非适用性

非适用性（共8篇）

非适用性 篇1

一、现阶段我国经济发展的主要特征

1、我国已进入重化工业主导的城市化加速发展阶段

随着我国经济从改革开放之初的“轻化”型经济特征向自主主导的、带动力较强的、可持续的“重化工业”方向发展, 2002年工业增加值增长率为12.6%, 其中重工业增长率为13.1%, 轻工业增长率为12.1%, 2003年则分别提高到17.0%、18.6%和14.6%。两年中重工业比轻工业的增长分别高出1个百分点和4个百分点, 重工业占工业增加值的比例也从60.9%提高到64.6%。重工业增长不仅明显超过轻工业, 成为带动工业增长的主导力量, 而且从整个经济增长来看也发挥着主导作用。1998-2002年工业增长为9.2%, 同期GDP增长7.7%, 工业增长高出GDP增长1.5个百分点;2002年GDP增长10.2%, 工业增长8.0%, 工业增长高出GDP增长2.2个百分点。2003年GDP增长9.1%, 在农业和服务业增长速度均比上一年有所减慢的情况下, 工业增长速度却达到了17.0%, 高出GDP增长7.9个百分点。同时, 我国已把加快城市化发展、逐步消除二元结构, 作为调整结构、扩大内需的长期战略。我国拥有世界上最多的农村人口, 城市化又长期处于滞后状态, 随着城市化的不断提高, 农村居民进入城市所释放出来的潜力不可估量。因此, 工业尤其是重化工业增长速度的加快是经济由单纯的外向带来型向自主主导与可持续发展的内生发展型转变的重要标志与体现。

2、我国的经济结构仍处于国际产业链的低端

从上世纪80年代开始, 我国加入了承接国际产业转移的行列, 90年代随着吸收国际直接投资的迅速增加, 世界制造业向我国转移形成浪潮。目前我国已经成为利用外商直接投资最多的国家, 500强在华投资的73%集中在制造业领域, 极大地带动了我国制造业的发展。但我们应清醒地认识到, 我国这些外商投资的加工业制造业企业仍处于产业链的低端, 其资本与技术含量都较低, 主要涉及原材料工业, 利用我国低廉的劳动力价值与环保门槛较低的“比较优势”, 赚取大量利润。我国现阶段经济发展主要利用劳动力无限供给 (人口红利) 、资源的粗放经营的特征没有实现向主要依靠常规生产要素的投入、主要依靠生产率提高的模式的改变, 这是我国处在国际产业链分工低端的不得已的体现。

3、发展不平衡现象更加突出

重化工业容易造成资源集中和市场的垄断, 拉大城乡、地区和产业之间的发展差距, 加剧收入分配的不平衡。主要原因是:资本的集中带来财富的集中, 人的能力的差别带来收益的差别;地区资源禀赋的优势没有转化为经济优势。川气东输工程气源所在地的四川要求将天然气的深加工产业留在四川则是“经济发达地区与欠发达地区在资源利用、高端价值链争夺博奕中”的最好例证。根据库兹涅茨曲线经济发展倒U型曲线, 各种不平衡现象在重化工业阶段将达到顶峰。

4、资源和环境制约增强

我国人均资源不足, 经济发展与资源和环境保护的矛盾突出。我国人均耕地只相当于世界平均水平的42%, 人均淡水资源为27%, 石油资源最终可采储量仅占世界总量的3%, 而单位产出的能源或原材料消耗增加, 将使我国短缺的一些重要战略性资源特别是石油和矿产品的供求矛盾进一步加剧, 对国际资源的依赖也会明显加强。城市化加快发展也会带来生活方式的改变, 汽车、住宅业的发展对于能源、矿产和土地资源的需求也会带来“三废”排放的增加, 给已经非常脆弱的生态环境造成更大的压力。

二、环境库兹涅茨曲线及其成立逻辑条件

1995年, 库兹涅茨在其经典论文《经济增长与收入不平等》中表述:“在从前工业文明向工业文明极为快速转变的经济增长早期, 不平等扩大, 一个时期变得稳定;后期不平等缩小”, 这就是著名的“库兹涅茨假说”最早提法, 学术界亦称库兹涅茨“倒U型”曲线。将其应用在经济发展与环境改善关系时则表述为:在经济发展过程中, 环境恶化程度随着经济发展水平的提高逐步加深, 达到一定严重程度后随着经济发展水平的提高而逐步得以改善, 环境状态随经济发展水平呈“倒U型”态势。对环境库兹涅茨曲线出现可能的解释主要有两种:第一, 经济增长过程中产业结构的变化, 从清洁的农业经济到环境污染严重的工业经济再到清洁的服务业经济造成了EKC现象的出现;第二, 在工业化的第一阶段, 污染增长很快, 增加物质产出比保护环境有更大的优先权, 人们更偏好就业和收入。快速的经济增长不可避免地造成过度消耗自然资源和严重的环境污染, 给环境带来了极大的压力。但在经济发展的这一阶段, 人们没有更多的资源用于保护环境, 以致于忽视了环境污染对可持续经济增长的负面影响。在工业化的下一阶段, 随着经济的增长, 人们开始重视环境问题, 并且也有能力解决环境问题了, 污染水平就随之下降了。那么根据我国的经济特点, 随着产业结构的变迁, 是否会出现EKC现象呢?答案是否定的, 原因如下。

1、EKC“倒U型”曲线成立应满足三个基本条件。

(1) 经济发展具有较高的自由度。从经济体制方面来说, 只有在实行自由市场经济体制的国家或区域, 经济发展具有较高的自由度, EKC假说才可能成立, 在计划经济体制色彩较浓的国家或区域不可能出现。 (2) 政府成功地担负起“道德人”的角色。是否具有“道德人”所拥有的财富积累的能力与水平, 并实施积极、有效的公共环境治理与保障政策。 (3) 经济增长处于一个长波周期之内, 在一个经济增长周期之内, 国家或区域经济增长要先后经历发动, 起飞和成熟阶段, 以实现国家或区域经济与环境的持续、稳定增长与改善, 而我国经济发展的现状是我国经济的市场化程度不够高, WTO成员国中相当数量的国家还不承认我国完全市场化国家的地位;我国的财政集聚能力还很有限, 西部地区老百姓的吃、穿、住的基本生存问题还未彻底解决;经济发展的不确定因素较多, 经济很难进入长波周期的稳定发展轨道。

2、发达国家的环境改善以发展中国家环境恶化为前提

如果没有这样一个前提, 发达国家“环境倒U型曲线”是根本不可能出现的。而我国目前正成为世界工厂, 成为跨国公司实施落后生产能力的天堂, “污染天堂”假说认为, 环境标准较低的国家其企业比拥有较高环境标准国家的企业更具有竞争优势, 从而环境质量标准较低的国家将更能吸引国外高污染产业的落脚。因此, EKC在我国不具备可实证化的产业环境基础。

3、我国不具备依靠EKC曲线解决环境问题的生态基础

任何经济学的假说都有严格的前提备件, EKC曲线也不例外。在一定意义上, 关注经济学假说的边界条件比关注假说本身更重要。EKC曲线隐含了一个重要的先决条件:“生态阀值” (生态环境承载力) 足够大, 它假设无论污染多严重, 生态环境都是可逆的、可恢复的, 因而拐点总是存在的。在我国, 尤其在经济承载量大的东部地区, 其生态环境承载力经得起这样的假设吗?假如生态环境恶化到不可逆、不可恢复, EKC曲线所假设的拐点还可能出现吗?EKC曲线从来就没有经受过不可逆转的生态阀值的考验, 以我国脆弱的生态阀值来探这个底, 在理论上是幼稚的, 在实践上是灾难性的。

三、解决经济发展与环境改善不够协调的对策

1、EKC曲线不能成为环保工作无可作为的“宿命论”依据

环境趋于改善的拐点从来不会自动出现, 解决中国环境问题的根本出路在于以科学发展观为统领, 实施最严格的环保政策。发展是人类的主题, 环境总是经济发展的副产品, 没有发展就没有环境问题, 环境问题将伴随着人类发展的全过程。问题的关键是如何发展, 如何在发展中尽可能把环境污染、生态破坏降到最低程度, 并同时保护环境。

2、加强对GDP增长的有效控制, 实现持续协调发展

GDP并不是一个很好的经济社会发展指标。首先, 它在引导经济活动最大化的同时, 也相当于促使资源占用和生态破坏达到最大化;其次, GDP核算很大程度上影响到甚至主导着各个层面经济主体的经济行为。为此, 应采取以下措施。 (1) 自然资源和土地保有方面:自然资源和土地占用要有严格的限制, 18亿亩的基本农田红线底线不能突破。 (2) 宏观经济调控方面:GDP的过快增长必然导致金融风险、通货膨胀等宏观经济风险, 所以宏观经济必须有一个牵制GDP增长的力量。 (3) 生态环境保护方面:GDP的增长或多或少会导致一定程度的环境污染和生态破坏, 所谓能够既带来经济利益又带来生态改善的“双赢”只是一厢情愿的虚幻, 所以代表环境利益的环保部门也必须对GDP的增长进行制衡。 (4) 社会发展方面:经济增长并不意味社会的必然发展, 某些情况下GDP的增长是以社会损害为代价的, 所以代表社会发展利益的部门也应成为制约GDP增长的力量。

3、坚持走新型工业化道路

由于目前中国正处于“发展与公平”的两难境地, 二者之间矛盾异常尖锐。发展永远是主题, 公平是持续发展的重要保障, 而公平与发展双赢的实现很大程度上依赖于新型工业化。坚持走技术含量高、经济效益好、资源消耗低、环境污染少、安全有保障的新型工业化道路, 是结合中国国情的战略与现实选择, 也是解决传统工业化环境问题的必由之路, 我们必须毫不动摇地加以贯彻和落实。今后我国应加快调整经济结构, 转变经济增长方式, 大力发展高新技术产业, 依靠科技进步节能降耗, 减少污染, 改善环境, 恢复生态, 加快发展循环经济, 积极推行清洁生产, 建设资源节约型、环境友好型社会。

4、加快完善环保法律体系, 做到有法必依, 执法必严

我们要集中解决突出的尤其是群众反映强烈的环境问题。要加快完善环保法律法规体系, 切实解决“无法可依、有法不依、执法不严、违法难究”的突出问题;充分发挥“有形之手”与“无形之手”相互补充、相互配合的积极作用。改革创新环保监管体制与工作机制, 落实环保部门的监管责任与属地政府的落实责任, 并逐步推行环保后监察制度, 以使环保工作贯穿于经济、社会发展的全过程。

摘要：在我国经济持续高速增长的同时, 资源与环境问题越来越突出, 并呈现与经济发展不协调的态势。环境库兹涅茨曲线 (简称EKC, 以下同) 所描述的随着经济发展环境质量最终会走向改善的情形 (倒U型) 在我国会重现吗?我国应采取哪些切实可行的环境政策?本文就上述问题进行了探讨。

关键词：经济发展,EKC曲线,非适用性,对策

参考文献

[1]卢狄:外商投资与中国经济发展[J].经济研究, 2003 (9) .

[2]Soumyananda Dinda.2004, Environmental Kuznets Curve Hypothesis:A Survey.Ecological Economics49.

[3]Shafik N.Economic Development and Environmental Quality:an Econometric Analysis[J].oxford Economic Papers, 1944, 46.

[4]Birdsall, N., and Wheeler, D., ”Trade Policy and Industrial Pollu-tion in Latin America.World Bank Discussion Papers No.159, 1992.

非适用性 篇2

我国规定：

（1）.侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中国法律不认为在中国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

（2）.侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。

二、特殊侵权的法律适用

1.海上侵权的法律适用

我国规定：

（1）.船舶碰撞的损害赔偿适用侵权行为地法律。

（2）.船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿适用受理案件所在地法律。

（3）.同一国籍的船舶不论碰撞发生于何地，其损害赔偿适用船旗国法律。（4）.共同海损理算适用理算地法律。

（5）.海事赔偿责任限额适用受理案件的法院所在地法律。

2.航空侵权的法律适用

我国规定：

民用航空器对地面第三人的损害赔偿适用侵权行为地法律，对航空器内部的侵权行为以及航空器事故致旅客伤亡或物品毁损的侵权行为则没有规定，在实践中一般适用我国参加的有关公约的规定或遵循普遍作法是用航空器登记国。

3.公路交通事故的法律适用

通常依一般侵权行为的适用原则以及相关的国际公约来确定准据法。国际公约——1971年《公共交通事故法律适用公约》的规定：  公路交通事故适用事故发生地国家法律，但又以下例外：（1）.只有一辆车涉及事故，且该车又非在事故发生地国内登记，则登记国法律可予适用。（2）.有两辆或两辆以上的车涉及事故，且所有的车辆都在同一国家登记时，适用该登记国法律。

（3）.由一个或几个人涉及事故，而在事故发生时其人在车辆之外可能负有责任，只有在所有这些人均在车辆登记地国内设有惯常居所时，才能适用该登记国法律，即使这些人同时又是事故的受害者是亦同。

 一辆或数辆车的车外货物的损害赔偿，以事故发生地国法律；车外受害者私人携带物品的损害赔偿责任，以车辆登记地国法律。

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 车辆未登记或在几个国家内登记则其惯常停放国法律应替代登记国法律；如果事故发生时，车主、车辆占有人、控制人或司机均未在登记国设有住所亦同。 不论所适用的法律是什么，在决定责任时都应该考虑事故发生时发生地有效的相关交通管理规则和安全规则。

4.产品责任的法律适用

目前一般适用有关国际公约的规定调整产品责任。

国际公约——1972年《产品责任法律适用公约》规定： 公约法律适用依据以下顺序：

（1）.适用直接遭受损害的人的惯常居住地国法律，即产品责任首先应适用直接遭受损害的人的惯常居住地国法律，如果该国同时又是被请求承担责任人的主营业地，或直接遭受损害的人取得产品的地方。（2）.适用侵害地国家的法律，即在第一适用顺序不能满足的情况下应当适用侵害地国法律，如果该国同时又是直接遭受损害人的惯常居住地，或该国同时又是被请求承担责任人的主营业地，或该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。（3）.由原告主张适用侵害地法律，即如果前两顺序规则指定的法律不能适用，原告可以基于侵害地国法律提出请求，如果原告基于侵害地国法律提出请求，就应适用侵害地国法律。

（4）.适用被请求承担责任人的主营业地国法律，即如果前两顺序规则指定的法律不能适用，并且原告也没有基于侵害地国法律提出请求，则产品责任的准据法应为请求承担责任人的主营业地国法律。

5.国际油污损害的法律适用

我国规定：

我国立法对油污损害的诉讼时效作出明确规定，有关油污损害的请求权时效期间为3年，自损害发生之日起计算；但是在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起6年。

三、不当得利和无因管理的法律适用

1.不当得利的法律适用

关于不当得利的法律适用主要有以下主张：

（1）.适用事实发生地法律，即事实发生地法主义。（2）.适用基本法律关系的准据法，即原因准据法主义。（3）.适用最密切联系原则。

（4）.适用当事人属人法，即适用当事人共同属人法或债务人属人法。（5）.适用有限的意思自治原则，即如果不存在基本法律关系的准据法时，当事人可以协议选择适用发源地法律。

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2.无因管理的法律适用

关于无因管理的法律适用主要有：（1）.适用行为实施地法律。

（2）.适用与无因管理有关的另一法律义务或关系的准据法。（3）.适用当事人属人法。（4）.适用意思自治原则。

非适用性 篇3

1 宫川温州蜜柑非设施完熟栽培及其作用

宫川温州蜜柑非设施完熟栽培技术是指在非设施调控自然环境下, 根据区域地理气候环境特点, 在归避果实低温冻害的前提下, 采取土肥水管理、树形树势坐果调控、病虫草害治理、延后完熟采摘等多项配套技术, 生产高品质柑桔果实的集成栽培技术。实施宫川温州蜜柑非设施完熟栽培的目的意义在于三个方面:一是通过实施非设施完熟栽培多项配套技术, 提高果实外表美观度、内在品质, 生产色香味俱佳的优质柑桔果品;二是通过精品果生产, 提升果品美誉度和知名度, 增强果品的市场竞争力, 实现提质增效, 提高柑桔生产经营效益;三是改善柑桔果品熟期结构, 有效延长鲜果供应期, 满足消费者对高品质宽皮柑桔的消费需求。

2 宫川温州蜜柑完熟提质集成配套技术

2.1 调整树相

以往由于强调高产, 宫川温州蜜柑多实行密植栽培和轻度修剪, 有些桔园甚至放任不剪, 造成外围枝密集、郁蔽, 枯枝、病虫枝多, 树冠内部空膛, 果实着色不良, 糖含量低, 品质下降。对密植园必须先隔行或隔株间伐, 山地桔园667m2留树50~60株, 对郁闭园推行大枝修剪, 树冠高度控制在2.5m以内, 锯除树冠内部与骨干枝竞争的直立性大枝, 开出“天窗”、“侧窗”, 回缩扰乱树形结构的交叉重叠枝、密生枝, 改善树冠通风透光条件, 防止果实因枝梢擦碰引发机械伤, 增进果实色泽, 提高果实品质。

2.2 培肥地力

项目区不少桔农原来采用铲草清园的传统耕作管理方法, 导致地表径流严重, 出现桔园地力下降、土壤贫瘠、桔树衰败等不良现象。桔园实行生草栽培的根本目的在于提高土壤有机质含量, 保持园地土壤持续生产力。在实施时应先清除恶性杂草, 选留适宜的豆科、禾本科或其它杂草, 生草时间安排在非干旱季节, 于每年雨季结束干旱季节来临前及时刈割杂草, 覆盖于树盘或行内, 或直接埋入土中作绿肥, 既可解决园内有机肥肥源, 培肥和改良土壤, 又可调节园地小气候, 起到抗旱保墒作用, 并可降低园地土壤管理成本。山地红壤桔园, 结合扩穴压绿施用适量石灰, 以中和土壤酸性, 提高土壤中钙的含量, 667m2石灰用量以100kg为宜。

2.3 中庸树势

当地桔农存在偏施化学氮肥, 有机肥和磷钾肥施用少的问题, 据试验区土壤检测, 部分桔园有机质缺乏及氮、磷、钾比例不合理。由于果实吸收氮素过多, 钾素不足, 使果实可溶性固形物含量降低, 着色不匀, 风味淡、囊衣厚。菜籽饼等有机肥含有较适宜的氮、磷、钾成分, 含有丰富且易被柑桔吸收利用的多种微量元素, 以及各种氨基酸等物质, 能提高桔果的品质。为此, 要求桔农控制尿素、碳铵等氮肥使用, 增施钾肥, 将壮果肥施用时间由以往的7月上旬提前至6月中旬, 选用含钾素较多的有机肥, 改变以往盲目施用氮肥的现象, 氮、磷、钾肥使用比例控制在1:0.4~0.5:0.6~0.8, 施肥量以维持中庸树势为准则。另外, 山地桔园容易发生微量元素缺失症, 对发现缺硼植株及时喷施硼砂微肥。

2.4 抗干旱

宫川温州蜜柑果实膨大期对水分敏感, 保持适宜的土壤湿度, 可使果实正常生长发育。该村桔园多数座落在山坡地, 容易遭受夏秋干旱为害, 导致果实偏小、囊衣厚、化渣性差等现象, 当地干旱时间主要集中在7~9月。要求有条件的桔园铺设微灌系统, 在园内集水区域建设小蓄水池, 梅雨季节结束后干旱来临前及时割草覆盖树盘, 夏秋干旱期间保持地面覆盖, 有利于园地防旱保墒。

2.5 调控果量

宫川温州蜜柑结果性能好, 但若坐果过多, 会导致营养不足, 果实过小, 内质变差, 果实等级下降。采取疏果减负, 调整叶果比, 可防止树势衰退, 克服大小年结果, 并提高果实品质。667m2产量宜控制在1750~2000kg。为提高品质最佳的中偏小规格 (横径5.5~6.5cm) 果实比例, 应确保树体足量挂果, 叶果比以20~25:1为宜。疏果时间在7~8月间进行, 7月上旬果实尚小, 宜少疏、粗疏, 8月下旬能明显看出着果量、结果部位、果实大小和形状等差异, 可按叶果比、树势强弱定量疏果。在疏果方法上, 实行“四看”, 一是看果枝粗度:一般结果枝细的比粗的果实要甜, 若结果枝直径超过3㎜, 则果实糖度较低, 为此, 粗结果枝上的果实先疏掉;二是看着果部位:着生在结果枝4节以上果以及果顶向上的朝天果皮厚、不化渣, 糖度低, 可先疏掉, 稍向下偏生的果实, 着色佳, 果皮薄, 风味较好;三是看果实形态:将过大过小果、畸形果、斑疤果、病虫害果疏掉;四是看树冠坐果密度:根据树势强弱、叶果比, 确定适宜的留果量, 疏去密生果, 使全树均匀挂果。

2.6 采前控水

10~11月是宫川温州蜜柑果实品质形成期, 果实中酸缓慢分解糖逐渐积累, 应控制土壤含水量, 使土壤适度干燥 (保持45%~55%的田间持水量) , 以提高果实的含糖量, 降低酸度。此期正值丽水秋高气爽季节, 平均月降雨量仅53mm左右, 这为生产较高糖度柑桔创造了有利的外部条件, 但生产上还应采取控水措施来提高果实品质, 使柑桔果实着色均匀, 果皮细致, 可溶性固形物含量提高, 果实耐贮藏。目前, 露地采前控水有两种方法:一是水平带内侧开深沟, 及时排除桔园积水, 减少土壤水分含量;二是在冬闲季节修整水平带, 确保树盘没有积水坑洼, 畦面易排水, 同时, 在果实转色期内畦面表土不翻动。对山区山垄田地块, 在建园时宜先挖沟作畦, 再筑墩 (墩高40~50cm) 栽培, 为后期实施控水栽培奠定基础。

2.7 病虫综治

准确、及时防治宫川温州蜜柑病虫害, 特别是直接影响果实外观和商品价值的疮痂病、黑点病、炭疽病、煤烟病、锈壁虱、介壳虫、红蜘蛛、蓟马等。本着“防重于治、生态治理”的原则, 在加强冬季清园、减少病虫越冬基数的基础上, 生长期做好病虫预测预报, 选用生物源、矿物源农药或其它高效低毒农药, 及时喷药防治。为防止害虫产生抗性, 注意交替使用农药。提倡在果实采收前1~2个月内树冠喷布1~2次0.2~0.3°Be石硫合剂, 既可防治病虫, 又可增强果实光泽度, 增进果实着色, 并有减防果实浮皮的作用。

2.8 完熟采摘

非适用性 篇4

（征求意见稿）

第一章 总则

第一条 【目的依据】

为确保非监禁刑审前调查工作规范开展，为人民法院在刑事审判中正确适用非监禁刑提供依据，提高社区矫正刑罚执行的效果，根据《中华人民共和国刑法》，《中华人民共和国刑事诉讼法》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》（司发〔2003〕12号），制定本实施办法。

第二条 【定义】

本办法所称非监禁刑审前调查是指人民法院在受理刑事案件和假释案件后，根据被告人或拟假释罪犯的犯罪情节、主观恶性、社会危害性及悔罪表现，拟依法适用非监禁刑，在审理判决前，委托被告人或拟假释罪犯户籍所在地或常住地社区矫正机构对其个人情况、社会背景、能否适用非监禁刑等情况进行调查，提出书面评估意见，供人民法院在量刑时参考的活动。

第三条 【适用对象】

人民法院对于下列被告人和罪犯，应当在审理判决前委托其户籍所在地或经常居住地社区矫正机构实施审前调查。

1、拟判决管制的被告人；

2、判处拘役、有期徒刑并拟宣告缓刑的被告人；

3、判处拘役、有期徒刑并拟决定暂予监外执行的被告人；

4、拟单处剥夺政治权利并在社会上服刑的被告人；

5、拟裁定假释的罪犯。

第四条 审前调查遵循依法、公开、公正的原则。

第五条 【各部门职责】

司法行政机关作为开展审前调查的工作主体，必须以事实为依据，以法律为准绳，全面深入地调查了解相关情况，正确地作出分析和评估，提出相应的建议和意见。

人民法院对审前调查工作进行指导，并在审判过程中充分考虑调查意见，对被告人和拟假释罪犯作出有利其教育改造的判决和裁定。人民检察院对审前调查活动进行法律监督。

公安机关应积极协助配合社区矫正机构开展审前调查工作。

第二章 调查对象及内容

第九条 【调查对象】

开展审前调查的对象包括拟适用非监禁刑对象的家庭以及所在的村（居）委会、公安派出所、单位、学校等相关单位和个人。

第十条 【调查内容】

审前调查内容包括：

1、拟适用非监禁刑对象的基本情况（家庭情况、个性情况、犯

罪原因、帮教条件等）；

2、拟适用非监禁刑对象在家庭、学校、工作单位和社会上的表现情况；

3、拟适用非监禁刑对象所在社区群众和单位职工对被告人的评价和反映；

4、受害人的意见。

第三章 调查程序及方法

第十一条 人民法院经初步审理拟对被告人判处非监禁刑或对罪犯拟裁定假释的，应在7日内向该被告人或拟假释罪犯户籍所在地或经常居住地县（市、区）司法行政机关发出委托审前调查函并附起诉书副本，并同时抄送人民检察院。

第十二条 县（市、区）司法行政机关接到委托审前调查函后，应及时通知该被告人或拟假释罪犯户籍所在地或经常居住地的乡镇（街道）司法所开展审前调查工作。

第十三条 乡镇（街道）司法所接到通知后，应指派专职工作人员会同当地公安派出所向村（居）委会、有关单位、家庭、学校等开展调查工作。调查结束后，应制作《审前调查评估意见书》，提出能否适用非监禁刑的意见和建议，报县（市、区）司法行政机关。

第十四条 县（市、区）司法行政机关须对《审前调查评估意见书》进行认真审阅和核实，确保其真实性和准确性。《审前调查评估

意见书》经县（市、区）司法行政机关签署意见后，提交委托审前调查的人民法院。

第十五条 审前调查应当由2名以上司法所工作人员或公安派出所民警组成调查小组开展工作。

第十六条 审前调查可以采取个别约谈、查阅相关资料、召开小范围座谈会等方式进行。

第十七条 开展审前调查的调查材料须经被调查人签字，并随《适用非监禁刑审前调查评估意见书》一起提交委托的人民法院。社区矫正机构应将有关调查材料复印备案。

第十九条 社区矫正机构开展审前调查工作须在接到委托调查函之日起10日内完成。

第四章 审前调查意见的采信

第二十条 审前调查评估意见是人民法院对被告人和拟假释罪犯能否适用非监禁刑的重要参考依据。

第二十一条 人民法院收到司法行政机关提交的审前调查评估意见后，应及时审阅，并在开庭审理过程中进行宣读、质询，必要时可以通知调查人出庭接受询问，以决定是否当庭采纳调查报告的意见。诉讼参与人对审前调查评估意见提出质疑的，由法庭审查并决定是否对审前调查评估意见进行复核或者采纳调查意见。

第二十二条 人民法院在开庭审理前需对调查评估意见核实的，应通知负责审前调查的司法所负责人参加，必要时还可通知被害人的家属或被告人所在单位负责人参加。

第五章 工作衔接

第二十三条 人民法院对被告人和罪犯作出非监禁刑判决或裁定后，应按照《安徽省社区矫正工作流程（试行）》规定，责令其签订《接受社区矫正保证书》。在依法送达文书的同时，要及时抄送县（市、区）司法行政机关，使矫正机构及时掌握情况，实现审判工作与社区矫正工作的有效衔接。

第二十四条 人民法院可选择一些典型案例在社区矫正对象中进行公开宣判，开展法制宣传，并当庭将社区矫正对象和有关资料移交给社区矫正机构。

第二十五条 人民法院和司法行政机关要不断完善审前社会调查的制度和机制，不断提高审前调查工作水平。

第六章 法律监督

第二十六条 人民检察院对适用非监禁刑审前调查工作实施法律监督，以保证审前调查工作依法、公正地进行。

第二十七条 县（市、区）司法行政机关在向人民法院提交《适用非监禁刑审前调查评估意见书》时，应同时抄送同级人民检察院。

第二十八条 人民检察院对审前调查评估意见书有疑义的，应在接到意见书的5个工作日内向审前调查的县（市、区）司法行政机关和人民法院提出，县（市、区）司法行政机关和人民法院应在5个工作日内给予答复或改进。

第七章 工作纪律

第二十九条 审前调查工作人员与案件当事人或案件处理结果有利害关系的，应当予以回避。

第三十条 调查人员不得随意泄露与案件有关的材料和调查意见。注意保护调查被告人特别是未成年人被告人的隐私。

第三十一条 审前调查人员不得接受当事人的吃请及礼品，对于在开展审前调查工作中弄虚作假、徇私舞弊的，将依法追究相关责任人的行政责任和法律责任。

第八章 附 则

第三十二条 本办法由安徽省社区矫正工作联席会议办公室负责解释。

第三十三条 本办法自下发之日起施行。

非适用性 篇5

关键词：案情,评析,法律适用,绑架罪,抢劫罪

一、主要案情

某年6月上旬, 做粮油生意的甲以向李某要账为由, 请丙帮忙, 丙应允。某日上午8时许, 甲伙同乙以做古董生意为由, 将被害人李某及一起做生意的同行王某骗至丙家附近, 并与丙联系, 丙当即前去帮忙。然后, 甲、乙、丙三人将李某、王某带至山上一树林内, 强迫李某偿还债务。甲强行将李某、王某的手机要走, 切断两人与外界的联系, 乙对李某实施殴打, 丙在一旁持刀威胁李某和王某。后来, 甲、乙、丙三人威逼王某替李某偿还债务, 王某被迫先后电话联系张某、赵某往甲提供的账户上汇款共计5万元人民币。李某被迫向王某打了两张分别为3万元和2万元的借条。当日下午16时许, 甲确认钱已到账后, 方把李某和王某的手机归还。甲、乙、丙三人随后带李某、王某下山。事后, 甲酬谢了丙。经鉴定, 李某的伤情为轻微伤。

二、分歧意见

对甲、乙、丙三人以索要债务为名, 使用暴力手段从非债务人的第三人处取得钱财的行为如何定性, 有三种不同的意见。

第一种意见认为, 甲、乙、丙三人以索要债务为名, 使用暴力将受害人带至隐蔽处非法限制他人自由, 并致受害人轻伤, 三人已构成非法拘禁罪。

第二种意见认为, 甲、乙、丙三人非法限制他人自由并使用暴力手段强迫受害人和他人联系, 让被害人以外的第三人送钱给他们, 从而达到非法占有他人财物的目的, 三人已构成绑架罪。

第三种意见认为, 甲、乙、丙三人为了非法占有他人财物, 以索要债务为名非法限制他人自由, 继而使用暴力手段强迫与其没有债务关系的第三人王某还钱, 王某因害怕自己受到伤害不得已联系朋友向指定的账户上汇款, 符合当场使用暴力、当场取财的犯罪特征, 三人已构成抢劫罪。

三、评析意见

笔者同意第三种意见。本案中, 甲、乙、丙三人在实施犯罪行为的过程中, 发生了犯罪故意的转化, 因而导致了犯罪性质的变化。最初, 甲、乙、丙三人为了向李某索取债务而实施非法限制他人人身自由的行为, 其犯罪故意是以索要债务的目的非法拘禁他人, 故该行为构成了非法拘禁罪。但是, 在向债务人索债不能的情况下, 甲、乙、丙三人转而强迫没有债务关系的王某替李某还债, 其犯罪故意就已经转化为以非法占有为目的使用暴力非法抢取他人财物, 该行为构成了抢劫罪。

(一) 甲、乙、丙三人使用暴力非法限制他人人身自由, 向李某索要债务的行为, 不具有非法占有的目的, 构成非法拘禁罪

在实施暴力强迫王某替李某还债的行为之前, 甲、乙、丙三人非法限制他人人身自由最初的目的也只是逼债务人李某还钱, 主观上也只是想要回自己的债务, 排除了非法占有的目的, 同时也不是为了其他不法要求, 更没有向场外的第三人提出索财或非法要求, 不能够认定为绑架罪。与此相似, 行为人虽然在客观上也实施了暴力或胁迫行为, 但也仅仅是向债务人李某要钱, 主观上只是想收回自己的财产, 不具备非法强行占有他人财物的目的, 即不具有抢劫他人财物的犯罪故意, 因而也不能构成抢劫罪。因此, 甲、乙、丙三人作为具有刑事行为能力和刑事责任能力的自然人, 在明知非法限制他人、殴打他人、暴力胁迫他人等行为属于违法犯罪行为的情况下, 为了索取债务, 不惜侵犯他人的合法权益, 经组织策划, 采用殴打、持刀威胁等手段非法限制被害人的活动范围一直到下午四点, 主观上具有非法拘禁他人的犯罪故意和犯罪动机, 客观上实施了非法拘禁他人的行为, 侵犯了被害人的人身自由权利。根据刑法第238条的规定, 甲、乙、丙三人的行为构成非法拘禁罪, 且三人对被害人有殴打行为, 应当从重处罚。

(二) 甲、乙、丙三人使用暴力强迫与其没有债务关系的王某还钱的行为不构成绑架罪

其实, 对本案定性争议的焦点在于, 甲、乙、丙三人使用暴力强迫非债务人王某替李某还钱的行为, 是构成绑架罪还是构成抢劫罪。仅从犯罪行为侵害的客体来看, 绑架罪与抢劫罪有很大的相似性, 特别是勒索财物型绑架罪与抢劫罪更为相近。但作为两种不同的犯罪, 两者又有本质的区别。结合勒索财物型绑架罪与抢劫罪的本质特征进行分析, 甲、乙、丙三人使用暴力强迫非债务人王某替李某还钱的行为, 不构成绑架罪。第一, 绑架罪中实施暴力、胁迫的目的在于劫持被害人, 从而达到将被害人作为人质的目的;而在抢劫犯罪中, 实施暴力、胁迫的目的在于使被害人不敢反抗、不能反抗, 从而直接非法占有被害人的财物。甲、乙、丙三人对王某使用暴力, 最初只是为了控制李某和王某, 而后是为了强迫王某替李某还债, 并没有劫持王某作为人质的意图。第二, 勒索财物型绑架罪是以非法剥夺人身自由的方法, 并以被绑架人的安危为要挟, 勒索财物的行为指向被绑架人以外的第三人, 即被勒索的对象是被绑架人的近亲属或其他人, 而不可能是被绑架人;抢劫罪的方法则一般不表现为非法剥夺人身自由, 而且其要挟的人及劫财行为指向的对象一般具有同一性。甲、乙、丙三人强迫王某还债, 使用暴力的对象是王某, 对王某施暴的目的是让王某拿钱, 并没有以李某、王某的安危为要挟向不在场的第三人发出胁迫, 没有实施向被绑架者的利害关系人勒索钱财的行为。第三, 绑架罪是对利害关系人进行威胁, 利用利害关系人担心被绑架人的安危而满足绑架者的要求;抢劫罪中, 是被害人受到暴力或暴力胁迫不得已而交出或被夺去财物。张某、赵某向指定的账户汇了款, 从表面上看, 该案有被绑架人、第三人参与, 但关键是受到暴力胁迫的是王某, 王某由于害怕自己受到伤害才迫不得已求助于张某、赵某汇款, 而张某、赵某并没有受到暴力的威胁或其他精神上的强制。第四, 绑架罪由于是将被绑架人作为人质向第三人索取财物, 因此获取财物的时间不可能是绑架行为实施的当时, 也一般不可能是当场获取财物。而抢劫罪只能是当场及在暴力、胁迫行为实施的当时劫取财物。甲、乙、丙三人在确认收到张某、赵某汇款的情况下才将李某、王某放走, 并且还让李某分别向王某打借条, 说明是当场取得了钱财。由此可见, 甲、乙、丙三人的行为不构成绑架罪。

倘若, 甲、乙、丙三人在向李某、王某索要债务未遂的情况下, 不是逼迫王某替李某还债, 而是以李某或王某的安危为要挟向利害关系人发出威胁, 利害关系人因害怕被劫持的人受到伤害而汇款, 则有可能构成绑架罪。

(三) 甲、乙、丙三人使用暴力强迫与其没有债务关系的王某还钱的行为, 具有非法占有的目的, 构成抢劫罪

从犯罪的构成要件上看, 为了强迫非债务人王某替李某还钱, 甲、乙、丙三人当场对王某实施了暴力和暴力威胁行为, 又当场劫得他人巨额钱财, 具有非法占有的目的, 符合抢劫罪的犯罪特征。第一, 该行为侵犯了人身权利和财产权利双重客体。甲、乙、丙三人非法拘禁并殴打他人, 使用暴力胁迫他人, 强迫王某替李某还债, 既侵犯了他人的人身权利, 也侵犯了他人的财产权利。第二, 该行为具有明显的“当场性”。甲、乙、丙以暴力相胁迫, 使受害人王某害怕自己受到伤害而由受害人求助于场外的人往甲指定的账户汇钱, 场外的人并未受到甲、乙、丙的胁迫, 暴力、胁迫的行使具有明显的“当场”性。并且, 甲、乙、丙三人在确认收到张某、赵某汇款的情况下才将李某、王某放走, 还让李某分别向王某打借条, 说明取得钱财具有“当场”性, 符合当场使用暴力当场取得钱财的行为特征。第三, 该行为具有非法占有他人钱财的故意。甲、乙、丙三人在向李某强行要债时已经意识到李某可能不还或是当时无法还清, 而在向李某要债不成的情况下, 明知王某不是债务关系的当事人, 没有还债的义务, 仍然使用暴力向王某索要, 犯罪目的就由索取债务变成了非法占有。同时, 王某也并无替他人还债的意愿, 只是在他人暴力胁迫下因害怕自己受到伤害, 不得已才联系他人汇款。因此, 甲、乙、丙三人使用暴力取得钱财, 具有非法占有的故意。第四, 暴力强迫被害人打欠条具有掩盖非法目的的用意。欠条是在受害人受到胁迫的情况下打的, 李某并未向王某借钱, 同时也未拿到王某朋友的汇款, 因而打欠条既不是出于自愿, 也不是双方债务的实际记录, 具有民事违法性, 不受法律保护。甲、乙、丙三人应当知道这样的欠条不具有法律效力, 还一意强迫被害人写, 说明了他们想以合法的形式掩盖非法占有他人财物的犯罪目的。由此可见, 甲、乙、丙三人当场使用暴力手段胁迫与其没有债务关系的第三人还钱的行为, 具有非法占有的目的, 而且他们也当场取得钱财, 符合抢劫罪的要件, 构成抢劫罪既遂, 且数额巨大, 应当按较重的法定量刑幅度处罚。

倘若, 李某与王某之间在此之前确有正当债权债务关系, 甲、乙、丙三人欲以合法的方式让王某替李某还债, 则应当在平等、自愿的基础上进行协商或者通过仲裁诉讼等途径解决, 不能够通过非法的暴力手段解决。

(四) 甲、乙、丙三人开始是为了索要债务而非法拘禁他人,

后在索债不成的情况下抢劫他人财物, 主观上属于犯罪故意转化, 应从重处理

本案中, 甲、乙、丙三人的行为先后犯了非法拘禁罪和抢劫罪两个不同的罪名, 两个犯罪行为之间在主观上应当属于犯罪故意转化, 在进行处罚时可采取重罪吸收轻罪的原则, 定抢劫罪一罪。第一, 该抢劫行为不构成转化型抢劫。如果行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺的过程中或者完成这些犯罪后, 为抗拒抓捕、窝藏赃物或者毁灭罪证而当场实施暴力或者以暴力相威胁的, 应当适用刑法第269条, 认定为转化抢劫罪。本案中, 甲、乙、丙三人既没有实施盗窃、诈骗、抢夺的行为, 也没有为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而使用暴力, 因此, 不属于转化型抢劫。第二, 两个犯罪行为之间是犯罪转化造成的, 应定抢劫罪一罪。犯罪故意转化是指行为人在犯罪行为的过程中, 改变犯罪故意, 而常常导致此罪与彼罪的转化。犯罪故意转化本质上是此罪转化为彼罪, 是在前一犯罪行为继续进行过程中的变更, 而行为一般是针对同一被害对象而存在, 所侵害的权益也往往是同一或者是同类, 因而仍为一罪, 在处理时一般是择一重罪。本案中, 王某的介入其实是偶然因素, 最初甲、乙、丙三人只是想要通过非法拘禁的方式逼迫李某还债, 但在李某是同王某一并到达现场的, 并不在犯罪谋划之内, 并且一开始非法拘禁李某、王某的目的也只是为了向李某索要债务。只是在逼李某还债不能的情况下, 没有停止自己的犯罪行为, 而是改变了犯罪的故意内容, 转而向王某施威, 逼其替李某还债。整个犯罪过程是在非法拘禁他人索要债务的过程中, 被害人仍然是李某和王某, 并且抢劫行为侵犯的客体为双重客体, 包含了非法拘禁行为侵犯的客体。因此, 两个犯罪行为之间在主观上应当属于犯罪故意转化。此外, 可能存在甲、乙、丙对法律的认识错误, 但无论是对“暴力向第三人强索债务”的犯罪性质的认识错误, 还是对“非法欠条”合法与否的认识错误, 均不影响对其犯罪行为的定性。根据择一重罪的原则, 甲、乙、丙三人的行为应当定抢劫罪。

四、处理结果

非适用性 篇6

(一) 国外环境犯罪关于非刑罚措施的适用

环境刑事责任的实现方式除了刑罚以外还有非刑罚方法, 国外很多国家都实行非刑罚方法来惩治环境犯罪, 归纳起来主要表现为三种, 即:限制特定行为, 比如严禁使用有害生态环境的机械设备;销毁犯罪条件, 比如销毁有害生态环境的相关机器;同时, 还可以才有一些实物性应对策略, 比如对已经被损害掉的环境进行重建。此外, 意大利也将禁止活动、损害赔偿、损害之修复作为环境犯罪的补充处罚方式。

(二) 国内相关规定

我国刑法虽未规定对环境犯罪适用非刑罚措施, 但刑法第37条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的, 可以免予刑事处罚, 但是可以根据案件的不同情况, 予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失, 或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”这是刑法对非刑罚措施的规定。与此同时, 根据《森林法》、《森林法实施条例》规定, 盗伐森林或者其它林木的, 由林业主管部门责令补植盗伐株数十倍的树木;滥伐森林或者其它林木的, 由林业主管部门责令补植滥伐株数五倍的树木。可见责令补植的相关规定我国早已有之, 只是未将其引入到环境刑法中。

(三) 适用非刑罚措施存在的问题

当前, 我国只有《刑法》第三十七条规定了非刑罚处置措施, 但是其在处罚破坏林木资源犯罪中的作用还没有得到充分的重视。主要体现在:

1. 非刑罚措施过于单一, 适用范围过于狭窄, 缺乏针对性。根据我国《刑法》第三十七条关于非刑罚方式的规定, 仅限于予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等。我国目前立法关于非刑罚方式适用的范围是犯罪行为人构成犯罪但不需要判处刑罚的轻微刑事案件。

2. 虽然我国刑法就非刑罚方法进行了规定, 并可作为环境犯罪刑罚处罚的辅助措施, 但这些辅助措施只能处罚犯罪行为却不能有效治理和恢复环境, 且由于这非刑罚处理措施缺乏具体的实施规定, 导致在实务中审判机关判处非刑罚方法的案件较少, 较常判处的非刑罚方法也只有赔偿损失和给予行政处分的司法建议。司法机关对于给予行政处分只有建议权而没有最终的决定权, 导致对环境犯罪无法真正起到制止和预防作用。

二、补植令、抚育令的制度价值

首先, 补植令、抚育令体现了当代刑法改革的主题—非刑罚化, 是作为现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑原则的体现。对于“刑法谦抑原则而言, 其主要是要求应当严格收缩刑法的实际干预范围, 也就是所说的法定犯罪圈, 另一方面, 要求收缩法定刑罚圈, 在能不适用刑罚、采用其他非刑罚处理手段也能达到预防和控制犯罪的目的时即排除刑罚的适用, 改用非刑罚处理手段。”司法实践证实, 严峻刑罚难以使原本已经居高不下的犯罪率受到歇制, 相反, 在适时条件下转换刑法思维, 并且接受刑法谦抑观念, 选择非刑罚化的制裁手段对其进行处理, 这正是刑法谦抑原则和非刑罚化的世界主题的体现。

其次, 补植令、抚育令体现了我国宽严相济的刑事政策。由于传统刑法表现出一定的泛化、并受到重刑主义法律文化之影响, 在贯彻和执行存有偏差, 主要体现在片面强调刑法惩罚作用的发挥, 忽视刑法预防、教育功能的体现。判令被告人补植、抚育林木, 以这种非刑罚处理方式当做缓刑制度、以免于刑事处罚机制的补充, 因此可以更好地体现出宽严相刑事政策。

再次, 补抚育、补植令体现了刑法破坏林木资源犯罪的宗基本旨。作为不可再生资源, 森林不仅具有自身经济价值, 而且在调节气候、保持水土以及涵养水分和防风固沙、净化空气等方面发挥其作用。

三、我国破坏林木资源犯罪适用非刑罚措施的立法完善

(一) 将非刑罚措施通过刑事立法确定之

基于以上分析, 笔者认为, 补植令、抚育令是非刑罚性处理模式, 这对盗伐林木罪等破坏林木资源犯罪有较为为合理的反应方式。类似判处补植、抚育林木的非刑罚制度作为现行刑罚制度的补充, 其主要目的在于确保犯罪分子可以受到适当惩罚, 但其人格不断被改变;通过犯罪分子参加劳动改造等方式, 来促使当前林木资源的有效利用, 该处理方式和方法意义非常的大。基于此, 国内刑法在现代设立刑罚、非刑罚控制处理过程中, 应当积极按照森林法方的相关规定, 将森林补植以及林木抚养作为盗伐林木犯罪而遭到严重的破坏, 这是森林资源自身的有效救济方式, 从而明确使司法实践创造积极的成果, 并且将其以法律的形式确定好。

(二) 明确非刑罚措施的适用条件及实现方式

第一, 森林补植和抚育方式, 一方面应当适用于罪行相对较轻、而且社会危害性相对较小的犯罪情节之中, 对于那些情节较为恶劣、危害性较大的重大犯罪安静和行为, 这对全面满足刑法中的罪责刑相适应原则要求, 达到刑罚的惩处效果, 非常重要。

第二, 补植可实现性分析。林木资源遭到破坏时, 采用补植方式不仅可以有效地适用于现代罪犯有固定住所的地方, 而且对不具备亲手造林环境条件下的各种罪犯活动;对于已经判令缴纳一定数量的赔偿金, 其主要是委托林业资源部门, 同时该资金可适当地应用于雇佣造林人员的正常费用开支。

参考文献

非适用性 篇7

关键词：执业医师,医疗机构,执业地点,法律适用

1 案例简介

2008年6月28日凌晨4时, 绍兴A市卫生局接到群众举报:A市某镇卫生院职工M在家中无证行医致人死亡。卫生监督员即赶赴M家进行现场检查, 发现M未取得《医疗机构执业许可证》擅自在家中开展诊疗活动, 并收集了现场照片、药品、医疗器械、处方、进货清单等证据。经调查, M为A市某镇卫生院在职内科医生, 具有执业医师资格, 执业地点注册在该镇卫生院。但从2007年12月份开始, M私自从邻村卫生室和当地药品销售公司采购药品及医疗器械, 在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下擅自在家中开展诊疗活动。A市卫生局最终认定M违反了《执业医师法》第十九条第一款的规定, 按照行政处罚程序, 依据《执业医师法》第三十九条、第三十七条第 (一) 项的规定, 对M处以没收非法药品及医疗器械、责令暂停医疗执业活动6个月、罚款3万元整的处罚。

M对死者家属自行赔偿17万元。

2 法律适用分析

2.1 处罚条款的适用

本案相对人M, 作为一名在职的执业医师, 在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下, 在家中私自开展诊疗活动的行为, 违反了《执业医师法》第十九条第一款的规定, 同时也违反了《医疗机构管理条例》 (以下简称《条例》) 第二十四条的规定。两法虽然都是关于合法批准的医疗机构才能行医的规定, 但在适用上区别。因此, 适用《执业医师法》还是《条例》成为本案执法中的一个难点。本案最后依据《执业医师法》对M做出处罚, 主要是出于《执业医师法》在调整对象、处罚对象和处罚力度上更准确、严谨。

2.2 调整对象的适用

本案在执法过程中首要的难点就是法律的适用。从调整对象上来说, 《执业医师法》第二条规定:依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格, 经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员, 适用本法。可见, 《执业医师法》调整对象是执业医师和执业助理医师。而《条例》第二条规定:本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所 (室) 以及急救站等医疗机构。很显然, 从调整对象上来看, M作为一名在A市某镇卫生院注册在职的执业医师, 适用《执业医师法》更加适合本案。

2.3 处罚对象的适用

本案的行政相对人M作为一名在A市某镇卫生院注册在职的执业医师, 利用下班时间以营利为目的在自己家中开办私人诊所, 开展诊疗活动, 所取得的收入都归为其个人所有。所以, 其造成的法律后果也应该由他自己来承担。故本案的处罚对象是M本人, 而非M所在的A市某镇卫生院。

2.4 法律处罚目的

《执业医师法》第一条规定:为了加强医师队伍建设, 提高医师的职业道德和业务素质, 保障医师的合法权益, 保护人民健康。而本法第二十一条第 (一) 项又明确规定医师的权利:在注册的执业范围内, 进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明, 选择合理的医疗、预防、保健方案。第十四条第一款对执业范围有具体规定:医师经注册后, 可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围, 从事相应的医疗、预防、保健业务。M作为在A市某镇卫生院注册在职的执业医师, 只能在该卫生院执业才是合法的。而本案中M不但擅自在家中开展诊疗活动, 而且由于违反卫生行政规章制度和技术操作规范, 造成致人死亡的严重后果。依据《执业医师法》第三十七条第 (一) 项的规定, 责令暂停医疗执业活动六个月的行政处罚。本案A市卫生局考虑到某镇卫生院医师队伍缺乏而没有处以吊销执业证书, 较好地体现了《执业医师法》的目的, 也体现了行政处罚的处罚与教育相结合的原则。

2.5 法律处罚力度分析

本案的相对人M在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下以营利为目的擅自在家中开展诊疗活动, 既可依据是《条例》第四十四条:由县级人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动, 没收非法所得和药品、器械, 并可以根据情节处以1万元以下的罚款。也可依据《执业医师法》第三十九条的规定:未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的, 由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔, 没收违法所得及其药品、器械, 并处以10万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的, 依法承担赔偿责任;构成犯罪的, 依法追究刑事责任。但从处罚的力度上看, 两者的差别比较大。本案中, M自2007年12月开始在家中私自为他人开展诊疗活动, 执业时间长达半年, 并且由于都是附近乡亲, 违法收入没有凭据。如果依据《条例》, 最多处以1万元的罚款, 对M的处罚太轻, 不足以起到惩戒的作用。因此, 对于执业医师私自在外行医并造成严重危害的违法行为, 适用《执业医师法》, 加大处罚力度是必要的。

3 《执业医师法》适用中的几个问题思考

从以上分析来看, 《执业医师法》在调整对象、处罚目的以及处罚力度上都比《医疗机构管理条例》更加适合本案。但是仔细研究本案, 有以下几点值得思考。

3.1 不能同时适用第三十七条和第三十九条两个条款

这两个条款适用的前提是不同的, 《执业医师法》第三十七条是对执业医师在执业地点违反《执业医师法》的相应要求所作出的处罚规定, 第三十九条则是对执业医师在非执业地点未经批准擅自开办医疗机构的处罚规定。而本案系M未取得《医疗机构执业许可证》擅自在家中开展诊疗活动致人死亡案, 并非在执业地点违反了《执业医师法》的相应要求。所以只能适用第三十九条, 而不能同时再适用第三十七条。本案同时适用这两个条款, 明显是为了规避第三十九中对医师吊销其执业证书这一规定, 因为这一规定是属于不可自由裁量项。鉴此, 笔者建议修订该条款, 并改为“根据情节轻重, 可对医师吊销其执业证书”, 同时对“情节轻重”作出解释, 以便执法者在执法中考虑到医疗事业的发展和患者的利益, 做出更为适合的处罚。

3.2 非医师行医与非法行医的区别

《刑法》第三百三十六条第一款规定:未取得医生执业资格的人非法行医, 强调的是没有取得任何医生资格的人行医, 即:既未取得医师资格证书, 也未取得医师执业证书[1]。而《执业医师法》第三十九条中的非医师行医, 根据卫政法发 (2004) 第178号:对于取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员, 按照《执业医师法》第三十九条的规定处理的解释。非医师是指取得医师资格但未经医师注册取得执业证书的人。所以, 笔者认为, 在行政处罚中, 对没有取得任何医生资格的人行医要按《条例》第四十四条处罚, 而取得医师资格但未经医师注册取得执业证书的人则要按《执业医师法》第三十九条处罚。但由于《执业医师法》适用比较复杂, 而在很多情况下, 执法人员更愿意选择条文阐述清晰且处罚较轻的《条例》, 以免除受到行政复议和诉讼[2], 也使得在执法中更加人性化。但是为更准确适用《执业医师法》, 建议修订该法, 然后制订本法《实施细则》, 按照情节轻重, 在10万元的量刑幅度上细化, 使处罚更具操作性。同时, 加紧修订《条例》, 使《执业医师法》和《条例》在无证行医的处罚力度上一致。

3.3 赔偿责任是否要在《执业医师法》中明确

《执业医师法》第三十九条规定:未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的, ……给患者造成损害的, 依法承担赔偿责任。在实际生活中, 无论是有证医疗机构, 还是非法行医, 只要是行医方有错, 除承担相应的法律责任外, 都在承担一定的民事赔偿, 这种民事赔偿既不一定通过法律途径解决, 也不需要行政部门去解决。因此, 《执业医师法》作为一部规范医师执业活动的行政法, 是否需要在法规中明确赔偿责任的内容, 值得进一步探讨。

参考文献

[1]李建华, 吴廷生, 冉琦, 等.对非法行医罪的思考[J].中国卫生监督, 2008, 15 (4) , 297.

非适用性 篇8

一、“非人格化”在公务员制度中存在的合理性

首先, “非人格化”作为管理特色为公务员制度增添了理性色彩。公务员作为履行国家公务的人员, 往往是代表国家公权力的行使。在行使权力的过程中自然需要规则化、纪律化, 不能仅凭自己意愿。

其次, “非人格化”与专门化、职业化相呼应。我国的公务员制度长期以来都是以“人”为中心来设立职位, 在未做到专门化、职业化的情况下, 极易导致某一部分的权力膨胀。在当代社会, 我们更多的是强调一种服务型政府, 那么则应考虑如何才能为大众提供更高效、专业的服务。我们可以想象, 倘若能很好地实现上述要求, 那么政府的工作流程则很像一条生产作业线。人为干预的因素导致的不公平现象会大大减少, 且由于专门化使得分工细, 在处理事务上更加顺畅。这将大大提高行政效率。

二、“非人格化”的缺陷

虽然“非人格化”对于我国的公务员制度是一个具有进步意义的突破, 但是它本身的缺陷也是显而易见的:

首先, “非人格化”在某些方面会导致僵硬的机械化。“‘人’在官僚等级制度设计中的缺位, 是对纯粹功能主义和技术主义的张扬, 而对价值因素主义回避的结果。”[1]我们虽然要强调对公务员队伍的规范化管理以求能公平公正。但行政工作是与人打交道的工作。人与人之间的事务毕竟不像产品能简单地投放在生产线上等待产出。公务员在执行公务时面对随时可能产生变化的事件必须要机动灵活。若一味地强调将公务员束缚于限定的条框之中导致的后果必然是程序累赘:一旦一个环节错误会致使整体失灵, 停止运作。这与“非人格化”所倡导的目标是相悖的。

其次, 官僚制发展而成的官僚主义会导致更为严重的后果。并不是将“非人格化”做到极致就不会出现特权阶层, 反而更易形成一种特殊的官僚利益集团。正如韦伯所说的:“早晚有一天世界上会充满了齿轮和螺丝钉式的芸芸众生, 他们紧紧地抓住自己的职位, 处心积虑、不顾一切地渴望沿着官僚制的等级层次阶梯往上爬。”[2]由于各部门的分工越来越明确、越来越细化, 显而易见地各部门的利益也能为可预期项目。在此利益动机之下, 为了谋求己方权益的最大化, 特权阶层也就随之形成。而官僚制中不可避免地分层也就是等级化也为特权阶层的壮大创造了条件。虽然官僚制强调的是科学分层, 但只要有等级就会有压制。由于我国长期盛行官本位的思想, 即使是强调非人格化也很难实际执行。现实中往往是级别越高拥有的权力越大, 在我国非领导职务的公务员由于等级低, 自然也就成了被压制的对象。

三、“非人格化”在我国的实践困难

“非人格化”在我国实行是有很大阻碍的。除了上述提到的官本位思想的影响外, 我认为还有以下两点原因:

第一, 中国一直都是一个人情社会, 人与人之间都由一张复杂的关系网所连接。在官僚体制内部, 由于涉及权力的行使、利益的划分, 身处于体制内的人必定会将人情往来发挥得更为极致以求达到自己的目的。而“非人格化”的举措在很大程度上就是要阻断这张网络, 这对于已经习惯以人情为办事手段的大部分人来说是很难接受的。

第二, 当代中国处于一个转型时期, 公务员制度要转向非人格化的官僚制固然是好, 但对于一种新事物的接受是需要时间的。且在转型期间, 社会矛盾较为突出, 民众所需要的是一个能与之对话的、有回应的政府, 而不是一个只知办事的“机器政府”, 这样才有利于矛盾的调和。

综上, 在目前我国强调依法治国, 也提倡和谐社会的建设。官僚制应是我们公务员制度的发展方向, 但在其适用过程中如何能将其所倡导的“非人格化”与处处充满人情关系的中国特殊情况相结合, 以制度设计来塑造社会关系的平衡模式是一个待解决的难题。

参考文献

[1]彭新武:“官僚制:批判与辩护”, 载《福建论坛》, 2009年第5期。

[2]张康之:“论官僚制的实践困境”, 载《云南行政学院学报》, 2001年第6期。

[3]何显明:“现代理性官僚制的理性审视”, 载《中共浙江省委党校学报》, 2004年第1期。