司法适用

司法适用（通用12篇）

司法适用 篇1

一、美、德、日等国的宪政实践

美国宪法的司法适用, 可以追溯到1806 年, 出现了一个众所周知的案例, 即美国第一案“马伯里诉麦迪逊”案 (1) , 此案可谓是首开先河, 打开了美国宪法适用的先河。最高法院大法官马歇尔创造性地运用权力和宪法的政治解释这样做, 不仅给予最高法院解释宪法的权力, 而且在宪法的条款是从概念上明确表示可以而且必须在法律的国家的政治领域中运行。

与美国相比, 德国宪法的实施更为彻底、更为明确, 这也与德国的历史密切相关。由于德国是两次世界大战的策源国, 德国人民饱受专制主义与军国主义之苦, 因此德国人民在反思二战的惨痛教训后, 要建立一部完美的宪法。在德国具有宪法审查里程碑式意义的著名案例是“西南重组案” (2) , 此案被誉为德国的“马伯里诉麦迪逊”。通过此案德联邦宪法法院阐述了宪法审查的一系列原则: 1、它肯定了基本法的最高宪法效力。2、联邦立法和行政机构必须服从于宪法法院的决议。

日本与欧洲和美国宪法的比较, 双方的权力与监察和西方宪政国家的特征相比具有较为典型的东方色彩, 是传统与现代宪法的组合。日本战败之后在美国的主持下开始了各方面改造的活动 (3) 。麦克阿瑟也曾表示“本宪法宣布其条款为最高法规, 主权直接握于人民之手。“但事实上它不但与美国人对日本宪法原来的想法符合。而在以后的宪法实施过程中也并未严格遵守此规定。根据宪法解释, 法令的合宪审查权不仅为最高法院所有, 包括下级法院在内的一切法院都有合宪审查权, 这种解释现今已被公众所认可。

二、我国宪法司法适用的现状

宪法的司法适用是指人民法院在特定情况下对特定的案例, 在其他法律没有具体的规定的情况下, 运用宪法规范为其判决提供依据。法律规范的一个重要特点是可诉, 可诉性的核心意义是通过法律救济程序保护权利人受到侵犯的权利。写到这里就不得不让人们想起曾被誉为中国宪法司法化第一案的齐玉玲案。2008 年12 月24 日起, 27 项司法解释被废止。其中便包括最高法院在齐玉苓案中, 作出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。该司法解释无疑开辟了宪法司法适用的先例。

三、我国宪法司法适用存在的问题

英国政治思想家洛克说过: “法律的目的是对受法律支配的一切人公正地运用法律, 借以保护和救助无辜者。” (4) 宪法规范有其独有的特性, 缺乏可操作性, 这是宪法法律规范的自身原因导致了宪法司法适用的困难。另一个导致宪法司法适用困难的原因则是司法人员的自身的专业素质, 在宪法司法适用的过程中, 由于宪法规范没有明确区分三要素, 其内容就显得宽泛与抽象, 这时便需要司法人员对宪法的真正内涵作出解释, 但是考虑到当下中国司法人员的专业素质, 又不得不对其作出宪法解释的能力打上一个问号。

最后, 虽然宪法司法适用的实施具有非常明确的意义, 但宪法的司法程序应该遵循一定的规则: 1、在刑事案件的审理中, 符合“罪刑法定”的原则。这里的“法”必须被解释为刑法。2、在宪法面前, 法院在诉讼行为依法作出同样的规定应适用的法律规范遵从低优先顺序。3、法院认为在某一诉讼行为中, 宪法、法律法规等做出了不同的规定是, 也不可以直接适用宪法。

摘要：宪法作为我国的根本大法, 它为我国的整个法律体系提供了一个最基本的法律框架, 它的内容是最宽泛而且抽象的, 以致于在涉及到司法适用为具体案例寻找法律依据时会让人敬而远之。规定和保障基本人权是宪法的基本内容之一, 而宪法的效力又是以高于其他法律的形式存在的, 因此, 各部门法对于公民各项权利的详细规定, 都是对于其基本内容的延伸和细化, 当部门法的具体规定出现疏漏或者空白时, 宪法理应成为法官裁判的依据。宪法不应该仅仅是一种理论式的存在, 更应该在特定情况下发挥法律规范的真正作用。

关键词：宪政实践,宪法权利,司法适用

参考文献

[1]崔鹏.浅谈宪法的司法适用[J].华人时刊 (中旬刊) , 2012 (5) .

[2]尹文博.完善我国宪法司法化的构想——以美、法、德等国的宪政实践为借鉴[D].中国海洋大学, 2006.

[3]蔡定剑.中国宪法司法化路径探索[J].法学研究, 2005 (5) .

[4]张千帆.西方宪政体系 (上册) [M].北京:中国政法大学出版社, 2001.

[5]宫泽俊义.日本国宪法精解[M].董璠舆译.北京:中国民主法制出版社, 1990.

[6]洛克.政府论 (下篇) [M].北京:北京大学出版社, 2014.

司法适用 篇2

根据我国《公司法》规定，在我国有两种类型的公司形式：一是有限责任公司，二是股份有限公司。因此，我国《公司法》适用于这两种公司。

在世界范围内，由于各国的立法不同，公司的类型也各不相同。我们可以按照不同的分类标准对公司进行不同的划分。如议信用标准进行划分，可以分为人合公司、资合公司及人合兼资合公司;以规模标准进行划分，可以分为大型公司、中型公司、小型公司;以是否公开招股标准进行划分，可以分为公开型公司、封闭型公司;以公司支配关系标准进行划分，可以分为母公司、子公司;以登记标准进行划分，可以分为本国公司、外国公司，等等。在现实生活中，人们通常以股东对公司承担责任形式的不同而加以分类，主要的有以下四种:

(1)无限公司。所谓无限公司，是指由两个以上的股东组成的、股东对公司的债务负连带无限责任的公司。其主要特点是:所有的股东都对公司承担无限责任;所有的股东都不能只以其对公司的出资额为限来承担公司的债务;所有的股东都对公司的债务承担连带贵任。

(2)有限责任公司。所谓有限责任公司，是指由一定人数的股东组成的、股东只以其出资额为限对公司承担责任、公司只以其全部资产对公司债务承担责任的公司。其主要特点是:所有的股东都是只以其对公司的出资额为限来对公司承担责任;公司只是以其全部资产来承担公司的债务;股东对超出公司全部资产的债务不承担责任。

(3)两合公司。所谓两合公司，是指由一人或者一人以上的无限责任股东与一人或者一人以上的有限责任股东所组成的公司。其主要特点是:股东之间的责任是不同的，有的股东只以其对公司的出资额为限来对公司承担责任，有的股东则是对公司承担无限责任。

(4)股份有限公司。是指由一定人数以上的股东组成、公司全部资本分为等额股份、股东以其所认购股份为限对公司承担责任、公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。其主要特点是:公司的全部资本分成等额股份;股东只以其所认购的股份为限对公司承担责任;公司只以其全部资产来承担公司的债务。

将公司分为无限公司、有限责任公司、两合公司和股份有限公司，是公司分类中最基本、最常见，也是最具法律意义的分类。在世界各国或者地区的公司立法中，因为情况的不同，往往只是在法律上规定其中的几种，如日本(商法)第53条规定，“公司为无限公司、两合公司与股份有限公司三种”。但也有的国家或者地区的法律是允许设立以上四种公司的，如韩国(商法典)第170条和我国台湾地区(公司法)第2条规定，“公司分为无限公司、有限公司、两合公司、股份有限公司四种”。

盗窃欠条的司法适用 篇3

关键词：盗窃 欠条 非法占有 既遂

[基本案情]2015年4月30日晚，被告人袁某潜入被害人董某家中，将其写给董某的12张欠条（所载欠款40.5万）及刘某写给董某的3张欠条（董某声称价值为9万）盗出并销毁，并盗窃其他财物价值3万余元。2015年12月17日袁某被公安机关抓获归案。袁某供述了盗窃15张欠条的犯罪事实，并向董某补写了40.5万的欠条。而刘某得知自己所写欠条被盗并销毁的事实后，否认自己欠钱并写有欠条的事实。

关于该案有两个关键性的问题：第一，被告人袁某盗窃自己写给董某的12张欠条是犯罪的何种停止形态，是未遂还是既遂？第二，袁某盗窃并销毁刘某所写的欠条该如何评价？

对于第一个问题，存在着三种意见：第一种意见认为，欠条只是主张债权的凭证，本身不具有现金价值，欠条的毁灭并不等于债权消失，可以通过其他途径（如见证人、转账记录等）来证明债权，所以盗窃欠条数额不应认定为盗窃数额，也不应作为量刑情节考虑。第二种意见认为，从目前证据来看欠条是证实袁某与董某债权债务关系的唯一证据，此证据毁灭实质上就是两人之间债权债务关系的消灭，也就相当于说袁某从董某处窃取了40.5万元。后来补写欠条发生在犯罪已经既遂的情况下，是认罪悔罪的表现。第三种意见认为，袁某盗窃欠条是财物的凭证，但并不等于财物本身，加之袁某事后给董某补写的欠条，实际上没有给董某造成实际损失。对盗窃欠条的事实不予考虑有放纵之嫌，如果按既遂处理又有过重之嫌，所以应将之作为量刑情节酌情予以考虑。

对于第二个问题，存在着两种观点：第一种观点认为，被害人董某的陈述与被告人袁某的供述都认可另外三张欠条的存在，可以相互印证。并且这种损失对被害人来说是无法弥补的，所以欠条数额应作为犯罪数额。第二种观点认为，从目前证据来看，没有客观证据证实刘某与被害人董某之间欠条的存在，故三张欠条不能作为犯罪数额，而只能作为量刑情节予以适当考虑。

我国近些年来发生多起针对欠条的犯罪案件，具体包括抢劫、抢夺、盗窃、伪造、诈骗以及强迫他人写欠条等，而且欠条犯罪数额一般较大，有时甚至数额特别巨大且危害后果严重，逐步成为我国刑事理论界和实务部门研究的重点。由于对欠条的性质以及欠条的现实转化问题存在不同认识，在理论界及实务部门产生了较大分歧。就本案而言，笔者认为应从以下几个方面来进行分析。

一、欠条的性质分析

（一）欠条在认定债权债务中的作用

一般认为，欠条的法律性质是“存在借款的法律关系的初步证据或表面证据，只要在对方没有提出相反证据的情形下，才能成为结论性证据，以此认定双方存在债权债务关系”。[1]也就是说欠条是证明当事人之间债权债务关系的证据，这一证据是否能实现其所证明的权利需要受到一定的限制，也就是其他证据的制约，欠条与其他证据之间的证明力的大小以及转化为刑事证据的条件，是理论和实务部门在具体案件处理过程中存在争议的根源。其中最重要、争议最大的是欠条本身与债权债务成立之间的关系，欠条的丧失是否等同于其所记载的财物的丧失，理论上存在以下两种观点：其一，认为不应将欠条等同于刑法上所保护的财物，“债权凭证丧失，并不意味着财产的丧失，这种凭证不宜归入刑法上的财物”。[2]其二，认为在特定情况下欠条等同于财物，“丧失这种凭证，债权人就难以甚至根本无法向债务人主张自己的财产权利，甚至最终会丧失财产所有权”。[3]笔者认为，上述两种观点看似矛盾，实际上是问题的一体两面，只是适用的情形不同而已。第一种观点适用于当有其他证据证实借贷关系的存在，即使欠条被盗并被销毁，但这种借贷关系依然可以被证明，盗窃欠条的行为并非刑法上所认为的财物。这种情形下一般不直接适用刑法进行规制是因为刑法谦抑性原则所限，在可以采用非刑事手段处置的情形下就应避免适用刑事手段。第二种观点实质上是第一种观点的补充，当没有其他证据证实借贷关系的存在，被告人盗窃并销毁欠条主观上是为了逃避债务，且其客观行为实现了将被害人的财产性利益通过非法手段据为己有。事实上，这时欠条等同于财物本身，盗窃并毁灭作为唯一证据的欠条就是通过秘密手段（盗窃）将他人财物据为己有，具体可见下面对“非法占有”的分析。故此，应当将两种观点结合起来，这样才能全面而准确的认定盗窃欠条的行为性质，进而为定罪量刑提供合理依据。

（二）盗窃欠条中“非法占有”的特殊性

一般而言，盗窃罪是指“以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物”。[4]也就是说，盗窃的财物是“他人财物”，合法占有人一般享有所有权、用益物权等权利，犯罪行为人通过实施盗窃行为而取得这些权益，进而实现非法占有的目的。然而在盗窃欠条类犯罪中，所有权和用益物权是分离的，也就是说欠条上记载的财物所有权归属于被害人，而用益物权归属于犯罪行为人所有，这种权力是通过借贷关系而由被害人赋予犯罪行为人。犯罪行为人负有归还被害人财产的法定义务，而这种归还由欠条所明确记载，受法律的保护。这时犯罪人要实现“非法占有”只需切断被害人与所有权之间关联性的证明，即盗取欠条并销毁，那么就可以达到“非法占有”的目的，而不必像一般盗窃犯罪那样要通过盗窃行为将被害人的财物置于自己的控制之下。也就是说只要将能够证明债权债权关系的证据毁灭，就足以完成所有权的转化，达到“非法占有”之目的。这也是盗窃欠条犯罪“非法占有”实现的特殊之处，也是司法案件办理过程中需要注意的地方。

该案中，袁某盗窃的欠条是其与被害人董某债权债务关系的唯一凭证，欠条的毁损会直接导致两人间的债权债务关系难以证实，进而实现袁某非法占有被害人财物的目的。基于上述分析，笔者赞同第一个问题中的第二种观点及其分析。

二、犯罪的停止形态分析

盗窃作为唯一债权债务关系凭证的欠条应当构成盗窃罪。那么，该案中袁某后来补写欠条的行为又该如何认定？一般而言，犯罪的停止形态具有终局性，“犯罪的停止状态，是故意犯罪过程中不再发展而固定下来的相对静止的不同结局，它们之间是彼此独立存在的关系，而不可能互相转化”。[5]也就是说，如果犯罪已经达到既遂，或者停止于未遂状态，那么犯罪就应当依据该停止形态进行定罪处罚，而不能再因其他因素的介入而对犯罪的停止形态进行变更。另外，鉴于一般盗窃罪既遂与否的判断标准是以犯罪行为人是否窃取到财物为依据，也就是客观标准，那么在处理盗窃欠条类犯罪案件中既遂与否也应以犯罪行为中是否将证明债权债务关系的证据毁损，即得到被害人财物为标准，即使这种获取很短暂。故此，事实上能否消灭债权债务关系的证据是认定盗窃既遂与否的重要标准。

就本案而言，袁某已经将作为其与被害人债权债务关系的唯一凭证——欠条盗出并销毁，盗窃犯罪已经达到既遂的状态，那么就不存在转化成其他形态的可能性。故此，综合全案的事实和证据来看，袁某盗窃犯罪是既遂，并且盗窃欠条上的数额应算入其盗窃的数额，也就是说40.5万元为其盗窃所得数额。袁某后来给被害人补写欠条的行为是其认罪、悔罪的表现，可以作为量刑情节加以考虑。

有人可能对这样认定的公平性提出质疑：毕竟没有发生实质性的财产转移，欠条与财产还是存在着差别，被害人并没有受到实际的损失。笔者认为，窃取作为债权债务关系唯一凭证的欠条实质上是对被害人财产造成了直接的、现实的损害，这是客观事实。试想如果没有犯罪后袁某补写欠条的行为，被害人就无法挽回财产损失。事实上，在德国，盗窃犯罪中非法占有完成的判断标准更有利于保护被害人的利益，“只要行为人对于财物具有直接或间接的经济利益，即视为满足取得占有要素”。[6]从犯罪构成要素完整性以及关联性来进行分析会更加明确：从客观方面来看，袁某进入被害人家中，将自己所写的欠条盗出并加以销毁。虽然欠条本身没有直接价值，但其所记载的内容却是数额巨大的财物，毁灭欠条就等于毁灭被害人合法所有的财物。故此，无论从行为方式、后果还是因果关系等方面分析，袁某的行为符合盗窃罪的客观构成要素。从主观方面来看，袁某潜入被害人家中目的很明确，就是为了将自己所写的欠条盗出，以达到销毁自己与被害人之间债权债务关系的意图。所以，直接窃取欠条的主观故意符合盗窃罪的主观构成要素。综合来看，袁某的行为客观上造成了被害人法律上财产的消失，致使事实上财物所有权难以证实，与一般盗窃并无差异。故此，袁某的行为符合盗窃罪（既遂）的构成要求，认定为犯罪既遂并无不妥。

三、销毁别人欠条行为的认定

通过对案情的分析可以看出，是否应将被告人盗窃刘某所写欠条作为定罪或量刑因素实质上是在事实分析前的证据判断问题，即是证据事实筛选问题，只有达到证明标准之后才能进入案件事实的分析。反之，如果现有证据不能达到刑事证据要求的标准，那么就应将其排除在认定刑事案件的事实之外，不得作为刑事证据使用。我国《刑事诉讼法》第53条规定，认定证据确实、充分应符合三个条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。排除合理怀疑是对证据的综合性评价，从否定犯罪的角度来对证据进行的评判，可操作性更强，适用范围也更广。从排除合理怀疑的历史演变过程可以看到，对“合理怀疑”的界定存在诸多解释，例如“道德上的确信”、“很高的可能性”、“难以决定”等等。[7]虽然在具体标准上存在着诸多争议，但它们都坚持了一些共同的要素，如“合理”、“有据”、“保护被害人合法权益”等，这些共同构成了排除合理怀疑的基本框架。就排除合理怀疑的具体评价对象而言，“从排除合理怀疑的本源上看，无论是在该证明标准的生成国，还是使用这一标准的其他国家，该标准均适用于确实性与充分性两方面的证据评判要求。而与该标准紧密联系甚至作为其内在要求的盖然性评价，正是对证据和事实客观性的评价”。[8]也就是说，排除合理性怀疑既有对证据本身的评价，即证据的确实性和充分性，也有对证据与事实的关系的评价，即盖然性的评价。证据本身的评价是基础，而盖然性的评价是由证据本身到还原事实的过程，因为所有证据的归宿就是要证明与案件相关的犯罪事实。所以，证据的确实充分必然要求满足这两层证明的要求。

综上，笔者认为，本案中袁某在被害人家中盗取刘某3万元欠条是证据本身就没有达到确实、充分的程度，更无法达到盖然性的要求。理由如下：其一，袁某盗窃的欠条是否为刘某所写尚未可知，只有被害人的陈述，袁某虽有供述另外三张欠条，但是否为刘某所写无法得知；其二，欠条上的数额只有被害人的陈述，没有其他证据证明；其三，刘某否认欠钱的事实，与被害人的陈述相矛盾。故此，本案中用来证实袁某窃取刘某的欠条及欠条上数额都没有充分的证据证实，证据未达到确实、充分的标准，不足以作为定罪量刑的证据。

注释：

[1]《解析欠条的法律性质》，http：//www.58zcw.com

/art/view.html？id=25811，访问日期：2016年6月21日。

[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2004年版，第760页。

[3]陈立：《财产、经济犯罪专论》，厦门大学出版社2004年版，第416页。

[4]高铭暄、赵秉志：《新编中国刑法学（上册）》，中国人民大学出版社1998年版，第166页。

[5]赵秉志：《当代刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第187页。

[6]王莹：《盗窃罪“非法占有目的”对象刍议》，载《中外法学》2015年第6期。

[7]杨宇冠、孙军：《“排除合理怀疑”与我国刑事诉讼证明标准的完善》，载《证据科学》2011年第6期。

试论合同正义之司法适用 篇4

一、法律规则之适用

合同正义的理念翻译为具体法律规则, 包含两个方面的内容:一方面是法律规定当事人享有合同自由, 并从反面规定有违自由意志订立的合同可依当事人请求予以撤销或变更;另一方面是法律从正义的角度出发以强制性规范对合同自由进行一定的限制。

法官在司法实践中要始终保持居中裁判地位和公正形象, 充分保障当事人行使法律赋予的是否订立、与谁订立合同、自主决定合同内容、形式等方面的自由权, 尊重当事人对合同相关事项的选择权和处分权。当事人基于真实意思表示处分自身权利而自愿达成的协议, 只要不违反法律、行政法规的强制性规定, 不损害国家、社会、他人利益, 就应当被认定为有效。法官在司法审判中尤其要灌输意思自治的司法精神, 依法限制合同无效的范围, 防止将有效合同确认为无效, 将可以继续履行的合同解除或撤销, 致使当事人订立合同的目的不能实现, 违反合同形式正义的基本要求。

对于因欺诈、胁迫、重大误解等意思表示瑕疵情形下订立的合同, 一方当事人享有撤销及变更合同的权利。法律并不直接否认意思表示不真实的合同效力, 而是把决定合同效力的权利赋予了当事人, 具有撤销权的合同当事人可以自主决定是继续履行合同, 还是变更或撤销合同。撤销权人如果在法律规定的除斥期间内通过仲裁或诉讼来行使自己的撤销权的, 可以由仲裁机关或审判机关确认合同无效;如果撤销权人没有请求变更或撤销合同, 仲裁机关和审判机关就不能主动地否定合同的效力, 以最大限度地维护当事人的合同自由。

在司法实践中, 充分尊重当事人的合同自由并不意味着可以背离法律、法规的强制性规定。首先, 强制性缔约义务的立法规定, 取消了诸如公共运输的承运人、承租人、供电营业机构、机动车的所有人或管理人、企业、有雇工的个体工商户等主体不订立合同的自由。其次, 格式条款的强制性规定要求提供方履行注意、说明义务, 对于加重对方责任、排除对方主要权利、免除自身责任的条款依法认定为无效。法官在司法实践中要落实立法规制, 直接适用法律中的强制性规定, 判定违反强制性规定的合同行为无效, 以实现合同实质正义。

二、法律原则之适用

合同法是一个以权利为核心的体系, 权利既有合同法规则明文规定的, 又有隐含于合同基本原则之中的。法律原则是不同于法律规则的独立的准则, 它应该得到遵守, 并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势, 而是因为它是公平、正义的要求, 或者是其他道德层面的要求。

在司法上, 法官作为客观、公正、博学的法律宣告者的带保镖, 比提出公然认为是人类行为新准则的法律制定者的形象, 更深地蕴藏在文明社会的意识之中。基于对公平合理的考量, 对合同正义的追求, 法官往往需要利用立法上的弹性条款, 如公平、诚实信用、公序良俗等原则对具体案件进行自由裁量, 从司法审判上对合同自由进行规制, 使当事人订立的合同条款正义化。

法官在审判中运用自由裁量权维护合同正义主要表现在以下两个方面:一是合同当事人文字所表达的内容不明确、不完整, 以致双方出于各自的利益发生纠纷时, 法官必须对合同内容进行解释。随着个人本位向社会本位的转变, 法官在解释合同时并不刻意寻求当事人通过合同所要表达的真实意图, 而是基于维护交易安全和社会正义的需要, 逐渐采用对合同内容进行客观解释的原则。即法官应当以合同正义为判断标准, 根据“当事人的意愿是要订立公正且符合社会利益的合同”这一推定对合同进行解释, 并依此作出公平、正义的判决。二是合同法中没有适用的法律规范, 或虽有可适用的法律规范, 但其规范不完备, 则法官在审判中需要适用基本原则对此漏洞进行价值补充, 此时所遵循的价值标准无疑也是合同正义。

合同基本原则适用的正当性和有效性, 一方面取决于法官、当事人之间理性对话机制的完善。法官应坚守其超然中立地位, 保障当事人参与讨论的机会平等, 从各方当事人处获取信息, 在整合各方意见的基础上, 加强当事人之间的沟通, 促使其妥协, 使纠纷通过调解方式结案。在各方坚持已见, 难以沟通的情况下, 法官就必须在整合的基础上作出自己对合同基本原则的适用论证, 详列判决理由, 及时作出判决。另一方面取决于法官的个人品性及道德素质。因为法律原则的解释权最终属于法官。司法的过程, 从一定意义上说, 就是法官解释和运用法律的过程。因此, 法官应以优秀的人品道德和司法操守、以高度的正义感和社会责任感, 真诚地按照自己对法律的客观理解作出符合社会公平正义的判决, 以实现对合同正义的价值追求

三、结语

合同正义在司法中的实现, 要求法官始终心存合同正义观, 并将合同正义的价值理念贯彻在整个司法审判过程中。在适用具体法律规则时, 应当严格依法裁判, 在不违反法律强制性规定的前提下, 最大限度地实现合同形式正义;在无具体规则而适用法律原则时, 应当秉承对法律精神的理解和对案件具体因素的判断, 从平衡双方利益以及维护社会公共利益的目的出发, 客观解释合同内容, 正当行使自由裁量权, 作出公正合理的判决, 实现合同实质正义。

参考文献

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[3]罗杰·科特威尔著.法律社会学导论[M].潘大松等译.北京:华夏出版社, 1989.

诉讼时效司法解释理解与适用 篇5

义务人认可债务的存在，但主张其已经清偿，不应负清偿责任的情形下，如权利人举证证明其未清偿债务的，义务人对债务的承认能否导致诉讼时效中断。该书的回答是，中断。

18,第十七条 对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。

对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。

所谓连带性，就是指基于连带关系，对于连带之债的任一连带债权人或者连带债务人发生的事项，对于其他连带债权人或者债务人也发生效力。

应当说，自罗马法以来，各国立法对于对连带之债中一人所发生的事项是否涉他性问题就存在分歧。但基于连带之债有共同目的的这一特征，尽管各国立法对连带之债性质认识不同，但各国均规定，为实现满足债权的共同目的而为清偿或与其同视之的事项具有涉他性。分歧主要集中在前述事项之外的事项是否具有涉他性问题，本规定所涉诉讼时效中断的涉他性问题即属其一。

如果对一连带债务人具有诉讼时效中断事由的事项对其他连带债务人无涉他性，则由于债权人未向其他债务人主张权利，其他连带债务人所负债务诉讼时效期间经过，其他债务人可主张诉讼时效抗辩权而无需承担债务清偿责任，则将导致承担了债务清偿责任的债务人的追偿权因其他债务人行使诉讼时效抗辩权而无法得到保护。

连带保证人就不一样，连带保证人是非主债务人，在主债权人只向主债务人主张权利而未向保证人主张权利的情况下，并不能推定其向保证债务人也主张权利，因此，依照《担保法解释》第36条规定，连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。但是权利人向从债务人主张权利的，应可以推出其主张主债权。

主债务人与连带保证人为法定代表人同一的关联企业，法定代表人在写有债务人及担保人名称的催款通知单的债务人一栏内签字并加盖公章，并未在担保人处签字和加盖公章的，可以认定该催收行为对债务人和保证人均发生诉讼时效中断的效力。

在诉讼时效期间届满后，一连带债务人放弃诉讼时效抗辩权的行为不具有涉他性。

19，第十八条 债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。

20，第十九条 债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。

债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。

本书观点认为，债权转让应由原债权人通知。因为债权转让通知行为实质体现债权人对权利的处分，是一种处分权，该权利应由原债权人来承担。

债权人通知债务人债权转让，意味着其不放弃债权，明确和维持债权的存在，而且在司法实务中，债权转让通知多含有主张权利的意思表示。

在“债务转移”情形下，债务转移须经债权人同意。在征得债权人同意的过程中，无论原债务人及新债务人均对所负债务予以确认，同意履行债务，故应认定在该意思表示到达权利人时，诉讼时效中断。

在债务人加入人与债权人签订债务承担协议、原债务人不知情的情形下，能否认定该债务承担行为对原债务人承担的原债务发生诉讼时效中断的效力。作者，不具有诉讼时效中断的效力。我赞同这一看法，否则，恶意的债务人加入，诉讼时效永远存在。

由于在签订债务承担协议时并不一定构成原债务人承认债务，故第2款规定，债务承担、构成原债务人对债务承认的，诉讼时效期间从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。

理解第2款，应注意，只有在构成原债务人对债务承认的，才能认定在原债权人与原债务人之间发生诉讼时效中断的效力。

在债权转让情形下，债务人能否对新债权人主张原债务的诉讼时效抗辩权。我认为这是当然可以的，否则，在实务上，诉讼时效就永远不会消失。

21，第二十条 有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百三十九条规定的“其他障碍”，诉讼时效中止：

(一)权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力;

(二)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;

(三)权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利;

(四)其他导致权利人不能主张权利的客观情形。

诉讼时效中止的法定事由为客观事由，常是当事人主观意志所不能控制的事由。

一般而言，在刑事诉讼程序过程中，尽管权利人被采取刑事强制措施等情况下，但均可依法委托代理人主张权利的，所以，不应认定属于诉讼时效中止事由。

债权人被专案组接管、无法主张权利的，诉讼时效中止。

22，第二十一条 主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。

保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。

保证人在主债务人已经取得诉讼时效抗辩权、可以拒绝履行主债务的情形下，却因其无因管理行为造成主债务的诉讼时效被激活，主债务人必须履行债务，这显然不属对主债务人有利的行为。因此，其要求被管理人给付该部分管理费用的诉讼请求不应被支持。另外，从委托代理说，超越授权范围从事法律行为的行为人自己负担。

当然，从私法自由的角度看，保证人自愿承担债务，也是他的自由。

23，第二十二条 诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

诉讼时效利益的事后放弃，其只要有义务人的单方意思表示即可成立，并不要求当事人达成合意，更不以义务人实际履行义务为必要。

只因义务人承认债务存在(不包含同意履行的意思表示)则发生诉讼时效中断的效力将给义务人带来极大的不公平。如资产负债表在债务诉讼时效完成后才发布的情形。

义务人在催收债务通知单上签字或盖章，可以作仅收到催收文书和同意履行诉讼时效期间已过债务两种理解，所以最高法院法释7号批复不能扩大适用。

超过诉讼时效期间，债务人书面承认全部债务，但只同意偿还部分债务的。作者认为，应认定债务人放弃部分债权的诉讼时效抗辩权。

由于承若一经作出即已经发生效力，义务人单方承若履行诉讼时效期间已过债务后反悔，法院不应支持。

保证人为诉讼时效期间届满的债务提供担保，判令其承担担保责任，并不违背其真实意思表示，也未加重其担保责任，故其以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，法院不予支持。

义务人自愿履行部分诉讼时效期间届满的债务，权利人要求义务人履行全部债务，法院应当区别对待，在义务人以行为方式默示放弃诉讼时效抗辩权的情形下，除非有其他证据予以佐证义务人放弃全部诉讼时效期间已过的债务的诉讼时效抗辩权，否则，不能只根据义务人的部分履行行为认定其放弃全部债务的诉讼时效抗辩权，而只能认定其只放弃部分债务的诉讼时效抗辩权。

一般而言，下列情形可认定为义务人并无同意履行义务的意思表示：义务人虽在催收欠款通知书上签字或者盖章，但同时明确写明，其不认可该债务，其不同意履行该债务，签字或者盖章只代表收到该通知书。还应注意的是，如果只系义务人的相关人员在邮件文书的信封上签收，而信封未写明催收债权内容的，也不应认定该签收行为表明义务人放弃诉讼时效抗辩权。

在保证期内催收，保证债务的诉讼时效开始起算。保证期间为除斥期间，如果催收行为发生在保证期间届满之后，则保证责任消灭，保证人不再承担保证责任。

多笔债务中一笔债务已过诉讼时效期间，债务人履行了其中一笔，但未表示是何笔，在这种情形下，为保护债权人利益，可以认定履行的是诉讼时效期间已过的债务。

24，第二十三条 本规定施行后，案件尚在一审或者二审阶段的，适用本规定;本规定施行前已经终审的案件，人民法院进行再审时，不适用本规定。

在对本条进行理解时，应把握一个基本问题，即司法解释具有溯及力，应溯及至其解释的法律实施之日。

法律不溯及既往的例外规定：

一是补缺例外，是指在旧法没有规定而新法有规定的情形下，新法的规定弥补已有立法空白。

二是持续性例外，是指引起纠纷的行为为持续性法律行为、且该法律行为持续性至新法实施之后的，应适用新法的规定。

三是从宽例外，是指当新法规定认定某种民事法律行为有效而旧法认定无效时，新法可以溯及既往。

论行政法原则的司法适用 篇6

关键词：行政法原则；司法；诚实信用

中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2014）08-0067-01

行政法原则主要功能是弥补法律法规的漏洞，并及时地破除法律法规的局限，该原则在不断的发展中逐渐变成了司法的重要执行依据。如何在司法中科学合理地利用行政法原则是在使用时必须要考虑的问题，在进行各个具体原则的适用时必须根据行政法的不同原则特性来合理利用，以保障行政活动的公正公平为最终目的。

一、行政法原则的具体特点

行政法原则具有多样性和变化性，具有不同的表现形式。并不是所有的行政法原则都有法律条文和宪法地位，有的只是单纯的约定俗成不具有强制性的法律地位，这样就使得不同的行政法原则具有不同的效果，在不同的阶层有具有不同的行政法原则。

二、行政法原则中的法律原则在司法中的适用

所谓“法律原则”是一种高于法律规则，却又低于法律目的和法律价值的原则。它一般是从个别的法律案件中总结而来的，有时候也是法律的具体表现形式。它主要的具体化形式是法律规则。在它和行政法原则相冲突的时候，一般要选择行政法原则来进行限制，这是一个约定俗成的规定。

法律原则是一个很抽象的原则，没有具体的内容和条件，所以想要使用法律原则来进行案件审理或者审判就必须先将其具体化。这个具体化需要依靠具体的现实情况和构成条件来实现。

需要注意的一点的是法律原则并不等于法律规则，这二者之间还是有一定区别的。法律规则更加的具体，而法律原则只是提供了一个指导。在司法的适用中，一般是直接根据法律规则来进行判断，这是对法律规则最基本的尊重，一般来说只有在司法行政过程中对法律规则产生了疑问才需要追溯到法律原则的问题上，主要有以下三种情况：

（一）穷尽规则。

“穷尽规则”是指在司法处理过程中，法律规则的内容涵盖不够全面，无法公正公平地处理这一案件时，需要上溯到法律原则上进行深入探讨和研究，选择一个更加合适合理的原则来处理案件，保障案件处理的公正性。

（二）实现个案的正义。

一般情况下是不可以越过法律规则直接使用法律原则的，但是如果是为了支持某一个具体案例的正义，为了保障整个案件处理的公正公平，需要使用法律原则的时候，也可以越过法律规则直接使用法律原则。

（三）更加权威的理由。

想要直接使用法律原则，必须是该原则相比与法律规则具有更加强大的理由，这一理由足够让人忽视具体化的法律规则，比这种形式化的规则更加地具有权威性和确定性。在这种情况下，可以直接使用法律原则。

信赖保护是法律原則中的一条，在我国法律法规的发展中逐渐将其部分进行了法律化，但是也并没有被具体确实的规则落实下来。导致信赖保护在司法适用中存在着两种不太一样的适用方法，一种是“法条形式的原则”，一种是“开放式原则”。“法条形式的原则”的适用方法主要是针对信赖保护中已经法律化了的部分。这一部分的适用相对比较简单，只需要在法律规则中找到具体对应的法则，然后根据具体的案例来分析这些原则之间的联系，根据具体的要求直接适用即可。而“开放式原则”主要针对还没有具体化的部分，这一部分的适用需要直接使用在案件当中，需要和诚实信用的一般性法律原则结合起来共同分析。

三、行政法原则中一般法律原则在司法中的适用

一般的法律原则是法的原则中的一种，下面讲到的一般法律原则主要是指在很多案例中得到了很多的认可，但是仍旧没有形成固定的法律条文的法律原则。其中最为明显的就是诚实信用原则，这一条原则在很多情况下都起着一定的指导作用，保障了法律的公正和人性，但是这一条原则也完全没有被法律化，同样，上述中的信赖保护虽然有一部分被法律化了，但是从很大程度上来讲，它仍旧只是一般法律。一般法律原则在国外很多国家都受到了重视，主要是在审核过程中弥补法律规则中的漏洞和缺陷，完善整个法律法规。

“一般法律原则具有超越法域和超越文化的性质，可以作为各种法律制度共同的最低道德标准和规范基础。”这是国际上对一般法律原则的一致认同，在这其中需要注意的问题是一般法律原则并不是单纯的自然法或者实定法，相反，一般法律原则想要突破这种限制性，获得一种新的开阔空间。所以导致一般法律原则不能直接适用，一定要通过某种办法来构建一个适用的环境。

在一般法律原则中需要注意的便是“诚实信用”这一条原则，在适用中无法直接适用，而是通过构建相对应的使用环境来间接的使用诚实信用原则。这一条原则的来源并不是很清楚，只是在不断的发展中慢慢地约定俗成了，法院可以通过这些来限制行政主体的法律依据，达到实现自己法律权威的效果。跟国外相比，台湾和大陆的法院在这一条原则的适用上更加的困难，需要使用更多技术和人才来进行合理科学的规划，将这一条原则变成可以为司法服务的原则。

和诚实信用原则相比，信赖保护在司法中的适用相对来说比较简单，毕竟它已经有一部分实现了法律化，使用“个别类推”即可适用。所谓“个别类推”是指通过一个具体的实际案例总结出一定的原则和使用办法，然后将这个结论转移或者类推到其他案例上。这种方式对于具有部分法律条文的原则很实用。

结束语

行政法原则在司法中的适用并不难，像“信赖保护”这样已经有一部分被法律化的原则可以直接方便的适用，通过这些原则来限制整个司法的行政活动，保证审判中的公正公平，同样，对于“诚实信用”这样完全独立，想要开辟一条属于自己道路的法律原则，需要根据不同的实际情况，构建相应的条件来达到利用效果。在相互使用和配合当中保证案件审理和行政活动的公正公平。

参考文献：

[1]王贵松.论行政法原则的司法适用——以诚实信用和信赖保护原则为例[J].行政法学研究，2009（1） 。

[2]翟翌.行政法基本原则及司法适用的全新设计——基于法条规范的视角[J].湖北行政学院学报，2010（1）。

[3]杨彦华.论行政法基本原则司法适用的理论机制[J].中共乐山市委党校学报，2009（3） 。

浅析单位行贿罪的司法适用 篇7

2010年6月, 杨某某私人出资设立一人有限责任公司, 公司主要从事建筑装饰行业。杨某某是公司的法定代表人, 公司的所有经营管理活动都是由杨某某负责。在公司成立之前, 杨某某是某工程队的队长, 通过饭局与国有企业的王某某相识便得知王某某主要负责单位的基建工程, 便在后期的往来中保持与王某某的良好关系, 王某某也促成了该国有企业与杨某某工程队合同的签订。2010年王某某所在的单位有旧房改造的施工工程, 杨某某欲承包此项工程, 但该工程必须走正规的招投标程序, 且须能独立承担责任的公司才有招标资格, 于是王某某授意杨某某, 杨某某便成立一人有限责任公司。2013年6月, 王某某向杨某某索要5万元现金, 杨某某为了今后能承包更多的工程和感谢王某某对以往的关照, 便照做给予王某某现金5万元。对于杨某某给予王某某五万元现金如何定性的问题, 在实践中有两种不同的意见。第一种意见认为, 杨某某的行为构成行贿罪, 原因是杨某某是在王某某的授意下成立公司, 且公司的账目与个人账目混淆不清, 杨某某是代表个人利益而进行行贿, 行贿的利益归属是个人;第二种意见认为杨某某系法定代表人, 其代表的是一种单位的行为, 其代表的是单位的意志, 且所谋取的利益也归于单位, 因此, 杨某某的行为应认定为单位行贿罪。由于在司法实践中关于单位行贿罪与行贿罪的认定之间存在以上争议, 因此, 如何界定单位行贿罪和行贿罪对于司法实践具有重要的意义。

二、单位行贿罪与行贿罪的异同

(一) 两罪的共同点

之所以在司法实践中经常将两罪混淆, 是因为两罪有这相同之处。从两罪侵害的法益来说皆属侵害了国家工作人员的不可收买性;从行贿的目的来说, 皆是为谋取不正当的利益;从犯罪客观方面来说, 皆表现为给予国家工作人员以财物, 或者在经济往来中, 违反国家规定, 给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为。单位行贿罪的设立晚于行贿罪, 也可说单位行贿罪是随着经济的日益发展和我国公司逐渐承担了市场上大部分经济往来活动的发展而设立的。

(二) 两罪的主要区别

两罪的犯罪主体不同, 单位行贿罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体等单位, 行贿罪的犯罪主体是自然人;犯罪主体不同, 二者所代表的意志也就不同, 单位行贿罪的行为体现的是单位的整体意志, 是从单位利益的角度出发, 最终的利益归属于单位。行贿罪代表的往往是个体的利益, 最终的利益归属于行贿人本身或其密切关系人;在立案标准上也存在差异, “情节严重”是单位行贿罪的必要条件之一, 正如上文的案例所述, 如果李某某的行为被认定是单位行贿, 那么李某某的行贿数额并未达到单位行贿罪的立案标准, 这就在司法适用中造成了困惑和难题。而贿款的来源是否能成为区分单位行贿罪与行贿罪的一个标准①, 目前在司法实践中未形成统一的认定标准, 但笔者认为这可以作为其中一个考量因素, 但并非是主要因素, 只在公司的业务代表进行销售时在公司规定的提成比例范围内, 为完成销售任务与买方进行约定的情况下有一定的意义, 因此, 在本文的讨论中贿款来源并不是区分二者的主要因素。

三、单位行贿罪与行贿罪的司法界定

单位行贿罪和行贿罪的区别是界定二者的基本标准, 据这些基本标准, 我们可以在司法实践中主要把握以下三点, 以界定单位行贿罪和行贿罪:一是行贿主体所代表的意志是单位的意志还是个体意志;二是行贿的利益归属是单位还是个体;三是一人有限责任公司是否一定是单位行贿罪的犯罪主体。

(一) 从行贿主体所代表的的意志来看。自然人行贿时, 无需赘言, 一般均是代表着自然人的意志, 其行为是在其自主的考量和权衡下做出的决定。根据责任自负的原则, 行贿人应为自己的犯罪行为承担责任。而在单位行贿中, 单位是一个抽象的主体, 其行为和意志需要通过具体个人的行为来体现, 在这时如何判断其行为是代表单位的意志还是个人的意志需要深入探讨。有学者从公司规章制度和程序性规定来考虑, 认为经过公司决策机构同意从而实施的行为, 可以认定为单位整体意志的体现。而有的学者认为, 将程序性的决策和集体会议研究作为判断依据, 缺乏考量, 而相比之下依据行贿人的职务身份和所有权限来判断, 则更具有操作性。②针对上述观点, 笔者认为, 对于犯罪行为来说, 其手段大多较为隐蔽, 一般不会保存形式上的证据以供司法。另外在实践中特别是医药领域的行贿行为, 行贿人往往是医药代表而不是公司的主要负责人, 如果单单从行贿人的身份而认定行贿所代表的意志, 则有失偏颇。因此, 笔者认为欲明确单位行贿罪的代表意志, 首先, 要考虑行贿人的身份, 其是否与单位存在劳动关系, 其所实施的行为从常理上推断是否明显违背公司的意志。但是对于一人有限责任公司来说, 要进一步认定。

(二) 从利益归属来看。行贿罪的行为人是为谋取不正当的利益, 其利益归属一般是行为人, 或是与行为人有密切联系的人。而单位行贿的目的则是从单位的整体利益出发, 其表现往往是为了单位获得某个项目的投标等此种增加单位利润, 提高单位知名度。对于一般的单位行为来说, 区分利益归属很容易。但从本文的案例来说, 李某某系一人有限责任公司的法人代表, 公司的利益和个人的利益在实践中很难区分。而对于本案的行贿数额来说, 如果是单位行贿行为则该数额不构成犯罪, 若是个人行贿行为则该数额可致构成行贿罪。从上文的案情来看, 杨某某已经明确承认其系为承包工程而在王某某的授意下成立一人公司, 且其个人账款和公司账款存在混淆不清的现实情况, 虽然不能说“为了违法犯罪目的而设立公司”, 但确实存在规避法律的嫌疑。如果司法机关在认定是否属于单位行贿罪的时候, 仅仅依据行为主体是否是具有法人资格这一要素, 是不全面和不准确的, 况且单位行贿罪和行贿罪的立案标准和法定刑不同, 有可能会存在以成立公司来规避法律之可能, 使行贿罪被空置而形同虚设。

(三) 从一人有限责任公司这一特殊的公司形式来看单位行贿罪。一人有限责任公司是2006年1月1日起实施的我国新公司法第58条规定的, 新公司法打破了常规的公司成立需要至少两名以上股东的要求, 鼓励有能力的自然人设立一人有限责任公司, 积极参与市场竞争, 激发市场活力。但在司法实践中却为单位行贿罪和行贿罪的区分判定制造了难题。正如本文的案例所示, 杨某某作为一人有限责任公司的法定代表人, 是公司的唯一股东, 公司的利润增加自然会提高其收入水平, 因此, 二者的利益归属和代表意志是很难区分的, 仅仅依据“存疑时有利于被告的原则”不可能根本解决这一问题, 甚至有可能为脱罪撕出了漏洞, 有放纵违法犯罪的嫌疑。因此, 笔者认为一人有限公司并不当然地是单位行贿罪的主体。从立法背景来看, 一人有限责任公司的立法时间晚于单位行贿罪和单位犯罪的立法规定。从法的涵摄范围来看, 虽然这并不是否定一人有限责任公司成为单位犯罪主体的有力依据, 但可以从立法目的来考量, 探究单位犯罪的立法意旨和刑法用语的相对性。在现有的语境下, 一人有限责任公司成为单位犯罪的主体, 需要谨慎认定, 这不是鼓励积极的实行公司人格否认制度, 而是根据《公司法》第64条规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的, 应当对公司债务承担连带责任。可知, 在关于公司人格否认制度中已经使用举证责任倒置的方式判断责任归属, 那么在刑事犯罪中, 我们不妨也借鉴性地对于一人有限责任公司单位犯罪的认定采取举证责任倒置的规则。

综上所述, 界定单位行贿罪和行贿罪应主要考量行贿意志和行贿利益归属这两方面, 在犯罪嫌疑人 (被告人) 是一人有限责任公司的法定代表人, 更需要结合案情和证据谨慎对待。因此, 在此案中笔者倾向赞同杨某某的行为构成行贿罪而不是单位行贿罪。

参考文献

[1]张平, 谢雄伟.单位行贿罪若干问题新探[J].理论月刊, 2005 (4) :134-135.

[2]董桂文.行贿罪与单位行贿罪界限之司法认定[J].人民检察, 2013 (12) :33.

[3]马克昌.百罪通论 (下卷) [M].北京:北京大学出版社, 2014.

医生处方回扣的定性及司法适用 篇8

一、处方回扣“受贿罪”之争议

目前, 对公立医院普通医生利用“开处方收回扣行为”性质的争议主要有两类观点。

一类观点认为公立医院普通医生利用开处方收受回扣构成受贿罪, 理由有三种:一是认为公立医院的医生开处方是执行“公务”的行为, 利用开处方收受回扣是“利用了职务便利”。这种观点认为公立医院的医生作为国家工作人员, 一旦利用工作上的便利—“开处方”即利用了其作为医生的便利条件, 接受了各种形式的回扣等财物性利益, 并为他人谋取了利益, 即构成受贿罪;如果是索取财物, 则不要求必须具备为他人谋取利益之要件 (1) ;二是公立医院的医生“利用开处方或向病人推荐保健品及医疗器械并接受回扣或红包的行为”与国营报社的记者和国有企业的员工利用职务之便接受他人利益的行为性质相同, 均构成“受贿罪”。如中国政法大学曲新久教授认为虽然目前临床医生行为中的“公务性”成分越来越淡薄, 处方行为看似医生的一种脑力劳动, 但不能就此认为收受处方回扣行为不构成受贿罪。公立医院和其他国有事业单位一样, 都是由政府权力分化而来, 即使有的单位并无财政拨款, 但其初期投入仍是国有资金, 从历史的延续性考虑, 目前仍将这些单位的工作看作公务行为。因此, 报社记者采访时接受红包、医生开处方拿回扣等类似行为, 均当按受贿罪论处。比如, 许多国有企业的工作人员, 其行为更多的是市场经济行为, 也无多少公务性可言, 但法律看到这种行为的历史延续性, 对他们收受回扣的行为仍按受贿罪处理 (2) 。三是处方权是医院药品管理权的延伸, 医生的处方行为对国有单位的药品采购、销售和民事责任承担有直接的影响, 属于“从事公务”, 其利用处方权收受药商的回扣, 构成受贿罪。

另一类观点认为医生的处方权是一种私权利, 开处方收回扣不属于从事公务的行为, 不能按犯罪处理。如中国人民大学赵秉志教授、北大刑法学教授陈兴良认为, 医生开处方的行为不具有管理性和职权性, 自然也不能认为医生开处方的行为行使的是国家公权力的公务活动。由于医生不属于刑法意义上的国家工作人员, 因此医生利用处方权收取回扣的行为并不构成刑法中的受贿罪, 对此作为犯罪处理, 难以找到确切的法律依据。对于此类行为, 只能依据《执业医师法》等相关行政法律法规进行处理或者仅按违规违纪处理即可, 即只能对其进行党纪、政纪处分。

二、公立医院临床医生收受处方回扣的定性

笔者认为公立医院临床医生收受处方回扣不应构成受贿罪, 我们可以从犯罪主体和犯罪客观方面予以分析。

(一) 主体方面

根据对《刑法》第9 3条的理解, 依法从事公务是国家工作人员或以国家工作人员论人员的本质属性, 这也是我们之所以要打击受贿, 并且把受贿罪与公司、企业人员受贿罪等等区分开来的主要原因。因此正确理解和把握依法从事公务这一本质特征是我们对临床医生主体资格认定的关键, 我们不能认为在国有单位工作的人员就等于国家工作人员, 只有在国有单位中从事公务的人员才是国家工作人员。

《汉语大词典》解释:公务, 指“公事, 关于公家或集体的事务”。这表明:

第一, 公务是指一切公共事务, 包括国家性质的公务和社会性质 (集体性质) 的公务两大类。当前普遍认为刑法意义上的受贿罪条文中的“公务”是指国家性质的公务, 即所有国家管理职能范围内的事务, 包括中央及地方国家机关依其本身职责而进行的管理事务和国家对其投资成立的具有国有性质的单位所进行的管理事务, 以及其他所有有国家权力参与的社会管理事务。当前争议的问题在于:社会事务是否属于“公务”?从我国刑法第93条第一款规定“国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员”来看, 公务的性质、范围只能是国家事务。否则, 没有必要限制在国家机关中从事公务的人员。要对刑法第93条第二款的公务进一步理解, 我们可以借助刑法中的其他条款和相关司法解释。公务在刑法典中多处出现, 除了与第九十三条第二款相关的公务外, 还有如一百零九条和四百一十八条规定为国家机关工作人员之公务, 四百三十条为军人之公务。2002年12月全国人大常委会颁布的《关于<中华人民共和国刑法>第九章读职罪主体适用问题的解释》也是将公务与国家机关、政府相联系, 突出了公务是受国家机关委托或代表国家机关的特征。从2000年4月全国人大常委会通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》来看, 公务是无需身份、职位支撑的, 而只要以政府公权为依托, 以国家、政府之名就是行使公务。因此刑法上讲的公务仅指国家事务。

第二, 公务与劳务不同。公务活动是进行组织、领导、监督、检查、办理等具有管理性、职权性的活动, 公务活动在国家社会活动中占有十分重要的地位。同时, 任何公务人员不论职务的高低, 权力的大小, 既然是要管理事务, 都必然赋予其一定的职权, 如果国家公务人员没有相应的职务权力, 则不可能实现对社会的管理, 公务具有国家权力性、管理性和职权性。而劳务与公务的根本区别就在于劳务不具有上述特性。劳务包括物质生产和劳动服务, 对于从事这些工作的人员, 由于他们不是从事公务的人员, 而是以特殊劳动为他人提供服务的人员, 他们所从事的活动本身不具有任何公权力的性质 (3) 。实践中看, 司法部门对这样的案件也是这样把握的。

综上, 公立医院普通医生不具备构成受贿罪的主体资格。因为, 首先公立医院和多数事业单位一样, 与国家机关相比并不具有对国家事务的直接管理职能, 其服务特征决定了其一般临床医生日常所从事的只是对社会服务性的工作, 不属于国家性质的公务。其次, 一般临床医生在医院从事的是医疗服务, 是一种劳动服务, 不是公务活动。随着经济体制改革的不断深化, 医生的职业身份从“计划”经济时期的“国家干部”逐步向市场经济的专业技术人员转变, 卫生专业技术人员从医生这个工作岗位获取的只是一个利用自己的专业技术进行从业的权利, 国家赋予给他们的是执业资格, 而不是与公务活动有关的国家权力、行政管理等职能, 仅就医生履行自己的职责来说, 除了自己的专业技术, 不需要行政权力的帮助, 所以医生的职位中没有刑法意义上的公务属性。

(二) 客观方面

“利用职务便利”是受贿罪客观方面的构成要件之一, 不具有“职务”的人自然没有利用职务便利的可能性。根据上面分析, 临床医生从事的不是公务, 其所具有的只是一种职业或资格, 因此医生处方回扣行为不具有构成受贿罪的客观要件。“处方权不是一种职权, 它只是医务人员从事业务活动的一种资格, 就如同教师要想执教必须持有教师证一样, 它并非法律上的权利。临床医生开具处方是利用自己的专业知识为病人服务的行为, 是利用了替病人诊断用药的职业上的便利而非利用职务上的便利, 当然其收受回扣的行为不构成受贿罪。” (4)

三、司法适用

公立医院中临床医生利用开处方收受回扣的行为一定程度上导致“看病难”, 并引发一系列社会问题, 具有较大的社会危害性, 目前, 笔者认为除了可以用行政法规予以规范、惩戒外, 在刑法的范畴可以适用《中华人民共和国刑法修正案 (六) 》第七条第一款, 其规定:“将刑法第一百六十三条修改为:‘公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利, 索取他人财物或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益, 数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的, 处五年以上有期徒刑, 可以并处没收财产’”。这里, 《刑法修正案 (六) 》扩大了商业贿赂犯罪的主体, 将原刑法第163条 (原公司、企业人员受贿罪) 主体由“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”, 这为将医院等从事社会公共事务的单位纳入经济犯罪的范畴提供了法律上的依据。但是这里所称的“其他单位”必须有待相关的立法解释或司法解释予以明确, 笔者认为其性质应该有别于公司、企业, 两者之间是并列、互不包含的关系, 其适用范围包括国有性质的单位里从事非公务人员以及承担了一定的社会管理、服务职能的社会组织中从事非公务的人员。

摘要：近年来, 医疗腐败导致的药价虚高现象日益严重, 而作为医疗腐败现象之一的医生利用处方权收取回扣的行为在刑法的适用上却引发了很大争议, 本文从犯罪主体和客观方面要件进行了分析, 得出了该类行为不构成受贿罪的结论, 并在司法适用上提出了自己的观点。

关键词：公立医院,医生,处方回扣,定性,司法适用

注释

1 蒋晨《:医生拿巨额回扣咋就无法定罪?》, 《中国青年报》, 2004年5月12日。

2 曲新久:《开处方收回扣就是受贿》, 载《荆楚网》2004-6-3。

3 王作富主编《:刑法分则实务研究》, 中国方正出版社2001年版, 第1693页。

票据公示催告几个司法适用困惑 篇9

关键词：公示催告,票据,出票人

一、出票人主体问题

案例一:出票人甲因商业往来开具付款行为乙的汇票给收款人丙, 出票人甲发现汇票在邮寄给收款人丙的过程中遗失, 导致收款人丙没有收到汇票。此时, 可以向付款行乙所在地基层法院申请公示催告的主体是谁?

《民事诉讼法》第218条规定:按照规定可以背书转让的票据持有人, 因票据被盗、遗失或者灭失, 可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。《民诉法若干问题的意见》规定:民诉法规定的票据持有人是指票据被盗、遗失或者灭失前的最后持有人。《票据法》第15条第三款规定:失票人应当在通知挂失止付后三日内, 也可以在票据丧失后, 依法向人民法院申请公示催告, 或者向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第26条规定:票据法第十五条第三款规定的可以申请公示催告的失票人, 是指按照规定可以背书转让的票据在丧失票据占有以前的最后合法持票人。

通过对比上述法律规定, 可以看出申请汇票公示催告的主体表述略有差异, 民诉法及其司法解释表述为“最后持有人”, 而票据法及票据纠纷案件若干规定表述为“最后持票人”。而在司法实践中, 法官们对“最后持有人”和“最后持票人”有不同的理解, 进而导致受理汇票公示催告主体的审查各异。

一种观点认为, 持有人和持票人没有区别, 都是指合法现实占有过票据的人, 出票人显然是曾经现实占有过票据的人。在本案中, 出票人甲是最后持有人, 可以作为公示催告申请主体。一种观点认为, 持有人和持票人有区别, 持有人的范围大于持票人的范围, 并包含了持票人。该观点认为, 持票人是指现实占有票据的票据权利人, 不包括票据义务人。而持有人是指现实占有票据的人, 其可能享有票据权利也可能不享有票据权利。根据特别法优先于普通法, 《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》优先于民诉法若干问题的意见, 即汇票公示催告的申请主体是“最后持票人”。作为票据义务人的出票人甲不是最后持票人, 不可以申请公示催告。

上述两种观点有一个共识, 即申请人必须曾现实占有该票据。本案中, 收款人丙并没有现实合法的占有过该票据, 显然丙不可以申请公示催告。

《票据法》第20条规定:出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。本案中该出票行为因为欠缺实际的交付而没有完成, 但该票据仍然可以继续流通而流入善意第三人手中, 善意第三人无法从票据文本上得知出票行为是否有欠缺, 当其向付款行申请付款后显然会损害出票人的权益。

笔者认为, 汇票公示催告的申请主体是票据“最后持有人”, 本案中出票人甲是公示催告申请的适格主体, 理由如下:

第一, 从法的效力位阶角度看, 《票据法》第69条规定:持票人为出票人的, 对其前手无追索权。持票人为背书人的, 对其后手无追索权。从该条规定可以看出, 持票人可以为出票人。根据上位法优先于下位法的原则, 票据法的规定优先于其司法解释, 所以出票人可以为持票人, 也就可以为最后持票人。

第二, 从公示催告的原理角度看, 公示催告程序, 是指人民法院依申请人对特定事项的申请, 以公示的方式, 催告不明的利害关系人在法定期间内申报权利, 如无人申报权利, 经申请人的申请, 作出除权判决的特殊审判程序。公示催告制度简单的说就是通过“公示”的手段来“催告”利害关系人。当在法定期间内无人提出异议, 则宣告票据上记载的权利无效, 目的是为了更好地保护票据交易和流通的安全。如将申请主体限定在最后持票人, 则本案中的票据可能一直处于流通之中, 出票人甲的权益无从保护, 票据也将处于不安全流通状态。显然这与公示催告制度的目的相违。

第三, 从立法精神的角度看, 我国的公示催告程序是1991年民事诉讼法增设的三大程序之一, 是对外国法律尤其是大陆法系国家法律制度的合理移植, 主要是针对社会经济生活中越来越多的票据流通行为和纠纷。《海事诉讼特别程序法》和《海诉法解释》将申请公示催告的主体界定为提单等提货凭证的最后合法持有人以及船舶优先权公示催告中的船舶受让人。将汇票公示催告的主体界定为最后持有人才更符合立法本意, 也更有利于解决司法实践中出现的各种复杂情形。

二、失而复得问题

案例二:收款人甲所持有的付款行为乙的商业汇票遗失, 于是向付款行乙所在地的基层人民法院申请公示催告, 丙法院经审查后符合法律规定的公示催告申请条件, 立案受理发出公告并向乙银行发出停止支付通知书。六十日公告期届满后, 收款人甲又找到“遗失”的汇票, 于是向人民法院申请撤回, 此时法院如何处理?

《民诉法意见》235条规定:公示催告申请人撤回申请, 应在公示催告前提出;公示催告期间申请撤回的, 人民法院可以径行裁定终结公示催告程序。

本案中, 申请人甲是在公示催告公告期满后提出撤回申请。法院有三种意见:

第一种意见, 不理会申请人甲的撤回申请, 公示催告期间届满后1个月内, 如当事人没有提交除权申请则根据《民诉法意见》第232条, 终结公示催告程序, 如当事人提交除权申请, 则合议庭合议后作出除权判决。第二种意见, 对《民诉法意见》235条作出扩张性解释, 公告期届满后, 出款人甲申请撤回, 法院应当允许, 根据《民诉法意见》235条裁定终结公示催告程序。第三种意见, 依据《民诉法》13条第二款:当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。裁定终结公示催告程序。

笔者赞同第三种意见, 理由如下:

第一种意见在法律没有明文规定的情况下, 不失为一种求稳求全的处置办法, 但不接收申请人的撤回申请没有明确的依据, 不容易让当事人信服。同时该种做法将使人民法院处于十分被动消极的地位, 而公式催告程序是非诉程序, 为了便捷解决问题, 人民法院可以依职权主动查明情况。

第二种意见对《民诉法意见》235条进行扩张性解释, 法律本身具有文字表达的固有缺陷, 我国公示催告的相关法律规定也不健全, 当现有的法律无法解决实践中出现的问题时, 通过对法律进行有限制的扩大解释从而来解决现实问题, 这种方法是十分可取的, 但该种解释必须进行必要的限制, 否则容易出现法官滥用自由裁量权任意解释法律的情况。本案中, 申请人撤回申请实在公告期届满后提出的, 显然不是在“公示催告期间”, 如将其囊括在《民诉法意见》第235条中实在是差强人意。

民诉法和票据法等相关法律没有规定出现本案中情况时法院如何处理。笔者认为, 法律不可能考虑到实践中出现的所有情况, 当法律没有明文规定时, 法院应当根据目的解释、系统解释和逻辑解释来处理本案中所涉法律问题。法无禁止即自由, 撤回公示催告申请是申请人的一项民事权利, 当事人在不违背法律的情况下, 有权对自己享有的民事实体权利和民事程序权利进行处分。因此, 法院应当受理申请人的撤回申请, 然后裁定终结公示催告程序。

三、期限利益问题

案例三:票据最后持有人甲公司所持有的付款行为乙的商业汇票遗失, 于是向付款行乙所在地的基层人民法院申请公示催告, 法院经审查后符合法律规定的公示催告申请条件, 立案受理发出公告并向乙银行发出停止止付通知书。六十日公告期届满后, 无利害关系人提出异议, 甲向法院提交除权申请书, 后法院发现甲所持有的票据并没有丢失, 甲慌称丢失票据申请公示催告是为了获取人民法院的除权判决书, 以便急需资金的甲公司可以在汇票到期日之前获取银行乙支付。此时法院如何处理?

我们知道, 票据在正常情况下, 持票人需在票据到期日后才可以向付款人请求付款, 在票据到期日之前请求付款, 付款人会进行抗辩。但根据《民诉法》第222条的规定:自判决公告之日起, 申请人有权向支付人请求支付。除权判决作出并生效后, 则涉及的票据就失去了法律效力, 申请人享有票据权利, 当申请人依据除权判决向付款人请求付款时, 付款人有义务进行支付, 不得拒绝支付。

这里有一个期限利益的问题, 票据公示催告本是为了在票据丧失的情况下“弥补”持票人这种丢失可能造成的利益损失, 以期恢复持有票据下的权利。而在持有票据时, 持票人于票据到期日前请求付款时, 通常会遭到付款人的抗辩;在其丧失了票据的情况下, 根据除权判决反而可以提前实现其票据权利。显然是不妥当的, 首先, 对于票据付款人不公平, 票据付款人没有任何法律上的过错, 其本该享有的在票据到期日前要求付款的抗辩权丧失, 需要承担提前支付造成的工作上的负担和经济上的损失, 显然是不公平的;其次, 违反了票据法的一般原理, 除权判决所载的权利仅能等同于而不应优于原票据上记载的权利。

正是目前法律规定的不严谨导致出现本案中寻求期限利益的公示催告情况。该案中, 法院的做法是作出除权判决并公告, 申请人根据法院的除权判决向付款人请求支付, 付款人进行了支付。法院回避了申请人为了期限利益“虚假”申请公示催告的问题。在现有法律规定下, 该法院的做法是无可厚非的, 但针对该问题却很有必要进行完善, 笔者建议将该部分修改为:自判决公告之日起, 申请人有权向支付人请求支付;但原票据记载的付款日期尚未届止的除外。

除了上文提出的三个司法适用困惑外, 还是程序衔接的问题, 我国《民事诉讼法》第200条规定, 利害关系人因正当理由不能再判决前向人民法院申报的, 自知道或者自应当知道判决公告之日起一年内, 可以向作出判决的人民法院起诉。《民诉法意见》第239条规定:票据纠纷适用普通程序审理。当法院根据票据最后持有人甲的申请作出了除权判决书, 后利害关系人乙知晓除权判决, 于是向法院提起诉讼, 法院经审理作出汇票合法所有人为乙的民事判决。申请人甲持有除权判决书已向付款行丙申请了付款, 利害关系人乙的权益如何保障?此处的民事判决书与法院之前作出的除权判决书的关系如何?相互矛盾的两个判决, 有损司法程序的严肃性, 不利于当事人的权益保护。

参考文献

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[4]宋吵武.民事诉讼法 (第二版) [M].厦门:厦门大学出版社2008.

司法适用 篇10

一、征收补偿协议性质:民事合同或行政合同

所谓征收补偿协议, 就是房屋征收部门为了公共利益的需要, 与公民、法人和其他组织, 经过协商一致后订立的解决房屋征收、补偿、安置等问题的协议。《征收条例》第25条规定:“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定, 就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项, 订立补偿协议。补偿协议订立后, 一方当事人不履行补偿协议约定的义务的, 另一方当事人可以依法提起诉讼。”从该条规定并不能看出征收人与被征收人所签订的征收补偿协议到底属于何种性质?是民事合同还是行政合同?而征收补偿协议的法律性质是解决征收补偿协议争议的前提。

根据我国《合同法》, 民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。对于行政合同, 目前尚无国家立法层面的界定, 一般指行政机关为达到维护与增进公共利益, 实现行政管理目标之目的, 与相对人之间经过协商一致达成的协议。民事合同当事人之间属于民事法律关系, 行政合同当事人之间属于行政法律关系。两类合同对应的实体法律关系是不一致的。民事合同与行政合同主要区别如下:

1. 合同主体。

民事合同的主体是具有民事权利能力和行为能力的自然人、法人和其他组织, 民事合同主体间的地位平等, 平等地享有法律规定的权利与义务。行政合同的主体中一方恒定是行政主体, 表现为不平等状态。行政主体作为合同一方当事人, 并没有因合同行为而变成民事主体, 其仍保持着行政主体的身份, 从而保留了其作为行政主体的行政管理权, 从而使其与行政合同的另一方当事人在法律地位上不平等。

2. 合同依据。

民事合同主体在不违背法律的禁止性规定的前提下, 遵循意思自治原则, 也就是说民事主体在签订民事合同时, 可以自由决定合同的内容, 包括缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由、变更解除合同的自由、决定合同方式的自由, 不需要有特别的法律依据, 其遵循的是“法不禁止即自由”的原则。但在行政合同的签订中, 作为合同一方的行政主体都有自己的权限, 其行为的方式遵循着“法无授权即禁止”的原则。因此, 行政合同的依据不能仅仅是双方的合意。如果合同是依据某一行政法律规范签订, 并且该行政法律规范对行政机关缔结合同的权限或程序都做了明确的规定, 那么行政机关在合同当中行使的权力就是一种公权力, 也就是行政合同。

3. 合同目的。

民事合同的主体基于自身私益的最大化签订合同, 合同的目的呈现单一的私益性。行政合同则因行政主体的参与, 使得行政合同的目的区别于单纯的私益性而具有了公益性。同时, 在行政合同的行政性与合意性之间, 行政性应是其基本的属性, 合意性是对传统行政性的修正, 使行政行为的行使方式更加柔性化。

4. 合同内容。

从合同的内容角度来对合同的性质进行判定, 常见于德国的行政合同理论, 其判断某一合同是行政合同还是民事合同, 是看该合同在形成、变更或消灭行政法律关系还是在形成、变更或消灭民事法律关系。合同的性质应根据合同的内容确定, 特别是合同约定的给付义务和履行义务是否具有公法性质为根据。

5. 行政优益权。

民事合同在签订、履行、变更和解除的过程中, 双方平等地享有法律上的权利义务, 无法律上的特权, 除非合同约定, 赋予一方法律不禁止的特权。但是在行政合同中, 行政主体对行政合同的履行享有民事合同主体不享有的行政优益权。具体体现为对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。当然, 行政主体只有在合同订立后出现由于公共利益的需要或法律政策的重大调整, 必须变更或解除时, 才能行使单方变更权、解除权。由此造成相对人合法权益损害的, 要予以补偿。

根据《征收条例》, 市、县级人民政府是国有土地上房屋征收补偿的唯一主体, 市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位承担房屋征收与补偿的具体工作, 也可以自行实施房屋征收与补偿的具体工作。因此, 房屋征收部门是法规授权的代表市、县级人民政府实施房屋征收与补偿工作的行政机关, 具有管理辖区内国有土地上房屋征收与补偿事务的权限。因此, 从立法条文的基本精神实质来看, 房屋征收部门与被征收人应属于管理者与被管理者的关系, 属于行政法律关系, 在法律关系地位上不是平等的。房屋征收部门为了公共利益的需要行使其行政职能, 为了实现国有土地上房屋征收的行政管理目标, 与公民、法人和其他组织, 经过协商, 相互意思表示一致后订立房屋征收补偿协议。

可见, 征收补偿协议不是民法意义上平等主体之间订立的协议, 其法律性质不是民事合同, 符合行政合同的各项构成要件, 属于行政合同的范畴。房屋征收部门签订征收补偿协议, 是一种具体行政行为。

二、征收补偿协议诉讼方式:民事诉讼或行政诉讼

《征收条例》第25条规定, “征收补偿协议订立后, 一方当事人不履行补偿协议约定的义务的, 另一方当事人可以依法提起诉讼”。根据这一规定, 可以明确的是, 征收部门不履行协议时, 被征收人可以提起诉讼;被征收人不履行协议时, 征收部门也可以提起诉讼。但是该条未明确征收补偿协议发生争议时, 当事人所采取诉讼方式的性质。

我们已经判断, 征收补偿协议属于行政合同性质, 其法律关系是行政法律关系, 所以征收补偿协议发生纠纷时, 应当适用我国《行政诉讼法》。根据我国《行政诉讼法》第2条规定, “公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益, 有权依照本法向人民法院提起诉讼。”所以, 当征收部门不履行征收补偿协议约定义务时, 被征收人可以利用《行政诉讼法》来保护和救济自己的合法利益。但是, 被征收人不履行征收补偿协议约定时, 房屋征收部门却无法同样根据《行政诉讼法》第2条规定提起行政诉讼。因为按照我国《行政诉讼法》相关规定, 行政诉讼被告只能是行政主体。由此导致征收补偿协议纠纷发生时法律适用陷入困境的问题。我们不禁猜想, 《征收条例》制定之时, 立法者是否假定, 政府部门可能会出现违约行为, 而被征收人不会出现违约行为?显然这一假定是没有充分理由的。

《征收条例》第27条规定, “实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后, 被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁”。这是保护被征收人合法利益的重要规定。先补偿后搬迁的制度对房屋征收部门规定了先履行义务。实践中, 房屋征收部门履行补偿义务后, 被征收人反悔拒绝搬迁的情形也时有发生。那么此时, 房屋征收部门根据什么法律来保护国家利益, 要求被征收人履行义务呢?现实中的法律逻辑是矛盾的。

按照行政诉讼方式处理, 征收补偿协议双方当事人享有不同的救济途径。在行政合同的履行过程中, 如果行政主体不履行合同义务, 行政相对方可以依据《行政诉讼法》对行政主体提起行政诉讼。如果行政相对人 (被征收人) 不履行协议, 行政主体并不享有诉讼权利。从这个角度来看, 《征收条例》第25条第2款的规定与现行诉讼制度不符, 这或属立法弊漏, 或属立法者假定征收部门不需要诉讼权利。

那么征收补偿协议发生争议时, 可否按照民事诉讼方式处理呢?首先, 征收补偿协议属于行政法律关系, 不属于民事诉讼受案范围。我国《民事诉讼法》第3条规定, “人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼, 适用本法的规定”。其次, 按照民事诉讼方式处理, 则不利于保护被征收人的合法利益。因为在民事诉讼中, 举证责任一般由谁主张谁举证, 也就是被征收人提起诉讼的话, 要承担举证责任。而在行政诉讼过程中, 被征收人因征收补偿协议提起行政诉讼, 举证责任在于被告即房屋征收部门。在征收补偿协议签订过程中, 被征收人收集相关证据的难度较大。最后, 我们也无法假设, 同一征收补偿协议发生争议时, 被征收人提起诉讼为行政诉讼, 适用《行政诉讼法》;而房屋征收部门提起诉讼为民事诉讼, 适用《民事诉讼法》。毫无疑问, 这种处理方式是自相矛盾的。

这样看来, 征收补偿协议发生争议时, 不宜用民事诉讼方式进行立案处理。因此, 《征收条例》第25条则由于存在极大漏洞而无法适用, 不利于国家公共利益的实现, 不利于规范城市房屋征收行为。

三、征收补偿协议法律适用的司法救济

征收补偿协议所遭遇的尴尬并非独有, 一直饱受争议的国有土地使用权出让合同和农村土地承包经营合同也面临同样问题, 根源还得从行政合同法律制度体系建立入手。在现代行政管理实践中, 行政主体运用行政合同的方式实现行政管理目标已成为一种趋势。有合同就有争议, 有争议就需要解决。解决行政合同所引起的纠纷需要建立行之有效的救济制度。

众所周知, 现行《行政诉讼法》是在人们尚未充分认识行政合同性质的情形下出台的, 因此该法难免存在不适合对行政合同进行审查之处, 具体表现在救济制度的构建上仅是对相对人的单向救济。例如《行政诉讼法》规定, 只有受行政机关具体行政行为侵害的相对人才能提起行政诉讼, 被告不得反诉;在诉讼中被告行政机关负主要举证责任。这种单向性救济制度实际上剥夺了行政机关寻求救济的权利。事实上, 行政合同争议是在双方达成合意的条款基础上产生的, 要求解决争议的一方不一定就是相对方, 也可能是行政机关, 故现行行政诉讼制度的单向性规定不能满足行政合同救济的需要。

由于我国当前在立法上对行政合同没有确认, 法学界对行政合同理论尚未达成共识。在实践中, 人们明显感到完全运用民法原理解决行政合同问题是不妥当的, 这种救济方式难以体现行政合同的内在价值, 不利于行政合同纠纷的妥善解决。从行政合同的性质、权利、义务、内容以及适用原则的分析来看, 显然行政合同是行政法上的产物, 行政合同争议属于行政争议, 其所形成的行政法律关系理应由《行政诉讼法》进行调整。因此, 在对行政合同纠纷进行司法救济方面, 应肯定行政诉讼是惟一的司法救济途径。

据此, 立法机关或司法机关应尽快通过对《行政诉讼法》的修订或以发布司法解释的方式, 针对行政合同纠纷的特点对现行行政诉讼制度进行重新构建, 将行政合同纳入行政诉讼受案范围内, 建立解决行政合同纠纷的特别规则。具体应包括:1.突破只允许相对人起诉的规则, 赋予行政机关相应的起诉权和反诉权;2.合理配置行政合同当事人之间的举证责任, 在行政合同违约责任及其赔偿或补偿方面, 双方当事人负同等举证责任;3.对行政合同非法律强制性规定的内容确定可适用调解原则;4.诉讼中原则上不停止合同的履行, 但如果不损及公共利益, 也可以暂停履行合同;5.明确双方的合同责任并严格落实, 行政主体承担责任的方式主要是停止违约或违法侵权的行政合同行为、纠正不适当的行政合同行为、撤销违约的行政行为、责令履行合同义务和行政赔偿, 相对人承担违约责任的方式主要是强制履行法定义务、接受行政主体的监督和制裁以及损害赔偿等。

参考文献

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[3].[德]哈特穆特·毛雷尔著.高家伟译.行政法学总论.法律出版社.2000年版

司法适用 篇11

内容摘要：在多次盗窃中，已受行政处罚的盗窃行为可以作为成立多次盗窃的事实依据，追究行为人的刑事责任。对于新司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释的，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。行为人多次盗窃的，认定年度时以第一次盗窃行为着手作为起点，按照盗窃行为的间隔时间来计算。

关键词：多次盗窃 行政处罚 时间效力 年度计算

[基本案情]犯罪嫌疑人江某，2012年3月7日因盗窃价值人民币159元的废旧钢轨被行政拘留五日，2013年1月29日因盗窃价值人民币150元的大米被行政拘留五日，2013年4月22日因盗窃价值人民币37.5元的煤块被行政拘留十日。因涉嫌盗窃价值人民币144元的黄豆，于2013年6月15日被刑事拘留。

一、司法实务分歧

对江某的行为定性，司法实务产生了分歧。第一种意见认为，犯罪嫌疑人江某的行为构成盗窃罪。理由是：行政处罚与刑事处罚性质不同，已受行政处罚的行为应当计入多次盗窃的次数。第一起事实2012年3月7日不能计入多次盗窃次数。犯罪嫌疑人江某在2013年一年内三次实施盗窃行为，根据1998年施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《1998解释》），对于一年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。

第二种意见认为，犯罪嫌疑人江某的行为不构成盗窃罪。理由是：根据一事不再罚原则和禁止重复评价原则，已受行政处罚的行为不能计入多次盗窃的次数，江某前三次的盗窃行为已受过行政处罚，不能计入多次盗窃的次数。2013年6月15日盗窃价值144元的黄豆既没有达到盗窃罪数额较大的标准，也不符合多次盗窃的标准，因此江某不构成盗窃罪。

第三种意见认为，犯罪嫌疑人江某的行为不构成犯罪。理由有两点：一是根据我国刑法原理及司法解释精神，一事不再罚原则是行政法特有的原则，在刑法领域不适用，已受行政处罚的盗窃行为应当计入多次盗窃的次数。二是《1998解释》规定对于一年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院出台的于2013年4月4日起施行的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2013解释》）第3条规定：二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。第15条规定：本解释发布实施后，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕4号）同时废止；之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。因此，在本案中，江某在2012年3月7日和2013年1月29日的盗窃行为应该适用《1998解释》规定，不能认定为“多次盗窃”，不能以盗窃罪定罪处罚。其在2013年4月22日和2013年6月15日的盗窃行为应该适用《2013解释》，不能认定为“多次盗窃”。根据罪刑法定原则，江某不构成犯罪。

二、法理评析

本案争议的焦点有三个：一是已经受行政处罚的盗窃行为应否计算在“多次盗窃”中；二是对新旧司法解释时间效力的理解和适用；三是认定多次盗窃时，“一年”、“两年”中的年度如何计算。

笔者同意第三种意见，并逐一分析三个焦点问题。

（一）已受行政处罚的盗窃行为应否计算在“多次盗窃”中

对于受过行政处罚的盗窃行为，应否计算在“多次盗窃”中的次数，一种观点认为“对于已受到行政处罚的‘某次盗窃，不宜计入多次盗窃的次数。”[1]主要原因在于一事不再罚，一个人的某一违法行为只能依法给予一次处罚，因此，对于受过行政处罚的行为，不再计入多次盗窃的次数。另一种观点认为，对于已经受到行政处罚的盗窃行为，应纳入多次盗窃次数中的“某次”。理由在于《刑法》之所以规定多次盗窃构成盗窃罪，是因为行为人屡次实施盗窃行为，证明行为人人身危险性更大，具有严重的社会危害性。多次盗窃中某次盗窃行为，经过行政处罚，行为人仍然继续实施盗窃行为，足以表明行为人屡教不改。刑罚是最严厉的国家制裁方法，在行政处罚尚不能保护国家和人民的利益时，就需要刑罚进行惩罚。因此，“多次盗窃”中应当包括受过行政处罚的情形。[2]

笔者认为已经受行政处罚的盗窃行为应该计算在“多次盗窃”中。理由如下：

第一，从法理上看，将已受行政处罚的盗窃行为作为成立多次盗窃的事实依据，并不违反一事不再罚和禁止重复评价原则。首先，一事不再罚原则是行政法领域中的一个重要原则，在刑事法领域中不适用，我国《刑法》也不认同这一原则。我国《行政处罚法》第24条规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。通说认为一事不再罚原则是指对于一个人的违法行为不能给予两次以上同样的处罚，目的是制约国家公权力，保障公民的合法权益不受公权力的侵害。

其次，将已受行政处罚的盗窃行为作为成立多次盗窃的事实依据，并不违反禁止重复评价原则。禁止重复评价原则是刑事法上的一种国际性通行的原则，是指在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上相同性质的法律评价。禁止重复评价中的“评价”是指刑事处罚，不包括行政处罚和纪律处分。因为不同性质的法律制裁体系的目的和功能并不相同，刑罚的目的、功能与其他制裁的目的、功能不是包容关系与交叉重叠关系，而是互补关系或者并列关系。[3]因此，行政法和刑法同时评价同一盗窃行为的，并不违反禁止重复评价原则。

第二，将已受行政处罚的盗窃行为作为成立多次盗窃的事实依据符合我国刑事法律规定。《2013解释》第2条规定：盗窃公私财物，具有一年内曾因盗窃受过行政处罚的情形，“数额较大标准”可以按照第1条规定标准的百分之五十确定。此规定已经说明受过行政处罚的盗窃行为在一定条件下可以计入多次盗窃的次数。同时，《刑法》第153条第1款第1项规定：走私货物、物品偷逃应缴数额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”被认定为“情节严重”的情形之一，构成非法行医罪。因此，笔者认为，虽然《刑法》没有明文在盗窃罪中作出类似的规定，但上述规定所反映的立法理念也完全适用于盗窃罪的规定。

第三，从司法实践中看，将已受行政处罚的盗窃行为作为成立多次盗窃的事实依据可以避免司法尴尬，具有可操作性。在司法实践中，若不将已受行政处罚的盗窃行为作为成立多次盗窃的事实依据，将会出现诸多尴尬：比如对于专门小偷小摸的盗窃犯来说，如果每次对他作行政处罚，无论他盗窃多少次，都不能对他定罪，就体现不出刑罚的威慑功能，不利于社会的稳定。

综上，在多次盗窃中，应当将已受行政处罚的盗窃行为作为成立多次盗窃的事实依据，从而追究行为人的刑事责任。根据《行政处罚法》第28条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。在法院判处刑罚时，应当将行政处罚过的盗窃行为折抵相应的刑罚即可。

（二）对新旧司法解释时间效力的理解和适用

对于司法解释时间效力的适用问题，有些司法实务人员认为刑法司法解释只能对刑事司法实践活动中具体适用刑事法律问题进行解释，不得对刑法修改、补充。这种依附性特征决定了刑法司法解释也应遵循刑法的从旧兼从轻原则。在本案中第一次盗窃行为不适用《2013解释》，后三次盗窃行为符合《1998解释》的规定：一年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。所以，江某构成盗窃罪。

笔者不同意这种观点，理由如下：首先，《2013解释》从2013年4月4日起施行，其第15条规定：本解释发布实施后，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕4号）同时废止；之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。其次，2001年最高人民法院、最高人民检察院颁发的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条规定：对于新司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

在本案中，江某的前两次盗窃行为，即2012年3月7日和2013年1月29日的盗窃行为应适用《1998解释》的规定，根据该规定，其不构成盗窃罪。由于《2013解释》规定“二年内盗窃三次以上的”属于“多次盗窃”，显然较《1998年解释》“一年内盗窃三次以上的”属于“多次盗窃”要重，适用《2013解释》明显于被告人不利，故全案不能适用《2013解释》。这样，被告人后两次盗窃行为，即2013年4月22和2013年6月15日的盗窃行为应该适用《2013解释》，根据该《解释》，不能认定为“多次盗窃”以盗窃罪定罪处罚。

（三）认定多次盗窃时的年度如何计算

针对“一年”、“两年”中的年度计算问题，有观点认为，应该按照自然年计算，例如第一次盗窃行为发生在2013年6月1日，那么两年的起点就是2013年1月1日，终点就是2015年1月1日，在此期间的盗窃行为，都应该计入多次盗窃。原因如下：按照自然年计算，符合我们日常思维习惯；同时，刑法具有谦抑性，按照自然年计算有利于行为人，符合刑法解释的精神。

另一种观点认为，“一年”、“两年”中的年是指每次盗窃行为的时间间隔，以第一次盗窃行为着手作为起点，按照盗窃行为的间隔时间来计算。例如第一次盗窃行为发生在2013年6月1日，那么两年的起点就是2013年6月1日，终点是2015年6月1日。[4]笔者同意第二种观点，以第一次盗窃行为着手作为起点，按照盗窃行为的间隔时间来计算。“一年”、“两年”是一周年或者两周年，可以跨年度，不应理解为“当年”。理由如下：以第一次盗窃行为着手作为起点，按照盗窃行为的间隔时间来计算年度，符合《刑法》立法精神。因为犯罪的两个基本特征是严重的社会危害性与有责性，《刑法》对“多次盗窃”的惩罚主要在于行为人所体现的人身危险性和社会危害性。如果以自然年计算年度，不利于体现行为人的人身危险性和社会危害性，不利于全面打击和惩治盗窃罪，甚至有放纵盗窃之嫌。例如，第一次盗窃行为发生在2013年6月1日，第二次盗窃行为发生在2013年8月1日，第三次盗窃行为发生在2015年3月1日，如果两年的起点是2013年1月1日，终点就是2015年1月1日，则行为人的三次盗窃行为不符合“多次盗窃”规定，若这三次盗窃行为都不符合数额较大、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃标准，行为人将逍遥法外，公私财产将得不到保护。

司法实践中因为办案人员对有关问题认识不一，直接影响了案件办理，也影响了对犯罪的打击力度。鉴于此，有关部门应当对“两年”的计算问题作出进一步明确解释，以统一法律适用。

注释：

[1]陈志军：《侵犯财产罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社2010年版，第67页。

[2]张泉：《论盗窃罪中的“多次盗窃”》，载《安徽警官职业学院学报》2014年第2期。

[3]张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第519页。

法律原则在我国司法实践中的适用 篇12

一、法律原则在司法实践中适用的依据

在我国社会转型时期, 社会纠纷矛盾类型繁多, 立法明显具有滞后性, 法律原则的作用便凸显出来。为了维护公民私权利, 对国家公权力进行约束和限制是人类一直以来孜孜不倦的追求。法律制度的存在是为了实现个人与国家权力的分配与平衡, 法官个人司法权的适度扩张从某种角度上看可以实现对国家公权力的限制。虽然制定法毋庸置疑是最基本的法源, 但是司法实践中, 社会关系时刻在发生变化, 立法明显跟不上社会发展的步伐, 出现了一些真空地带。

由于人类认知范围的制约及社会不断发展进步的需求, 制定法滞后性、不全面性的劣势也不容忽视。法律的漏洞及缺陷阻碍了成文法作用的发挥, 对司法实践中纠纷的处理也缺乏指导意义。成文法固有的缺陷和局限难以适应开放和发展的法律活动、法律关系的调整需求, 法律的空白、真空领域需要有法律原则的调整, 此时, 法律原则的功能与价值可见一斑。

二、法律原则在司法实践中适用的体现

制定法存在滞后性。这一点在我国现有的法律中也能体现出来。在司法实践中, 我们经常会看到法律存在的欠缺与不足, 对司法实践的正常开展也产生了影响。

( 一) 弥补法律之漏洞

当法律存在漏洞时, 无法依靠现有的成文法来解决已经存在的纠纷和矛盾, 就可以考虑适用法律的原则和精神来作为判案的依据, 此时法律原则便可以在司法实践中得以适用。人类理性思维是有限的, 即使有限的思维在通过语言表达时, 也容易出现问题。法律需要规范的立法语言来表达和阐述, 才能将法律的本意告知公众, 但不是所有的思想都能通过语言表现出来, 法律上的“词不达意”同样存在。语言表达的局限性, 使制定法在实践中常常因为一个词语、一句话而面临着认知的困难, 这种时候就需要由法律原则来解释。法律原则在成文法适用时中可以作为立法的补充, 避免法律在适用出现障碍时毫无头绪。

( 二) 捍卫法律之公平

当制定法存在明显的缺陷, 其适用可能导致明显不公时, 法官可以依据法律原则重塑法律的精神, 捍卫法律的正义和公平。这种情形虽不多见, 但仍有出现的可能, 法官在维护法律的实质正义与贯彻执行制定法之间需要有所取舍, 实现某种平衡, 使判决与法律的精神和价值相一致, 更有利于保护当事人的合法权益。当法律规范规定的过于原则, 并没有具体明确的法律条文作出详细规定时, 案件在处理时可能陷入僵局, 此时也可以通过诚法律原则来对案件作出裁决。这样更符合普通群众的普遍心理, 也有利于维护良好的社会风气与社会秩序。

三、法律原则在司法实践中准确适用的建议

( 一) 确保司法独立、提升法官素质

司法独立及法官独立是确保法律原则不被滥用, 法官自由裁量权准确运用的必要保障。赋予法官独立引用法律原则进行判案的权力, 使法官摆脱行政权的束缚, 仅受制于法律、原则、纪律的约束, 能够独立断案, 依据法律的精神、法律的具体规定而决定案件的裁决, 不受外界任何因素的干扰和制约。这也对法官的素质提出了较高的要求。要求法官切实掌握法律的基本原则和精神, 掌握法律原则的基本精神与核心本质, 掌握司法界、学术界所达成共识的基本的法律理论, 依此为依据进行案件的审理及判决。还要求法官具有较高的道德素质, 依法办案, 杜绝徇私舞弊, 在法律出现漏洞时, 严格地依照法律原则的本质进行判案, 依据法律素养及个人良知去判断, 才能避免误判给社会带来的不良影响。

在法源适用上, 应该严格遵循适用次序, 优先适用制定法, 只有当制定法没有明文规定时, 才可以适用法律原则。只有当立法规定存在欠缺或不足时, 依据现有的成文法无法对案件作出准确的判定时, 才能在裁决之中适用法律原则。这种严格的适用次序, 可以保证成文法的稳定性和权威性, 也是贯彻执行法治观念的必然要求。

( 二) 规范法官自由裁量权

要规范法官自由裁量权, 可以从以下几个层面采取积极的对策:

一是确立严格裁量的原则。当法官在司法实践中, 依据法律原则的要求来运用自由裁量权时, 必须遵循严格裁量的基本原则, 避免滥用自由裁量权, 随意将法律原则作为判案的依据, 甚至出现了错判及误判。

二是增强裁判文书的说理性。通过增强裁判文书的说理性, 可以有效地避免法官滥用自由裁量权。要规制法官自由裁量权, 必须增强司法的说理性, 在判决书等司法文书中体现法律严密的特征。不仅要对案件事实进行查清楚、讲明白, 而且要在司法文书中说明判决的法律依据, 以便于当事人理解。此外, 还应说明案件判决的情理, 即要反映社会公众对相应法律事实的情感认定, 以使司法活动更贴近公众。

参考文献