司法独立原则的标准（精选12篇）
司法独立原则的标准 篇1
一、法官独立在西方存在的基础
(一) 个人主义思想
个人主义思想是在文艺复兴时期兴起并广为流传的, 它是当时资产阶级反对封建主义的有力思想武器。个人主义者认为独立的个人是社会的本源或基础, 个人是社会的终极价值 (人是目的) 。因此个人主义主张反抗权威和所有试图控制个人的行动———尤其是那些由国家或社会施加的强迫力量上。既然个人主义认为政府是邪恶的, 那么必须有一种机制能够保证个人能够控制住政府的邪恶, 使政府保持它的善良性。个人通过政治权利来约束政府, 那么什么能公平的保障政治权利呢, 则是司法独立, 尤其是其中的法官独立。法官独立既是法官个人独立的表现, 也是保障个人权利的个人主义的必须。因此, 个人主义召唤出了法官独立, 自然个人主义就是法官独立的生存基础。
(二) 长期的法律传统
西方国家有长期的法律传统, 从古希腊开始, 西方文明中一直重视对法律的遵守。尤其是罗马时期, 法律在人们心中的地位一直得到加强, 即使在黑暗的中世纪时期, 法律的地位依然很重要。从近代以来, 法律逐渐成为西方国家的最主要社会规范。法律在人们心中有广泛的心理基础和能够得到人们的普遍遵守。法律在人们心中取代了教权, 具有最高的权威。西方人们相信法律, 依靠法律。这就对法律执行者提出了很高的要求, 并且设计了很多制度来约束其滥用权力。司法是其中最重要的一部分。相对于行政权而言, 由于司法远离政治, 这就决定了司法要独立, 法官要独立。司法既要远离行政权也要保持与人们的距离, 只有这样司法的独立才是真正的独立, 进而其独立才有意义。因此, 西方国家长期的法律传统和法律权威使得司法权在国家生活中具有较高的地位为司法独立和法官独立奠定了必不可少的地位基础。
(三) 制度设计的合理性
在西方国家中, 国家制度的设计相对于中国而言是比较合理的。法律是民族精神的体现, 是一个民族在长期历史过程中根据本民族的特性和具体情况不断演变而来的。对于这个民族来说是非常合理的, 法律在这个民族中有着雄厚的民族文化根源。正如一个法律用本民族的语言最能表现它所代表的含义一样, 法律中的几乎每一个文字的出现都代表着该民族的精神文化特性。经民族长时间的筛选所制定的法律必然具有合理性, 根据合理的法律所构建的制度具有民族文化的基础, 也具有合理性。司法制度中的独立制度设计也是其中的一部分, 其独立制度能够长期在西方存在也必然有其合理性。
二、中国法官独立存在的问题障碍
(一) 审判独立
法官独立原则是司法独立的重心。从审判独立的角度来分析实施法官独立的阻碍因素, 主要可以概括为两个方面:a.行政权力的干预。首先, 审判机关的财政来源不独立, 而是由地方行政机关负责拨发。行政机关如果提供的财政不够的话, 则会出现法院向当事人多收取费用的情形, 这势必会影响人们对法院的信任度, 这样势必削弱法院的独立性和权威, 进而影响法官的独立性。其次, 审判机关人事任免权不独立, 法院在人员选择、任免等问题上缺乏独立性。法官制度是干部人事制度的一部分, 这样法官不得不为的自己将来作打算, 进而容易受到地方行政长官的影响。b.法院内部关系的影响。首先, 中国是熟人社会, 在法院中也有体现。担任审判长的法官要考虑合议庭中其他法官的看法, 要照顾到以后相处的问题, 不能与他们的意见相距太左, 进而直接影响法官独立审判。其次, 在合议庭外, 法官还要考虑到与案件有关的其他同事的关系, 进而会影响法官的独立审判。还有在法官对下级法院的案件进行改判时, 根据我国现行的制度, 主审法官要对下级法院的判决进行改判要经过法院领导的批准才能改判, 这种制度也影响法官的独立审判。
(二) 地位独立
在我国, 法院有许多方面都有行政化过于严重的现象, 对我国的司法制度产生了不良的影响。首先, 法院对内部的成员实行严格的行政等级制度, 例如, 对司法人员确定行政级别按行政干部的方法进行管理。其次, 我国法院是依行政区划设置, 与行政机关的级别是对应的。这种模式会带来法院级别呈现出行政级别化的影响, 进而衍生出法院不同级别之间的服从与被服从的关系, 进而又影响了不同级别之间法院的法官的服从倾向, 从而影响法官的地位独立。最后, 审判委员会的影响。在我国, 各级人民法院都设有审判委员会。因为设有审判委员会, 有些法官为避免承担责任, 一般将主办案件上报审判委员会, 审判委员会行使最终的审判权。审判委员会的地位也远远高于一般法官的地位, 能够决定该法院的一切案件。然而那些握有最终权力的法官大多并没有参与这些案件的“审问过程”, 这样必然导致审与判两者之间的脱节, 从而损害司法过程的完整性, 也极大的妨碍了法官的独立审判, 使法官产生依赖感和从属感, 从而出现“审而不判、判而不审”的怪现象。因此审判委员会的存在严重的冲击法官的独立地位, 使之从属于审判委员会, 未能有独立的审判地位。
(三) 外部独立
法官的外部独立主要从两个方面进行阐述:首先, 法官的外部独立问题是指社会舆论对法官独立的影响。法官独立于社会, 主要指法官独立于社会舆论。近年来, 随着媒体技术的发展, 社会舆论已经形成一股很强的社会力量。社会舆论开始对司法过程产生影响。由于我国人们的法律素质普遍较低, 所以它所宣扬出来的信息被不合理的扩大, 影响人们的对案件态度, 进而对审理该案件的法官造成了巨大的心理压力, 影响法官的独立, 使法官倾向于满足人们的情绪。这样社会影响司法独立的原则, 妨害庭审过程的正常进行, 影响法官的独立性, 进而妨害案件的公正合理。其次, 法官的外部独立指法官独立于生活关系的影响, 包括亲戚朋友等社会关系。人是情感动物, 法律是理性的, 只要有情感掺加, 则理性就不可能不受到冲击。人的社会关系有两方面:生活关系和工作关系。生活关系是人最亲密的关系, 对人的影响很大。那些和法官有生活关系而没有工作关系的人才有可能最能影响法官的中立, 虽然法律有回避制度保障排除一部分人, 但还有一部分未能排除, 这样法官的独立会受到影响。
(四) 内心独立
思想是人们行为的根源与灵魂, 只有有独立行为的思想, 才有可能独立的行为做事而不为他人之傀儡。法官独立应当使法官摆脱自己所拥有的不利于法律实施的思想。法官独立是在西方文明中逐渐成长演变出来的, 与西方的文化思想相适应, 然而东方文化思想与西方文化思想是迥然不同的, 所以中国法官要独立就要摆脱中国文化思想中的不利因素, 使自己成长于东方文化中, 却又超然于东方文化思想。当然这对法官的素质提出了很高的要求。因此, 法官是否存在思想上的独立影响着法官是否能够摆脱东方文化思想中的不利于法律实施的不利因素, 进而影响着法官独立等一系列司法原则。此外, 法官不得屈从于容易激动的情感, 屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心, 还应当克服个人的习性束缚, 超脱于私人利益的羁绊, 就可能实现法官真正的独立。
三、结语
本文仅对我国现在的司法改革中的法官独立进行了研究, 对法官独立存在的基础进行了分析, 并对我国现存的法官独立的障碍问题进行了分析研究。本文希望通过对问题的分析能够对法官独立改革的进行有所帮助。
参考文献
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[3]魏中赫.“审判独立问题研究”[J].法制与社会, 2009.6.
司法独立原则的标准 篇2
仲裁协议的独立性原则(Severability of Arbitration Agreement)又称为仲裁协议的“分离性”(Separability)或“自治性”(Autonomy)。这一理论的基本精神认为：尽管仲裁条款是合同的一部分，但该条款与其他条款有着完全不同的性质。[4]合同其他条款规定的是当事人之间相互承担的义务，是双方当事人为追求互补利益，在平等自愿基础上对实体权利义务的约定，这种权利或义务一般是对应的，即一方当事人的合同权利正是对方当事人的合同义务，这些条款受合同效力的直接影响，因合同无效而当然无效。[5]而仲裁条款是解决争议的一种合同制度，体现双方意思一致，并没有为一方当事人的利益而强加给另一方当事人任何义务。它实际是双方当事人的协议对第三方的`授权，即如果产生了有关一方当事人对另一方当事人的承担义务的争议，这些争议应由他们共同约定的第三方解决。[6]因而，仲裁条款具有相对独立性，其效力不应受主合同的制约，合同无效或失效并不影响仲裁条款的效力，它是与合同相分离而独立存在的条款。这一原则已经得到世界各国的广泛承认。在许多国家的仲裁法以及《联合国国际商事仲裁示范法》第16条中均有明确表述。
仲裁条款的独立性是否意味着合同转让时必须就仲裁另外做出意思表示?在香港龙海(集团)有限公司与武汉中苑公司一案中，武汉中院就认为：“由于仲裁条款具有相对独立性，原合同中约定的仲裁条款对该合同的新的受让人无法律效力。”这种理解将仲裁协议的独立性推到了极端。仲裁协议的目的和功能是解决合同纠纷，其效力的实现以当事人间发生了协议范围内无法自行解决的争议为前提条件。[7]没有实体权利义务，仲裁协议就失去了存在的必要;没有争议产生，仲裁协议也不能发生效力。所以仲裁条款虽然具有独立性，但仍对合同的其他条款有依赖关系，具有相互关联性。“独立性原则”更确切的表述应是“相对独立性原则”。这种“相对独立”一是指仲裁条款的某种无因性，其有效与否应单独判断，不受主合同变更、解除、终止、失效或无效的影响，二是指仲裁条款和基础合同可能分别受不同的法律调整;[8]而不是指仲裁条款在文本上独立于合同其它条款，在合同转让时必须单独声明。仲裁条款是对违约的一种救济方式，是合同不可分割的组成部分。实体权利与程序权利结合在一起才能保证合同的完整性。如果合同转让而仲裁条款不转让，其作为合同争端解决机制的目的就会落空，在一定程度上会损害实体权利的实现，甚至会因为某种例外的存在而减损债权让与通知制度的实际作用。
从仲裁条款独立性原则的发展过程和目的来看，合同转让时仲裁条款自动转让也不违背独立性的初衷。仲裁条款独立性理论本身就是仲裁庭针对仲裁实践发展进行扬弃的结果，目的是为了更好地发挥仲裁本身特有的公正、快捷地处理争议的优点。仲裁协议独立性的宗旨是从鼓励仲裁的角度来确定仲裁条款的效力，保证了仲裁协议在不同场合下的稳定性和可预见性。如果合同转让时，当事人对仲裁条款必须另作意思表示，显然加重了仲裁条款在合同转让情况下的生效条件，增加了不可预见性因素，限制了当事人的仲裁意愿，恰好背离了鼓励仲裁的原则。[9]如果要求做出双重意思表示，既人为地破坏了合同的完整性，也违背了仲裁独立性原则的出发点。
在3月5日斯德哥尔摩国际商会仲裁庭对A.I.贸易金融公司诉保加利亚对外贸易银行案的裁决中，仲裁庭对仲裁协议的独立性与仲裁协议自动转移的关系做了精辟的论述：承认仲裁条款自动转移的目的在于保证仲裁程序的有序进行或新生当事人的意愿，仲裁条款独立性用以保证仲裁程序顺利开始，而仲裁条款自动转移则保证仲裁程序平稳结束。在仲裁协议转移上强调其独立性并不符合前述目的。[10]
论行政法原则的司法适用 篇3
关键词：行政法原则；司法；诚实信用
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2014）08-0067-01
行政法原则主要功能是弥补法律法规的漏洞，并及时地破除法律法规的局限，该原则在不断的发展中逐渐变成了司法的重要执行依据。如何在司法中科学合理地利用行政法原则是在使用时必须要考虑的问题，在进行各个具体原则的适用时必须根据行政法的不同原则特性来合理利用，以保障行政活动的公正公平为最终目的。
一、行政法原则的具体特点
行政法原则具有多样性和变化性，具有不同的表现形式。并不是所有的行政法原则都有法律条文和宪法地位，有的只是单纯的约定俗成不具有强制性的法律地位，这样就使得不同的行政法原则具有不同的效果，在不同的阶层有具有不同的行政法原则。
二、行政法原则中的法律原则在司法中的适用
所谓“法律原则”是一种高于法律规则，却又低于法律目的和法律价值的原则。它一般是从个别的法律案件中总结而来的，有时候也是法律的具体表现形式。它主要的具体化形式是法律规则。在它和行政法原则相冲突的时候，一般要选择行政法原则来进行限制，这是一个约定俗成的规定。
法律原则是一个很抽象的原则，没有具体的内容和条件，所以想要使用法律原则来进行案件审理或者审判就必须先将其具体化。这个具体化需要依靠具体的现实情况和构成条件来实现。
需要注意的一点的是法律原则并不等于法律规则，这二者之间还是有一定区别的。法律规则更加的具体，而法律原则只是提供了一个指导。在司法的适用中，一般是直接根据法律规则来进行判断，这是对法律规则最基本的尊重，一般来说只有在司法行政过程中对法律规则产生了疑问才需要追溯到法律原则的问题上，主要有以下三种情况：
（一）穷尽规则。
“穷尽规则”是指在司法处理过程中，法律规则的内容涵盖不够全面，无法公正公平地处理这一案件时，需要上溯到法律原则上进行深入探讨和研究，选择一个更加合适合理的原则来处理案件，保障案件处理的公正性。
（二）实现个案的正义。
一般情况下是不可以越过法律规则直接使用法律原则的，但是如果是为了支持某一个具体案例的正义，为了保障整个案件处理的公正公平，需要使用法律原则的时候，也可以越过法律规则直接使用法律原则。
（三）更加权威的理由。
想要直接使用法律原则，必须是该原则相比与法律规则具有更加强大的理由，这一理由足够让人忽视具体化的法律规则，比这种形式化的规则更加地具有权威性和确定性。在这种情况下，可以直接使用法律原则。
信赖保护是法律原則中的一条，在我国法律法规的发展中逐渐将其部分进行了法律化，但是也并没有被具体确实的规则落实下来。导致信赖保护在司法适用中存在着两种不太一样的适用方法，一种是“法条形式的原则”，一种是“开放式原则”。“法条形式的原则”的适用方法主要是针对信赖保护中已经法律化了的部分。这一部分的适用相对比较简单，只需要在法律规则中找到具体对应的法则，然后根据具体的案例来分析这些原则之间的联系，根据具体的要求直接适用即可。而“开放式原则”主要针对还没有具体化的部分，这一部分的适用需要直接使用在案件当中，需要和诚实信用的一般性法律原则结合起来共同分析。
三、行政法原则中一般法律原则在司法中的适用
一般的法律原则是法的原则中的一种，下面讲到的一般法律原则主要是指在很多案例中得到了很多的认可，但是仍旧没有形成固定的法律条文的法律原则。其中最为明显的就是诚实信用原则，这一条原则在很多情况下都起着一定的指导作用，保障了法律的公正和人性，但是这一条原则也完全没有被法律化，同样，上述中的信赖保护虽然有一部分被法律化了，但是从很大程度上来讲，它仍旧只是一般法律。一般法律原则在国外很多国家都受到了重视，主要是在审核过程中弥补法律规则中的漏洞和缺陷，完善整个法律法规。
“一般法律原则具有超越法域和超越文化的性质，可以作为各种法律制度共同的最低道德标准和规范基础。”这是国际上对一般法律原则的一致认同，在这其中需要注意的问题是一般法律原则并不是单纯的自然法或者实定法，相反，一般法律原则想要突破这种限制性，获得一种新的开阔空间。所以导致一般法律原则不能直接适用，一定要通过某种办法来构建一个适用的环境。
在一般法律原则中需要注意的便是“诚实信用”这一条原则，在适用中无法直接适用，而是通过构建相对应的使用环境来间接的使用诚实信用原则。这一条原则的来源并不是很清楚，只是在不断的发展中慢慢地约定俗成了，法院可以通过这些来限制行政主体的法律依据，达到实现自己法律权威的效果。跟国外相比，台湾和大陆的法院在这一条原则的适用上更加的困难，需要使用更多技术和人才来进行合理科学的规划，将这一条原则变成可以为司法服务的原则。
和诚实信用原则相比，信赖保护在司法中的适用相对来说比较简单，毕竟它已经有一部分实现了法律化，使用“个别类推”即可适用。所谓“个别类推”是指通过一个具体的实际案例总结出一定的原则和使用办法，然后将这个结论转移或者类推到其他案例上。这种方式对于具有部分法律条文的原则很实用。
结束语
行政法原则在司法中的适用并不难，像“信赖保护”这样已经有一部分被法律化的原则可以直接方便的适用，通过这些原则来限制整个司法的行政活动，保证审判中的公正公平，同样，对于“诚实信用”这样完全独立，想要开辟一条属于自己道路的法律原则，需要根据不同的实际情况，构建相应的条件来达到利用效果。在相互使用和配合当中保证案件审理和行政活动的公正公平。
参考文献：
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论民法公平原则的司法适用 篇4
自古以来,公平一直是人们孜孜以求的目标。然而,如果为了公平而谈公平,可能会造成更大范围内的不公平。几年前,因一纸判决(1)引发的社会道德迅速滑坡的“南京彭宇案”,正是因为一审法院在阐述理由时的牵强逻辑以及公平原则的错误适用才导致此案备受争议,遭致多方口诛笔伐,也严重损害了社会信任体系。有学者直言不讳指出“该判决不仅存在事实问题在推论过程中的形式逻辑的问题,而且限制了见义勇为行为的范围而造成见义勇为行为在很多情况下是不正当的错觉,更造成见义勇为行为也可能因为被告无法证明自己的行为正当性而被适用公平原则承担赔偿责任”(2)。“南京彭宇案”折射出来的最大问题就是对于民法中规定的公平原则能否直接在司法实践中加以适用以及如何适用?
《民法通则》所确立的公平原则有其深刻的法律内涵:一是民事主体参与民事活动的机会要均等;二是民事主体在民事权利的享有和民事义务的承担上要对等,不能显失公平,民事法律关系中的义务和权利是相互对应密不可分的,通常情况下,一方当事人承担的民事义务,正是另一方当事人所享有的民事权利,反之亦然;三是民事主体在民事活动中应注意资源占有和收益分配的合理化与平等化,在现有社会条件及其发展所允许的范围内,尽可能做到分配正义;四是民事主体在经营活动中要公允,不得从事不正当经营,搞不公平竞争。这部分内容主要由《反不正当竞争法》与《产品质量法》等相关法律来调整;五是民事主体对民事责任的承担要合理。公平原则不仅适用于合同责任,而且适用于侵权责任(3)。
基于上述考虑,笔者试图从公平原则的司法适用为着眼点,对其司法适用的必要性以及如何适用等问题作一浅显探讨,以起抛砖引玉之作用。
二、民法上公平原则适用于司法实践的原因分析
(一)公平原则是民法公理性原则之一
如前所述,公平原则在民法中有其特殊的意义,作为民法的基本原则实至名归。况且,目前我国学术界大多数学者赞同将其作为我国民法的基本原则调整民事法律关系,加之,我国现行法律业已将其明文规定为民法的基本原则。正是从这个意义上讲,在民事法律规定出缺时,公平原则就可以出现在在法官审理具体案件的法律适用之中。换句话说就是,在法律法规中没有具体的条款时,民事主体就可以根据公平原则,对自己的行为进行规制和选择。同样,作为司法裁判的法官也可以由通过司法适用公平原则来弥补民事规则的不足。
(二)公平原则是民法精神的集中体现
尽管现在社会价值呈现多元化趋势,但是公平原则作为民法最基本的价值追求,统领并协调着其他各要素协同发展。虽然民法之法律规范纷繁复杂,但是要是对其加以简明概括的话,不得不提到公平原则。民事立法将公平原则在法条中明确规定出来,目的就是以公平原则授予法官自由裁量权,由法官通过解释、补充法律及利益衡量,由此来实现判决的妥当性,以体现民法公平的精神。
(三)公平原则属于强行性规定
我国的公平原则是以成文法条的形式明确在民法中的,将原本属于道德范畴的公平原则上升到法律的高度,俨然已经成为法律要素中必不可少的一部分。虽然,有些学者反对将公平原则设立为民法的基本原则,他们认为,“公平”作为几乎所有法律的指导原则(思想),民事法律中再行规定公平原则,实属重复和无必要了。况且,“公平”作为法律最高追求时,其抽象性和模糊性的特质,使得其适用时也存在高度的模糊性(4)。
但是,正如笔者前述,公平在民法上具有其独特而丰富的内涵,将其设定为我国民法的基本原则并无不妥之处,且不会产生重复宣示法的价值的效果。当前《民法通则》将其作为基本原则已经固定下来,除此之外,我们国家的合同法也作出了同样明确的规定。(5)基于此,更加肯定了公平原则可以在司法实践中作为裁判的依据,即属于司法适用中的强行性规定。
(四)民事审判为公平原则留有适用的空间
从民事司法实践的角度而言,运用公平原则裁决案件有着现实的土壤环境。法条中许多概念需要法官结合具体案情加以解释,公平原则的概念本身涵盖范围广泛,在一些棘手疑难案件中能够发挥其规范作用。同时在新案件面前法官不得拒绝裁判,此时合理运用民法基本原则断案成为很好的选择。
一般而言,公平原则的适用在司法实践中主要包括两种形式:一是公平原则作为解释民事规则的理由,结合其他民事规则一起适用。这种情况在司法实践中比较普遍,笔者查阅的相关司法案例中,很大部分属于此种情形。二是单独适用。笔者在查阅相关案例中,确实单独适用此规则的情形不多,但也足以说明公平原则在民事法律中对成文法的补充作用是不容小觑。正像有论者指出的那样,作为有效解决成文法局限性的方式,民法基本原则对成文法律“遗留”的空间具有强大和不可替代的补强作用,并且实实在在地指导着我国的民事法律审判(6)。
自古以来,我国就有“不患寡而患不均”的朴素公平理念,一直到现代文明高度发达的今天,公平依然是人们内心孜孜以求的目标。民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系,属于私法范畴。因此,它更强调的当事人之间的权利义务平衡,更加注重以人为本的理念。公平原则本身又包含了民事主体参与法律关系的机会均等,当事人之间的权利义务相对应,当事人之间责任分担要合理等内容,充分体现了“人本”理念,回应了人们内心的主要关切。
三、民法上公平原则的司法运用
民法学术界对民法基本原则在司法实践中能否作为裁判依据直接适用,存在着不同的看法。支持者认为,民事法律中规定了民法基本原则,就属于民事强行性规定,属于法律条款。法官在审理具体案件过程中,在成文法中没有对应的具体条款时,理所当然地能直接在判决中加以适用,并据此作出相应的裁决。这是法官的正当且不可或缺的司法裁判行为。反对者认为,既有的原则理论虽然揭示出了民法的基本原则条款,但其根本就不具备构成要件和法律效果,也就不得单独作为裁判依据,仅仅适合于作为解释规则,结合更具体的法律规定一并运用,或者根据法律补充准则,以法律原则为基础提出更具体的补充规定(7)。两相比较,笔者赞同第一种观点。笔者以为,以公平原则为代表的民法基本原则作为成文法中的强行性规定,理应与具体的法律条款一起构成整个法律适用的整体,一并加以适用。接下来,笔者将从公平原则司法适用规则和具体完善的角度,对公平原则的司法适用作一探讨,以期能对司法实践有所裨益。
(一)公平原则司法适用规则
公平原则是民法基本原则的重要部分。因此,民法基本原则司法适用的规则同样适用于公平原则。“法律原则的适用应遵循以下三个规则,第一,只能适用法律原则,禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。这是因为法律是一个独立的规则和原则体系,如果适用非法律原则,将破坏法律本身的存在,法律无法有效地对社会进行调整,无法保障权利。第二,法律规则优先适用。在选用法律时候,优先选择法律规则,适用法律原则是例外,即所谓‘禁止向一般条款逃逸’。第三,严格说明理由。在没有可适用的规则而适用法律原则的时,特别是在排斥规则而适用法律原则时,法律适用者有充分说明理由的义务。”(8)笔者深以为然。公平原则的适用在遵循法律原则适用的一般要求的基础上,还应该注重与民法其他基本原则之间协调适用。具体而言,在实际案件当中,如果单独适用公平原则难以论证充分,应当结合其他原则同时适用,这样才能充分发挥原则的弥补法律漏洞的功能。
(二)民法上公平原则司法适用的完善
1. 规范民法规则的准确性和适用性
如前所述,公平原则具有模糊性和不确定性等特点,在司法适用上难免会存在各种各样的问题。这就要求立法者从源头上完善相关民事法律法规,保证这些法律法规遵循法律原则的要求,从而使得法律裁判有法可依。民商事成文法的“后知后觉”,在面对纷繁复杂且千变万化的社会生活,成文法显然不可能面面俱到。所以,一方面,我们在司法审判中,在面对“无法可依”时,适用以公平原则为代表的民商事法律基本原则就是必然选择。另一方面,为了克服因基本原则存在的模糊性和抽象性而扩张法官自由裁判权现象,就有必要尽可能对民商事法律法规予以明确的规范,减少基本原则的适用频率。目前,《民法典》纳入了本届人大的立法规划,相信不久的将来,我们能够解决此问题。
2. 增强法官素质和裁判能力
目前,在司法实践当中,最高人民法院和一些地方人民法院在民法基本原则适用方面均相应出台了一系列的司法解释。其目的就在于规范民法基本原则的司法适用,发挥民法基本原则司法准则的功能,对法官的的自由裁量权予以适当的限制,以确保公平正义得到真正的实现。所以,高素质的审判人员队伍是司法实践中适用公平原则等民商事法律基本原则的重要前提条件。然而,由于众所周知的原因,我国审判队伍和司法工作水平在相对较低的水平中运行,亟待提高完善。通过“彭宇案”我们不难看出,提高法官的职业能力和素质迫在眉睫。也基于此,使我们更加清醒地认识到:只有增强法官队伍实力,提高司法人员的裁判能力,才能更好地应对新问题新情况,才能合理有效地行使法律赋予法官的自由裁量权,依据民法基本原则(如公平原则)裁判案件,从而实现个案平衡和保障当事人权利,推动我国依法治国的进程稳步前进。
3. 强化法律监督
公平原则在适用时,一方面要保证法官的自由裁量权的独立;另一方面也要强化司法监督机制。第一,要从监督范围、方式、程序和保障措施等方面,进一步完善检察机关对民商事法律司法审判的监督机制。第二,强化人民监督员的作用,规范和完善人民监督员参与监督的体制机制。第三,正确对待舆论监督。审判机关在适用公平原则审理民商事法律案件时,要保持开放的态度,依法依规做好案件审判的同时,及时应对社会舆论,避免出现“舆论审判”,从而妨碍司法公正。
摘要：民法上公平原则是民法公理性原则之一,是民法精神的集中体现。在性质上而言,公平原则属于强行性规定,民事审判也为公平原则的适用留有空间,符合人们内心的合理期望。因此,公平原则应当直接为司法实践所适用。民法上公平原则的司法适用应当在坚持一般原则适用规则的基础上,规范民法规则的准确性和适用性,增强法官素质和裁判能力,同时加强法律监督。
关键词：民法基本原则,公平原则,司法适用
参考文献
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司法独立原则的标准 篇5
「案情」
原告某电器公司欲开办一家药店，为此与被告刘某签订了一份聘用意向书，约定：被告刘某负责原告将开办的药店的药品质量管理工作，聘用时间和待遇详见《聘用合同》等。在聘用意向书签订后，原告即为药店开业进行了筹备工作，选定药店的经营场所，取得了经营药品有关证照。被告也按照有关要求，积极参加了培训、考试、体检等，取得了执业药师资格。但经过多次磋商，并经行业主管机关的调处，双方未能就被告的聘用时间和待遇问题达成一致意见，被告遂以原告缺乏诚意为由，提出与原告中断关系。为此，原告为使药店开业经营，只能重新聘请执业药师，导致药店未能如期开业。原告提起诉讼，要求被告赔偿已报销的培训、考试、体检等费用及药店延期开业所致的房屋租金损失。
「审判」
法院审理后认为，原、被告虽然签订了聘用意向书，但对聘用时间和待遇等聘用合同应当具备的条款未能作出约定，因此该聘用意向书不能发生聘用合同的法律效力。民事活动主体有缔约的自由，被告有权在签订聘用意向书后，向原告就聘用时间和待遇等问题提出合理的要求。被告在双方就有关问题未达成一致的情况下，中断双方的关系，并不违反诚实信用原则，不应承担缔约过失责任。故判决驳回原告的诉讼请求。
「评析」
1、本案中的聘用意向书不能产生聘用合同的法律效果。意向书在我
国运用十分广泛，但其情形较为复杂，有些意向书没有任何法律意义，有的其实就是合同，对当事人产生法律约束力。本案中聘用意向书是否为合同，即双方当事人之间的聘用合同有无成立，直接决定了当事人的责任承担及法律的适用。首先，原告在聘用意向书中向被告发出的信息并不是能够产生法律效力的要约。要约与承诺是合同成立的必经阶段，要约内容必须具体、确定，即要约中应当包括未来可能订立的合同的一些主要条款，这是一项要约能够取得法律效力的必要条件。聘用合同是有偿合同，聘用待遇等事关受聘方的切身利益，是受聘方的主要合同权利，应当为聘用合同的必备条款，但在本案中，却未能在聘用意向书中得到体现，因此原告在聘用意向书中向被告发出的信息并不是合法的要约，即使被告在聘用意向书上签字，也不产生承诺的法律效果。其次，被告尚未履行主要义务。虽然我国《合同法》规定，采用书面形式订立合同，在签字或者盖章前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，则合同成立。聘用合同属于劳务合同，受聘方的主要义务应为提供相应的劳务，在本案中，被告的主要义务即为履行药品质量监督管理的责任，而其为取得执业药师资格履行的体检、考试、培训等均不属聘用合同的主要义务。综上所述，原、被告双方的聘用合同尚未成立。
仲裁协议独立性原则的个案解析 篇6
关键词：仲裁协议；独立性原则；司法实践
一、案例简述
在北京市某新技术有限公司A诉龚某某等合同纠纷一案中，龚某某、刘某某作为德国某公司B（以下简称B公司）的代理人与北京市某新技术有限公司A（以下简称A公司）签订了一份《佣金协议》，该协议第8条约定了仲裁条款，约定：因本协议产生的任何争议或分歧，应由缔约双方通过友好协商解决。一旦和解失败，缔约双方应以书面形式通知对方。如果调解失败，应当由国际商会仲裁院从巴黎指派三名仲裁人按照调解及仲裁法规解决争议。后，B公司以“龚某某、刘某某没有代理权”为由拒绝向A公司支付该笔佣金。A公司由此依据《民法通则》第六十六条的规定①将龚、刘二人诉至法院，请求二人连带向A公司支付佣金。龚某某在一审首次开庭前向法院提出管辖权异议，认为涉案的《佣金协议》第8条约定了仲裁条款，故本案应由仲裁条款约定的国际商会仲裁院管辖。A公司抗辩称在《佣金协议》及附件1的落款处，B公司一方未加盖公章，仅有龚某某、刘某某的个人签章，其二人未得到B公司的认可，属无权代理，故《佣金协议》未成立，协议中约定的仲裁条款不适用于本案。一审法院认为龚、刘二人是否取得B公司的代理权属于实体裁判的查明事项，依据仲裁协议的独立性裁定驳回了A公司的起诉。
A公司不服一审法院裁定向北京市第一中级人民法院提起上诉，上诉理由为：……未成立合同中的仲裁条款不具有相对独立性；A公司一审诉讼请求的法律依据是要求龚、刘二人承担因“无效代理民事行为”所导致的“侵权责任”，与《佣金协议》无关，因此，即使《佣金協议》中的仲裁条款具有相对独立性，也不适用于本案争议的解决，而A公司与龚、刘二人从未就本案争议的解决达成过仲裁协议，故人民法院对本案具有管辖权。
二审法院支持了A公司的诉讼请求，其判决理由是：《佣金协议》列明的合同当事人是B公司与A公司，因此，《仲裁协议》第8条仲裁条款约束的是B公司与A公司之间基于《佣金协议》产生的纠纷。而本案纠纷是A公司以龚、刘的行为属于无权代理提起的侵权责任纠纷，因此，本案纠纷争议的事项与B公司与A公司之间基于《佣金协议》所产生的争议或分歧不属于同一事项，《佣金协议》第8条仲裁条款对本案纠纷没有约束力。
本案中的核心争议焦点为仲裁协议是否仍然适用于因合同引发的侵权纠纷。
二、案例评析
笔者认为，北京市某新技术有限公司A与龚某某等合同纠纷一案中一审法院的判决值得肯定，二审法院的判决值得商榷，理由有如下几点：
首先，《佣金协议》由A公司与龚、刘二人签署，且落款处亦有龚、刘二人的签章，《佣金协议》中的仲裁协议是A公司与龚、刘二人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，龚、刘二人是否是德国西门子的代理人以及二人是否属于无权代理属于实体裁判应该查明的事项，在判断该案应当由法院管辖还是仲裁院管辖的时候无需考虑无权代理这一因素。二审法院认为《佣金协议》列明的合同当事人是B公司与A公司，因此，《仲裁协议》第8条仲裁条款约束的是B公司与A公司之间基于《佣金协议》产生的纠纷。该说理理由实在不能让人信服，一方面，《佣金协议》列明的合同当事人和落款处的合同当事人并不一致，说明该协议存在瑕疵；另一方面，B公司明确表明其未授权给龚、刘二人与A公司签订该份协议，对该份协议不予追认，故该份协议对B公司并无约束力，二审法院却片面地根据合同列明的当事人为A公司和B公司而认为《仲裁协议》第8条仲裁条款只能适用于B公司与A公司之间基于《佣金协议》产生的纠纷，这在逻辑上存在极大的问题，实际上是对仲裁协议独立性原则的根本否定。
其次，本案中《佣金协议》第8条明确约定“因本协议产生的任何争议或分歧”适用仲裁方式解决。在该案中，如果没有签署这份《仲裁协议》，A公司与龚、刘二人就不会产生纠纷，即，A公司与龚、刘二人之间的争议系由该协议产生，故按照《佣金协议》第8条之约定，A公司与龚、刘二人之间的侵权纠纷依然应当使用仲裁方式加以解决。二审法院认为而本案纠纷是A公司以龚、刘的行为属于无权代理提起的侵权责任纠纷，认为本案纠纷争议的事项与B公司与A公司之间基于《佣金协议》所产生的争议或分歧不属于同一事项，从而认为《佣金协议》第8条仲裁条款对本案纠纷没有约束力。二审法院在判决中并未援引《佣金协议》中的仲裁协议，无视了合同当事人之间关于仲裁的真实意思表示，人为地割裂了侵权纠纷与合同纠纷之间的联系，其判决结果不能让人信服。
最后，最高人民法院也通过代表性案例对“因合同引起的侵权纠纷是否仍然适用原合同中的仲裁条款”的问题作了明确回应，本案中一审法院的裁判与最高院的裁判主旨相符，说理透彻、适用原则正确，亦符合仲裁协议独立性原则的未来发展方向，故笔者力挺一审判决结果。
注释：
①《民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。
参考文献：
[1]赵秀文.论仲裁规则的性质及其与仲裁法之间的关系[J].河北法学，2008（6）：43-45.
[2]孙磊.论仲裁条款的独立性[J].劳动保障世界，2011（12）：83-85.
[3]张建.国际商事仲裁协议独立性原则的理论溯源与实践演进[J].河南工程学院学报（社会科学版），2015（3）.38.
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法律原则在我国司法实践中的适用 篇7
一、法律原则在司法实践中适用的依据
在我国社会转型时期, 社会纠纷矛盾类型繁多, 立法明显具有滞后性, 法律原则的作用便凸显出来。为了维护公民私权利, 对国家公权力进行约束和限制是人类一直以来孜孜不倦的追求。法律制度的存在是为了实现个人与国家权力的分配与平衡, 法官个人司法权的适度扩张从某种角度上看可以实现对国家公权力的限制。虽然制定法毋庸置疑是最基本的法源, 但是司法实践中, 社会关系时刻在发生变化, 立法明显跟不上社会发展的步伐, 出现了一些真空地带。
由于人类认知范围的制约及社会不断发展进步的需求, 制定法滞后性、不全面性的劣势也不容忽视。法律的漏洞及缺陷阻碍了成文法作用的发挥, 对司法实践中纠纷的处理也缺乏指导意义。成文法固有的缺陷和局限难以适应开放和发展的法律活动、法律关系的调整需求, 法律的空白、真空领域需要有法律原则的调整, 此时, 法律原则的功能与价值可见一斑。
二、法律原则在司法实践中适用的体现
制定法存在滞后性。这一点在我国现有的法律中也能体现出来。在司法实践中, 我们经常会看到法律存在的欠缺与不足, 对司法实践的正常开展也产生了影响。
( 一) 弥补法律之漏洞
当法律存在漏洞时, 无法依靠现有的成文法来解决已经存在的纠纷和矛盾, 就可以考虑适用法律的原则和精神来作为判案的依据, 此时法律原则便可以在司法实践中得以适用。人类理性思维是有限的, 即使有限的思维在通过语言表达时, 也容易出现问题。法律需要规范的立法语言来表达和阐述, 才能将法律的本意告知公众, 但不是所有的思想都能通过语言表现出来, 法律上的“词不达意”同样存在。语言表达的局限性, 使制定法在实践中常常因为一个词语、一句话而面临着认知的困难, 这种时候就需要由法律原则来解释。法律原则在成文法适用时中可以作为立法的补充, 避免法律在适用出现障碍时毫无头绪。
( 二) 捍卫法律之公平
当制定法存在明显的缺陷, 其适用可能导致明显不公时, 法官可以依据法律原则重塑法律的精神, 捍卫法律的正义和公平。这种情形虽不多见, 但仍有出现的可能, 法官在维护法律的实质正义与贯彻执行制定法之间需要有所取舍, 实现某种平衡, 使判决与法律的精神和价值相一致, 更有利于保护当事人的合法权益。当法律规范规定的过于原则, 并没有具体明确的法律条文作出详细规定时, 案件在处理时可能陷入僵局, 此时也可以通过诚法律原则来对案件作出裁决。这样更符合普通群众的普遍心理, 也有利于维护良好的社会风气与社会秩序。
三、法律原则在司法实践中准确适用的建议
( 一) 确保司法独立、提升法官素质
司法独立及法官独立是确保法律原则不被滥用, 法官自由裁量权准确运用的必要保障。赋予法官独立引用法律原则进行判案的权力, 使法官摆脱行政权的束缚, 仅受制于法律、原则、纪律的约束, 能够独立断案, 依据法律的精神、法律的具体规定而决定案件的裁决, 不受外界任何因素的干扰和制约。这也对法官的素质提出了较高的要求。要求法官切实掌握法律的基本原则和精神, 掌握法律原则的基本精神与核心本质, 掌握司法界、学术界所达成共识的基本的法律理论, 依此为依据进行案件的审理及判决。还要求法官具有较高的道德素质, 依法办案, 杜绝徇私舞弊, 在法律出现漏洞时, 严格地依照法律原则的本质进行判案, 依据法律素养及个人良知去判断, 才能避免误判给社会带来的不良影响。
在法源适用上, 应该严格遵循适用次序, 优先适用制定法, 只有当制定法没有明文规定时, 才可以适用法律原则。只有当立法规定存在欠缺或不足时, 依据现有的成文法无法对案件作出准确的判定时, 才能在裁决之中适用法律原则。这种严格的适用次序, 可以保证成文法的稳定性和权威性, 也是贯彻执行法治观念的必然要求。
( 二) 规范法官自由裁量权
要规范法官自由裁量权, 可以从以下几个层面采取积极的对策:
一是确立严格裁量的原则。当法官在司法实践中, 依据法律原则的要求来运用自由裁量权时, 必须遵循严格裁量的基本原则, 避免滥用自由裁量权, 随意将法律原则作为判案的依据, 甚至出现了错判及误判。
二是增强裁判文书的说理性。通过增强裁判文书的说理性, 可以有效地避免法官滥用自由裁量权。要规制法官自由裁量权, 必须增强司法的说理性, 在判决书等司法文书中体现法律严密的特征。不仅要对案件事实进行查清楚、讲明白, 而且要在司法文书中说明判决的法律依据, 以便于当事人理解。此外, 还应说明案件判决的情理, 即要反映社会公众对相应法律事实的情感认定, 以使司法活动更贴近公众。
参考文献
司法独立原则的标准 篇8
诚实信用原则在民诉法中具有了法律性。诚实信用原则的适用范围从债权法的领域逐渐朝向全体法律领域扩张,所以诚实信用原则的法理基础应该有以下几点:首先,公法需要私法的弥补。随着工业时代的发展,社会关系的处理成为了很难应对的问题,公法很难解决,而诚实信用原则起到了很大的帮助。其次,诚实信用原则赋予了法官自由裁量权的法律依据。[1]作为道德化的原则为法官的司法审判过程中提供了很强的伸缩性和适应性,为法官在审理疑难的案件或者新型案件时能够提供更多地运作的手段。
二、民事诉讼诚实信用原则在司法适用中的问题
(一)诚实信用原则的适用过于泛滥和随意
自2012年新刑事诉讼法增设了诚实信用原则之后,在立法层面上有了较为详细的规定,但是在实践过程中,出现了立法与适用的冲突。问题主要有以下几种:第一种是诉权放弃。诉权放弃是指当事人对诉权进行的合同安排,并在合同中明确作出放弃诉权的意思表示。由于我国民事诉讼法并没有对诉权合同进行具体的规定,所以在具体案例中法官适用诚实信用原则并没有过错,但是在判决中却往往存在错误,即诉权放弃只能导致不受理的法律效果,但是法官却判决驳回当事人的诉讼请求。第二种是二审提出新要求,法律规定当事人可以在二审中提出新要求,法官可以对新请求组织调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。也就是说,当事人有权利在二审中提出新请求,我国民事诉讼法中并没有阻止这种做法。第三种是上诉。上诉是诉权的形式之一,是当事人的法定权利。我国民事诉讼法对当事人形式上诉权并只设置除上诉期限这个条件。法官如果认为上诉人违反了诚实信用原则,原因是其上诉请求明显缺乏事实依据,这是对上诉制度的误解,此理由明显违反了关于上诉制度的特别规定。
(二)同具体规则适用冲突
诚实信用原则与民事诉讼法中的许多具体的规定都存在着重合之处,民诉在2012年修订之后,法官在审判案件中对13条的适用存在很多的问题,例如,被告为了逃避履行对于第三人已经生效的判决的连带责任,与原告共同制造虚假借条,企图通过虚假诉讼转移财产,案件判决选择诚实信用原则,是不清楚一般条款与具体条款之间的适用关系。再比如,原告与被告就财产权属纠纷的再审案中,法院认为,原告就被告是否履行了配合义务,是否构成了违约的问题屡次反复,为了能够再次进入再审,对一、二以及再审期间的主张进行推翻,有悖于诚实信用原则。[2]本案在不具备具体规定的条件下,正确的适用了一般条款诚实信用原则,但是在直接适用时,并没有充分的阐述其中的法理依据和适用过程,是不太妥当的。
三、我国民事诉讼诚实信用原则的优化适用
(一)重视民事诉讼诚实信用原则的判例推动
法国的民事诉讼程序注重通过判例推动民事诉讼的发展,在我国如果单纯的依靠法官在个案中运用法律解释技术将诚实信用原则转化为具体的适用规则,难度大而且适用性不强,如果通过归纳的方法,把相似的案件进行类型化的总结,例如禁反言就可以进行类型化。这种类型化的整理是开放的,个案类型化同时保留了原则外延的广泛性,以此对将来出现类似案件的处理提供一定意义上的参考和指导。这种归类在我国往往表现为司法解释和指导性案例,随着案件的增多,类型化的成果会不断完善,同类的案件会不断得到证实,但是应当注意案例之间差别性。
(二)明确与具体规则之间的适关系
首先,具体规则完善具体,那么就优先适用具体规则,只有在穷尽了解释和类推仍不能适用时才可以运用诚实信用原则。规则的确定性可以减少法律价值和使用上的争议,有利于法律的安定性,这方面,诚实信用原则略显劣势。其次,具体规则有漏洞时,在个案中是可以适用诚实信用原则的。诚实信用原则具有其他规则所没有的的包容性,他可以纠正规则在明确规定性体现出的抽象和限制性,所以适用具体规则可能导致个案不公,那么就只能适用诚实信用原则。总之,在考量二者关系时,诚实信用原则将以不同的方式得到适用,所以要求法官在对具体案件进行审查是应当全面查清法律条文的规定,严格适用原则的适用准则,不能为了方便而直接适用诚实信用原则。
摘要：诚实信用原则在民事诉讼法中不仅是公法的补充,还是法官自由裁量权的保障。虽然在立法中已经明文规定了诚实信用原则,但是在实践过程中的问题主要是对于诚实信用原则的利用过于泛滥;存在具体规则与原则适用中的冲突。那么针对这些问题本文提出几点建议,重视判例对于诚实信用原则的推动作用,以及区分原则与规则的适用。
关键词：民事诉讼法,诚实信用原则,具体规则,滥用
参考文献
[1]苏策.浅析诚实信用原则在民事诉讼法中的适用现状[J].法制与社会,2011(2):166.
司法独立原则的标准 篇9
一、罪刑法定原则司法运用的概说
罪刑法定原则的基本含义就是, “法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚”。根据我国刑法第3条的规定, “……法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处罚。”“刑事司法就是罪刑法定主义的现实化。”[1]在司法环节上, 坚持罪刑法定原则, 就是要充分发挥犯罪构成的限制司法权机能、人权保障机能和犯罪个别化机能, 判断案件事实 (小前提) 与刑法规定 (大前提) 是否对应以及与哪个对应的问题, 进而区分罪与非罪和此罪与彼罪。
二、刑法通说下对涉及罪名的分析
在温岭案中, 公安司法机关和相关人士曾经考虑或者主张过如下的罪名:寻衅滋事罪、虐待罪、故意伤害罪、侮辱罪。那么, 虐童的案情究竟和哪一个罪名能够做到小前提与大前提的对应呢
(一) 虐童行为不符合寻衅滋事罪的犯罪构成
温岭案的刑事处理上, 公安机关是按照寻衅滋事罪立案侦查和提请批准逮捕的, 那么虐待儿童符合寻衅滋事的犯罪构成么
根据刑法第293条之规定, 构成寻衅滋事罪需要破坏的是社会秩序, 亦即本罪侵犯的法益主要是公共秩序或社会秩序。这种公共秩序或者社会秩序应该如何认定呢纯粹的公共秩序和社会秩序是抽象而缺乏实质内容的, 容易将大量的扰乱社会秩序的行为纳入进来, 起不到构成要件的限制入罪的自由保障机能, 这也就是寻衅滋事罪成为口袋罪的一个重要原因。张明楷教授主张“应当联系刑法第293条所规定的具体行为类型确定本罪的保护法益”[2]。所以笔者认为, 本罪的法益应当是社会公共交往中, 关系社会秩序正常有序的个人身体安全、人身自由、人格尊严、财产安全稳定和社会的安祥稳定。虐待儿童案中的虐待行为一般是发生在封闭的、人数特定的、与社会公共环境较为隔离的教室内, 很难归结为是对社会公共秩序的破坏。所以, 虐童行为并没有侵犯寻衅滋事罪的法益。
从主观的超过要素上来看, 理论和实务上一般要求构成寻衅滋事罪需要具有寻求精神刺激、填补精神空虚、发泄不良情绪等流氓动机, 这种流氓动机必须是扰乱社会秩序的动机。从虐童的案情来看, 有的涉案教师的虐待行为异常另类, 如浙江温岭案中的提耳朵、扔垃圾桶、贴胶带等, 并且这些行为和受害儿童的丑态都被拍了照片, 这些一般都是寻求变态刺激、发泄不满情绪, 但是是否是一种扰乱社会秩序的动机尚存疑问;但是有的人仅仅是为了更好地管教儿童, 这就难以认定为具有这样的主观动机。在实际情况中, 大部分的虐待儿童的案件还是基于管教等因素发生的, 这种管教行为当中可能具有发泄对儿童的不满和内心愤恨的情绪, 但是这种情绪不是本罪的流氓动机 (即扰乱社会秩序的动机) , 所以许多虐童行为并不符合本罪的动机要求。
(二) 虐童行为不符合虐待罪的犯罪构成
根据刑法第260条的规定, 虐待罪是指虐待家庭成员, 情节恶劣的行为。在构成要件角度上讲, 虐待罪的行为是指能够从肉体上和精神上进行摧残迫害的行为, 必须是一贯的、经常的行为;虐待罪成立的程度是情节恶劣, 这种恶劣的结果也是由构成要件的行为导致的, 是日积月累逐渐形成的;虐待罪的主体必须是家庭成员之间产生。
根据新闻报道的虐童中的情节来看, 提耳朵、扔垃圾桶、贴胶带、罚跪、针扎、抽耳光等行为是在肉体和精神上摧残儿童的行为, 从事实判断上和非刑法价值判断上来看是虐待行为, 但是一定属于虐待罪的虐待行为么如果这种虐待行为在总量上是偶尔的, 就肯定不是虐待罪上的虐待行为。如果这种虐待行为只是在一定时期内实施的总量较多而在每个人处是偶尔的, 认定为虐待也有一定的问题 (因为这种行为犯事更重要的是违反的教师的行为规范, 而不是对具体法益的侵犯, 笔者基本上不赞成规范违反说, 所以, 认为这种行为方式被认定是有问题的) 。在结果上, 受虐儿童受到的肉体精神上的伤害如果仅仅是偶尔的行为造成的, 或者是根据自己受到的偶尔的虐待和其他人受到的虐待综合形成的, 或者是单纯根据其他人受到的虐待形成的, 都不应当认定为虐待罪上的伤害。在主体上, 老师与学生之间的关系仅仅是一种合同上的看护、教育关系, 老师与学生之间的关系形式上也不是家庭成员之间的关系。
(三) 虐童行为不符合侮辱罪的犯罪构成
根据刑法第246条的规定, 侮辱罪是指以暴力或者其他方法公然侮辱他人, 情节严重的行为。有学者指出, 虐待儿童的行为可以根据侮辱罪来规制。[3]
毫无疑问, 教师虐待儿童的行为在一定程度上具有侮辱儿童人格名誉的性质, 但是, 笔者仍然需要对上述结论提出疑问。虐童行为是否可以以侮辱罪规制的问题在于, 需要从侮辱罪保护的法益入手, 分析虐待的行为是否具有公然性。名誉有三种含义, [4]总结而言, 一种是外部的社会生活名誉, 一种是内部的私密生活名誉, 一种是被侮辱人本身以为的名誉。那么哪种名誉能成为可以被公然败坏的呢这种公然败坏必须是在社会公共生活当中才能存在, 所以只有第一种名誉才是本罪所要保护的名誉, 私密性和主观性的名誉不应当成为本罪的客体。而虐童的行为都是在教室等与公共环境相隔离的私密空间进行的, 不会造成对名誉的公然败坏, 公然败坏儿童名誉的应该是那些传播照片的行为, 而这些行为已经和虐待行为不再是一个行为了。此外, 老师虐待儿童的行为虽然具有暴力性, 但不一定具有侮辱的性质, 比如老师在独处的封闭空间内虐待一个学生, 等等。
(四) 虐童行为不符合故意伤害罪的犯罪构成
根据刑法第234条的规定, 故意伤害罪是指故意伤害他人身体的行为, 并且要求具有轻伤以上的结果。
如果老师虐童的行为造成了身体轻伤以上的结果的话, 当然可以用本罪来规制。但是, 许多的虐童行为不是形式上伤害身体的行为, 许多也不会达到造成轻伤以上结果。
三、罪刑法定原则下的扩大解释
通过上面分析, 目前的刑法规定难以规制老师虐童的行为。故而浙江温岭警方只能对当事人处以行政处罚, 但是社会上出现了强烈的批判现有刑法, 主张设立“虐童罪”的呼声。问题在于, 在现有的立法规定条件下, 就真的不能很好的规制虐童罪, 而必须制定“虐童罪”来规制虐童行为了么
(一) 应当遏制不科学的批判刑法观, 提倡罪刑法定原则下的与时俱进的解释刑法观
正如张明楷教授指出:“我国刑法学研究的基本倾向是批判刑法……突出地表现在, 人们事先未能对刑法规范作出妥当的解释, 就挑出刑法规定的缺陷, 然后提出修改刑法的建议。”[5]这种倾向无疑包含着不尊重既定法的权威与稳定、弱化司法解释权、夸大刑事立法效用、混淆刑事司法与立法、增加法制完善的成本、降低司法人员解释法律能力等不良后果的思想。相反, 当“法律编织物”出现皱折的时候, 我们应当立足于通过解释来“熨平皱折”, 而不是更换“法律编织物的材料”。批判性法学的立意还在于填补法律的漏洞。在刑法中, 对于法律漏洞, 要根据罪刑法定原则来分析该漏洞是否是真正的漏洞, 只有真正的漏洞才是刑事立法的对象, 不真正的漏洞的判断标准是“可以通过类推解释以外的各种解释方法来填补的‘漏洞’都不是真正的漏洞”[6]。
上述的对于虐童行为符合某种罪名的分析, 都是按照97刑法制定时形成的通说通论分析的, 但是问题在于, “任何一种解释结论的正义性, 都只是相对于特定的时空、特定的生活时事而言, 生活事实的变化总是要求新的解释结论。”[7]换言之, 长期存在的刑法通说和司法实践具有滞后性, 因而不一定能够做到解释的正义性, 解释者应当在坚持罪刑法定原则的前提下, 对刑法的旧有语义做出与时俱进的变更, 做到在具体案件中发现法律的真实含义。并且, 上述的分析内涵地看到了侮辱罪、故意伤害罪和虐待罪在处理老师虐童案件时的漏洞, 进而具有扩大相关罪名入罪范围的立法需要, 但是上述分析都没有分析漏洞真正与否, 进而将解决虐童的问题推向立法, 造成了刑法解释的缺位。
(二) 扩大解释的尺度应该是罪刑法定
目前, 不少学者并不主张轻易地设立“虐童罪”, 而是认为在既有的罪名体系中, 可以采用其他罪名来规制虐童行为。亦即, 通过扩大解释的方法, 突破原有刑法通说通论和司法实践的内容。
张明楷教授主张虐待罪中的家庭成员关系是事实上的家庭成员关系即可。[8]有学者就老师与儿童之间的关系符合这种事实上的家庭成员关系做出了说明:“学校及教师对在校学生具有管理教育职权……此时教师具有与未成年人的父母或者其他监护人相似的权利与义务, 可以认为是一种准家庭成员关系。”[9]笔者认为, 承认事实上的家庭关系是对婚姻家庭法中家庭关系的一种突破, 因为根据婚姻家庭法来讲, 公婆和儿媳、岳父母和女婿之间, 被拐骗的人和买来做家庭成员的人之间, 主动承担抚养责任但无法定义务的人和其扶养的人之间, 事实婚姻双方之间都不是真正的家庭成员关系。但是“变相的类推解释的一个主要表现是, 以行政法、经济法等法律的规定为根据减少刑法规定的构成要件要素, 降低犯罪的成立标准。”[10]并且在实际生活中, 普通人往往将其认定为家庭成员关系, 并且这种关系当事人之间的虐待行为也很常见。所以, 这种事实上的家庭成员之间的关系应当突破婚姻法的范围, 这些人员之间的虐待行为也可以为虐待罪所规制, 但是这种家庭成员关系必须坚持一个基本的原则, 就是在家庭之中长期共同的生活或者以此为目的生活[11]。换句话说, 刑法方法论上, 对虐待罪中家庭成员的解释具有扩大解释的必要, 但是这种扩大解释的结论必须要符合罪刑法定原则, 解释结论不能超出国民的预测可能性。不可否认, 管教监督的权利和义务是家庭成员之中的必然, 但是, 家庭成员之间的权利义务关系远远比这种管教监督的关系范围更广, 亦即不能够仅仅从管教监督关系这一点上的共同性上升到家庭成员关系之间的共同性, 这样的解释实质上是一种类推解释, 因为“类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念作出的解释”[12]。以此为逻辑进行推导的话, 所有的管教监督关系都是事实上的家庭关系, 这势必是对虐待罪成立主体范围的不科学的扩大。所以, 一般意义上的老师虐待学生并不能认定为家庭成员之间的虐待 (此处的一般意义指的是一般意义上的学校和其中的老师学生。如果在孤儿院、福利院等机构中, 老师和其中的学生形成了事实上的家庭关系的话, 亦可以具备成立虐待罪的主体条件) 。
有学者主张虐童行为可以通过将精神损害纳入到故意伤害罪中评价的方式来处理。[13]张明楷教授从本罪保护的应然法益出发, 认为本罪保护的是生理机能的健全, 而生理机能的完整性包括身体外形的完整和器官的完整, [14]么我们可以认为精神是大脑这个器官的机能, 伤害精神实际上伤害的就是大脑, 如此伤害精神的行为也可以认定为伤害身体的行为。并且, 单纯考量身体这个名词的话, 最狭义的解释应该就是指躯干和四肢, 一般的解释应该是指生理组织, 有时候也指健康状况 (如, 他身体最近不好) , 这三种词语的解释都不会超过国民的预测可能性, 既然如此, 精神状况的好坏当然是大脑这个器官的机能和健康状况好坏的表现。所以对精神的伤害可以为故意伤害罪所规制, 而这时候的问题仅仅是精神伤害情况下的构成本罪的法益侵害程度问题。这个问题虽然没有立法和司法解释的明确规定, 我们完全可以进行体系解释, 参考虐待罪规制精神伤害行为的入罪标准来考量。一言而概之, 将精神损害评价为故意伤害罪中的“伤害身体”, 只是对“身体”的扩大解释而不是类推解释, 所以将虐童的行为以故意伤害罪来评价, 并不违反罪刑法定原则。
四、罪刑法定原则否定刑法万能论
刑法万能论在我国根深蒂固。正如有学者指出, “无论出现和中社会矛盾、社会纠纷和社会关注热点, 在立法上尚且没有尝试动用民事和行政手段调整的情况下, 往往就直奔刑法而去, 匆忙的在新的《刑法修正案》中设置相关罪名, 以严厉刑法制裁的方式作为解决问题最简单和最直接的方式, 推动刑罚触须不断地深入到社会生活的各个领域。”[15]但是, 罪刑法定原则体现着刑法谦抑性而排斥刑法万能论。
“刑法的谦抑性, 又称刑法的经济性或者节俭性, 是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚 (而用其他刑罚替代措施) , 获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。”[16]刑法谦抑性体现为:“刑法所具有的保护法益的最后手段的特性”, “刑法不介入市民生活的各个角落的特征”和“即使现实生活中已发生犯罪, 但从维持社会秩序的角度来看, 缺乏处罚的必要”, 亦即补充性、不完整性和宽容性。[17]所以, 在刑事立法上, “……凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时, 就不要将其规定为犯罪……”。[18]这就是罪刑法定原则的实质侧面所要求的刑法的立法具有内容的适正性之禁止处罚不当处罚的行为的要求。
我国《未成年人保护法》第三章专章规定了学校保护的内容, 我国的《教师法》第37条规定了老师体罚学生的责任后果, 《治安管理处罚法》第43条规定了虐待殴打的治安责任, 《侵权责任法》第38条规定了学校的侵权责任。这些法律规定足以形成职业、行政、民事上的儿童保护体系, 其中的处罚结果也不可谓不重, 如果落实到位, 足以有效地遏制老师虐待儿童的行为并能给与有效地惩罚。如果老师虐待儿童的行为过于严重, 正如笔者前文所说, 完全可以通过故意伤害罪等罪名给予规制。
在这里, 笔者还需要强调的是:第一, 纯粹的道德不是刑法保护的对象, 如果一个行为仅仅因为违反道德而难以让人接受的话, 刑法也不与规制, 这是主观主义刑法的内容, 即便是客观主义中的规范违反说, 在当下也反对纯粹的道德刑法, 所以不能因为老师虐童的道德违反性强而主张进行刑法规制;第二, 我国的法律责任体系是“二元制”, 轻微的法益侵害的行为的法律责任不是刑法规定的内容, 而是民事、行政等法律的内容, 老师虐童的行为如果没有严重的法益侵害性, 是绝对不应该以刑法规制的。
五、余论
通过上述对虐童行为刑法规制的分析可以得出一个结论:在刑事司法上, 评价一个侵害法益而不是侵害道德的行为, 都需要在罪刑法定原则的前提下, 将案件事实与犯罪构成进行能动的解释, 不能轻易的将解释中遇到的难题交给立法, 也不能盲从社会舆论的要求。这就是罪行法定原则的司法表现。
司法独立原则的标准 篇10
在诚实信用原则的司法适用对象上, 一直存在着不同的意见, 出现不同意见的关键点就在于诚实信用原则适用的对象范围应不应该包括法院和负责审理案件的法官。
认为适用的人的意见是法官及法院参与了诉讼过程, 所以应该包括。[1]认为不适用的人认为一方面司法中不诚信的大多是诉讼双方, 与法院及法官与关, 另一方面法官的工作特殊, 他们是裁判者, 职责高于原则标准且行为是否诚信难以分辨, 所以不应该包括。结合现实情况, 诚实信用原则虽然是针对诉讼双方实行的, 但凡参与诉讼的人员都应该包括在内, 无论是检察院还是法院。
国外学者中, 德国与韩国学者认为适用, 只是原因有所不同, 日本学者则同样分成了两派, 两派观点的重点各有不同。但以我国立法精神为基础来谈, 应该是适用的。
二、适用的表现
上文已经提到使用的对象不仅包括诉讼双方还包括法院, 所以使用的表现也分为当事人的不当表现和法院的不当表现。
当事人在诉讼过程中没有遵循诚实信用原则的表现包括以下四种。一, 参与诉讼的一方使用见不得光的方式使诉讼情况有利于自己, 如取得对自己有好处的管辖法院时使用违反诚信的方式。二, 参与诉讼的一方许下承诺诱导另一方做出有利于自己的事情, 之后反悔损害另一方利益。三, 参与诉讼的一方诉讼时怀着恶意, 利用诉讼来损害他人利益或影响法院工作等行为, 这种行为通常被归类于滥用诉讼权利。[2]四, 参与诉讼的一方通过在诉讼的某个环节做手脚, 致使另一方在不明情况的状况下做出被认为是不遵循城市信用原则的事情。以上四种情况, 就是常见的几种当事人不遵循诚实信用原则的表现。
法院的不当表现为以下三种。一, 法官在审理过程中, 没有做到公平公正, 从而使参与诉讼的某一方的权益。如无故使参与诉讼的一方无法行使诉讼权利、不满足条件就改变诉讼程序、不对庭审秩序进行管理等。二, 在调查取证过程中, 法官没有做到公平公正, 没有平衡双方利益。如在鉴定证据真假时, 没有做到公正鉴定, 导致鉴定结果与事实相违背。三, 在审判过程中, 法官没有做到诚信, 如错误解释法律意思。
三、适用的后果
适用的后果即为在不遵循诚实信用原则的情况下, 参与诉讼的人员会造成什么样的后果, 承担什么样的责任。一般情况下, 根据参与诉讼人员身份的不同分为两个方面, 当事人的法律责任和法官的行为后果。当事人需要承担的法律责任分为两个方面, 程序性责任和实体性责任。[3]
程序性责任有两种情况, 一种是法院没有介入行为直接符合诉讼法上的效果, 这种情况没有遵循诚实信用原则, 产生的效果也不被认同。另一种是参与诉讼的一方的行为在没有法院的介入下就不能产生诉讼效果。这种行为如果没有遵循诚实信用原则, 那产生的诉讼效果也不予通过。实体性责任包括刑事责任与侵权责任。诉讼人如果在诉讼时触犯法律, 构成犯罪, 则诉讼人就有了刑事责任并被依法处理。侵权责任则包括陈述内容不真实、恶意诉讼和随意使用诉讼程序等行为, 在此行为之上一旦损害他人权益就需要承担侵权责任。
法官一旦没有遵循诚实信用原则, 他需要承担的后果有接受当事人或法院的回避要求, 退出该民事诉讼案件, 严重时会被追究责任, 轻一点的会被通报批评, 重一点的会被给予处分。另一方面, 国家赔偿义务法官也有可能承担。
四、结语
只有参与诉讼的人员遵循诚实信用原则, 民事诉讼机制才可以发展地更好。将诚实信用原则运用在民事诉讼司法中, 可以促进参与民事诉讼的人员的行为符合诉讼规范, 还能提升诉讼水平, 推动法官在司法裁定中做到公平、公正。本文通过对诚实信用法则在民事诉讼中适用的对象、表现、结果的分析, 明确了诚实信用法则的可行性, 有利于实现其价值和作用。[4]
摘要：现代社会很多人都缺乏一种诚实守信的品德, 在民事诉讼中同样如此。如果将诚实信用原则很好地运用在民事诉讼当中, 不仅能对诉讼参与人员的行为进行规范还能健全其运行机制。诚实信用原则能够同时结合法律规范和道德规范, 在司法中只要用来约束参与诉讼案件的人员, 既包括当事人也包括审判人员。而在法律条文中, 不管有没有涉及体现诚实信用原则, 都可以将它运用在审判当中, 作为审判的参照物。若当事人没有遵循诚实信用原则, 那么当事人和审判人员都要承担相应的责任。如果要让诚实信用原则贯彻落实在司法中, 那么在司法体系、原则的责任制度、法官的选择标准等方面都需要做到严格监管和完善。
关键词：民事诉讼,诚实信用原则,司法适用
参考文献
[1]王亚新.我国新民事诉讼法与诚实信用原则——以日本民事诉讼立法经过及司法实务为参照[J].比较法研究, 2012, 05:32-43.
[2]张卫平.民事诉讼中的诚实信用原则[J].法律科学 (西北政法大学学报) , 2012, 06:153-158.
[3]黄维力.民事诉讼诚实信用原则的适用范围[D].中国政法大学, 2014.
信用证独立抽象原则的价值与缺陷 篇11
独立抽象性原则作为信用证特有的原则属性，是信用证保持独特运作机制的根源所在。但受益人利用信用证单证相符的规定，故意提供表面相符但实际并不代表真正货物的单据骗取银行货款，这不仅使得买卖双方之间的交易信心得到动摇，更影响了国际贸易的持续性发展。本文将通过以下部分论述信用证独立抽象原则的价值与缺陷。
关键词
信用证
一、信用证抽象原则概念
信用证独立性原则，基本含义为“信用证一经开出，即与买卖合同分离形成另一个完全独立的交易——信用证交易，这一交易的运行完全独立于基础交易”①。只要受益人提交了与信用证规定表面严格相符的单据，不管受益人是否履行基础合同项下的义务，开证行必须付款。
《UCP600》第4条规定：“就性质而言，信用证与可能作为其依据的销售合同或其它合同，是相互独立的交易。即使信用证中提及该合同，银行亦与该合同完全无关，且不受其约束。因此，一家银行作出兑付、议付或履行信用证项下其它义务的承诺，并不受申请人与开证行之间或与受益人之间在已有关系下产生的索偿或抗辩的制约。受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。”《美国统一商法典》第5章第103条规定：“信用证项下开证人对受益人或指定人的权利和义务独立于信用证据以产生的或作为信用证基础的合同或安排，包括开证人与申请人之间的和申请人与受益人之间的合同或安排无论他们是否存在、履行或不履行。” ②
根据以上规定，对信用证独立抽象性，可分为独立性和抽象性，对于信用证独立性，可作以下理解：（1）银行独立。银行独立在于其意志不以开证申请人及受益人意志的转移而转移，银行不代表买卖双方任何一方的利益，从而不会做出偏颇任何一方的不正常举动。（2）信用证本身独立。正如《UCP600》的规定，信用证与作为信用证交易的基础合同相互独立，信用证本身不因基础合同而改变，实质是将信用证的开立、兑付及纠纷解决与其他基础性合同的效力、履行及纠纷隔离开来。（3）信用证支付手段具有独立性。票据无因性指票据行为与作为其发生前提的基础关系相分离，从而使票据行为的效力不再受基础关系存在与否及瑕疵的影响③ 。
信用证的抽象性，是指信用证交易的单据化的抽象属性，即信用证交易对象不是货物本身，而是代表货物权属的单据交易。信用证的抽象性是实现信用证独立性的手段，银行只有在处理单据时不受单据所涉及的货物等因素的影响，才能使信用证交易保持独立性，银行对信用证项下基础合同的不了解，也要求其必须独立处理单据而非货物。
二、独立抽象原则的价值分析
（一）信用证的独立抽象性维护了卖方的利益。
开证行作为付款银行，根据审查卖方提供的与信用证表面严格相符的单据，就可以向卖方付款或承兑汇票，“信用证的独特价值就是使受益人能得到完全的满足，即不论他与银行的客户买方间以后就履约或确实业已存在的基础合同发生什么纠纷，只要满足了特定的条件，银行都有义务向他付款”④。在受益人完全履行本方义务、提供的单据严格相符的情况下，如果银行以开证申请人破产、以基础合同存在纠纷等理由拒绝受益人的付款请求，则受益人的利益得不到有效保障，信用证作为流通工具的功能也就予以丧失。因此，信用证的独立抽象性提高了受益人在履行完毕基础合同后能够获得货款的信心，确立的银行绝对付款义务确保了信用证功能的实现。
（二）信用证的独立抽象性原则保护了银行的利益
根据《UCP600》第34条的规定，银行在信用证交易中的义务仅限于在审查单证相符的情况下承担付款责任。信用证的独立抽象性使得银行能够独立于信用证项下基础合同的效力、纠纷及履行，确保银行能够与潜在的巨大风险隔离，保证了银行处理单据的独立性。不以买卖双方意志转移的特点，使银行能够以自己的意志作出付款的决定，确保银行只承担与自己受益相等的风险和责任。只有如此，才能充分发挥银行作为信用证国际贸易中资金通道的作用，保证银行的利益不受损害。
三、独立抽象原则的价值的缺陷分析
信用证独立抽象原则保证了信用证独立于其项下的基础交易，同时银行的独立地位也使得只要在单据表面严格相符的情况下，银行就应支付货款或承兑汇票，保障了受益人的交易安全，但对于开证申请人的交易安全却没有保障。信用证制度的这一缺陷造成了实务中过多纷争，例如买方进口一批货物，卖方寄来的全套伪造单据在审查正确无误的情况下，银行即依惯例对外付款，买方无法得到货物，损失惨重。又如买方进口货物，卖方以残次品装船并伪造单据，骗取信用证款项，买方在意识到欺诈后即通知开证行表示拒付货款，并要求停付信用证项下的货款，但开证行不予理睬，依然对外支付货款。由于银行只处理单据，对单据的真实性不予负责，对受益人的欺诈行为缺乏鉴别力，欺诈的发生不可避免。
四、信用证欺诈例外原则与独立抽象原则的关系
（一）后者是基础，前者是后者的补充
作为已经被大多数国家承认的信用证独立性原则，正是由于其坚持银行审单不审货、信用证与其项下基础合同保持独立的特性，才使得受益人能够通过单证的表面严格相符获得货款，使得银行能够在风险较小的情况下付出货款，最大限度地发挥了信用证作为流通工具的功能。
信用证欺诈例外原则作为独立性原则的补充，如果不能按照严格的解释规则去应用于实践，不能准确把握实质性欺诈的标准，只会违反这一原则设计的初衷，不但不会起到有益的补充作用，反而会影响信用证正常的运行机制。
（二）前者对后者有一定的制衡作用
作为信用证欺诈例外原则的特点之一，其是在同独立性原则的相互较量中缓慢发展的，而利益均衡原则作为欺诈例外原则的理论基础，更好反映了两者之间的一种制衡关系。信用证制度制定的初衷，在于通过赋予各方当事人平等的资格，保证当事人在交易活动中得到利益的回报，最终保障信用证交易活动在平等互利、等价有偿的商业环境中顺利进行。
坚持独立性原则有利于保护受益人和银行的利益，但开证申请人的利益几乎无法得到保障。引入欺诈例外原则的目的就在于通过加强对申请人利益的保护，降低其利用信用证进行交易的风险，但这一原则恰恰面临着受益人收款的不确定性。两者之间的制约实现了各方当事人利益之间的平衡，而法律的目的就在于“平衡个人利益与社会利益，实现利己主义和利他主义的结合，从而建立其个人与社会的伙伴关系。”④
注释
①萧启贤.信用证理论与实务.台北三民书局，1981年版，第13页.
②王江雨译.美国统一商法典·信用证篇.中国法制出版社，1998年版，第35页.
③于莹.票据法.高等教育出版社，2004年版，第29页.马克·霍伊著.李文玺译，国际贸易法.法律出版社.吴林.论信用证欺诈例外原则及其适用.南京师范大学硕士学位论文，2008年4月，第4页.
④张文显.二十一世纪西方法哲学思想研究.法律出版社，1996年版，第129页.
参考文献
[1]李金泽.信用证与国际贸易融资法律问题.中国金融出版社，2004年，第1页，34页。
[2]徐冬根.信用证法律与实务研究.北京大学出版社，2005年版，第65页.
司法独立原则的标准 篇12
1.1 是实现实质正义的需要
中外学者对于情事变更原则的理解虽然不尽相同, 但有一点是一致的, 即情事变更原则的实质在于对实质正义和公平的追求。从近代法律思想的演进历程来看, 随着权利本位向社会本位的过渡, 合同观念由唯意志论向构筑合同自由的实质正义内核转化, 合同法律制度从封闭自足、由严密精确法律概念组成的规范体系, 向开放多元、充满价值关怀和注重利益衡平的、由内涵明确的规则和外延广阔的原则共同组成的规范体系发展。
“契约必须严守”原则是被各国合同法所普遍接受的基本原则, 依此原则, 合同成立之后, 无论出现何种客观情况的异常变动, 均不影响合同的法律效力。可是, 如果在缔约后, 由于不可归责于双方当事人的客观情况的出现, 致使双方当事人的利益均衡关系受到严重破坏, 虽然可以履行, 但若按原约定履行, 对于合同一方当事人而言显失公平, 这种情况下, 如果仍然要求遵循“契约必须严守”原则, 则难免造成不公结果。由此, 有必要形成例外规则, 以缓和“契约必须严守”原则的苛刻性。交易基础障碍规则、不可抗力规则、合同落空规则以及情事变更原则在本质上有其相通性, 都是为了消除“契约必须严守”原则在特定情况下带来的不公平结果, 实现裁判的实质公平与正义。因此, 情事变更原则弥补了契约自由的不足之处, 是法理上追求实质正义的结果之一。
1.2 是我国司法实践发展的需要
目前, 我国的社会主义市场经济体系尚不完善, 这就有可能造成合同的履行结果与当事人的初衷大相径庭, 并使双方当事人的利益发生不正常的倾斜。尽管市场经济本身就伴随着风险, 但如果这种风险不是市场本身所固有的, 其可能带来的将是对市场经济发展的负面影响。而且, 健康的市场经济应该首先是诚信的市场经济, 情事变更原则正是基于诚实信用原则和公平原则发展起来的一项损益平衡原则, 其意义在于衡平当事人之间的利益关系, 促进契约公正和社会稳定。
与社会经济发展的需要相比, 在我国的司法领域情事变更案件的处理问题显得更为突出。合同法草案审议期间, 有人提出现实生活中情事变更的情况极其少见, 所以无需将其列入合同法中。且不论这样的理由是否成立, 在我国大多数地区发生“非典”疫情期间, 突发的公共卫生事件使情事变更原则再次成为法律界无法回避的问题, 例如组团到疫区旅游无法成行, 要求退款等。
尽管可以用诚实信用原则和公平原则作为判决的依据, 但作为合同法的基本原则, 其弹性之大、余地之广, 又使得其作为裁判依据显得力不从心。而且如此一来, 岂不使得法官的自由裁量权更大, 而完全背离了立法者放弃情事变更原则的初衷。
2 我国情事变更原则司法适用的法律依据
2.1 现行法律依据[1~2]
首先, 就国内合同纠纷而言, 我国《合同法》虽没有明确规定情事变更原则, 但在对于一些具体问题的规定上可以看到是贯彻了情事变更原则的精神的。如《合同法》第一百九十五条规定, “赠与人的经济状况显著恶化, 严重影响其生产经营或者家庭生活的, 可以不再履行赠与义务。”《合同法》第二百三十一条规定, “因不可归责于承租人的事由, 致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的, 承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失, 致使不能实现合同目的的, 承租人可以解除合同。”自2005年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称《解释》) 的第十六条规定, “因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷, 当事人协商变更无法达成一致, 且继续履行又显失公平的, 人民法院可以根据发生变更的客观情况, 按照公平原则处理。”
其次, 在涉外合同纠纷中, 因为我国已加入了国际统一私法协会, 因此在涉外合同关系中涉及情事变更原则时, 如果符合条件, 可以选择适用《国际商事合同通则》的有关规定, 该通则在第六章第二节对艰难情事规则做了规定。此外, 《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条关于免责的规定, 也是我国处理国际贸易纠纷的依据。
2.2 法律原则依据
在法律上没有特别规定, 而当事人又不能通过协商重新达成合意的, 可以适用诚实信用原则和公平原则予以处理。当出现情事变更问题而现有法律对此没有具体规定时, 很多学者就主张以诚信原则来填补这个法律漏洞, 认为情事变更原则的上位原则是诚实信用原则, 主张将诚实信用原则作为情事变更原则的理论基础;也有学者认为, 以公平原则作为情事变更原则的上位概念更适合我国国情, 情事变更原则是民法的公平原则在合同法中的运用的。
诚信原则和公平原则是民法与合同法的基本原则, 它对包括情事变更原则在内的各项原则都有指导意义, 二者在功能和价值取向上并无冲突。诚信原则创立之初虽有不同解说, 但一般认为, 诚信原则要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡, 以及当事人利益与社会利益平衡, 目的在于保持社会稳定与和谐地发展, 并在2个方面发挥作用, 首先它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实的内心状态的要求, 对当事人进行民事活动起指导作用;其次, 它是对法官自由裁量权的授予。公平原则要求民事主体应本着公平的观念从事民事活动, 正当行使权利和履行义务, 在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。它通过公平的价值取向, 授予法官自由裁量权, 强行干预、变更契约内容, 解决了法的安定性和判决的妥当性的矛盾, 在最大限度维护法的安定性的同时, 实现个案的公平正义。合同法上的情事变更原则是合同成立之时, 双方当事人的权利义务对等且价值相当, 符合等价有偿原则, 根据诚信原则, 双方对此真实、一致的意思表示本应恪守信用, 按照约定履行合同, 但由于合同履行过程中发生了情事变更, 对此双方当事人均无过错, 但如维持合同原有效力, 将导致双方利益关系的严重失衡, 有悖于公平原则, 因此为尊重受不利影响的一方当事人和合法利益, 法律允许对合同进行变更或解除, 以消除其不公平结果。
3 结语
从我国诚实信用原则与公平原则的立法精神看, 能够涵盖情事变更原则所包含的制度价值。处理情事变更案件时, 在法律没有具体规定的情况下直接适用诚实信用原则与公平原则来解决具体问题是可行、合理、有效的途径。但必须承认的是, 这种做法也只是目前现状下的权宜之计。
参考文献
[1]孙美兰.情事变动与契约理论[M].北京:法律出版社, 2004.