角度来看，信息不对称成为影响中小文化企业信贷服务的关键。文化产业作为新兴产业，银行在贷款前往往难以全面了解贷款申请企业的风险状况，由于信息的高度不对称，利率的风险补偿非常高。面对高利率，往往只有风险较大的企业希望获得贷款，而风险较低的借款企业往往因此放弃借款申请，逆向选择随之产生。在贷款后，部分企业为了获得高收益，可能会改变贷款用途转向高风险项目，银行将面临较大的道德风险。出于上述原因，商业银行在对文化企业开展信贷业务时，一般采取谨慎原则。此外，文化企业的市场价值难以准确评估，许多中小文化企业除自身资产规模较小外，可用于抵押的有形资产也非常有限，这对文化企业的信贷融资造成很大障碍。与此同时，文化企业所拥有的大量文化创意和知识产权等无形资产，也面临市场价值难以准确评估的难题。举贤网人力资源总监指出，民营中小网络招聘企业属于轻资产企业，有效价值集中在版权与知识产权方面，但金融融资对文化资产的评估体系不完善，缺少相应的法律法规，导致网络招聘企业面临融资困难的问题。
从企业自身来看，文化企业与传统的工业企业相比，大多具有以无形资产为主的资产结构轻型化特点，其核心资产主要是知识产权、版权和收费权，缺少土地、厂房等能做抵押的固定资产，抵押担保能力不足。此外，绝大多数中小文化企业成立时间短，尚未形成规范的内部管理机制，多数中小文化企业不会聘请专业独立机构进行财务审核，内部管理的不透明和不健全，使其较难获得信贷融资。
在产业环境方面，文化企业前期投入大、生产周期长，投资者面临较大的潜在投资风险。以电影《阿凡达》为例，该片投资5亿美元，拍摄制作过程长达12年，策划、创作、后期制作占据了生产过程的大部分时间，如果作品不能完工，投资者将血本无归。同时，文化创意产品主要以符号体现其价值，与新技术产品相比更容易被仿制，创意的易复制性严重威胁正常的投资回报。
在制度背景方面，由于文化企业的特殊性，投融资体制机制很不稳定。2009年国务院颁布了《文化产业振兴规划》，提出“文化产业是市场经济条件下繁荣发展社会主义文化的重要载体”，文化产业的发展要“坚持把社会效益放在首位，努力实现社会效益和经济效益的统一”。我国文化产业的市场属性得到了一定程度的认可，但意识形态和文化安全的考量仍是审核的主基调。由于制度性原因，在我国文化产业领域，行政作用和市场力量纠结共生，尤其体现在作为宣传喉舌的传统主流媒体方面，而媒介渠道又是文化产业链中关键性的环节，是文化创意内容实现市场价值的基本途径，这种制度性的产业缺陷，一方面对整个文化产业的盈利模式造成深刻制约，另一方面也会导致资本市场面临不可控制的各种系统性风险。调研中发现，目前30%～40%的影视作品因为没有通过政审而难以收回成本。
三、我国文化产业立法的必要性分析
1.文化产业立法是我国积极贯彻依法治国方略的重要体现
目前我国政治形势相对稳定，经济发展也飞速推进，人民生活物质水平有所提高，文化需求逐年上涨，依法治国已有了显而易见的成就，蕴藏着巨大的潜力。习近平总书记在四中全会上也指出，传达学习好、贯彻落实好党的十八届四中全会依法治国精神，是当前和今后一个时期全国司法行政系统的重大政治任务。在未来的发展中，对文化产业的侧重已提升至支柱的地位，在面对政治基础和法律基础发展势态良好的局面之下，对文化产业进行法律规范和立法管理是义不容辞的使命。
2.文化产业立法是我国保证产业可持续发展的先决条件
根据国际经验，欧美日韩等文化产业大国皆具备较完善的文化产业法律法规体系，如韩国在文化产业促进法等一系列基本法律的基础上还制定了各部门的相应法律，韩国文化产业之所以发达，与有力而周全的文化产业立法密不可分。我国自改革开放以来，不断制定和完善产业法律系统，但作为新兴支柱产业，文化立法明显不足以支撑文化产业庞大而愈发迅速的发展，缺乏针对文化产业主体的全力保障以及促进其发展和为其服务的法律法规。法律的薄弱环节促使《文化产业促进法》的早日制订成形，从政策、金融、税收、资产、人才等方面进行配置与管理，对民营文化企业进行具体的导向与发展指引，提高政策的法律效力和约束力，体现出政府对促进文化产业各项工作逐步推进的坚定决心和明确态度。
3.文化产业立法是我国规范、引导文化市场发展方向的重要力量
文化产业与传统产业相比，不仅能推动经济发展，还在明确社会主义方向，引领民族精神建设等工作上具有指导作用。文化与意识形态相关联，我国文化市场的发展程度相较其他发达国家或文化强国仍然具有不确定性，在建设过程中不可避免地会接触到阻碍因素。如面对拜金主义、享乐主义等不良社会思潮，不免个别会违背社会主旋律，只追求经济效益，忽视了社会效益。这些行为轻则违背了文化产品健康生产的原则，重则有损社会精神建设的良性发展，甚至突破道德底线，对社会文化造成极其不好的影响。因此，文化市场的发展方向、目标、原则需要明确的法律来定性。《文化产业促进法》作为宏观的基本法律是加强和引导文化市场正确方向的重要力量。
4.文化产业立法是我国完善法律体系中的重要环节
目前我国文化产业不断发展出台了一些针对具体领域的法规政策，但从整体来看，我国文化产业并没有完整统一的法律系统，难以跟上现阶段文化产业蓬勃发展的步伐。党的十八大再次指出了完善中国特色社会主义法律体系的重大意义，习近平强调必须以科学的理论做指导，继续完善以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系。根据前文对我国文化立法现状的分析，我国从根本大法《宪法》中就没有对文化产业做准确的界定，足以说明文化产业立法的缺位。我国法律体系建设需要从根本上解决有法可依的问题，强化文化产业立法，是我国自上而下构建完善、统一法律体系的重要环节，对加快推进依法治国、建设社会主义法治国家具有重要意义。
四、小结
构建可持续性发展的文化产业体系需要多方面的努力，文化立法是不容小觑的一部分。伴随文化产业在我国经济建设中的大力发展，中小文化企业的主力军作用日益明显。基于文化立法缺位所引发的一系列企业发展困境，也为我国文化立法提出了新的发展要求。我国亟须制订《文化产业促进法》，以加强文化立法向多方位、多层次、系统性的方向发展。完善《文化产业促进法》的立法工作是保证文化产业健康、可持续发展的重要保障，也是文化产业发展到一定阶段的必然要求。
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ina.com.cn/news/20140425/2365020.shtml，2014.
中国电子文件立法的困境与对策 篇3
一、中国电子文件立法的困境解析
1.电子文件的法律地位无法保障。电子文件的易复制性、可删改性、信息与载体的可分离性导致其“原始性”备受质疑。虽然我国已于2005年4月1日起开始施行《电子签名法》, 从一定程度上承认了电子文件的法律效力, 但档案界必须清晰地认识到, 这一认证并非是对所有的电子文件的认证, 而是对电子商务领域所形成的电子文件的认证。目前对所有电子文件法律地位的认证还远没有实现。如今电子文件法律地位认证的焦点问题在于如何保证电子文件的原始性。从技术角度而言, 通过元数据可以解决电子文件的原始性———国家档案局于2011年下发了《电子文件元数据基本集征求意见稿》, 已经从技术上为电子文件的原始性保障的作用迈开了坚实的一步;从管理与制度角度而言, 电子文件形成单位可以通过严密的保障制度, 如权限设置防止电子文件被擅自篡改, 通过规定程序形成的电子文件才具备凭证作用等方式保障电子文件的真实性。电子文件法律地位的确认需要技术、管理和制度等多方面的协调配合, 并最终在法律法规中加以明确规定。唯有电子文件法律地位得到确认, 电子文件的其他管理和利用的立法工作才能得以开展。因而电子文件法律地位的确认是电子文件立法的首要步骤。
2.电子文件信息孤岛现象严重。电子文件管理系统的多元化是电子文件信息孤岛形成的直接原因。电子文件管理系统的多元化导致电子文件格式的多元化, 进而导致数据需要多次交换才能达到完全的数据共享。“项目、系统的不协调, 不仅造成了大量的资源浪费, 而且加剧了电子文件管理失控的风险。”[1]系统多元化形成的电子文件类型繁杂、电子文件管理的方式方法也各不相同, 电子文件管理项目目标和功能定位有很大的差异, 这一系列的问题都会成为电子文件立法的障碍性因素。首先, 系统的多元化导致电子文件类型的繁杂。电子文件类型的多样性会给档案部门收集整理工作造成诸多不便。档案部门在收集整理电子文件时需要进行格式转换, 在转换时既要保证电子文件的安全性, 又要考虑到电子文件的方便易用性。其次, 系统多元化使得电子文件管理方式方法各不相同。管理方式方法的不同会直接影响到电子文件的真实性、完整性和可靠性———系统中是否保存了必要的元数据, 管理方式能否保证电子文件的真实完整。最后, 电子文件管理项目目标和功能定位的不同会导致电子文件管理上和利用上的差异。毋庸置疑, 电子文件立法中不能将所有的电子文件类型和管理类型都涵盖其中, 因而在立法前对电子文件管理项目和系统的协调统一是电子文件立法的要件。
3.电子文件管理流程简单套用纸质文件管理流程。纸质文件实行的是分段式管理模式, 电子文件的管理流程若套用分段式管理模式必然会影响其原始性。众所周知, 电子文件前端管理非常重要, 会直接影响到电子文件的真实性、可靠性、完整性和可用性。而目前我国的大多数电子文件管理系统套用纸质文件管理流程的较多, 这种分段式的管理模式会导致电子文件的不确定性。并且我国的《档案法》并未赋予档案部门监督控制文件的权力, 因而电子文件的前端管理目前很难保证。电子文件立法中, 不能以纸质文件管理流程为蓝本, 而需要关注电子文件的全程管理的理念和前端控制的理念, 并以此为基础对电子文件管理流程进行立法。
4.与其他法规之间的协调一致性不足。目前实施的《档案法》与相关法规和规章的一致性便存在问题, 如《政府信息公开条例》中规定的政府文件形成之日起满20个工作日向社会开放的要求与《档案法》中规定的30年的封闭期有着直接的冲突;再如《保密法》中规定的机密级和秘密级的文件应满20年和10年即向社会开放的规定与《档案法》30年的封闭期之间也存在着矛盾。电子文件立法后必然要与《档案法》相统一协调, 同时也要与相关法规之间统一协调, 如何做到这一点需要立法时进行全面细致的考虑。
二、中国电子文件立法的未来发展方向
从上述电子文件立法的困境中不难发现, 要对电子文件立法不是一朝一夕便能完成的, 需要进行不断的尝试和探索。鉴于此, 笔者提出几点建议, 期望为未来中国电子文件立法起到借鉴作用。
1.创建电子文件管理流程示范模式。电子文件管理流程的不协调不但会影响文件类型的差异, 也会造成管理的混乱, 更会因文件管理目标和定位的不同造成管理要求的不统一。若想对电子文件进行立法, 需要先推行电子文件管理流程模式。首先, 确定全程管理的思想, 并将该思想应用于电子文件管理流程中。全程式的管理模式可以确保电子文件的真实完整性, 保证其长期可用性。其次, 要推行示范性的电子文件管理流程。保证电子文件管理系统中电子文件类型的一致性, 保证管理模式的统一性, 确保电子文件管理的最终目标是为了长久地保管和利用电子文件。最后, 以示范模式为蓝本, 进行电子文件的立法。只有统一的电子文件管理系统, 立法才能有所依据, 否则即使对电子文件进行立法, 也会因系统的差异而有所疏漏。
2.法规制定, 标准先行。许多西方发达国家的电子文件立法经验告诉我们, 电子文件立法不是一蹴而就的, 需要由许多前期工作的共同努力才能最终达到预期的效果。电子文件管理标准的设立可以为电子文件管理工作提供借鉴;电子文件管理标准的实施水准也可以为电子文件立法提供重要的参考价值。目前国家档案局已经开始对《电子文件元数据基本集》广泛地征求意见, 未来的工作中可以对电子文件的管理系统提出相关标准, 在技术和管理制度等标准都一步步完善后再进行电子文件立法便是水到渠成的了。
3.地方试行, 逐步推广。近些年我国各地纷纷印发电子文件管理规范, 如《上海市电子文件归档管理办法 (暂行) 》、《浙江省省直单位电子公文归档管理暂行办法》、《辽宁省电子文件归档与管理暂行规定》。地方电子文件立法调整面相对较小, 便于在本地区施行, 可操作性强。同时, 地方电子文件立法需要时间相对较短, 可以对国家尚未立法的空白地带进行实时的补充。“在电子文件立法的过程中, 应充分调动各个方面的积极性和创造性, 积极借鉴国内外有益的成果, 为电子文件立法创造有利条件。”[2]
4.注意与相关法规立法主体的协调沟通。电子文件立法过程中需要注意与其他法规的立法相协调。由于法律法规的起草主体不同, 因而有许多法规在立法后才会发现之间的矛盾。电子文件立法时, 需要与相关法规的起草立法主体进行沟通, 保证电子文件立法后能够广泛适用于各个领域。电子文件是未来记忆的重要载体, 电子文件立法是大势所趋。我国在进行电子文件立法过程中需要借鉴国外的先进经验, 结合我国的实际情况, 稳步、踏实地做好电子文件的立法工作。
摘要：我国电子文件立法的困境到底源于哪里, 又该如何解决电子文件立法困境已成为档案工作者不可回避的焦点问题。本文提出了中国电子文件立法的现状及困境, 并对困境进行了深入解析, 最终提出电子文件立法困境的未来突破方向。
关键词：电子文件,立法,困境
参考文献
[1]冯惠玲.中国电子文件管理:问题与对策[M].中国人民大学出版社, 2009.
立法困境 篇4
“引渡”是指国家根据条约或者其他理由将在其境内而根据该国的相关法律规定, 由该国认定或指控的罪犯, 应当由罪犯潜逃所在国移交到该国审判或者处罚。1793年法国宪法第一次规定了政治犯不引渡原则, 这是国际之间引渡制度体系建设的一个重要里程碑。
作为当今国际社会合作中的一种主要途径, 引渡起着非常重要的作用, 然而, 并非所有跨国犯罪都可以通过引渡的方式来解决。在不同法系的国家间, 各国对死刑犯和政治犯的认定存在差异, 使得引渡国家双方常常会各执一词, 产生争议, 所以国家间的引渡也成为了国际社会上难以解决的问题。以下主要针对我国立法现状就“政治犯不引渡原则”以及“死刑不引渡原则”进行简要分析:
(一) 政治犯不引渡原则
政治犯不引渡原则是18世纪末期以后形成的一项具有国际形式的原则。在某些情况下, 被请求国可以拒绝引渡, 例如:当请求国要求引渡的对象有政治性质的犯罪时, 被请求国当然可以拒绝引渡, 然而在此项原则中很多重要且具有关键性的问题没有得到解决。由于各国社会政治制度和意识形态的不同, 各国评判的相关立场和标准也不相同, 因此即使是对同一行为的性质的认识, 在认识上仍存在较大差异, 因而政治犯的概念在适用上很难有一个统一的定义和标准。在引渡实践中, 国家总是会在本国的立场和利益的前提下, 考虑对某些政治犯是否给予引渡, 因此在各方面条件的制约下, 各国无法形成一致的看法和共同的标准。我国开展的“猎狐2014”专项行动中部分是有关我国公务人员以及国家工作人员携款外逃的案件, 政治犯不引渡原则阻碍了我国就此类案件的执行, 他国引用该原则拒绝引渡, 我国将无法对政治经济犯罪嫌疑人实施制裁。只有通过友好外交关系采用其他方式解决此类案件, 虽然我国已经与39个国家签订了条约, 但也不能避免与外交关系稍显逊色的国家就该类案件无法达成共识。
(二) 死刑不引渡原则
死刑不引渡原则是指当引渡人被引渡回国后可能被处以死刑时, 被请求国有理由认为可以拒绝请求国的引渡。国际社会中, 死刑触及到关于保护人权的问题, 所以国际上更多的呼吁废除死刑, 当然“死刑犯不引渡”也就成为了国际社会广泛认可的原则, 这在一定程度上反映了该国对于人权的保护, 体现了该国在国际社会中的国际形象, 显然这已是人类社会发展的趋势。在国际社会中, 中国不仅是保留死刑的国家, 相较于其他国家而言, 中国法律规定的死刑罪名数量都是最多的。虽然我国《中华人民共和国刑法修正案 (八) 》中针对某些经济犯罪类型已经废除了死刑, 但无论我国在与外国谈判签订引渡条约的过程中, 还是在具体的双边引渡中, 我国不可避免的会面对回答对象国关于我国如何处理“死刑犯不引渡”的相关问题。通过翻阅其他案例资料, 可以看出来“死刑不引渡”在一定情形下制约了我们与其他国家签订双边引渡条约, 而且限制了我国引渡在实践中的发展。
二、引渡的主要方式
实践中, 国家通常采用以下三种方式进行引渡:
(一) 签订双边引渡条约和区域性的公约
国家间的权利与义务需要通过双边签订的引渡条约加以规定, 这使得双方更加明确在实践中的权利和义务, 能够实现在引渡罪犯的基础上而又不违反他国立法和国家主权的要求。例如中国与俄罗斯签订的《中华人民共和国和白俄罗斯共和国引渡条约》, 作为两国根据双方利益衡量的考虑下签订的双方引渡条约, 是国家间具有典型性特征的双边引渡条约。
(二) 加入和签署相关的国际公约
大多数联合国的国际公约都涉及到引渡的内容, 如于蒙特利尔签订的《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》、于纽约签订的《反劫持人质国际公约》、于罗马签订的《制止危及海上航行安全非法行为公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、以及2003年10月31日通过的《联合国反腐败公约》等, 在这些规定中对罪犯的引渡都有具体的要求, 同时加入这些国际公约的国家应当遵守相关规定, 更好的履行其中的义务。从这些规定中, 可以发现公约中有之有关的引渡条款。例如:《蒙特利尔公约》规定非法劫持航空器、危害国际民用航空安全和危害国际民用航空机场安全的罪行, 在此种罪行下, 缔约国不能根据其他理由拒绝引渡。
(三) 相关国内法的制定
关于引渡的问题, 各国在相关立法中都有与之相关的规定, 无论是在宪法的总则、刑法、刑事诉讼法或者是其他部门法中的规定, 对于引渡问题的法律规定都不具有系统性, 因而制定相关国内法是本国有关引渡的基本制度系统化, 进而更加完善, 有利于更好的适用相关规定。例如:我国2000年制定的《中华人民共和国引渡法》。
三、我国引渡的立法与司法现状
《中华人民共和国引渡法》颁布之前, 在我国国内很长一段时间内是没有专门的引渡法规和条约的, 这在一定程度上使我国在引渡在外逃犯上受到限制。由于没有专门的引渡条约, 我国在处理涉外案件, 依靠国家之间的双边友好合作能够有利于抓捕跨国罪犯, 并使之迅速归案, 通过遣返的方式来达到相互引渡罪犯的目的。随着改革开放以来, 我国对外交往活动增多, 涉外案件也随着增加, 其中很多都涉及到引渡问题。《中华人民共和国引渡法》, 这也是我国第一部专门关于引渡制度的法律, 标志着引渡制度正式在我国建立起来。然而, 我国就签订的条约而言, 存在一下缺点:
(一) 签署的相关国际条约狭窄
国家间进行双方关于罪犯引渡的合作, 以国际公约为前提, 是在国际间的条约或国家间的协定为基础进行的。作为各国间互相承担引渡义务的主要依据, 多边条约和相关规定起着不可小觑的作用。到目前为止, 中国已加入并签署了17个包含引渡内容的国际公约, 如果只是通过这些公约的规定及效力, 在当前我国“猎狐”形式下却无法能很好的解决我国的引渡问题。首先, 作为国际间调整的规范具有一定的局限性, 主要体现在公约规制的范围有限以及区域性多边条约和全球性国际公约覆盖的罪行狭窄, 因此不能成为解决相关国家引渡问题的主要方针。其次, 公约的规制效力有限。这样, 在引渡实践中, 各个国家便具有了相对的自主性和便宜性, 同时也造成了引渡实践的困难。
(二) 国家间签署的双边引渡条约在数量和质量上均不完善
不同法系的国家由于法制的不同, 在未与其他法系国家签署双边引渡条约, 在实践过程中, 国家间的引渡很难进行, 这也造成了我国许多经济逃犯不能被引渡回国而长期藏匿于英美法系国家中, 加大了引渡的难度。
1. 签署的条约少。
自与泰国签订引渡条约以来, 到目前为止, 我国已与39个国家签署了双边引渡条约。事实上, 由于涉及国家范围狭窄, 这不能满足我国对外政治经济交往的需求。很多与我国具有政治经济密切联系的国家和地区都没有签署条约。
2. 涵盖地域范围狭窄。
根据我国的地理位置及对外关系的发展, 目前与我国签订条约的国家主要是在东亚及东南亚等邻国或者东欧部分前社会主义国家, 除了地理位置的优势, 这些国家在发展历程上与中国有类似的经历, 且文化有相似的地方, 经济贸易来往比较多, 然而仅与这些国家签署的条约具有局限性, 适用范围狭窄。
3. 缺乏与发达国家间的引渡条约。
俄罗斯与西班牙两个发达国家与我国签署了双边引渡条约之外, 其他签署双边引渡条约的均是发展中国家, 然而实践中, 我国通常进行引渡的罪犯所在国并不是与我国签订双边引渡条约的对象国, 这样的情形不可避免的造成了我国引渡实践的尴尬处境。
(三) 国家间友好协商方式运作艰难
通常国家间承担引渡义务主要是根据双边签署的引渡条约或者协议, 以此为依据, 国家间没有签订有关引渡条约的情形下, 罪犯所在国不具有引渡的义务, 当然可以拒绝请求国的引渡请求。对象国可以自主选择并决定引渡的条件或者是否答应引渡。引渡制度是出于对诉讼国主权的尊重, 体现着国家之间的礼让与尊严, 同时也是国家间建立相互友好合作关系的一种方式。因而, 除了具有法律相关的性质外, 引渡更多的是反映国家间的政治倾向。在当代国际社会中, 国家间已经把引渡作为本国外交政策之一, 然而根据国家自身利益和政治需求的判断来做出是否接受请求国的引渡请求。在这种情形下, 国家间的外交关系好坏就成为了一种引渡的非法律手段。
四、引渡机制的完善
我国应该尽快建立完善的引渡制度, 促进我国在国际上与他国的引渡合作, 系统地建立符合中国国情, 有着中国特点的制度。
(一) 积极与西方国家签署双边引渡条约
正因为我国目前与西方大多数发达国家没有签订相关双边引渡条约, 我国大量犯罪分子长期藏匿在国外, 不能将罪犯引渡回国成为我国的一项难题。这也正是我国引渡实践中遇到的重大难题, 到目前为止, 仅西班牙和俄罗斯与我国签署了相关引渡条约。由于我国历史背景和现实国情的影响, 在中国, 为了达到惩治罪犯的目的, 刑法中有关于对死刑的规定。我国一直没有关于“死刑不引渡”的规定, 因而在签订引渡条约的实践中, 我国应当考虑国际社会的要求避免涉及“死刑犯不引渡”。然而, 西方国家大都废除了死刑, 并且在宪法中加以确认。在具体引渡的实践中, 由于中西方的国情差异, 中国想要将罪犯引渡回国就需要采用此项原则, 才可能行使中国的司法职权, 总的来说是利大于弊。因此为了能将更多潜逃在外的罪犯引渡回国, 在与西方国家签署国际条约时, 中国应积极采取相应的措施应对“死刑不引渡”原则的难题, 积极与西方国家签订双边引渡条约, 促进我国引渡实践的发展。
(二) 根据实际, 死刑不引渡原则的灵活适用
在具体的引渡实践中, 因为之前与别国签署引渡条约的时候, 没有将“死刑不引渡”原则进行详细的订立, 以至于在实践中都比较含糊不清。为了达到更好的引渡回潜逃在外的罪犯的目的, 我国对外已作出不判决死刑的承诺, 表示出我国坚决处罚罪犯的决心。然而, 只有在引渡条约中明确规定, 加以详细的表述清楚后才可以真正的适用此项原则, 双边达成协议后, 我国就可以在某些方面部分的牺牲刑事司法权, 避免与其他西方国家关于在这方面的难题, 达到引渡罪犯的目的。
参考文献
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