司法适用标准

司法适用标准（精选7篇）

司法适用标准 篇1

1“排除合理怀疑”证明标准的基本含义

排除合理怀疑标准来源于英美法系国家的陪审制度,体现无罪推定理念。英美法系理论界和实务界对“排除合理怀疑”主要为以下观点。

1.1将排除合理怀疑确认为道德确信

在确立排除合理怀疑证明标准方面,英美法系国家发现在以下两个关键问题上,陪审员必须具备清晰的认识才能保证标准的不偏差作用。一是对认知论的全面理解,包括绝对的可知论和相对的经验论,前者即普通的数字识别,后者为经过经验才获取的不充分认知;二是不充分认知就算不可绝对化,但是证据链的不断补充是完善手段。十九世纪末期英美学者把通过证据补充的相对经验产生的最可靠确定性确认为道德确信,即相当于达到排除合理怀疑的标准。

1.2将排除合理怀疑解释为很高的可能性

英国的陪审团理论坚持相对的经验论,认为证明标准只能达到相对确定,审判里面体现的是相对的法律真实,非绝对的客观真实。因此,为了赋予排除合理怀疑规则更强的适用性,英国大法官通过判例确立了新的排除标准,要求排除合理怀疑达到很高的可能性,而不是形成内心确信。因此,排除合理怀疑并不是对所有事无巨细的捕风捉影均予以剔除,否则该种虚假的可能性有可能会被过度使用而妨碍司法过程本身。如果现有的证据无法对怀疑的可能性本身形成一定的支撑,而仅仅是纯粹的概率可能性,则已足以排除合理怀疑。

此外排除合理怀疑的规则适用存在地域差异性,笔者针对广东东莞法院的刑事审判实践作出评析,说明部分法官在应用“排除合理怀疑”的证明标准时并不以此为判决理由或二审意见,而往往是提出质疑“不能排除某案存在某种情况”。“排除合理怀疑”此时被理解为“很高的可能性”以及“坚定的相信+现实的可能性”的结合体。

2“排除合理怀疑”在实践中的具体适用———合理怀疑的标准需达到“很高的可能性”

法官会根据合理怀疑的可能性决定是否采信疑点,而合理怀疑的可能性也被纳入了规范化的进程,以证据的证明力为判断基准,只有证据的证明力使合理怀疑达到很高的可能性才会被采纳。

案例:保险诈骗案

基本案情:被告人A系A厂的财务经理,负责处理本案火灾的报损和索赔工作。2008年9月19日,A厂将两车厂内编号为90号开头的电子电路板(PCBA)物料从东莞海关运至香港作退港处理。2008年9月26日,A厂又将一批厂内编号为90号开头的电子电路板物料从东莞海关运至香港作退港处理。物料退港处理后,A厂没有及时在仓库管理系统内将该批物料完全清除,系统内显示该批部分物料依然存在于仓库内。2008年10月7日22时许,A厂因电线短路导致厂房、仓库发生火灾,烧毁电子原材料、纸皮、胶纸废品等财物一批。火灾发生后,该厂工作人员将仓库管理系统内显示存在的货物作为损失上报给负责该厂火灾报损工作的被告A,再由A报送给负责公估的B公估公司。仓管员在统计报损数据过程中发现火灾报损资料包含该厂上述已退港处理的部分电子电路板物料,于是将该情况告知A,A得知该情况后再上报该厂总经理,后总经理没有要求A对保险索赔资料进行修正,A仍然将包含该厂上述已退港处理的部分电子电路板物料的数据作为火灾损失向保险公司索赔。

案件焦点之一:公估公司和保险公司是否故意陷害A厂,以达到拒赔的目的。

以上乃辩方提出的合理怀疑。此怀疑的理据在于以下二点:

2.1现有证据不能排除A厂已经履行告知义务

在火灾发生后,A厂第一时间将公司的仓库帐、财务账交给了公估公司,而且在火灾后不久,又根据公估人员的要求,把被告人A的笔记本电脑交给了公估工作人员。该笔记本电脑中不仅有公司的所有财务账(包括未及时除帐的),而且有公司内部仓管、关务、财务部门之间沟通的outlook邮件,其中就包括财务人员发给仓管员的邮件,其抄送给A,里面的正文和附件明确写了两批退港物料的时间和具体物料编号,包括每个物料的明细账。但现在证据无法证实公估人员是否有查阅该笔记本电脑。不管公估有没有看,但至少可以说明A厂确实全面披露了火灾时的相关经营资料,既然公估人员提出电脑打不开,但没有证据能证实当时公估有跟A厂提到该情况,也没有提出补救措施,那么遵循存疑应作有利于被告的原则认定,应推定公估公司已经获取了电脑内相关资料,至少现有证据不能排除这种怀疑。

2.2现有证据不能排除公估公司明知已退港物料情况而陷害A厂

由于A厂未明确告知公估公司已退港物料的情况,公估公司难以查明,但若能证明公估公司已把E仓项下物料性质理解为全无价值的报废料,应自行将E项下的物料(包括已退港物料)全部剔除而实际上故意未剔除则可证明其具有陷害的故意。辩方依证据认定公估公司明知E仓的性质以及故意将待退港的物料列入理赔范围从而陷害A厂,另根据检察证据可表明公估公司知道部分退港物料属报废料。

面对所提出的合理怀疑,法官作出如下的回应:

针对疑点一,逻辑推理过程:根据双方证人一致的口供,可以确定A厂的确在火灾后将手提电脑交付保险公司查阅,而手提电脑中包含了一切的财务信息和已退港货物的明细,那么拥有专业的公估能力的一方完全有能力获取相关的信息,否则失职的疏忽后果应由自己承担,所以可以推定公估公司已经知道了已退港物料的存在(注意,本案中保险方是否明知两批已退港物料的存在对认定被保险人保险诈骗的客观方面是否具备起关键作用)。哪怕诚如被害人所提出的“电脑已坏,无法获取相关信息”的说法,却没有直接证据予以证明,但是从常理的可能性角度分析,被害人在获知电脑已坏的情况下居然在归还电脑时对此只字未提甚至未要求A厂提出进一步的补救措施,这对于亟需从电脑中获取相关的报损信息以此确定自己赔偿数额的一方来说,,不仅违反了假设理性人的谨慎,而且是非常不符合常理的。

针对疑点二,疑点证明力是否达到“很高的可能性”则需要通过以下的逻辑推理进行判断:虽然公估公司知道待退港物料LCDI、刻录机属于报废料且已在帐上销除,但此不能推定公估公司应当然将未从账上销除的待退港物料92-169-05020硬盘(与两批已退港货物性质相似)从报损清单上剔除,因为退港的物料不一定都是无价值的,所以公估公司只能根据A厂报损的价值来确定退港物料是否属于报废料。而本案中A厂以成品价报损已退港物料,公估公司有足够的理由相信退港物料仍存在残值,那么公估公司并不当然应认为E仓项下的物料均毫无市场价值,所以公估公司无法根据所掌握信息将E项下的物料全部剔除。

综上,部分法官在司法实践中,尤其面对经济类案情复杂的案件,一般采取更严格的证明标准“排除合理怀疑”,舍弃一贯以来“查清事实”的审判思维,对“怀疑”的合理性提出更苛刻的要求,另一方面,逻辑性也是必不可少的,其实用性在于能以理性思维为推理基础,以证据为衡量标准,自成一体,形成更严密的可能性分析思路。

3东莞式“排除合理怀疑”的证明标准对中国的借鉴

3.1我国“证据确实充分”证明标准的实践缺陷

3.1.1在一定程度上强化了刑事诉讼证明对于有罪供述的依赖性。在被告人承认有罪的情况下,侦查机关容易形成先入为主的思维定势,根本出发点为有罪推定的理念。侦查机关目前主要关注对犯罪嫌疑人不利的证据,而无视可能的有利证据,目标是尽可能使其有罪,最终实现破案率。因此有罪供述既符合证据确实充分的标准,也补充了侦查机关对犯罪嫌疑人的有罪证据链。此极容易形成对有罪供述的过度依赖,从而诱发刑讯逼供或在无有罪供述的情形下决不移交起诉的后果。

3.1.2刑事诉讼法中确立的证明标准缺乏层次,导致定罪标准在侦查、起诉和审判阶段同一适用。证据确实充分条件除了是法院审判的定罪标准,还是侦查阶段搜集有罪证据,移交起诉的标准,同时是起诉标准,该体系相当于侦查机关、检察机关越位行使了法官的职权,导致法官作出无罪判决时形成无形的压力。

3.2东莞式“排除合理怀疑”证明标准的完善作用

3.2.1“排除合理怀疑”可作为方法论式的推理,补充法官对于证据采纳方面的自由心证。排除合理怀疑的过程本身就是检验公诉方证据链合理性、完整性、逻辑性的过程,合议庭对证据的三性进行检验所做的采纳,可以基于该过程是否发现证据的前后矛盾性、全案证据体系性、证据本身的合理性,以及甄别证据的证明程度,如对于证人的数量、不同证人对于同一事实描述的吻合度,证人关系、利害关系等多种因素进行综合判断,以期最大程度的还原法律真相。

3.2.2“排除合理怀疑”可作为无罪推定的过渡性原则,逐渐影响中国司法人员有罪推定的思维惯式。若法官对于合理怀疑形成习惯性的重视,要求检察机关必须针对辩护人提出的“合理”怀疑———如辩护人已根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第六条“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”提供相关依据———作出回应,则有助于法官审判思维的转变。

摘要：在刑事诉讼实践领域,刑事诉讼法中的“排除合理怀疑”规则的运用逐渐渗透,虽然实践中其并不是以“排除合理怀疑”的名义形成法官的内心确信,其基本的原理已影响法官的思维方式,本文将会结合实习期间所接触的案例分析法官如何适用“排除合理怀疑”该刑事诉讼证明标准。

关键词：合理怀疑,标准,可能性

参考文献

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[3]陈殿福.从错案的产生谈刑事案件证明标准的几个问题[J].法律适用,2006,(7):46-48.

浅谈宪法的司法适用 篇2

美国宪法的司法适用, 可以追溯到1806 年, 出现了一个众所周知的案例, 即美国第一案“马伯里诉麦迪逊”案 (1) , 此案可谓是首开先河, 打开了美国宪法适用的先河。最高法院大法官马歇尔创造性地运用权力和宪法的政治解释这样做, 不仅给予最高法院解释宪法的权力, 而且在宪法的条款是从概念上明确表示可以而且必须在法律的国家的政治领域中运行。

与美国相比, 德国宪法的实施更为彻底、更为明确, 这也与德国的历史密切相关。由于德国是两次世界大战的策源国, 德国人民饱受专制主义与军国主义之苦, 因此德国人民在反思二战的惨痛教训后, 要建立一部完美的宪法。在德国具有宪法审查里程碑式意义的著名案例是“西南重组案” (2) , 此案被誉为德国的“马伯里诉麦迪逊”。通过此案德联邦宪法法院阐述了宪法审查的一系列原则: 1、它肯定了基本法的最高宪法效力。2、联邦立法和行政机构必须服从于宪法法院的决议。

日本与欧洲和美国宪法的比较, 双方的权力与监察和西方宪政国家的特征相比具有较为典型的东方色彩, 是传统与现代宪法的组合。日本战败之后在美国的主持下开始了各方面改造的活动 (3) 。麦克阿瑟也曾表示“本宪法宣布其条款为最高法规, 主权直接握于人民之手。“但事实上它不但与美国人对日本宪法原来的想法符合。而在以后的宪法实施过程中也并未严格遵守此规定。根据宪法解释, 法令的合宪审查权不仅为最高法院所有, 包括下级法院在内的一切法院都有合宪审查权, 这种解释现今已被公众所认可。

二、我国宪法司法适用的现状

宪法的司法适用是指人民法院在特定情况下对特定的案例, 在其他法律没有具体的规定的情况下, 运用宪法规范为其判决提供依据。法律规范的一个重要特点是可诉, 可诉性的核心意义是通过法律救济程序保护权利人受到侵犯的权利。写到这里就不得不让人们想起曾被誉为中国宪法司法化第一案的齐玉玲案。2008 年12 月24 日起, 27 项司法解释被废止。其中便包括最高法院在齐玉苓案中, 作出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。该司法解释无疑开辟了宪法司法适用的先例。

三、我国宪法司法适用存在的问题

英国政治思想家洛克说过: “法律的目的是对受法律支配的一切人公正地运用法律, 借以保护和救助无辜者。” (4) 宪法规范有其独有的特性, 缺乏可操作性, 这是宪法法律规范的自身原因导致了宪法司法适用的困难。另一个导致宪法司法适用困难的原因则是司法人员的自身的专业素质, 在宪法司法适用的过程中, 由于宪法规范没有明确区分三要素, 其内容就显得宽泛与抽象, 这时便需要司法人员对宪法的真正内涵作出解释, 但是考虑到当下中国司法人员的专业素质, 又不得不对其作出宪法解释的能力打上一个问号。

最后, 虽然宪法司法适用的实施具有非常明确的意义, 但宪法的司法程序应该遵循一定的规则: 1、在刑事案件的审理中, 符合“罪刑法定”的原则。这里的“法”必须被解释为刑法。2、在宪法面前, 法院在诉讼行为依法作出同样的规定应适用的法律规范遵从低优先顺序。3、法院认为在某一诉讼行为中, 宪法、法律法规等做出了不同的规定是, 也不可以直接适用宪法。

摘要：宪法作为我国的根本大法, 它为我国的整个法律体系提供了一个最基本的法律框架, 它的内容是最宽泛而且抽象的, 以致于在涉及到司法适用为具体案例寻找法律依据时会让人敬而远之。规定和保障基本人权是宪法的基本内容之一, 而宪法的效力又是以高于其他法律的形式存在的, 因此, 各部门法对于公民各项权利的详细规定, 都是对于其基本内容的延伸和细化, 当部门法的具体规定出现疏漏或者空白时, 宪法理应成为法官裁判的依据。宪法不应该仅仅是一种理论式的存在, 更应该在特定情况下发挥法律规范的真正作用。

关键词：宪政实践,宪法权利,司法适用

参考文献

[1]崔鹏.浅谈宪法的司法适用[J].华人时刊 (中旬刊) , 2012 (5) .

[2]尹文博.完善我国宪法司法化的构想——以美、法、德等国的宪政实践为借鉴[D].中国海洋大学, 2006.

[3]蔡定剑.中国宪法司法化路径探索[J].法学研究, 2005 (5) .

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[5]宫泽俊义.日本国宪法精解[M].董璠舆译.北京:中国民主法制出版社, 1990.

论民法公平原则的司法适用 篇3

自古以来,公平一直是人们孜孜以求的目标。然而,如果为了公平而谈公平,可能会造成更大范围内的不公平。几年前,因一纸判决(1)引发的社会道德迅速滑坡的“南京彭宇案”,正是因为一审法院在阐述理由时的牵强逻辑以及公平原则的错误适用才导致此案备受争议,遭致多方口诛笔伐,也严重损害了社会信任体系。有学者直言不讳指出“该判决不仅存在事实问题在推论过程中的形式逻辑的问题,而且限制了见义勇为行为的范围而造成见义勇为行为在很多情况下是不正当的错觉,更造成见义勇为行为也可能因为被告无法证明自己的行为正当性而被适用公平原则承担赔偿责任”(2)。“南京彭宇案”折射出来的最大问题就是对于民法中规定的公平原则能否直接在司法实践中加以适用以及如何适用?

《民法通则》所确立的公平原则有其深刻的法律内涵:一是民事主体参与民事活动的机会要均等;二是民事主体在民事权利的享有和民事义务的承担上要对等,不能显失公平,民事法律关系中的义务和权利是相互对应密不可分的,通常情况下,一方当事人承担的民事义务,正是另一方当事人所享有的民事权利,反之亦然;三是民事主体在民事活动中应注意资源占有和收益分配的合理化与平等化,在现有社会条件及其发展所允许的范围内,尽可能做到分配正义;四是民事主体在经营活动中要公允,不得从事不正当经营,搞不公平竞争。这部分内容主要由《反不正当竞争法》与《产品质量法》等相关法律来调整;五是民事主体对民事责任的承担要合理。公平原则不仅适用于合同责任,而且适用于侵权责任(3)。

基于上述考虑,笔者试图从公平原则的司法适用为着眼点,对其司法适用的必要性以及如何适用等问题作一浅显探讨,以起抛砖引玉之作用。

二、民法上公平原则适用于司法实践的原因分析

(一)公平原则是民法公理性原则之一

如前所述,公平原则在民法中有其特殊的意义,作为民法的基本原则实至名归。况且,目前我国学术界大多数学者赞同将其作为我国民法的基本原则调整民事法律关系,加之,我国现行法律业已将其明文规定为民法的基本原则。正是从这个意义上讲,在民事法律规定出缺时,公平原则就可以出现在在法官审理具体案件的法律适用之中。换句话说就是,在法律法规中没有具体的条款时,民事主体就可以根据公平原则,对自己的行为进行规制和选择。同样,作为司法裁判的法官也可以由通过司法适用公平原则来弥补民事规则的不足。

(二)公平原则是民法精神的集中体现

尽管现在社会价值呈现多元化趋势,但是公平原则作为民法最基本的价值追求,统领并协调着其他各要素协同发展。虽然民法之法律规范纷繁复杂,但是要是对其加以简明概括的话,不得不提到公平原则。民事立法将公平原则在法条中明确规定出来,目的就是以公平原则授予法官自由裁量权,由法官通过解释、补充法律及利益衡量,由此来实现判决的妥当性,以体现民法公平的精神。

(三)公平原则属于强行性规定

我国的公平原则是以成文法条的形式明确在民法中的,将原本属于道德范畴的公平原则上升到法律的高度,俨然已经成为法律要素中必不可少的一部分。虽然,有些学者反对将公平原则设立为民法的基本原则,他们认为,“公平”作为几乎所有法律的指导原则(思想),民事法律中再行规定公平原则,实属重复和无必要了。况且,“公平”作为法律最高追求时,其抽象性和模糊性的特质,使得其适用时也存在高度的模糊性(4)。

但是,正如笔者前述,公平在民法上具有其独特而丰富的内涵,将其设定为我国民法的基本原则并无不妥之处,且不会产生重复宣示法的价值的效果。当前《民法通则》将其作为基本原则已经固定下来,除此之外,我们国家的合同法也作出了同样明确的规定。(5)基于此,更加肯定了公平原则可以在司法实践中作为裁判的依据,即属于司法适用中的强行性规定。

(四)民事审判为公平原则留有适用的空间

从民事司法实践的角度而言,运用公平原则裁决案件有着现实的土壤环境。法条中许多概念需要法官结合具体案情加以解释,公平原则的概念本身涵盖范围广泛,在一些棘手疑难案件中能够发挥其规范作用。同时在新案件面前法官不得拒绝裁判,此时合理运用民法基本原则断案成为很好的选择。

一般而言,公平原则的适用在司法实践中主要包括两种形式:一是公平原则作为解释民事规则的理由,结合其他民事规则一起适用。这种情况在司法实践中比较普遍,笔者查阅的相关司法案例中,很大部分属于此种情形。二是单独适用。笔者在查阅相关案例中,确实单独适用此规则的情形不多,但也足以说明公平原则在民事法律中对成文法的补充作用是不容小觑。正像有论者指出的那样,作为有效解决成文法局限性的方式,民法基本原则对成文法律“遗留”的空间具有强大和不可替代的补强作用,并且实实在在地指导着我国的民事法律审判(6)。

自古以来,我国就有“不患寡而患不均”的朴素公平理念,一直到现代文明高度发达的今天,公平依然是人们内心孜孜以求的目标。民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系,属于私法范畴。因此,它更强调的当事人之间的权利义务平衡,更加注重以人为本的理念。公平原则本身又包含了民事主体参与法律关系的机会均等,当事人之间的权利义务相对应,当事人之间责任分担要合理等内容,充分体现了“人本”理念,回应了人们内心的主要关切。

三、民法上公平原则的司法运用

民法学术界对民法基本原则在司法实践中能否作为裁判依据直接适用,存在着不同的看法。支持者认为,民事法律中规定了民法基本原则,就属于民事强行性规定,属于法律条款。法官在审理具体案件过程中,在成文法中没有对应的具体条款时,理所当然地能直接在判决中加以适用,并据此作出相应的裁决。这是法官的正当且不可或缺的司法裁判行为。反对者认为,既有的原则理论虽然揭示出了民法的基本原则条款,但其根本就不具备构成要件和法律效果,也就不得单独作为裁判依据,仅仅适合于作为解释规则,结合更具体的法律规定一并运用,或者根据法律补充准则,以法律原则为基础提出更具体的补充规定(7)。两相比较,笔者赞同第一种观点。笔者以为,以公平原则为代表的民法基本原则作为成文法中的强行性规定,理应与具体的法律条款一起构成整个法律适用的整体,一并加以适用。接下来,笔者将从公平原则司法适用规则和具体完善的角度,对公平原则的司法适用作一探讨,以期能对司法实践有所裨益。

(一)公平原则司法适用规则

公平原则是民法基本原则的重要部分。因此,民法基本原则司法适用的规则同样适用于公平原则。“法律原则的适用应遵循以下三个规则,第一,只能适用法律原则,禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。这是因为法律是一个独立的规则和原则体系,如果适用非法律原则,将破坏法律本身的存在,法律无法有效地对社会进行调整,无法保障权利。第二,法律规则优先适用。在选用法律时候,优先选择法律规则,适用法律原则是例外,即所谓‘禁止向一般条款逃逸’。第三,严格说明理由。在没有可适用的规则而适用法律原则的时,特别是在排斥规则而适用法律原则时,法律适用者有充分说明理由的义务。”(8)笔者深以为然。公平原则的适用在遵循法律原则适用的一般要求的基础上,还应该注重与民法其他基本原则之间协调适用。具体而言,在实际案件当中,如果单独适用公平原则难以论证充分,应当结合其他原则同时适用,这样才能充分发挥原则的弥补法律漏洞的功能。

(二)民法上公平原则司法适用的完善

1. 规范民法规则的准确性和适用性

如前所述,公平原则具有模糊性和不确定性等特点,在司法适用上难免会存在各种各样的问题。这就要求立法者从源头上完善相关民事法律法规,保证这些法律法规遵循法律原则的要求,从而使得法律裁判有法可依。民商事成文法的“后知后觉”,在面对纷繁复杂且千变万化的社会生活,成文法显然不可能面面俱到。所以,一方面,我们在司法审判中,在面对“无法可依”时,适用以公平原则为代表的民商事法律基本原则就是必然选择。另一方面,为了克服因基本原则存在的模糊性和抽象性而扩张法官自由裁判权现象,就有必要尽可能对民商事法律法规予以明确的规范,减少基本原则的适用频率。目前,《民法典》纳入了本届人大的立法规划,相信不久的将来,我们能够解决此问题。

2. 增强法官素质和裁判能力

目前,在司法实践当中,最高人民法院和一些地方人民法院在民法基本原则适用方面均相应出台了一系列的司法解释。其目的就在于规范民法基本原则的司法适用,发挥民法基本原则司法准则的功能,对法官的的自由裁量权予以适当的限制,以确保公平正义得到真正的实现。所以,高素质的审判人员队伍是司法实践中适用公平原则等民商事法律基本原则的重要前提条件。然而,由于众所周知的原因,我国审判队伍和司法工作水平在相对较低的水平中运行,亟待提高完善。通过“彭宇案”我们不难看出,提高法官的职业能力和素质迫在眉睫。也基于此,使我们更加清醒地认识到:只有增强法官队伍实力,提高司法人员的裁判能力,才能更好地应对新问题新情况,才能合理有效地行使法律赋予法官的自由裁量权,依据民法基本原则(如公平原则)裁判案件,从而实现个案平衡和保障当事人权利,推动我国依法治国的进程稳步前进。

3. 强化法律监督

公平原则在适用时,一方面要保证法官的自由裁量权的独立;另一方面也要强化司法监督机制。第一,要从监督范围、方式、程序和保障措施等方面,进一步完善检察机关对民商事法律司法审判的监督机制。第二,强化人民监督员的作用,规范和完善人民监督员参与监督的体制机制。第三,正确对待舆论监督。审判机关在适用公平原则审理民商事法律案件时,要保持开放的态度,依法依规做好案件审判的同时,及时应对社会舆论,避免出现“舆论审判”,从而妨碍司法公正。

摘要：民法上公平原则是民法公理性原则之一,是民法精神的集中体现。在性质上而言,公平原则属于强行性规定,民事审判也为公平原则的适用留有空间,符合人们内心的合理期望。因此,公平原则应当直接为司法实践所适用。民法上公平原则的司法适用应当在坚持一般原则适用规则的基础上,规范民法规则的准确性和适用性,增强法官素质和裁判能力,同时加强法律监督。

关键词：民法基本原则,公平原则,司法适用

参考文献

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浅析单位行贿罪的司法适用 篇4

2010年6月, 杨某某私人出资设立一人有限责任公司, 公司主要从事建筑装饰行业。杨某某是公司的法定代表人, 公司的所有经营管理活动都是由杨某某负责。在公司成立之前, 杨某某是某工程队的队长, 通过饭局与国有企业的王某某相识便得知王某某主要负责单位的基建工程, 便在后期的往来中保持与王某某的良好关系, 王某某也促成了该国有企业与杨某某工程队合同的签订。2010年王某某所在的单位有旧房改造的施工工程, 杨某某欲承包此项工程, 但该工程必须走正规的招投标程序, 且须能独立承担责任的公司才有招标资格, 于是王某某授意杨某某, 杨某某便成立一人有限责任公司。2013年6月, 王某某向杨某某索要5万元现金, 杨某某为了今后能承包更多的工程和感谢王某某对以往的关照, 便照做给予王某某现金5万元。对于杨某某给予王某某五万元现金如何定性的问题, 在实践中有两种不同的意见。第一种意见认为, 杨某某的行为构成行贿罪, 原因是杨某某是在王某某的授意下成立公司, 且公司的账目与个人账目混淆不清, 杨某某是代表个人利益而进行行贿, 行贿的利益归属是个人;第二种意见认为杨某某系法定代表人, 其代表的是一种单位的行为, 其代表的是单位的意志, 且所谋取的利益也归于单位, 因此, 杨某某的行为应认定为单位行贿罪。由于在司法实践中关于单位行贿罪与行贿罪的认定之间存在以上争议, 因此, 如何界定单位行贿罪和行贿罪对于司法实践具有重要的意义。

二、单位行贿罪与行贿罪的异同

(一) 两罪的共同点

之所以在司法实践中经常将两罪混淆, 是因为两罪有这相同之处。从两罪侵害的法益来说皆属侵害了国家工作人员的不可收买性;从行贿的目的来说, 皆是为谋取不正当的利益;从犯罪客观方面来说, 皆表现为给予国家工作人员以财物, 或者在经济往来中, 违反国家规定, 给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为。单位行贿罪的设立晚于行贿罪, 也可说单位行贿罪是随着经济的日益发展和我国公司逐渐承担了市场上大部分经济往来活动的发展而设立的。

(二) 两罪的主要区别

两罪的犯罪主体不同, 单位行贿罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体等单位, 行贿罪的犯罪主体是自然人;犯罪主体不同, 二者所代表的意志也就不同, 单位行贿罪的行为体现的是单位的整体意志, 是从单位利益的角度出发, 最终的利益归属于单位。行贿罪代表的往往是个体的利益, 最终的利益归属于行贿人本身或其密切关系人;在立案标准上也存在差异, “情节严重”是单位行贿罪的必要条件之一, 正如上文的案例所述, 如果李某某的行为被认定是单位行贿, 那么李某某的行贿数额并未达到单位行贿罪的立案标准, 这就在司法适用中造成了困惑和难题。而贿款的来源是否能成为区分单位行贿罪与行贿罪的一个标准①, 目前在司法实践中未形成统一的认定标准, 但笔者认为这可以作为其中一个考量因素, 但并非是主要因素, 只在公司的业务代表进行销售时在公司规定的提成比例范围内, 为完成销售任务与买方进行约定的情况下有一定的意义, 因此, 在本文的讨论中贿款来源并不是区分二者的主要因素。

三、单位行贿罪与行贿罪的司法界定

单位行贿罪和行贿罪的区别是界定二者的基本标准, 据这些基本标准, 我们可以在司法实践中主要把握以下三点, 以界定单位行贿罪和行贿罪:一是行贿主体所代表的意志是单位的意志还是个体意志;二是行贿的利益归属是单位还是个体;三是一人有限责任公司是否一定是单位行贿罪的犯罪主体。

(一) 从行贿主体所代表的的意志来看。自然人行贿时, 无需赘言, 一般均是代表着自然人的意志, 其行为是在其自主的考量和权衡下做出的决定。根据责任自负的原则, 行贿人应为自己的犯罪行为承担责任。而在单位行贿中, 单位是一个抽象的主体, 其行为和意志需要通过具体个人的行为来体现, 在这时如何判断其行为是代表单位的意志还是个人的意志需要深入探讨。有学者从公司规章制度和程序性规定来考虑, 认为经过公司决策机构同意从而实施的行为, 可以认定为单位整体意志的体现。而有的学者认为, 将程序性的决策和集体会议研究作为判断依据, 缺乏考量, 而相比之下依据行贿人的职务身份和所有权限来判断, 则更具有操作性。②针对上述观点, 笔者认为, 对于犯罪行为来说, 其手段大多较为隐蔽, 一般不会保存形式上的证据以供司法。另外在实践中特别是医药领域的行贿行为, 行贿人往往是医药代表而不是公司的主要负责人, 如果单单从行贿人的身份而认定行贿所代表的意志, 则有失偏颇。因此, 笔者认为欲明确单位行贿罪的代表意志, 首先, 要考虑行贿人的身份, 其是否与单位存在劳动关系, 其所实施的行为从常理上推断是否明显违背公司的意志。但是对于一人有限责任公司来说, 要进一步认定。

(二) 从利益归属来看。行贿罪的行为人是为谋取不正当的利益, 其利益归属一般是行为人, 或是与行为人有密切联系的人。而单位行贿的目的则是从单位的整体利益出发, 其表现往往是为了单位获得某个项目的投标等此种增加单位利润, 提高单位知名度。对于一般的单位行为来说, 区分利益归属很容易。但从本文的案例来说, 李某某系一人有限责任公司的法人代表, 公司的利益和个人的利益在实践中很难区分。而对于本案的行贿数额来说, 如果是单位行贿行为则该数额不构成犯罪, 若是个人行贿行为则该数额可致构成行贿罪。从上文的案情来看, 杨某某已经明确承认其系为承包工程而在王某某的授意下成立一人公司, 且其个人账款和公司账款存在混淆不清的现实情况, 虽然不能说“为了违法犯罪目的而设立公司”, 但确实存在规避法律的嫌疑。如果司法机关在认定是否属于单位行贿罪的时候, 仅仅依据行为主体是否是具有法人资格这一要素, 是不全面和不准确的, 况且单位行贿罪和行贿罪的立案标准和法定刑不同, 有可能会存在以成立公司来规避法律之可能, 使行贿罪被空置而形同虚设。

(三) 从一人有限责任公司这一特殊的公司形式来看单位行贿罪。一人有限责任公司是2006年1月1日起实施的我国新公司法第58条规定的, 新公司法打破了常规的公司成立需要至少两名以上股东的要求, 鼓励有能力的自然人设立一人有限责任公司, 积极参与市场竞争, 激发市场活力。但在司法实践中却为单位行贿罪和行贿罪的区分判定制造了难题。正如本文的案例所示, 杨某某作为一人有限责任公司的法定代表人, 是公司的唯一股东, 公司的利润增加自然会提高其收入水平, 因此, 二者的利益归属和代表意志是很难区分的, 仅仅依据“存疑时有利于被告的原则”不可能根本解决这一问题, 甚至有可能为脱罪撕出了漏洞, 有放纵违法犯罪的嫌疑。因此, 笔者认为一人有限公司并不当然地是单位行贿罪的主体。从立法背景来看, 一人有限责任公司的立法时间晚于单位行贿罪和单位犯罪的立法规定。从法的涵摄范围来看, 虽然这并不是否定一人有限责任公司成为单位犯罪主体的有力依据, 但可以从立法目的来考量, 探究单位犯罪的立法意旨和刑法用语的相对性。在现有的语境下, 一人有限责任公司成为单位犯罪的主体, 需要谨慎认定, 这不是鼓励积极的实行公司人格否认制度, 而是根据《公司法》第64条规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的, 应当对公司债务承担连带责任。可知, 在关于公司人格否认制度中已经使用举证责任倒置的方式判断责任归属, 那么在刑事犯罪中, 我们不妨也借鉴性地对于一人有限责任公司单位犯罪的认定采取举证责任倒置的规则。

综上所述, 界定单位行贿罪和行贿罪应主要考量行贿意志和行贿利益归属这两方面, 在犯罪嫌疑人 (被告人) 是一人有限责任公司的法定代表人, 更需要结合案情和证据谨慎对待。因此, 在此案中笔者倾向赞同杨某某的行为构成行贿罪而不是单位行贿罪。

参考文献

[1]张平, 谢雄伟.单位行贿罪若干问题新探[J].理论月刊, 2005 (4) :134-135.

[2]董桂文.行贿罪与单位行贿罪界限之司法认定[J].人民检察, 2013 (12) :33.

[3]马克昌.百罪通论 (下卷) [M].北京:北京大学出版社, 2014.

虚假诉讼罪的司法适用问题研究 篇5

关键词：虚假诉讼罪,司法适用,犯罪形态,共同犯罪

2015 年8 月29 日, 第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《刑法修正案 ( 九) 》, 并于2015 年11 月1 日正式开始施行。在本次新增罪名中, 增加了“虚假诉讼罪”, 作为刑法第三百零七条之一。为了在司法实践中准确把握该罪, 有必要对其予以研究。

一、虚假诉讼行为入罪的社会危害性分析

据媒体报道, 2014 年1 月1 日, 浙江省鹿城区检察院作了如下统计: 2010 年, 该院无涉虚假诉讼民事案件; 2011 年, 涉虚假诉讼民事案件2 件, 涉案标的90 万元; 2012 年, 该院办理涉虚假诉讼民事案件12 件, 涉案标的约2400 万; 而2013 年, 该院办理涉虚假诉讼民事案件23 件, 涉案标的约1. 2 亿元。据广州市检察机关透露的数据显示, 2010 年广州只有1 起虚假诉讼案件, 2011 年, 则有近20 条虚假诉讼线索, 立案审查12 宗, 同比增长11 倍。据不完全统计, 当前虚假诉讼多发于民间借贷、离婚、房地产权属等领域。该行为的社会危害性主要表现在: 首先, 对司法秩序造成了极大的破坏, 对有限的司法资源造成了巨大的浪费。在办案过程中, 司法机关投入了大量的人力、物力和财力, 最终却是一件冤假错案, 使被害人乃至社会大众怀疑法院与行为人串通而采取其他极端手段维护权益。其次, 对他人的合法权益造成侵害。此处的合法权益不仅包括财产权, 也包括人身权, 如: 继承权。例: 行为人为获得父母留下的全部遗产而捏造其他继承人均已去世的事实提起民事诉讼。

二、虚假诉讼罪的构成要件分析

《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一对于虚假诉讼罪的行为方式、犯罪主体、量刑幅度等作出了规定。

( 一) 该罪侵犯的法益

本罪侵犯的法益是司法秩序, 即司法机关处理案件以及对案件的处理进行法律监督的法律活动中形成的有条理的顺序, 如开庭审理、作出裁判等。有学者提出: 该条第三款将“非法占有他人财产或者逃避合法债务, 又构成其他犯罪”的情形规定为“依照处罚较重的规定定罪从重处罚”, 因此, 本罪侵犯的是复杂客体: 侵犯司法秩序和他人财产权。笔者认为, 虚假诉讼罪只侵犯司法秩序这一法益。原因在于, 立法者将虚假诉讼罪作为第三百零七条之一规定于“妨害司法罪”一节中, 这说明刑法规定本罪是为了保护司法活动; 刑法没有将本罪规定在刑法分则第五章“侵犯财产罪”中, 说明立法者规定本罪不是为了保护公民的财产权。

( 二) 客观方面

司法实践中, 成立本罪的重点在于虚假诉讼行为的认定。有学者认为虚假诉讼是指“行为人以非法占有他人财物为目的, 利用虚假的证据, 提起民事诉讼, 破坏法院的正常审判活动, 促使法院做出错误的判决或裁定, 而使自己或者他人达到获得财产或财产性利益目的的行为。”也有学者认为“虚假诉讼”亦称诉讼欺诈, 是指“诉讼参加人恶意串通, 通过符合程序的诉讼形式, 使法院作出错误裁判, 虚构民事法律关系或法律事实, 从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的违法行为。”对此, 《刑法修正案 ( 九) 》通过罪状的描述作出了一定的界定, 即虚假诉讼是指以捏造的事实提起民事诉讼, 妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。但笔者认为, 构成刑法规定的虚假诉讼罪的虚假诉讼行为应是指民事诉讼案件当事人一方或双方恶意串通, 采取虚构法律关系, 伪造案件证据等方法, 使法院基于错误的事实或证据而作出裁判, 以获取不法利益的行为。

( 三) 主观方面

本罪的主观方面是故意。刑法第十四条第一款规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果, 并且希望或放任这种结果发生, 因而构成犯罪的, 是故意犯罪。”从认识因素上说, 行为人必须明知自己的行为会发生妨害司法秩序的结果。行为人必须对行为内容有清楚的认识, 且知道实施该行为的危害结果, 即会造成司法秩序的混乱和司法资源的浪费。如果行为人对自己的行为无认识或者无认识的可能性, 则不能认为存在故意的认识因素。从意志因素上说, 行为人希望或者放任妨害司法秩序后果的发生。行为人希望危害后果发生是指发生危害后果是行为人积极追求的结果。行为人放任危害后果的发生是指行为人对后果的发生是一种听之任之的态度, 即发生了危害后果符合自己内心的想法, 不发生无所谓。

( 四) 犯罪主体

1. 自然人

虚假诉讼罪的实质在于当事人以捏造的事实提起民事诉讼, 按照一般理解, 该罪自然人主体仅限于民事诉讼原告、被告。但司法实践有时会出现当事人一方或双方与案外人合谋伪造证据以获取对己有利的裁判的案件, 因此, 有必要对该自然人主体限定为不仅包括民事诉讼原、被告, 还应包括案外人。此外, 虚假诉讼行为不仅可以由当事人一方实施, 也可以由双方当事人恶意串通而损害第三人的合法利益。

2. 单位

单位捏造事实提起民事诉讼常常发生在在企业改制或者是经营过程中, 主要目的是为了获得非法利益或者免除债务。例: 甲企业濒临破产, 在清偿公司债务时, 甲企业负责人将其好友乙、丙、丁等10 人列为公司职工, 将企业资产优先用于清偿职工工资, 致使乙企业债务未得到清偿。

三、虚假诉讼罪的司法认定问题分析

( 一) 犯罪形态

故意犯罪形态分为完成形态和未完成形态。犯罪既遂是完成形态, 犯罪预备、中止、未遂是未完成形态。

1. 犯罪既遂

根据最高人民法院的观点: “虚假诉讼罪是结果犯, 不是行为犯。不仅要有捏造事实提起民事诉讼的行为, 还要有“妨害司法秩序或者严重侵犯他人合法权益”的后果。据此, 对于“妨害司法秩序”, 笔者认为, 若行为人实施了行为, 并引起司法机关的介入即犯罪既遂。具体来讲, 若行为人捏造事实向法院起诉, 法院登记立案, 主审法官已开始调查取证或者已通知被告进行答辩等即成立既遂, 而不论开庭审理的次数及所浪费的司法资源的数量。而对于“严重侵害他人合法权益”, 笔者认为, 成立本罪既遂必须是行为人实施了捏造事实提起民事诉讼的行为, 且法院作出了判决。

2. 犯罪未遂

本罪的“着手”是行为人捏造事实提起民事诉讼的行为实施完毕, 即法院已立案。若立案后, 开庭审理前, 行为人的犯罪事实即被发现, 则成立犯罪未遂。因司法活动尚未开始, 司法秩序尚未受到破坏, 因此, “妨害司法秩序”的结果要件并不具备, 不成立既遂。此外, 当行为人为了侵占他人财产或者逃避合法债务等目的而提起民事诉讼时, 若法院已开庭审理但在判决前发现该案事实或证据是捏造的, 则成立犯罪未遂。

( 二) 共同犯罪

共同犯罪, 是指二人以上共同实施的犯罪。实践中, 虚假诉讼罪的共同犯罪常为以下几种:

1. 民事诉讼原告与被告的共同犯罪

司法实践中, 虚假民事诉讼一般是由原告捏造事实或伪造证据提起, 但也存在原、被告双方恶意串通, 损害第三人的合法权益的情形。如: 甲曾向乙借钱3 万元, 后甲破产, 所有财产还债后只剩3 万元。此时, 该借款到期, 但甲并不想偿还。后甲与其友丙签订了虚假的借款合同 ( 3 万元, 先于甲乙的借款到期) , 并由丙起诉至法院要求还款, 法院判决甲偿还丙借款3 万元。该案即民事诉讼原、被告甲、丙之间恶意串通损害第三人乙合法权益。本案中, 被告甲与原告丙客观上有共同的虚假诉讼行为, 主观上有共同犯罪的故意, 应成立虚假诉讼罪的共同犯罪。

2. 民事诉讼原告与案外人的共同犯罪

此处的案外人是指民事诉讼当事人和诉讼参与人之外的第三人。民事诉讼原告与案外人恶意串通, 是指二人合谋共同实施捏造事实的行为。例: 甲与乙的民间借贷纠纷中, 作为证据之一的借条是甲与专门负责办假证的丙合谋伪造的。本案中, 丙对甲捏造借条提起民事诉讼的行为知情, 其客观行为对甲的虚假诉讼行为起到了帮助的作用, 主观上有帮助的故意, 应构成虚假诉讼罪的帮助犯。

3. 民事诉讼原告与其他诉讼参与人的共同犯罪

除了上述共同犯罪的情形外, 实践中还存在着民事诉讼原告与其他诉讼参与人之间的恶意串通, 如: 证人、鉴定人、专家辅助人等。例: 2014 年3 月, 甲借给乙50 万元, 借条上写明年底前归还。同年8 月乙归还全部借款, 且甲的邻居丙也在场, 但乙未收回借条。2015 年2 月, 甲无意中发现乙写的借条, 于是找到邻居丙, 说将起诉乙还钱, 如果乙请他作证, 一定要说未见过乙还钱, 并答应胜诉后给丙5 万元。2015 年3 月, 甲向法院起诉。庭审中, 丙出庭作证, 但表示自己未见过乙还钱。最后, 法院判决乙偿还甲借款50万元。本案中, 甲指使证人丙作伪证是妨害作证行为, 但主观目的是为了进行虚假诉讼, 因此该手段行为可以被目的行为吸收, 构成虚假诉讼罪一罪。丙在民事诉讼中作假证明的行为客观上为甲的虚假诉讼行为提供了帮助, 且主观上具有共同犯罪的故意, 因此甲、丙二人成立虚假诉讼罪的共同犯罪。

四、结语

虚假诉讼行为入刑, 标志着我国刑事立法技术的进步, 该制度也与十八届四中全会“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的方针相呼应, 彰显了依法治国的决心。然而, 面对虚假诉讼案件的日益增多, 我们不仅需要完善的法律制度保障, 更需要反思如何从源头上减少频发的虚假诉讼现象和防止司法机关成为他人谋取不法利益的工具。

参考文献

[1]杨玉秋.虚假诉讼行为定性及其相关问题研究[J].法治论坛, 2008 (4) .

票据公示催告几个司法适用困惑 篇6

关键词：公示催告,票据,出票人

一、出票人主体问题

案例一:出票人甲因商业往来开具付款行为乙的汇票给收款人丙, 出票人甲发现汇票在邮寄给收款人丙的过程中遗失, 导致收款人丙没有收到汇票。此时, 可以向付款行乙所在地基层法院申请公示催告的主体是谁?

《民事诉讼法》第218条规定:按照规定可以背书转让的票据持有人, 因票据被盗、遗失或者灭失, 可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。《民诉法若干问题的意见》规定:民诉法规定的票据持有人是指票据被盗、遗失或者灭失前的最后持有人。《票据法》第15条第三款规定:失票人应当在通知挂失止付后三日内, 也可以在票据丧失后, 依法向人民法院申请公示催告, 或者向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第26条规定:票据法第十五条第三款规定的可以申请公示催告的失票人, 是指按照规定可以背书转让的票据在丧失票据占有以前的最后合法持票人。

通过对比上述法律规定, 可以看出申请汇票公示催告的主体表述略有差异, 民诉法及其司法解释表述为“最后持有人”, 而票据法及票据纠纷案件若干规定表述为“最后持票人”。而在司法实践中, 法官们对“最后持有人”和“最后持票人”有不同的理解, 进而导致受理汇票公示催告主体的审查各异。

一种观点认为, 持有人和持票人没有区别, 都是指合法现实占有过票据的人, 出票人显然是曾经现实占有过票据的人。在本案中, 出票人甲是最后持有人, 可以作为公示催告申请主体。一种观点认为, 持有人和持票人有区别, 持有人的范围大于持票人的范围, 并包含了持票人。该观点认为, 持票人是指现实占有票据的票据权利人, 不包括票据义务人。而持有人是指现实占有票据的人, 其可能享有票据权利也可能不享有票据权利。根据特别法优先于普通法, 《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》优先于民诉法若干问题的意见, 即汇票公示催告的申请主体是“最后持票人”。作为票据义务人的出票人甲不是最后持票人, 不可以申请公示催告。

上述两种观点有一个共识, 即申请人必须曾现实占有该票据。本案中, 收款人丙并没有现实合法的占有过该票据, 显然丙不可以申请公示催告。

《票据法》第20条规定:出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。本案中该出票行为因为欠缺实际的交付而没有完成, 但该票据仍然可以继续流通而流入善意第三人手中, 善意第三人无法从票据文本上得知出票行为是否有欠缺, 当其向付款行申请付款后显然会损害出票人的权益。

笔者认为, 汇票公示催告的申请主体是票据“最后持有人”, 本案中出票人甲是公示催告申请的适格主体, 理由如下:

第一, 从法的效力位阶角度看, 《票据法》第69条规定:持票人为出票人的, 对其前手无追索权。持票人为背书人的, 对其后手无追索权。从该条规定可以看出, 持票人可以为出票人。根据上位法优先于下位法的原则, 票据法的规定优先于其司法解释, 所以出票人可以为持票人, 也就可以为最后持票人。

第二, 从公示催告的原理角度看, 公示催告程序, 是指人民法院依申请人对特定事项的申请, 以公示的方式, 催告不明的利害关系人在法定期间内申报权利, 如无人申报权利, 经申请人的申请, 作出除权判决的特殊审判程序。公示催告制度简单的说就是通过“公示”的手段来“催告”利害关系人。当在法定期间内无人提出异议, 则宣告票据上记载的权利无效, 目的是为了更好地保护票据交易和流通的安全。如将申请主体限定在最后持票人, 则本案中的票据可能一直处于流通之中, 出票人甲的权益无从保护, 票据也将处于不安全流通状态。显然这与公示催告制度的目的相违。

第三, 从立法精神的角度看, 我国的公示催告程序是1991年民事诉讼法增设的三大程序之一, 是对外国法律尤其是大陆法系国家法律制度的合理移植, 主要是针对社会经济生活中越来越多的票据流通行为和纠纷。《海事诉讼特别程序法》和《海诉法解释》将申请公示催告的主体界定为提单等提货凭证的最后合法持有人以及船舶优先权公示催告中的船舶受让人。将汇票公示催告的主体界定为最后持有人才更符合立法本意, 也更有利于解决司法实践中出现的各种复杂情形。

二、失而复得问题

案例二:收款人甲所持有的付款行为乙的商业汇票遗失, 于是向付款行乙所在地的基层人民法院申请公示催告, 丙法院经审查后符合法律规定的公示催告申请条件, 立案受理发出公告并向乙银行发出停止支付通知书。六十日公告期届满后, 收款人甲又找到“遗失”的汇票, 于是向人民法院申请撤回, 此时法院如何处理?

《民诉法意见》235条规定:公示催告申请人撤回申请, 应在公示催告前提出;公示催告期间申请撤回的, 人民法院可以径行裁定终结公示催告程序。

本案中, 申请人甲是在公示催告公告期满后提出撤回申请。法院有三种意见:

第一种意见, 不理会申请人甲的撤回申请, 公示催告期间届满后1个月内, 如当事人没有提交除权申请则根据《民诉法意见》第232条, 终结公示催告程序, 如当事人提交除权申请, 则合议庭合议后作出除权判决。第二种意见, 对《民诉法意见》235条作出扩张性解释, 公告期届满后, 出款人甲申请撤回, 法院应当允许, 根据《民诉法意见》235条裁定终结公示催告程序。第三种意见, 依据《民诉法》13条第二款:当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。裁定终结公示催告程序。

笔者赞同第三种意见, 理由如下:

第一种意见在法律没有明文规定的情况下, 不失为一种求稳求全的处置办法, 但不接收申请人的撤回申请没有明确的依据, 不容易让当事人信服。同时该种做法将使人民法院处于十分被动消极的地位, 而公式催告程序是非诉程序, 为了便捷解决问题, 人民法院可以依职权主动查明情况。

第二种意见对《民诉法意见》235条进行扩张性解释, 法律本身具有文字表达的固有缺陷, 我国公示催告的相关法律规定也不健全, 当现有的法律无法解决实践中出现的问题时, 通过对法律进行有限制的扩大解释从而来解决现实问题, 这种方法是十分可取的, 但该种解释必须进行必要的限制, 否则容易出现法官滥用自由裁量权任意解释法律的情况。本案中, 申请人撤回申请实在公告期届满后提出的, 显然不是在“公示催告期间”, 如将其囊括在《民诉法意见》第235条中实在是差强人意。

民诉法和票据法等相关法律没有规定出现本案中情况时法院如何处理。笔者认为, 法律不可能考虑到实践中出现的所有情况, 当法律没有明文规定时, 法院应当根据目的解释、系统解释和逻辑解释来处理本案中所涉法律问题。法无禁止即自由, 撤回公示催告申请是申请人的一项民事权利, 当事人在不违背法律的情况下, 有权对自己享有的民事实体权利和民事程序权利进行处分。因此, 法院应当受理申请人的撤回申请, 然后裁定终结公示催告程序。

三、期限利益问题

案例三:票据最后持有人甲公司所持有的付款行为乙的商业汇票遗失, 于是向付款行乙所在地的基层人民法院申请公示催告, 法院经审查后符合法律规定的公示催告申请条件, 立案受理发出公告并向乙银行发出停止止付通知书。六十日公告期届满后, 无利害关系人提出异议, 甲向法院提交除权申请书, 后法院发现甲所持有的票据并没有丢失, 甲慌称丢失票据申请公示催告是为了获取人民法院的除权判决书, 以便急需资金的甲公司可以在汇票到期日之前获取银行乙支付。此时法院如何处理?

我们知道, 票据在正常情况下, 持票人需在票据到期日后才可以向付款人请求付款, 在票据到期日之前请求付款, 付款人会进行抗辩。但根据《民诉法》第222条的规定:自判决公告之日起, 申请人有权向支付人请求支付。除权判决作出并生效后, 则涉及的票据就失去了法律效力, 申请人享有票据权利, 当申请人依据除权判决向付款人请求付款时, 付款人有义务进行支付, 不得拒绝支付。

这里有一个期限利益的问题, 票据公示催告本是为了在票据丧失的情况下“弥补”持票人这种丢失可能造成的利益损失, 以期恢复持有票据下的权利。而在持有票据时, 持票人于票据到期日前请求付款时, 通常会遭到付款人的抗辩;在其丧失了票据的情况下, 根据除权判决反而可以提前实现其票据权利。显然是不妥当的, 首先, 对于票据付款人不公平, 票据付款人没有任何法律上的过错, 其本该享有的在票据到期日前要求付款的抗辩权丧失, 需要承担提前支付造成的工作上的负担和经济上的损失, 显然是不公平的;其次, 违反了票据法的一般原理, 除权判决所载的权利仅能等同于而不应优于原票据上记载的权利。

正是目前法律规定的不严谨导致出现本案中寻求期限利益的公示催告情况。该案中, 法院的做法是作出除权判决并公告, 申请人根据法院的除权判决向付款人请求支付, 付款人进行了支付。法院回避了申请人为了期限利益“虚假”申请公示催告的问题。在现有法律规定下, 该法院的做法是无可厚非的, 但针对该问题却很有必要进行完善, 笔者建议将该部分修改为:自判决公告之日起, 申请人有权向支付人请求支付;但原票据记载的付款日期尚未届止的除外。

除了上文提出的三个司法适用困惑外, 还是程序衔接的问题, 我国《民事诉讼法》第200条规定, 利害关系人因正当理由不能再判决前向人民法院申报的, 自知道或者自应当知道判决公告之日起一年内, 可以向作出判决的人民法院起诉。《民诉法意见》第239条规定:票据纠纷适用普通程序审理。当法院根据票据最后持有人甲的申请作出了除权判决书, 后利害关系人乙知晓除权判决, 于是向法院提起诉讼, 法院经审理作出汇票合法所有人为乙的民事判决。申请人甲持有除权判决书已向付款行丙申请了付款, 利害关系人乙的权益如何保障?此处的民事判决书与法院之前作出的除权判决书的关系如何?相互矛盾的两个判决, 有损司法程序的严肃性, 不利于当事人的权益保护。

参考文献

[1]常珂.关于完善票据公示催告制度的建议[J].金融理论与实践.2002 (12) .

[2]叶永禄.论票据丧失司法救济制度之完善[J].法学家.2007 (3) .

[3]刘学在.公示催告程序的立法完善[J].辽宁大学学报 (哲学社会科学版) .2003, 31 (4) .

[4]宋吵武.民事诉讼法 (第二版) [M].厦门:厦门大学出版社2008.

禁止令的司法适用与改革方向研究 篇7

无论是《刑法修正案八》还是修订后的《刑事诉讼法》, 关于禁止令的规定只有短短几句法条, 在实际操作中必然存在一定难度, 所以必须最终还是依靠司法解释。根据目前情况来看, 关于禁止令的司法解释有两个:一是最高检、最高法、司法部、公安部于2011年4月28日共同颁布的《关于对判处管制、缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定 (试行) 》;二是最高法院、最高检、公安部、司法部共同印发的《社区矫正实施办法》。结合该两部司法解释, 不难得知禁止令的裁决宣告机关主要是法院, 但是关键问题是执行机构。司法解释中规定由县级司法行政机关指导社区矫正机构执行, 说具体点就是司法局指导司法所执行。但是各地的司法所的部署是相当有限的, 法律可能也考虑到了这一点, 在《社区矫正实施办法》第三条里作了较为详尽的规定, 即社会志愿者、居民委员会、家庭成员、学校等协助执行。

可以说《社区矫正实施办法》对关于禁止令的执行作了相当详尽的规定, 但是实际操作当中是否可行还有待考察。但是笔者多少有点疑问, 比如禁止令由司法局指导司法所执行, 但是根据实际情况, 司法所相当有限, 司法所里的工作人员也相当有限, 再加上偏远地区人员分布稀疏, 司法所不可能全面兼顾, 至少目前将司法所作为最基层的、最具体的执行机构显然在很多地方都行不通。如果这个问题不解决, 那么司法所的工作人员必定会寄希望于法律规定的协助执行人员, 如学校、志愿者、家庭成员、社区居委会。在此, 法律使用的是“协助”一词, 当然法律也没有规定不协助会有怎样的责任, 因为法律也无权这么规定。那么, 可想而知这个协助执行的效果会是怎样。该司法解释, 可以说从表面上看相当全面, 但是过于理想和理论化, 所以这个问题必须解决, 才能让禁止令落到实处, 而不会像刑事强制措施当中的取保候审和监视居住那样, 空有其表, 更多地确是不恰当地寄希望于犯罪嫌疑人和被告人本人。

如果希望禁止令起到立竿见影的效果, 那么后期在政法体制上必须做出必要的改革措施。禁止令的宣告与执行主要涉及司法机关和司法行政机关, 负监督职责的检察机关和具有裁判权限的审判机关应该在禁止令的执行方面问题不大, 关键问题还是司法行政部门, 即司法局和司法所, 而这个问题说白了就是人员编制和辖区人员分布问题。拿乡镇来说, 一个乡镇最多一个司法所, 一个所里平均不过五、六个人, 而相对于乡镇的人口和地域面积, 司法所如同沧海一粟, 不可能实行有效的管辖。就如同乡村的普通盗窃案, 公安机关很难介入发现一样。这就有必要增设司法行政部门, 或单独成立社区矫正机构, 当然这种机构要给予其明确合法的地位, 配备专业的人员, 而不是社会志愿者等不稳定性太大的组织、机构。新增机构和人员应按照辖区实际的面积和人口, 以及犯罪率及禁止令的宣告情况按照一定比例予以分配。如此才能避免司法局指导司法所、司法所指导协助人员、协助人员不埋单的层层空指挥的尴尬局面。

二、忽视经费问题, 应明确执行经费来源

按照司法解释, 禁止令由社会志愿者、居民委员会、家庭成员、学校等协助司法所执行。其中司法所和居民委员会因其本身工作性质具有特殊性, 这种执行及协助执行的任务与其工作性质多少相关, 抽象来说属于其职责范围内, 不需要太多额外的经费, 只是或多或少的会增加其工作量。而对于家庭成员, 出于道德以及监护职责, 让其协助执行也无可厚非, 毕竟禁止令的初衷是有利于当事人的, 至于协助执行的效果怎样在此不谈。但是对于学校和志愿者来说, 笔者认为其本身不具有这方面的责任和义务, 在没有大的法律原则及司法指导下, 仅凭一部司法解释就擅自增加他人的义务, 显然不妥。学校有教育学生的义务, 但是没有权限干涉学生用不用信用卡, 也无权干涉到学生见什么人, 如果非要学校拿着该司法解释去履行其教学之外的义务, 承当更多的责任, 那么笔者认为相应的补偿机制也应当跟上, 如经费问题, 这样才能显示出权利义务的对等性, 也才能调动其协助执行的积极性。再谈到志愿者, 在我国有个很奇怪的现象, 就是很多公益性质的事情本应该由专门机关去执行, 但是最终却将此顶责任的帽子扣在了志愿者的身上, 要知道“志愿者”在代为履行本应由特定机关旅行的义务时, 是没有回报的。或许对于志愿者本身而言, 他们是心甘情愿的, 志愿者约多是一个社会越文明的象征。但是我们也常说不能让老实人吃亏, 实际中却有许多老实人在吃亏, 而另一部分人却在渎职。举个例子, 前段时间央视报道, 部分地方留守儿童多, 教育设施缺乏。笔者在想, 当地政府教育部门究竟在干吗?结果, 学校里的一两个志愿者, 既当老师又当父母, 事情一旦被报道, 教育部门自己没资助就呼吁社会捐款, 其实我们不想喧宾夺主。所以, 笔者认为, 既然禁止令的执行是一个法律问题, 就应当在执行的每一处贯彻法律的公平原则, 不要让某些群体的劳动力和责任感被贱卖, 既然特定机关人员不够那就从机构和人员编制上改革, 如不改革, 那么对某些群体这种法律义务之外的高尚之举, 就应当给予经济上的鼓励。这样一来既能显示公平, 又能加强协助执行的效果。

综上所述, 不难得出, 以上所述问题必然会牵涉到一个问题, 那就是经费。其实在《社区矫正办法》的第三十九条就有关于经费的规定:“各级人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关应当切实加强对社区矫正工作的组织领导, 健全工作机制, 明确工作机构, 配备工作人员, 落实工作经费, 保障社区矫正工作的顺利开展。”该规定只能说两院两部在制定该司法解释时, 也考虑到经费的问题, 但是却没有作更为详细地规定。对此, 与其说其没办法解决此问题, 还不如说没有权限解决此问题。前几年严禁各机关单位私设小金库, 那么各地方机关单位的经费主要来自地方财政, 不排除个别单位可以自行创收, 但是能使用的经费都有限制。而面对这种主要依靠地方财政拨款, 上级机关又无资金赞助的情况, 该办法的第三十九条的规定, 只能让人束手无策。笔者认为, 无论是司法还是行政执法, 其目的都是维护社会稳定, 促进当地经济发展, 那么作为当地的地方政府就应该依法承当合理的经费, 而各司法机关和司法行政部门更应在自己的经济能力范围内, 对志愿者等一些义务之外的协助人员给予一定的经济补偿。如果确实财政负担重, 完全可以精兵简政或是实行轮岗制度, 将人用到实处, 而不需要去劳烦无偿的志愿者和学校。

三、禁止令的适用范围较小, 应扩大适用范围、丰富内涵

根据现有法律规定, 禁止令只适用于被判处管制、缓刑的犯罪分子, 以及取保候审的犯罪嫌疑人、被告人, 其原因在于这几类人如不对其特殊行为进行禁止, 其再犯或将矛盾激化的几率会大大增加, 从而侵犯了他人权益、扰乱了社会秩序。当然禁止令本身并不具有歧视性色彩, 它与剥夺政治权利一样, 只是关联到前面的违法犯罪行为, 对人身自由加以限制, 它实质上是一种以预防为主却有带着些许惩罚性色彩的刑事措施。

其实在我国刑罚当中, 具有类似于缓刑、管制等性质的刑罚还有假释、保外就医等, 这些刑罚对象均是已经判决有罪且被处以刑罚的, 这些刑罚均是由于特殊原因而在监狱外执行, 但人身又受到一定的限制。同时这些刑罚对象因为其前期的犯罪行为, 导致其现在的某些特殊行为会增加再犯或激化社会矛盾的几率。所以笔者认为, 对于被假释及保外就医的犯罪分子也同样适用禁止令。另外禁止令的适用范围可以进一步拓宽到民事领域, 如家庭暴力、离婚诉讼阶段, 这些民事关系恶化或者民事权利义务处于一种随时可能发生变动的不稳定状态下, 禁止令的实行还是相当有必要的。比如有的学者就主张在离婚诉讼阶段, 虽然法院尚未判决离婚, 如果此时婚姻一方强迫另一方发生性关系, 就构成婚内强奸。那么对于这种情况, 实行禁止令对双方都是有利的, 一方面避免了被害人性权力被侵犯的可能性, 另一方面也使意图施害方认识到这种行为的不妥, 避免触犯刑法的底线。另外需补充的是, 笔者自此没有建议将禁止令的适用范围扩大到行政法领域, 那是因为虽然我国行政相关法规没有“禁止令”这一称谓, 但是其禁止性规定却很多, 其实质效果类似于禁止令, 如违法驾驶人禁止在一定期限内重新申领驾照。