制度价值

制度价值（共12篇）

制度价值 篇1

时效, 指法律事件发生一段时期后, 即某种法律事实状态持续一段时间之后而发生某种法律效果的制度。现有的法学理论依据时效制度的作用和发生条件的不同将时效分成取得实效与消灭时效两个基本的形式。取得时效又称为占有时效, 它是指占有他人的动产、不动产或其他财产权的事实状态经过一定的期限以后, 将取得该动产或不动产的所有权或其他财产权。而消灭时效又称为诉讼时效, 它是指一定的事实状态经过一定的期限以后, 将导致请求权或胜诉权消灭的法律后果。这种赋予时效取得与消灭的双重效果的制度构建得到了许多国家立法的认可。例如法国民法典第2219条规定:“时效, 为在法律规定的条件下, 经过一定的时间, 取得财产所有权或免除义务的方法。”而在我国现有的立法中并没有建立相应的取得时效制度, 这使得我国法律体系中时效的作用仅仅限于消灭一种。这种时效作用上的残缺引发了理论界的广泛讨论, 目前大多数学者赞同在我国的时效体系中确立取得时效制度。但是取得时效的价值或者目的究竟如何?取得时效制度是基于何种理论保护何种权利?

1 诉讼时效中的矛盾

我国现行的法律由于只规定了消灭时效, 即诉讼时效, 在逻辑上可能会存在这样的矛盾。即当某人的某物被他人非法占有之后, 权利人并没有在诉讼时效所规定的时效内起诉或者采取其他手段中止或终止诉讼时效, 而导致诉讼时效经过。那么权利人针对此物相应的诉讼请求就不会得到法律的支持, 也就是说权利人的权利将得不到公权力的保障。但是根据我国的诉讼时效制度, 在这种情况下消失的仅仅是胜诉的权利, 相对应的实体权利依然存在, 如果侵权人主动归回侵占物, 权利人并不构成不当得利。这种得不到法律保护的实体权利的存在导致了虽然物属于权利人, 但是客观上此物被侵权人所占有。而权利人又没有任何合法的途径解决此种局面, 这有可能导致物本身与权利人永久性的分离, 造成某人有可能长期合法占有他人之物的情况。但是这种情况是否是取得时效制度的设立基础, 或者说取得时效制度能否解决诉讼时效制度中的这种矛盾?

许多学者正式基于上述情况的存在, 认为建立取得时效可以消除这种矛盾, 排除这种权利不确定的状态。笔者认为这种观点值得商榷。首先, 从取得时效的构成要件来看。在综合各国关于取得时效的规定后, 通说认为取得时效应当满足自主、公然、和平地占有他人之物, 持续一定时期的条件, 条件中的一定时期往往是一个比较长的时期, 法国对不动产的规定有普通时效30年, 短期时效为10年或20年;德国法不区分善意和恶意规定不动产为30年, 动产要求善意, 时效为10年;而瑞士规定善意的土地占有者经过10年或30年可以土地的所有权, 动产为5年。如果取得时效的设立是为了排除诉讼时效中产生的上述问题, 那么选择取得时效制度无疑是失败的。在取得期间这动辄十年二十年的期间之中, 物的所有权依然属于原有的权利人, 而物客观上处在侵权人的控制之下, 上述由诉讼时效所造成的合法占有他人所有物的矛盾依然可以长期存在, 并没有得到解决。其次, 从国外取得时效的立法经验来看。在瑞士的立法中, 取得时效适用于动产和不动产。综上, 各国在处理诉讼时效所产生的问题时基本都是在消灭时效内部寻找解决方案。或者扩大请求权存续期间, 使其也实体权利一致, 如瑞士。或者缩短实体权利存续期间, 使其和请求权一致, 如德国。又或者使用拟制的方式, 当某一条件达到时, 所有权人自失去占有时放弃所有权的假设成立, 反之则不成立, 例如法国。在现有立法中认可取得时效制度的国家都没有采用取得时效制度与诉讼时效制度进行交叉, 而是在诉讼时效制度的框架内部进行制度上的调整, 以解决诉讼时效所带来的矛盾。笔者认为在我国的情况是一样的。首先, 取得时效在通说上需要一个较长的期间, 在现有的诉讼时效框架内, 取得时效期间内的物权所有权与占有依然是矛盾的状态。其次, 取得时效在诉讼时效在性质上有很大的不同。取得时效以符合条件的占有事实开始为起点, 诉讼时效以知道或者应该知道自己的权利受到侵害未起点, 两种标准的不一致使得取得时效和诉讼时效在时间上无法衔接, 客观上也很难将两种时效进行交叉以解决问题。所以, 笔者认为, 诉讼时效会产生长期合法占有他人所有之物的矛盾现象并不能依靠取得时效解决, 也不是取得时效应该建立的理论基础。

2 物尽其用理论的判断

促进对于社会资源的利用, 保证物发挥其所应当发挥的作用, 即物尽其用的观点也是许多学者认为应当建立取得时效的理论基础或者说取得时效的作用之一。例如:“使长期继续占有他人之物之人, 无论善意与否, 均能取得其所有权, 亦具有促进物尽其用之社会功能。”这种理论的逻辑是, 当物脱离了所有权人的占有后, 权利人客观上即丧失对该物的控制。丧失控制权之后, 权利人也就无法利用该物。而此时, 物处在实际占有人的控制之下, 可以被占有人所利用。如果不确定取得时效制度, 那么占有人在这里对物则无权利用, 不利于物发挥其在人们生活中所本应当发挥的作用。

笔者认为这种物尽其用的观点是值得商榷的。首先从物尽其用的价值本身来看。既然物尽其用是要求最大程度上发挥物在社会生活中的作用, 那么这种作用就应当在尽量短的时间内实现。只有当实际占有人满足条件占有超过如此之长的期限之后才能取得权利显然不是物尽其用所追求的效果。其次, 从逻辑上来看。物尽其用观点的逻辑基础可以概括为:当某物无法被权利人使用时, 为了保证物发挥其所应当发挥的作用, 应当赋予客观上可以利用该物的主体对于该物合法的权利, 鼓励客观上的占有人发挥该物的作用。这种逻辑实际上是一种杀富济贫的思想。随着社会的发展, 每个主体所占有的生产、生活资料必然是不同的, 这种差异是合理的也是合法的。这种差异就必然会产生由于占有的生产、生活资料超过其生产、生活中的需求, 这种情况是普遍存在的。当发生这种情况时, 我们可以依物尽其用的理论将多出的这一部分资料转移给需要使用的主体吗?假如某人拥有多套房屋, 自己只能住其中一套, 我们可不可以将多出来不住的房屋所有权转移给没有房屋居住的主体?或者某人有多块手表, 自己使用一块, 将剩下的租给了其他人, 我们能不能因为租用的人客观上控制了手表并需要使用, 而权利人丧失控制且不需要使用, 就将手表的所有权归于租用人?这显然是不行的, 即使加上长期的时效也是不合理的。例如:某人将自己的钱存入银行, 十年未取, 为了发挥这部分财产的作用, 将这部分财产的所有权归为银行?以上这些显然都是不合理的。

综上, 笔者认为不论将物尽其用的理论作为取得时效制度的理论基础或是作用, 都是不妥当的。

3 秩序价值的判断

笔者赞同将秩序价值作为取得时效的基础。首先, 应当明确的是, 取得时效与消灭时效两种时效的不同基础。消灭时效作为促使权利人积极地行使自己权利的制度, 要求权利人在一定时限内不行使权利, 权利将得不到保护。而取得时效虽然在客观上表现为满足某种条件后, 原权利人的权力消失, 但是其是从确定新的权利人的角度进行规定的。原权利的消失与新权利的产生是两个无论从构成还是条件上都不相容的两个平行的过程。原权利人权利的消失于新权利人的产生不论是从逻辑上, 还是从时间上来看, 都不存在联系。其次, 从各国对取得时效所规定的条件来看:公然、和平、持续的占有, 恰恰说明新权利人取得权利并不是基于原权利人权利的消失、也不是基于物尽其用, 而是这一种保持一定期限的状态。而这种公然、和平、持续的占有的状态所产生的恰恰是一种相对稳固的秩序。这种秩序意味着占有人对物的控制已经形成了一种合理的稳定预期, 打破这种秩序的成本将是巨大的。综上, 笔者认为秩序的价值是取得时效的价值基础。

参考文献

[1]王利明.建立取得时效制度的必要性探讨[J].甘肃政法学院学报, 2002, (2) .

[2]温世扬, 廖焕国.取得时效立法研究[J].法学研究, 2002, (2) .

[3]陈华彬.物权法研究[J].法制出版社, 2009.

[4]尹田.法国民法上的取得时效制度[J].法学评论, 1998, (2) .

[5]王泽鉴.民法物权 (第一册) [M].中国台北:台湾三民书局, 1996.

制度价值 篇2

立法听证终于在中国的立法实际生活中出现了。开始它是作为一种尝试性的民主立法方式出现于地方立法实践之中的，广东省人大环境资源委员会于9月就《工程招标投标管理条例(修订草案)》的审议举行听证，就是中国立法听证实践的先声。之后便作为一种民主立法制度为国家法律所确认，全国人大于3月15日通过的《立法法》明确规定：“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种方式。”经过这样的发展，立法听证对中国立法而言，已不仅是一种立法方式，而且更是一种立法制度。这样，它对中国民主和法治建设，就具有更大的价值。

立法听证无论作为立法的民主方式还是立法的民主制度，它都是指立法主体在立法过程中应当听取相关组织和个人的意见，将这种意见作为立法决策的依据或参考，使立法决策合乎民主和尽可能达致科学。立法听证的根本属性是同立法尤其是立法决策的民主化科学化直接相联的.。但立法听证作为一种立法的民主制度，它的尤其重要的一个基本特征，在于它的实施是立法主体的法定职责，而不是立法主体有时可以采行而有时可以弃之不用、在这一立法事项上可以采行而在另一立法事项上则可以置于一旁的非法定的民主立法行为或民主立法措施。

实行立法听证制度，对各方面的主体都有直接的正面价值。实行立法听证，对立法主体而言，有助于他们充分了解实际情况，从而做出更加符合实际情况的立法决策;也有助于使他们受到启发、受到监督，使所立之法成为良法，或是使所立之法不至于背离实际、背离公正。实行立法听证，对利益相关的主体而言，有助于他们直接表达对立法的要求或希冀，也有助于他们监督立法过程尤其是立法决策，从而使立法能够更好地或尽可能地反映他们的合理的心声、尊重他们的可取的意愿，或是使立法不至于漠视他们的心声或意愿。实行立法听证对公众而言，有助于他们直接参与立法，有助于他们了解和监督立法过程和立法决策，从而使立法能够更好地体现公众的利益和智慧，更好地表达公众的意愿。

实行立法听证制度，在立法决策之前以及立法过程的其他有关阶段，使各有关方面可以就同一主题在同一场合同一时间从各有关角度发表意见，引起各有关方面的正面交锋，从而便于立法主体从多种多样的矛盾的正面冲突中了解各相关方面的意愿。在这方面，立法听证比之立法过程中的座谈会、论证会具有更大的优势。在座谈会、论证会这样的活动中，通常缺少矛盾的正面的全方位的冲突，参加座谈会、论证会的组织和个人，大都就某个特定的角度发表意见，提出这些意见的过程中大都没有或缺少相对方的参与和论辩，这就使座谈会、论证会所汲取的意见，通常容易成为多种一家之言的汇集，而难以汲取在论辩中产生的具有综合价值甚至升华了的更高层次的意见。

实行立法听证制度，可以为相当广泛的社会主体提供具有制度保障的经常化的民主训练的空间范围。听证制度是一种行之有效的民主训练、民主宣传、民主教育的课堂，是广泛的社会主体直接参与国家生活、社会生活的实际演练，尤其是社会公众直接参与民主、享受民主的有效途径。在我们的国家生活和社会生活中，普通的社会主体特别是公众，直接获得民主的实践经验和实际演练的机会，同一个走向现代民主、现代法治环境的大国的要求相比，是比较少的，现在有了立法听证这种制度民主，正可以在这方面弥补我们的或缺。

实现立法听证制度，可以从一个重要和实在的角度推进中国民主的发展。中国文化中的社会主体，在民主方面，过去素来是敏于思而拙于行的，一到行，往往就容易出现问题。现在立法听证为人们提供了这样一个法定的可以行的场所或舞台。立法就是决策，就是权利资源的配置，对这样重大的事情，中国旧时代的统治者是不允许不希望一般社会主体或普通公众参与的，这就逐渐形成一种传统，以至于中国的社会主体特别是普通公众，对参与立法，通常既没有机会也没有兴趣。现在有了立法听证制度，包括普通公众在内的社会主体有了这个可以在一定程度上参与立法决策和权力资源配置

试析行政调解制度价值 篇3

关键词：行政调解；价值；调解程序

一、行政调解的内涵

司法调解、行政调解和人民调解是我国行政调解制度的常见形式。长期以来学界有不同的观点对行政调解的概念进行解释。第一种观点认为：行政调解是由国家行政机关主持，以国家法律、政策为准则，用说服教育的方法，使双方平等协商、相互了解，达成协议，从而解除民事纠纷的调解活动。第二种观点认为：行政调解是指双方按照自愿的原则，由国家行政组织主持，遵循国家法律，通过说服教育，最终纠纷双方互相理解，达成协议，解决争端的活动。然而，随着当代行政的发展，公共权力已经走向了公共服务，随着行政职能的转变，行政活动的范围不断增大，这使得过去的单一化国家行政不适应发展的需要，行政主体越来越多元化成为了必然趋势。因此，行政调解主体已经扩展到行政主体，而不再仅仅局限于行政机关。

行政调解依据的国家法律、政策是侵入到人的意志的逻辑系统。但是，国家的法律、政策不可能包含所有纷繁复杂的社会纠纷，不能够涵盖到人类生活的各个方面。在生活中，公序良俗在生活中调整着法律所不能触及到的人与人的关系。所以，除依据国家法律和政策之外，行政调解还应依据公序良俗。

综合分析多方面所述，笔者认为：行政调解是指以自愿为原则，由行政主体出面主持的，依据国家法律、法规、政策、公序良俗，把民事争议列为对象，通过教育说服等方法对双方当事人进行斡旋、调停，使双方当事人互相协商、达成协议，最终消除纠纷的一种调节制度。

二、行政调解的应然价值

非诉讼纠纷解决机制的重要部分便是行政调解，生活中人民借助这种制度解决纠纷、维护权益的行为不断增多。从法理学层面对行政调解的价值进行分析至关重要。

1.秩序价值

秩序作为法律所追求的最基本价值，它的存在是人类一切活动的必要前提。利益的纷争是由人对利益的追求所导致的，而这种纷争必然会导致经济的衰退，影响社会的和谐，因此需要制定各种制度对人无限制的欲望进行规制，对各种纷争进行调整。虽然目前来看只有诉讼能够最终解决争议，但是很多纠纷并不是通过诉讼所能够解决的。调解是除诉讼之外能够便捷解决社会纠纷的重要方式。与诉讼相比，调解解决纠纷，气氛相对缓和，并且本着互谅互让的原则，争议双方更便于协商。同时，相比较于诉讼，调解的程序性较弱，也比较灵活，以解决纠纷为目的，调解可以防止矛盾扩大化，一旦调解不成，当事人还可以选择通过诉讼渠道解决纠纷。

2.公正价值

作为法的基本价值，公正不仅设是法治社会的必然要求，同时也是行政调解制度的核心价值。行政调解的主体在进行调解之前首先要对纠纷的事实进行了解，明确双方当事人的利益关系，确认双方利益出现的不平衡，提出公正的利益补偿方案，从而恢复双方的公正关系。行政调解对公正价值的维护主要是实体公正和程序公正。首先，作为行政调解的主体必须要保持中立，行政主体不能同时是裁决者和纠纷者，面对当事人时不能区别对待。其次，行政调解的程序必须公开、公正，竭尽全力在程序上符合纠纷双方的利益需求。

三、我国行政调解制度存在的问题

1.行政调解缺乏规范性

据不完全统计，有近40部法律、60部行政法规约、28部行政规章、70部地方法规约以及45部地方规章和大量一般规范性文件涉及行政调解。人们很难系统全面地掌握布局分散的行政调解规定。同时，这些不同的规定之间由于内部的不协调，形成统一的行政调解体系变不可能。因此，行政调解在不同地区，不同的调解过程中难以形成统一的规范，在实际纠纷调解过程中也难以真正发挥作用。因此，应该尽快建立一个统一的行政调解体系。

2.行政调解范围狭窄

我国现有的法律条文涉及到行政调解的内容十分简单，调解的也仅涉及到行政赔偿、权属争议、民事纠纷和补偿的数额争议，同时其内容仅涉及调解的主体、对象、以及调解发生的情景。一方面，调解范围设置的局限性使得行政主体在现代行政管理中的作用难以发挥。另一方面，有时候行政机关出于优越地位，会下意识地给当事人造成困难，然而随着行政机关态度的转变这种困难又可以随之消失。同时，行政权力部分具有权利性质，并不单纯是权利与义务的统一。

四、完善行政调解制度的措施

1.统一行政调解规范

正如前面所说，我国的行政调解制度缺乏统一的规范，因而需要进行归纳与整理。根据不同的程度将其分为以下几种方式：一是制定《行政调解法》。二是中央制定行政法规，各地方根据实际情况制定行政法规实施细则。三是中央协调地方各部门有关的行政调解规范，通过政策和规范性文件的方式，制定出普遍适用的调解程序、原则以及职权要求等，运用指导性的方法整合分散的规范。总的来看，前者模式值得商榷，而第二种和第三种模式具有可操作性。第二种模式可能会集中各个地方的不同实践经验，经过讨论与反思后，第二种模式更加完善，更具有普片适用性。最后一种模式可以运用灵活的方式对调解过程中出现的问题进行应对，更具有便捷性和实效性。实质上综合来看就是：一是界定行政调解的范围，划分行政调解的职权；二是约束行政调解协议对行政主体的行为。统一起来这两点，二、三种模式变可以共同进行，互相弥补。

2.适当扩大行政调解范围

行政调解在解决纠纷方面发挥着重要作用，而现行的调解范围过于狭窄，因此应该适当放宽行政调解的范围。一是增设涉及财产权和人身权的民事纠纷和利益纠纷；二是增设在行政管理或其他公益、私益活动中，实现行政目的的方式、手段等相关事项的争议；三是增设具体行政隶属关系内部不同单位成员之间的行政争议。应当考虑到纠纷的属性、是否应用行政调解以及其他纠纷解决方式的衔接问题等，不应完全限制行政调解的范围。

社会的快速发展催生了多元化的矛盾纠纷解决机制，另一方面，社会的进步也使得纠纷解决机制越来越完善。在处理纠纷解决矛盾的过程中，行政调解发挥着重要作用，应该因应时势对其进行改革，这对于构建多元化的矛盾解决机制具有长远的意义。

参考文献：

[1]张钢.对建立行政调解制度的几点思考[J].经济研究导刊，2011，（3）：236-237.

[2]刘旺洪.论行政调解的法制建构[J].学海，2011，（2）：189-198.

律师制度价值论 篇4

关键词：律师制度,正义,民主

价值原为经济学上的词汇。价值引入哲学、人文科学之中, 始于十九世纪下叶赫尔曼·洛采所创的价值哲学, 此后价值成为了一个伦理性概念。按照哲学的一般说法, 所谓价值是一个表征关系的范畴, 它就是在人的实践—认识活动中建立起来的, 以主体尺度为尺度的一种客观的主客体关系, 是客体的存在、性质及其运动是否与主体本性、目的和需要等相一致、相结合、相接近的关系。价值反映着主体对客体的态度与评价, 也代表着客体对主体的一种有用性。在法学研究中, “法的价值”这一术语的涵义可以因使用方式不同而有所不同, 一般可从目的性价值、工具性价值和价值评价标准三方面来认识。所谓目的性价值是指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加的价值。如人身安全、财产安全、环境保护、公民自由等, 它们是人们希望用法来实现的理想、获得满足的需求, 凡是可以借助法律上的权利、义务来加以保护和促进的美好事实, 都可以被视为法的目的价值。所谓工具性价值是指法律自身所应当具有的值得追求的品质和属性, 也可称为法的形式价值。如法权威性、普遍性、统一性和完备性等。所谓法的价值评价标准是指法律本身即是对各种事物进行价值判断时所遵循的准则。其中法的目的性价值是基础, 最集中地体现着法律制度的本质规定性和基本使命。

律师制度是法律制度的重要内容。律师制度的缘起过程, 表明律师制度最初具有可以提高司法诉讼效率和加快社会经济流转的可贵品质, 而后期发展的律师制度则逐渐成为人类追求社会正义、实现司法效益、建设民主政治的重要保障, 成为判断人类文明进步程度的标准之一。同时, 律师制度也具备所有法律制度所共有的权威性、普遍性、统一性和完备性等让人们值得珍视的品质。

一、律师制度的目的性价值

(一) 律师制度的正义价值

正义是社会制度的首要价值。人类与生俱来的自然秉赋各不相同, 人类为消除这些最初的不平等而选择正义的原则, 从全社会角度处理这种出发点方面存在的不平等, 尽量排除社会历史和自然方面偶然、任意因素对于人们生活前景的影响。罗尔斯在其《正义论》中论证了人们原始地位下为消除最初的不平等而选择的两个原则:第一个原则是每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本的自由体系相容的类似体制都应有一种平等权利;第二个原则是社会的和经济的不平等应这样安排, 使它们适合于最少受惠者的最大利益;依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放[1]。人类进行的各种社会制度建设, 从确立到执行均应体现社会正义原则, 即人类建立的就是社会正义制度。以法律的形式确立并存在的社会制度即为法律制度, 因此, 法律制度本身就具有着正义的内在价值。

律师制度的正义价值通过律师参与诉讼活动体现出来。在现实社会生活中, 人们追求和实现平等、自由的形式往往表现为种种利益的冲突或纠纷, 而人们消除不平等、平衡利益的形式则表现为公正的解决冲突和纠纷。现代社会, 为了保证冲突和纠纷的公正解决, 设置了私力救济、社会救济、公力救济等各种救济途径, 相较之下, 司法救济途径处于解决冲突的最后一道防线、支撑其他纠纷解决方式的地位, 而这一地位正是由司法制度所具有的正义价值决定的。完善律师制度、保障充分发挥律师制度的作用, 与司法独立、法律面前人人平等、回避、公开审判等制度一起, 已经成为一国实现司法公正的重要内容。在律师制度比较完善的国家, 当事人的权利一旦受到侵害, 或陷入某种纠纷之中, 他们立即就会想到求助于律师, 请求律师以其法律知识和技能来保护自己的合法权益。可见, 从个人角度来讲, 维护人权成为律师的重要职责。日本律师法第1条规定:“律师以维护基本人权、实现社会正义为使命。”我国2007年修订的《律师法》第2条第2款规定:“律师应当维护当事人合法权益, 维护法律正确实施, 维护社会公平和正义。”可见, 从社会角度来讲, 律师更应是社会正义的捍卫者, 法律得以公正实施的维护者。律师在执业中, 应敢于维护法律原则、不畏权势, 明辨是非、善恶, 正确实施法律, 维护社会公平与正义。同时, 律师对促进法制建设负有殊殊史命。“实现法律的目的, 光靠裁判所的努力, 显然是不够的。无论如何, 它是需要律师协助的, 特别是在诉讼外事件中, 有助于实现法律目的的法律工作者, 只能是律师。……律师的使命, 绝不只是为了实现法律。它在法律不完备或者法律内容上存在不利于国民的时候, 律师还应该要求制定或修改法律, 特别是对于违反宪法的法律, 律师应当提出该法无效的主张”[2]。

(二) 律师制度的民主价值

律师制度是国家民主制度和法律制度的重要内容。律师制度的存在以民主的发展、法制的完善为前提, 同时, 律师制度又以其自身的功能促进民主和法制建设。我国宪法及法律规定, 社会主义制度是高度民主、高度文明的制度。而民主、文明的本质特征应当是法律规定的公民的各项权利得到充分的行使和确切的实现。我国宪法规定了公民享有广泛的民主权利, 如选举权和被选举权, 人身权利、社会经济文化权利及其他方面的权利和自由。要把法律上的权利和自由变成公民实际享有的权利和自由, 并不是一件容易的事情。因为, 一方面, 在我国这样一个有着几千年封建人治传统的国家, 因为受到人的独立社会地位与主体思想不健全的制约, 人们用法律维权的意识启蒙较晚, 发展较慢, 往往只将犯罪视为违法, 把打官司视为不光彩的事情, 避之惟恐不及, 根本不认为法律是维护其民主权利与自由的武器;另一方面, 一些国家机关工作人员的错误执法与解释, 使法律规定的民主权利在实践中变形走样。律师制度保证了律师可以依法参与相应的法律事务之中, 尤其是行政诉讼, 使得一些法律问题的处理过程不再只受官方一种意见所左右, 从而使得当事人的合法权益受保护, 使违法犯罪行为受到应有的惩处, 使民主得到发扬, 法制得到维护。律师职业为自由职业, 不代表国家机关行使公权力, 正是从这个意义上讲, 律师制度是社会进步的标志, 是法律制度民主性、广泛性、真实性的体现[3]。

(三) 律师制度的效益价值

效益是指以较少的投入获得较大的产出。效益包括经济效益, 但并不限于经济效益。律师制度的效益价值, 是指律师制度能够使社会、国家或当事人以较少或较小的投入而获得较大的产出, 从而满足各方对效益的需要[4]。笔者认为律师制度带来的效益主要包括经济效益和政治效益。从经济效益角度看, 律师制度一方面可以提高当事人的经济效益, 另一方面可以提高司法效率, 降低司法成本, 二者综合起来, 律师制度提高了全社会的经济效益。从政治效益角度讲, 律师制度无疑在化解社会矛盾、稳定当事人情绪、从而稳定社会秩序方面发挥着巨大的作用, 为国家创造了政治效益。

律师通过接受当事人的委托, 为当事人提供各种非诉讼法律服务和诉讼法律服务, 帮助当事人实现从事各种经济活动所期待的利益, 避免或减少经济损失, 从而直接增加了社会经济效益。另外, 也因此调动了生产者更大的积极性, 使其不断地为社会创造更多的财富。在市场经济体制下, 社会经济的运转速度加快, 各种经济关系日益复杂, 人们的经济交往越来越频繁。市场经济本质上是一种自由的经济, 因此, 经济纠纷常常更容易发生。随着社会法治进程的推进, 各种法律规定层出不穷, 几乎涉及到经济生活的方方面面。随着立法技术的提高, 法律规范领域日益成为专业性很强的领域, 法律条文的表述越来越不为专业外人士所理解, 更谈不上正确的掌握和运用。面对频繁发生的纠纷, 面对深奥莫测的法律, 律师为当事人提供的专业法律服务必不可少。律师为当事人提供的法律咨询、简单的代书, 可以为当事人答疑解惑, 解决简单问题。律师接受当事人委托参与民事诉讼、仲裁, 可以从实体及程序两方面保护当事人的合法权益, 帮助当事人实现最大利益。当事人基于对律师的信任, 在诉讼、仲裁中可以根据律师的建议, 接受和解、法院调解等, 从而有利于纠纷的迅速解决, 如此既节省了当事人的诉讼成本及时间, 又提高的司法效率, 降低了司法成本, 进而增加了全社会的经济效益。在经济交往中, 律师还可以通过事前参与商务谈判、审查经济合同、为企业经营出具法律意见、为政府决策提供法律意见等法律服务形式, 帮助当事人做到防患于未然, 帮助政府机关作出正确的行政决策, 可以进一步保障经济活动的合法性和安全性, 将企业的经营风险、政府的决策风险降至最低, 如此可以避免损失的发生或减少经济损失, 也等于增加了社会经济效益。

律师的法律服务不仅可以增加社会经济效益, 同时也可以创造政治效益。律师因其自由职业者身份, 向那些因为各种原因而产生了对社会、对国家不满的当事人, 解释一些当事人不能理解的法律规定, 可以全部或部分地消除当事人对社会的抵触情绪, 避免一些激烈的举动, 从而稳定了社会秩序, 为国家创造了政治效益。律师还只向当事人收取咨询费, 国家不需要向其支付任何费用, 国家既收获了政治效益, 同时收获了经济效益。

二、律师制度的工具性价值

律师制度本身具有可以被人们实现社会正义、民主、效益价值所珍视的可贵品质。这一切是因为律师法界定律师为自由职业者。所谓自由职业者是指律师职业的独立属性, 主要表现在以下几个方面:首先, 在律师与法院、政府的关系上, 律师独立执业, 不受法院、政府的干预;其次, 在律师与当事人之间的关系上, 律师活动独立于当事人, 不受当事人意志的约束;第三, 律师执业活动为非官方活动, 不同于法官、检察官等公务人员的职务活动;第四, 律师工作方式、内容以及律师执业形式等由律师自主决定;第五, 律师行业实行高度自治原则, 具有超强自律性。律师群体是一种非官方社会力量。私权利与公权力相对, 相矛盾, 相冲突, 非公权力性质的力量就容易被私权利相容。司法机关相对于行政机关是公平正义的化身, 但它毕竟是国家机器的组成部分, 司法机关与律师相比, 它就体现的是公权力性质, 在我国司法独立还远远不够的情况下, 司法机关受行政命令干预现象比比皆是, 因此, 司法机关代表国家的色彩在我国更浓一些。而律师与当事人相比, 律师绝对不可能是公权力的化身, 因为律师是自由职业者, 不隶属于任何国家公权力机关, 其只要依法从事法律服务, 行政机关就无法干涉到律师的任何切身利益, 《律师法》规定的律师的权利, 虽然律师向当事人收取代理费, 律师也不可能完全听从于当事人的要求。律师法规定律师的职责一方面维护当事人利益, 另一方面规定律师要保障法律的正确实施。且律师的收入不会被某一位当事人所支付, 律师面对的都是不特定、不相干、不是同一阶层的当事人, 所以律师也不会成为某一个、某一单位或某团体的代言人, 这一切都使得律师处于社会中立地位, 是社会中间阶层, 这一切都有利于其正义价值的实现。

三、律师制度价值评价体系

在律师制度实施过程中所促进的各类价值之间或同类价值之间必然会产生矛盾, 在研究律师制度价值时, 必须分析解决这些矛盾的评价准则, 按照这一标准来确定什么样的要求、行为或利益是正当的、值得保护的, 并根据每种价值大小来确定其在价值体系中的位次;同时寻求各种价值得以共存的条件, 或者在价值发生冲突时确定如何取舍。比如, 在刑事诉讼中, 在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师权利范围的确定, 直接反映了公民自由、权利和政治秩序稳定两项价值的排序。笔者认为, 现代社会基本人权保护应处于现代律师制度价值体系的首位。在法国大革命时期, 自由权、平等权、参政权和社会权等四方面就已构成罗伯斯比尔的人权体系。社会的发展本质就是人权的发展。社会制度的确立与变革自然应以实现社会基本人权保护为首要目标。律师制度也不应例外。律师的权利与义务的规范不仅涉外律师个人人权的保护, 而且涉及社会群体人权的保护, 因此, 其完善与发展应与宪法、环境法等实现同步。

价值问题虽然是一个讨论起来很困难的问题, 但在法律史的各个阶段, 研究法律的价值都曾是法学家们的主要活动, 它是法律科学不能回避的问题。即使在经济发展与动荡交替出现, 导致调整关系的手段及内容反复无常的今天, 在这些调整关系的手段背后, 总有对各种互相冲突和互相重叠进行评价的某种准则。完善律师制度价值问题研究是完善与发展现代律师制度的基础。

参考文献

[1]李龙:西方法学名著提要[M].江西人民出版社, 1999.545、546.

[2][日]河谷弘之:律师职业[M].康树华译, 北京:法律出版社, 1987.98.

商法的价值：理念与制度的思考 篇5

导言

商事活动自有商品经济以来就恒存于人类社会的各各历史时期。在其发展过程之中，商法经历了由商事习惯法到商事成文法;由商人阶层内部的行为规范，到社会整体商事活动规范，再到具有世界性规范的发展历程。直至今日，“商”已经成为一个倍受欢迎的字眼。经过我国古代长期的重农抑商的文化压抑，经历建国初期“割资本主义尾巴”式的遏制商业时期以及长期计划经济时代后，我国实行社……

法的价值释义

既然我们要探讨商法的价值问题，则首先应该对何谓法的价值下一个定义。从哲学意义上讲，价值是一个表征关系和意义的范畴。首先，它反映的是人与外界物质，即自然、社会之间的某种应然与实然的联系，揭示了人们实践活动的目的与动机。其次，价值也是用以表示事物所具有的对主体的有意义的、可以满足主体需要的功能和属性的概念。1

价值(value)是“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物的本身。……价值反映的是每个人所追求的东西：目标、爱好、希求的最终地位，或者反映人们心中关于美好的和正确事物的观念，以及人们‘应该’做什么而不是‘想要’做什么的观念。价值是内在主观的概念，他所提出的是道德的、伦理的、美学的和个人喜好的标准。”2而作为法的价值与哲学上、经济学上、一般生活上的价值又有不同的含义与理解，具有其矛盾的特殊性。

法的价值应有三层含义：第一，法作为一种调整社会关系的手段和机制，它将保护和促进哪些价值;第二，法对其本身的存在与发展具有哪些价值因素;第三，在不同类的价值之间产生冲突与矛盾时，法以何种价值取向与具体的评判标准来对其进行调节。学者卓泽渊认为，法的价值是法律作为客体对主体的人的意义，是法律对于人的需要的满足。诚然，作为商法的价值，无疑在其发展与成熟的过程中，也具备的以上三个不同层次的含义。申言之，自由、平等、正义、安全、秩序、效率、社会福利、善德、共同幸福在商法的精神与价值中，均得到了充分的体现，可是其内部价值的效力问题，却一直以来在学界存在着争论。笔者认为，交易主体的多元性导致市场交易的多元性，由此商法这种调节主体与行为关系的制度的价值取向也应当具有其多元性的特征。盖言之，作为一种法律，商法理所应当具有公平与正义的最基本的价值;作为私法之中的重要组成部分，其必定受到意思自治这一私法核心原则的影响，体现出自由之价值;商法之发展进程中，经历了由商人法到商行为法的过程，在此过程中，商法不仅规范商事主体的行为，保障商事交易的安全，而且规范了商业活动中的交易秩序。可是在这一切价值中，笔者认为最能体现商法价值特点的还应是商法的效益价值。商法只有适应了以上的各种价值，并在具体的商事活动中将这些价值予以体现，才真正符合了商法价值论在哲学意义上矛盾的普遍性与特殊性的对立统一。以公平正义为其普遍价值，以自由安全秩序作为其基础价值，以效益作为目标价值，从而构建商法价值体系的和谐与均衡。

商法之“自由科学”价值

古罗马的西赛罗有一句明言：“法律是自由的科学(thescienceofliberty)，为了保障自由，我们才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主体可以设想为理性人、经济人，其个人理性、最大化的个人利益能够合成集体理性、社会利益的最大化。3美国法学家庞德存说：“法律在本质上不是力量，而是对力量的限制。”英国哲学家约翰•洛克也称：“法律按其真正的含义而言与其说是限制自由，还不如说是指导一个有智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。法哲学上对于自由的理解认为，自由并不是任性，而应当有所限制。自然法学派认为每一个人都是理性的，法律对于理性人的自由是予以保障的。对于某些非理性(或不具有完全理性)的人，法律将限制或不认同其所具有的行为能力。换言之，法律通过其内部的价值，对于具有何种身份、年龄、知识状态和事实状态下的自然人、法人的自由做了规定与限制。诚然，商法对于其特定的商事主体的自由加以了确认和保障。

在商法发展的.历史进程中，“自由”作为商法从习惯法走向成文法的历史过程的价值，充分体现了商人追求独立地位的心声和渴望，并展开了长期的斗争。在中世纪以前，地中海沿岸的一些欧洲国家就已经具备了商事活动的一些习惯;在罗马帝国时代，罗马法的司法领域产生了一些在性质上属于商事法的规范。但是，此时还不存在真正意义上的商人阶层，商事活动与普通民事活动还没有区分，因此这一时期的商事活动受到奴隶制商品经济不发达的影响，商法的自由价值还未曾得到体现。中世纪，随着商品市场的逐渐成熟，农村经济和城市经济，特别是海外贸易不断发展。4商人逐渐成为了一个新的社会阶层。“由于商人以成为众多独立阶层中的一个独立阶层，他们迫切需要对其利益给以法律上的保护，以实现商业发展和商事交易的自由”。5由于商会在自身发展过程中间形成了自己的自治权和裁断权，有条件运用其商事生活习惯订立自治规约，并实施于本商会内。6于是商事习惯法便由此诞生了。私法原则意思自治在商人习惯法时代的到了充分体现，彻底的自治性是其运行机制的主要特征。与此可见，维护商事自由是商法与生俱来的本性与价值追求。商法所维护的商事自由包括财产自由、缔约自由、经营自由和联合自由。但是，这些自由并非绝对的自由，而将受到一些限制。在当代社会，商法甚至包括民法在内的私法，常常受到经济法，劳动法和行政法的种种制约，但是，商法的自由价值作为私法领域的核心价值其地位是不可动摇的，自由价值一方面从法律中获得生命，另一方面，又给法律以生命。

商法之平等正义与秩序价值

1)商法之平等价值

人生来是平等的，私权也是无比神圣的。在现代社会中，权利具有这样一种特制，它为每一个人提供同样的选择空间，在这样的空间中，每个人可以自主的选择做或不做，选择这样做还是那样做，但不得侵犯别人同样的选择空间;同时每个理性的人都必须为自己的选择承担后果。此乃在自由价值下的平等观念。商法同样也具有此种外部表征。商事主体在进行商事交易的活动中，地位平等，意思自由，任何一方不能基于自己在资金、技术、人力、社会关系上的优势地位强制或胁迫另一方为其不愿为的行为。例如实行商事交易自愿原则，不准强买强卖;实行明码标价制度;实行禁止上市公司虚假陈述制度等。

2)商法之正义价值

正义是一个古老而又常新的概念。在中文里，正义即公正公平公道。古埃及象形文字中的正义为一根鸵鸟毛，因为鸵鸟的毛几乎一般长。7正义是什么，也许一百个人会有一百中甚至更多种不同的答案。也许正义是一种合理的程序，也许正义是一种平均的分配;也许正义是一种“在远古社会，当交易是必须的时候，当利益冲突的两方势均力敌的时候，人们凭经验得知与其相互夺杀，屠杀，流血，不如相互妥协对各自更有利的时候”8，相互间的约定;正义可能是法治抑或合法性的标榜。张明揩老

师曾经告诉我们：“你们可以不知道什么是正义，但你们不可以不知道正义是什么”。作为商法，规范交易主体在交易活动中的诚实信用，合法经营，不滥用权利，就是商事正义的应有之意。和谐、值得信赖的商事交易行为关系的稳定存在，依靠的就是商法的正义价值。

3)商法之秩序价值

秩序的存在是人类一切活动的必要前提。在人类前进的过程中，由于时代和阶级背景的差别，不同身份的人对于秩序的定义有所不同。在奴隶和封建社会，人们大多都认为等级结构的社会形态是一种秩序。西方中世纪最权威的经院哲学家托马斯•阿奎那将法分为四个等级，即永恒法，自然法，神法和人定法，其认为封建等级制度是不可侵犯的秩序;在中国，“贵贱有等，长幼有序”的儒家“礼治”思想成为正统思想，“亲亲尊尊”、“礼有等差”的社会观念以深入人心。其后，资产阶级革命的爆发，法国人最先举起了“自由、博爱、平等”的大旗，使得秩序这一名词有了新一轮的定义。卢梭认为，理想的社会秩序应以社会契约形式来建立。随着垄断出现，“社会本位”的秩序观登上历史舞台，庞德认为秩序的标志就是在人的“合作本能”与“利己本能”之间建立并保持均衡的状态。9

依经济学原理，商品交易的市场存在不确定性和风险，商事交易需要秩序，就要把这种不确定性降到最低。而解决这种不确定性的方法就是在于合理的遇见和有效地规避这种风险的存在。商事交易中秩序的本质是：商法为商事主体的商事交易活动提供合理的信息来源，尽量避免交易过程中的不确定性因素，从而减少交易成本，维护市场交易的稳定。

为加强商事交易的主体地位，商法确定了企业维持制度：1)确定员工的地位。如公司法中关于经理的聘任，经理的职权，董事会、经理、股东的关系等等;2)确定资本的集中。资本是企业存续和发展的基本条件，在公司法中，专就股东的出资缴纳、验资和公司的最低注册资本做了规定，在合伙企业法中，对于合伙人共同出资也作了类似规定，以保障资本的相对集中。3)企业风险回避和风险分散规则。如严格商事主体设立条件，加重商事主体设立这的责任;规定商事主体变更的法律效果，避免商事主体必须经过清算才能消灭其主体资格，确保主体的稳定性，减少交易风险;限定解散的原因，避免防止交易主体随意解散;设置公司重整制度;设立股份公司即保险制度。

为了确认交易行为的安全与秩序，商法确定的以下原则：

1)干预主义原则。即国家运用其公权力，对于商事交易中的行为和关系进行强制性的干预，以保障市场经济的持续健康稳定发展，这同时也是商法社会化，商法公法化的具体体现。此原则表现于具体制度上包括：对商事主体(商人)资格的登记认定10，消费者的利益保护，反不正当竞争，反商业垄断等强制性规范;对于法人章程，保险和票据合同记载内容的格式化强制规定;对企业法人设立，成立条件的严格审核;对于商事违法行为用民事、刑事、行政手段加以处理;对于企业破产清算的规定，及对破产资格条件的审查和限制。

2)公示主义。即商事主体对于自身的行为或交易相对方所为之法律行为，将会或有可能会涉及第三人利益时，必须经登记机关登记，以维护交易安全。此原则表现在具体的行为制度上：商事主体的设立、变更、消灭都必须进行登记，这样一方面有利于国家行政管理机关对于商业活动的管理控制，另一方面也方便了交易相对方对于商事主体的信息查询，以降低交易成本，减少交易风险;商事主体设立、变更、消灭的登记公示制度，能在社会上产生公信力，使公众快速准确的了解各种商业动态与商业信息，以减少商场的不确定性，引导消费者和投资者的商业行为。

3)外观主义原则。即一旦商事主体通过法律行为变更了自身的某种法律关系并进行了公示，则即使公示方法表现出来的商事事实并不存在或有瑕疵，但对于信赖该商事事实的存在并从事了商事交易的人，法律仍然承认其具有与该商事事实为真实时相同的法律效果，以保护交易秩序与安全。大陆法学者称之为外观法理，英美法学者称之为禁反言(estoppelbyrepresentation)。该原则主要表现为：商法中对登记责任，表见经理人，表见董事制度的否认;票据行为之无因性。此原则保护的法益实为商事主体之间的信赖利益。没有了信赖，就没有了和谐稳定的市场环境，导致资金流转停滞，商业资金萎缩。因此建立良好的商业秩序，需要公信原则。

4)严格责任主义原则。即商事主体较一般民事主体而言将承担更多的义务和更严格之责任。主要表现在设置无过失责任与无限连带责任上。无过失责任于具体的制度上表现为公司法中，公司成立后，若发现某股东出资额显著低于公司章程规定的数额，在该股东不能补充其差额时，公司设立时的其他股东无论有无过失都负连带补偿责任;保险公司对投保人或被保人基于不可抗力所造成的损失负赔偿责任。无限连带责任表现为合伙企业，无限公司和两合公司的投资人对于组织的债务承担无限连带责任;法人的发起人在法人设立阶段的债务承担连带责任;公司人员在执行业务时，因故意或过失造成他人损害的，此企业执行人员于公司一起承担无限连带责任。

安全与效益：商法之核心价值

汉语中的“效率”，相当于英语中的对应词“efficiency”或“efficient”。在我们的生活中，常言之“经济效益”，“办事效益”，“生产效益”，“学习效率”等。所有这些词无外乎体现了一种经济学上的观念：以较小的成本生产出等量的产品，抑或以相同的成本获得较多的产品。伦理学家们常常将效率视为功利，而经济学家们却说此乃“以价值极大化的方式配置和使用资源”。而在法律的视野中，效率被解释为通过对某些行为的规制，限制一些自由，从而扩大更大的自由，使法律关系和法律行为流转快速化，以实现最大价值的目标追求。当然，效率固然重要，但法律之价值同时也在于维持一种安全的态势。正如台湾学者张国键称：“商事交易，固贵敏捷，尤须注意安全，如果只图敏捷，而不求安全，则今日所为之交易，明日即可能发生问题，甚至于遭受意外之损害”。11商法对维护交易安全之各种形式已在上段论述中以干预主义原则、公示主义原则、外观主义原则、严格责任主义原则加以阐明，故在此不作具体阐述。

作为商法核心价值，笔者认为其自身的存在与发展过程中形成了商法价值之二元性与自然性特征。所谓二元性，即效率与安全之矛盾性。商法作为一个营利性，技术性，操作性较强的法律部门，其核心价值体现为保障商事交易安全和促进交易效率。但是，自古以来，法学者们对于交易安全与交易效率，实质公平与程序公平谁更优先的争论一直没有停歇。这是因为对效率的追求不可避免的产生出各种不安全的因素，因为效率与公平往往处于深沉的张力之中。12没有效率的安全使无价值的，没有安全的效率也将时刻使法益处于危险的状态。所谓自然性，是指商法即以对商人或商行为的规范的角色，自诞生以来，其安全与效率价值就一直蕴藏于商法价值之中，并不以人的意志为转移。易言之，安全与效率价值是商法的灵魂，是其存在之基石，是推动其发展的内在原动力。可以说安全与效率对商法来说完全是一种纯

自然价值的体现。没有安全与效率，就没有商法。

从我国现行立法和具体制度看，安全与效率的矛盾冲突是十分突出的，大体上表现为过分注重安全价值的保障，而对效率价值重视不足，这也使我国商事法律不成熟的一种表现。中国的传统文化中，对于自治、风险、自由的认识是不充分的，相反统一、大和、团体、托付等观念在人们心中根深蒂固。国家是人民的保姆，政府是人民的公仆。因此，人们往往都习惯于被国家公权统治，依附于国家的管理，而国家也将百姓生产、交易之琐事囊于自身保护范围之中。此种民族之性格并非中国一国存在，包括我国台湾地区，东南亚众国，日本等在内的东亚国家和地区，都普遍存在着这一现象。国家积极介入私法领域的商事活动，为交易人担当风险回避责任，保障其财产安全固然重要，但与此同时，商事主体交易自由，商事交易的敏捷高效就必将受到限制。仅以我国企业法人设立的最低资本注册金制度，就可见一斑。当新技术还未转化为资本的时候，最低资本注册金制度往往限制了新技术的快速传播，进而转化为资本的效率与可能性。在已成立的企业法人中，固定资产和法人设立最低资本保证金制度，往往限制了法人财产转化为资本的过程，减缓了民事商事活动流转过程。依照私法领域意思自治立法原则的内容，从事商事活动的交易风险自负，对于交易相对方的商业信息应自行查找，政府应尽量减少对司法领域交易活动的干预。

但是进一步思考，东方十界在其漫长的历史发展过程中形成了与西方社会完全不同的社会结构、人伦传统和逻辑结构，而现代商法又起源于欧洲，并在西方社会的逻辑体系中成长壮大。如今我们站在东方黄色文明的土地上，将蓝色文明的制度原则毫无保留地抑或完全不考虑法律资源本土化地移植过来是否妥当，还值得商榷。

基于我们现阶段还处于由计划经济体制向市场经济体制转轨的历史发展时期，宏观经济市场与微观经济市场发育尚未成熟，商事交易的不确定性风险因素还有很多，商事主体自身内部体系还有待健全，因此笔者认为，目前在商事法律中适当的偏重于对商事交易安全之保护还是有其现实的意义与价值的。但是，随着商业市场的逐步健全，商法价值的总趋向，还是应逐渐向效率价值方向倾斜。因此，在一个较完整的法制体系中，安全价值并非商法所特有，民法、刑法、行政法等部门法也要极力的保护法益的安全。商法中的安全价值往往通过宪法、民法等基本法已经加以了较宽泛地保护，而唯有交易之效率价值，才是真正体现商法根本特性的价值，因而也就成为商法中最优位的价值。13

笔者认为，中国未来商法价值的发展应该以保障效率价值优先于保障安全价值。这并不是一种刻意地追求，更非“××政策”和“××口号”所能动摇。这种发展是“自然选择”的结果。一种制度要存在并根植于社会，就必须顺应社会对这项制度所提出的特殊要求。安全固然重要，可这仅是自然理性对法律普遍性的呼唤，而商法之矛盾特殊性却更多的体现于商事法规对交易效率的促进之中。简化交易程式，便捷交易活动是现代商行为法的最主要功能，而效率价值才是商行为法的根本价值。14

当然，笔者也并非在此鼓吹“效率绝对化主义”、“效率法西斯主义”，而只是尝试性地探讨商法在稳定中渐变的发展趋势。由其对于当今中国，改革的步伐更要谨小慎微，前进的方向更有反复探究，详加论证。否则，历史上那段“非理性”的剧目又将重演。

新探

在商法立法史上，法国于18的商法典开创了“民商分立”的商事立法模式与瑞士19民法典开创的“民商合一”的立法模式都有不少国家在追随。15其中以荷兰民法典中所采之民商合一立法体系位极端。我国目前所采取的立法体系为民商合一的立法体系，于是多年来，法律人们围绕着“民商合一”与“民商分立”的问题争论不休。也有学者写文章16从民法与商法的分合(从商法独立性的角度)来谈商法的特性与价值。而真正从商法作为法这一调整社会关系的规范所应当具有的法理价值和制度价值来探讨的文章并不多见。基于此，笔者试从商法作为法所应当拥有的基本价值出发，试图从抽象的法理学与具体的商事法律制度相结合的角度，对商法的价值，以及各种价值间的内在体系结构进行粗浅的分析与探求。17

商法经历了由习惯到习惯法再到成文法的发展历程，一直以来他都是商人们的“自由宣言”与“权利宪章”。在民商合一的国家和地区，商法作为民法的特别法，在宪法与民法对于平等、正义、安全与秩序进行抽象的概括性保护后，商法在具体的交易行为中将权利不断的变为现实。商法作为一个重要的部门法之所以能够存续于世间，是以其技术性、营利性、国际性、敏捷性、进步性相联系的，而在商法之价值体系中，效率价值成为实现这些特制属性的最有力的前提与保障。由是观之，商法的价值体系内容是和谐一致的。从矛盾之普遍性而言，其具有作为法所拥有的一般性价值，从矛盾的特殊性而言，商法以其效率、安全、快速等特性价值长存于世间。没有基本价值的商法将极有可能成为使法益濒临危险或实质侵害之中的恶法。但没有特殊价值的商法，又将失去其独立地位，被它法所包容。因此，商法的价值应当包括其一般价值与特殊价值。从而真正构建商法学内容严密的价值逻辑体系，形成商法在特定情况下所应有的价值取向，保障商事交易活动的顺利公平快速稳定地进行，为商法之未来可持续发展创造良好的市场环境，指明前进的方向。

尾注：(1)张文显主编《法理学》高等教育出版社北京大学出版社P208;

(2)[美]普拉诺等编著，胡杰译：《政治学分析词典》，中国社会科学出版社1986年版，P187;

(3)胡颖廉商法的精神——从商人法到现代商法的转变析商法存在的意义;

(4)徐学鹿著《商法总论》人民法院出版社，P19;

(5)王保树主编《中国商事法》人民法院出版社，P29;

(6)王保树主编《中国商事法》人民法院出版社，P29;

(7)张文显主编《法理学》高等教育出版社北京大学出版社P251;

(8)江山著《广义综合契约论》，载梁慧星主编：《民商法论从》(第6卷)，法律出版社，，P256;

(9)张文显主编《法理学》高等教育出版社北京大学出版社P225;

(10)对于不同性质的商事主体的资格获得，有如下设立原则：自由主义特设主义、许可设立主义、准则主义、严格准则主义、强制设立主义。对公司设立登记的事项包括：名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。法人的成立也须经申请审查登记和公告等严格程序。参见马俊驹余延满著《民法原论》(上)法律出版社P149;

(11)张国键著《商事法论》三民书局印行，P43;

(12)张文显&nb

sp;主编《法理学》高等教育出版社北京大学出版社P246;

(13)吴爱辉《论商法的价值取向与精神追求》载《喀什师范学院学报》(社会科学版)6月;

(14)顾培东《我国市场经济与法制建设的思考》，载《法学研究》1994年第1期;

(15)周林彬任先行著《比较商法导论》北京大学出版社;

(16)参见《论民法与商法的理性性格》李康宁《理论与现代化》第1期;王小能郭瑜著《商法独立性初探――从票据法和海商法的角度》载《民商法学》第2期20，P90.

(17)其实就商法的价值问题，可讨论的角度和思维的方式还有许多，比如有人秉承历史法学派的观点，认为商法的精神与价值是在商人自治法逐步向商事成文法演变过程中，随其历史的积淀与进程形成的价值;有人从商法价值的内部逻辑结构体系的合理性出发，探讨何种价值优先的线形结构价值论问题，抑或三角制衡关系的均衡价值论问题;甚或以格式合同为例，探究商法内部价值的冲突与协调问题;还有的人提出，商法的价值并非一种静态的价值，而是在运动中形成的动态价值理论;也有人从国际商事合作的通例为切入口，谈商法在国际经济与商贸来往中，一体性与贯通性的价值;甚至还有人主张商法无价值论。这些令人眼花缭乱的观点与理论着实为理论界对于商法价值的讨论提供了广泛的空间，引起了不同观点间的学术争论，而这对于商法价值理论体系的深入发展是大有益处的。

参考文献：

(1)张文显主编《法理学》高等教育出版社北京大学出版社;

(2)[美]普拉诺等编著，胡杰译：《政治学分析词典》，中国社会科学出版社1986年版;

(3)胡颖廉商法的精神——从商人法到现代商法的转变析商法存在的意义;

(4)徐学鹿著《商法总论》人民法院出版社;

(5)王保树主编《中国商事法》人民法院出版社;

(6)江山著《广义综合契约论》，载梁慧星主编：《民商法论从》(第6卷)，法律出版社，1997;

(7)张国键著《商事法论》三民书局印行;

(8)马俊驹余延满著《民法原论》(上)法律出版社;

(9)吴爱辉《论商法的价值取向与精神追求》;

(10)周林彬任先行著《比较商法导论》北京大学出版社;

(11)王小能郭瑜著《商法独立性初探――从票据法和海商法的角度》载《民商法学》第2期年;

专利保护制度价值取向初探 篇6

【关键词】专利保护制度；价值取向；公权力介入；强化保护；利益平衡

专利权是一种私权，其即缺乏物权的物理边界，同时也不具有债权明晰的法律边界，具有很大的弹性空间，但它具有明确的“公共运用才具更大价值”的特殊属性，选择激励公用的财产权形式，才能使专利权等知识产权获得比较健康和可持续增长的发展模式。所以，专利保护制度作为一种法律制度和司法规则，应在公共政策制定和考量的范围之内。我国知识产权法律体系是整个国家在追赶现代创新经济过程中不得不融入国际知识产权体系的境况中不断移植西方发达国家知识产权体系的产物。从我国当今科技经济发展水平及国家战略高度角度来看，对专利权的保护其实是一种利益平衡的考量， [1]不同的经济发展阶段，不一样的科技发展水平的国家专利保护制度最佳的平衡点是不同的。创新能力强的国家，专利强保护能够激励研发主体增强其创新能力，也能够充分保证专利权人的利益；创新能力弱和科技成果少的国家，专利弱保护能够有效促进初级工业的发展，但也会打击创新热情，限制科技发展，不是长远之计。专利保护制度就是一把双刃剑，如果对专利权人保护强度过大，则会导致技术垄断，不利于社会公众对创新成果的使用和分享以及市场竞争；如果对专利保护强度过弱，又会损害权利人创新积极性，抑制研发，抑制技术进步的节奏和减损技术成果的质量，动摇技术创新市场的根基和结构。如何实现本国科技创新利益平衡，既促进科技快速转化，也保障创新成果被公众充分利用，又保障权利人合法的利益预期，是制度建设追求的美好愿景。

一、公权力介入是专利保护制度的法经济属性的内在要求

（一）专利保护制度的经济分析

“专利（patent）”起源于拉丁文“litterae patentes”，为公开信之意，最开始是指授予和公开宣布特权的官方文件，后来被人们用于对发明的公开授权上。法理学家研究的结果是专利保护制度诞生于公元前三世纪的希腊，当时为了鼓励厨师创新并确保厨师基于创新而从中受益，授予该创新厨师为期一年的对该烹饪技艺的垄断权。 [2]故“专利”天生即具有垄断和激励之意。美国宪法第1条第8款第8项“通过使作者和发明人对其作品和发现获得有期限的专有权利，来促进科学和有用技艺的进步”即是美国宪法对美国专利保护制度宗旨和目的的最好诠释。专利保护制度的激励成为美国一个多世纪以来工业和技术在全球处于领先地位的推进器。专利法中存在诸多元素，其加强或消弱都将影响专利法的激励效果，故从激励理论的角度，专利权不是自然权利，而是功利主义的安排，适用的也是功利主义原则，即“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准” [3]。

知识产品是一种特殊的商品，它没有有形的外在，但有不可度量的高度差异化的本质和价值，它具有不可触及性、持久性、非损耗性，它可以通过与其他资产和物质的结合产生系列的物质价值和收益。个体对知识产品的消费不会减少其他人对它的消费，故知识产品满足“非竞争性”的特性。知识产品无需付费的“溢出”，具有正外部性，它的复制与传播的边际成本相对于创造成本相当低，因此知识产品也具有“非排他性”。按照经济学通常的划分标准，同时具备“非竞争性”和“非排他性”两个特性的产品属于公共产品，即知识产品或专利具有公共性。但专利的产生不是公共手段的衍生，而是个体思想的创造，即专利又具有天生的私权属性。极端的强调专利的公共产品性将阻碍思想创新。综上，专利既具有私权属性，同时也具有公共产品属性，这就导致了在专利保护制度的设计过程中，既要赋予专利垄断利益的索取权，同时也要确保社会公众的分享权。所以，专利的授予是一种特殊产权的创造，迪吉克指出专利的特殊性在于临时性和强排他性。 [4]

国家不仅有义务保障公民的合法物质利益，也有责任保护公民创新性的思想。“法律经济制度是一种稀缺的资源，为了实现其效用最大化，必须进行选择、优化和合理配制，通过对权力、义务、责任法律信息、法律程序的安排，可以给人们带来实际的利益。” [5]可见，不同的专利保护制度机制有不同的法律效果。一种专利保护制度机制是否有效主要看该种机制是否能够最大限度节约社会成本，促进经济效益。如果这种专利保护制度机制能以最小的社会成本获取最大经济效益的，便是最合理、最高效的专利保护制度机制。从经济理性的角度分析，“交易成本”和“交易效率”是这种专利保护制度机制设计应考量的核心因素。

交易成本是指人与人之间针对特定资源物进行交互性行动而产生的成本。帕累托效率优先理论认为，在一个经济的资源和技术为既定的条件下，如果该经济组织能够为消费者提供最大可能的各种物品和劳务的组合，那么，这个经济就是有效率的。也就是说，任何可能的生产的重组都不能在不使其他人的情况变坏的条件下，使得任何一个人的情况变好，在这种情况下出现了配置效率。帕累托最优有三个重要的前提：一是它假设在市场经济中每个社会成员的权利都是平等的，如果某人获利而他人受损则不是帕累托最优；二是在市场经济中帕累托最优取决于个体的天分、家庭、受教育程度及遗产和财富等，市场经济承认因起点不同而带来的富裕程度的差异；三是假定人的幸福仅仅取决于他所享受的物质条件。

科斯的交易成本理论的科斯第一定理认为，在进行交互式行动的成本为零时，不论如何对特定资源物进行何种初始配置，任何一种的自由交易总会实现效率的最大化。即如果产权被清晰的界定，并且所有的产权交易成本为零，则该资源的利用效率与谁拥有产权无关，法院有关损害责任的判断对资源的配置毫无影响，该资源的效用达到最大化。科斯第二定理认为，但如果存在交易成本，则应当选择交易成本最小的法律规则，这样才具有效率。即通过适当法律的建立和实施，可以消除权利人对权利交易的障碍。科斯做出了如下推论：当交易成本达到可以阻碍谈判和交易的足够高的程度是，资源的效用取决于产权的有效分配。

考特和尤伦在其《法和经济学》的著作中提出了影响交易成本的十个因素：产品和服务类型、不同产权、参与者数量、参与者有好程度、参与者熟悉程度、行为是否合理、交易快慢、偶然因素、监督成本高低和惩罚难易程度等。在现实生活中，这些因素无处不在，并且基于专利权的自利性，其所衍生的交易、侵权、政府规制和司法裁判行为不可能都符合帕累托效率。并且，如果必要要经过权利人自愿的情况下，才能形成交易、行政政策、司法裁判，这将导致成本无限扩大，最终成为不可能，不符合效率的原则。

卡尔多1939年发表了《经济学福利命题与个人之间的效用比较》论文，提出市场价格的变动将会影响到个人的福利状况，但即使一部分利益受损，但只要从总体来看利益大于损失，则社会整体福利增加了，受损人从社会福利角度得到了补偿，即使这是一种虚拟、假设和宽泛化的补偿。希克斯针对这种虚拟、假设和宽泛化的补偿指出，判断社会福利的标准应该从长期来观察，只要政府的经济政策能够提高全社会生产效率，即使在短阶段个人利益受损，但长期来看，所有人的境遇都会随着社会生产率的提高而获得补偿。根据卡尔多—希克斯效率理论，如果一种资源配置的变化使一部分人情况变好而使一部分人的情况变坏，而变好的那部分获得的收益足够补偿变坏的那部分人的损失，则属于财富最大化的功利主义原则。

按照科斯定理，如果交易成本为零，则卡尔多—希克斯效率变成了现实的帕累托效率；如果现实中交易成本为正，则无法成为帕累托改善。这种情况下，经济学家一般采取卡尔多—希克斯效率理论。

只有当物品稀缺时，才具有社会价值，才是社会财富的一部分。专利权利存在稀缺性。由于存在稀缺性，权利人才会在行使权利是考量如何使权利效用最大化，如何利用权利的稀缺性来满足自身的各种需求。波斯纳认为，如果市场交易成本过高而抑制交易，那么权利应当赋予最珍视它们的人。波斯纳定理建立在三个假设条件的基础之上：一是行为人的所有行动都是建立在一定法律框架内对成本—效率进行分析的结果，行为人对权利的估价是其交易进行的原动力；二是法律制度的运行会给权利人带来成本和收益，所以可以用最大化、均衡和效率来评价法律行为；三是财产权利边界清晰可以降低交易成本。可以制定使权利让渡成本较低的法律促使资源流向适用效率高者手中，从而提高经济运行的效率。波斯纳认为普通法最显著的经济作用就是矫正外在性和减少交易成本，推进市场进程。波斯纳还认为“判断一个法律规则的效率，其正确的态度是向将来看----即这种规则是否可以产生让当事人在将来有效率作为的激励”。 [6]故专利权损害赔偿机制的目的在于预防潜在损害的发生，而不仅仅为了弥补权利人因侵权已经遭受的损失。

如何对专利权进行适当和科学的保护，法律经济学关于权利保护的财产规则和责任规则为衡量专利保护政策的有效性提供了有益的理论角度。基于成本与效率这两个考量因素在专利保护制度机制设立中的核心地位，卡拉布雷西和梅拉梅德提出了著名的权利保护三种规则。一种是财产规则，即他人不得对权利人权利进行侵犯；第二种是责任规则，即无论权利人是否同意，他人可以通过补偿权利人取得该权利；第三种是不可剥夺规则，即权利禁止转让。财产规则是普世性规则，责任规则是降低交易成本时取代财产规则的更有效的规则，不可剥夺规则则是强调社会利益至上的规则。专利权是一种私权，具有自由处分的天然属性，不可能适用不可剥夺规则。专利权的交易成本和实现成本决定了如何选取采用责任规则或是财产规则。尽管很多学者认为采用财产规则就是对专利权实行强保护，采用责任规则就是对专利权实行弱保护，但实际并非如此：财产规则是公权力对专利权进行最直白的规定，即权利完全属于权利人，任何非许可适用即为侵权；而责任规则是公权力对权利人的权利进行了限制，即未经许可，也可使用，但需要补偿。从理论上说，正确选择对专利权的保护规则，从宏观经济角度考虑会导致资源配置的高效率，进而促进经济的发展，否则，如果选择不适当的对专利权的保护规则的话，将延缓该国经济的发展。但实际情况并非如此。我们从证伪的角度来看，美国二十世纪八十年代之前实行的弱保护，经济发展趋缓，八十年代之后趋向强保护，经济增速；但中国和日本尽管对专利实行较弱保护，仍能推动经济快速发展。 [7]这说明，上述实证分析并不能找到经济发展与专利保护之间有效的规律。我们对美国、日本和我国的科技创新和经济发展状况进行分析可以发现一条规则：美国属于科技高度发展，创新能力较强的国家，对核心科技的垄断程度和科技产能转化能力与经济发展成正比，即越强化保护专利权，经济增速越强；而日本和我国属于科技后发展国家，尽管日本的科技水平已经居于世界前列，但日本也和中国一样经历了学习、模仿和赶超美国的发展之路，所以，对专利权的弱保护有利于后发展国家的科技创新与经济发展。故，我们得出这样的结论：经济的发展还与各国科技发展所处的阶段和科技生产力转换的成熟度等函数有关，对专利权进行强弱保护只有和各国的创新能力、科技发展和产能转化水平综合进行变量分析时，这种分析才具有现实的意义。但不管怎样，财产规则与责任规则为衡量专利保护科学适当与否提供了一个重要理论向度。

生物学教授哈丁于1968年在《科学》杂志发表文章，提出了为私有产权提供正当性的公地悲剧理论。他认为由于过度放牧的成本由整个社区承当而个人受益，则会导致过度放牧而毁掉牧场。所以应该建立牧场的私有产权而避免因过度使用而毁掉公共财产。

公地悲剧理论强化了专利权私权保护，随着专利数量快速增长，使得专利保护制度遭遇了“专利丛林”现象。 [8]亚当斯密的“理性经济人”假设认为“个体具有完全理性，在进行选择时会遵循理性最大化原则来进行行为决策。每个行为人都是自利的，都会作出对自己有利的行为。” [9]为了达到自身权利预期效用的最大化，行为人在进行选择时必然会对比预期效用和所付成本之间的数量关系来选择可以达到预期最大利益及预期付出最小成本的选项，从而催生机会主义行为。专利权人为了获得最大私利，将竭尽所能将权利最大化，这无异于将智慧财富所蕴含的社会价值完全私有化，通过机会主义行为，破坏诚信原则，推升专利交易成本，知识财富逆向流动，司法手段工具化，阻碍科技创新的传播，最终给公共利益带来损害。

美国经济学教授迈克尔曼根据排他权和使用权的结构分布，将财产权划分为三种类型：一是公地财产权，即多个权利人对某权利客体享有使用权，不享有排他权，如建筑物区分所有权中公共部分的财产权；二是个人财产权，即一个权利人对某个权利客体即享有使用权也享有排他权，如一般物所有权；三是多个权利人对某个客体享有排他权，但不享有使用权，如多个权利人分别对其权利客体享有个人财产权，但各个权利客体如果单独存在并不具有商业上的使用价值，只有组合在一起才具有商业上的使用价值。对于“客体的集合”，各个权利人享有排他权，但都不享有使用权，导致对“客体的集合”的使用不足。

面对公地悲剧理论所产生的困境，1998年，海勒和艾森伯格在同一杂志上发表文章，提出反公地悲剧理论，他们认为，专利权的排他性产生了高交易成本，导致下游企业对上游专属的专利技术使用不足，使得智慧资源没有得到充分有效运用，阻碍了思想的传播并严重损害公共利益。反公地悲剧理论强调在资源相对不足的情况下，有必要通过公共财富或者力量抑制过高的专利权交易成本。

因此，专利的内在属性为公权力的介入专利保护制度提供了法经济学前提。

（二）公权力介入专利权保护的必然性

由于创新性变革与传导性变革两种方式之不同，在实际的历史进程中，通向现代化道路可大致概括为两大类不同起源，从而形成两种不同的现代化进程。一类是內源的现代化，这是由社会自身力量产生的内部创新，经历漫长的过程的社会变革的道路，又称内源性变迁，其外来的影响居于次要地位。另一类是外源的现代化。外源型现代化往往是“被惊醒”的，因此，表现出强烈的追赶冲动，因此，也被称之为追赶型现代化。 [10]中国的现代化就是典型的迟发外源型现代化。这种现代化“不是社会内部的现代性因素不断生长和积累的结果，而是通过对来自埃布的挑战的领悟从外部引进的变迁过程。由于自身现代性因素的贫乏，现代化往往缺少民间力量的支持，而稳固的传统力量却成为现代化的严重障碍。在这种情况下，只有用国家机器的强大力量来推进现代化，现代化才有可能启动和成功。” [11]正如中国其他法律体系形成一样，中国专利法律制度恍如“一夜成型”“一步到位”。从经济理性的角度，威权政府的公共权力介入专利权的保护与救济在中国出现绝非偶然。

由前文通过“成本—效率模式”和“理性经济人假设”分析可知，专利保护制度应是一种低成本，高效率的制度设计。尽管法律运用是在事后，但效率标准要求制定的法律必须起到事前引导预防的公用，即法律的首要目的是通过提供一种激励机制，引导行为人在行为前采取从社会最优的角度从事行动。公权力对专利权设置与分配进行适当的干预，能够激励权利人创新和实施，弥补公权无权现象的不足；同时对专利垄断行为进行惩罚和威慑，预防潜在的私权垄断行为的发生。TRIPS协议第7条也从法律规范的角度证实了专利的公共产品属性和公权力调控性，它规定“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创作者与使用者相互收益并且是以增进社会和经济福利的方式.以及有助于权利和义务的平衡。”这说明TRIPS协议在承认知识产权私权属性的同时，对于专利的创新、转让和传播而言，已经具有了“增进社会和经济福利的”公共利益性，所以说，不存在没有公共利益目的的知识产权保护。

二、强化保护是我国国情的客观需要

当代知识产权制度是各国促进经济发展和科技创新的政策性工具，科技创新和经济发展成为了衡量知识产权制度是否科学的参考要素。知识产权政策的定位应该考虑三个方面的因素：一是本国经济和科技创新的阶段；二是本国知识产权自身的特点和属性；三是知识产权政策的基本价值取向和基本原则。基于创新和变革的方式不同，在现实的历史进程中，通向现代化的道路可以概括为两大类不同的起源，一种是內源型的现代化，即由于社会自身的发展产生了内部的创新和变革，因而又称内源型变迁，主要动力来自于内部，外力居于其次或者可以忽略；一种是外源型的现代化，主要是基于外来影响力而被惊醒，表现出强烈的追赶冲动或者外力驱动，因此也称之为追赶型现代化。 [12] 中国的现代化就是典型的外源型现代化，并且是迟发外源型现代化。迟发外源型国家的现代化不是该国家内部现代化因子自发形成和发展的结果，而是基于外来力量的挑战或者驱动而不得不从外部引进现代化变迁的过程。由于自身内部现代化因子的缺乏，因而现代化进程缺乏民间自发力量的支持，并且传统的力量往往会成为现代化发展的障碍。因此，只有通过国家力量主动地推动现代化进程，现代化才有可能开启并实现。 [13]故尽管知识产权是私权，但我国的知识产权制度应该具有公共政策属性，在不同的发展阶段应该构建适宜的知识产权机制。

（一）专利保护制度分析与借鉴

1.美国专利保护制度的分析和借鉴。

校园制度文化及其价值构建探析 篇7

校园制度文化

一般说来, 校园文化包括三个部分:校园物质文化、校园制度文化和校园精神文化。校园制度文化是现代校园文化的一部分。吴康宁认为, 校园制度文化指的是学校组织文化的制度部分, 包括学校组织中各种条例化的规章制度、行为规范、纪律等, 以及学校组织中那些无形的习惯、约定俗成的规范和在长期办学过程中逐渐形成的传统、风气、信念、价值观等等。它体现着国家对学校在文化方面的正式要求, 并通常以正式文件的形式明确规定。也有人从制度功能的角度认为, 校园制度文化作为校园文化的内在机制, 包括学校的传统、仪式和规章制度, 是维系学校正常秩序必不可少的保障机制, 是校园文化建设的保障系统。因此, 概而言之, 校园制度文化是依据学校有意识选择, 具有强烈的规范性、组织性、秩序性, 属于校园范围内必须强制执行和严格遵守的文化类型, 如培养目标、校规、校纪、教学及管理制度以及相应的严密组织机构。

校园制度文化的表征

(一) 学生日常行为规范

学校制度的作用在于更好地实现国家的要求。指导学生日常行为的法定文本《学生行为规范》取代以前实施的《学生守则》, 成为对各级各类学校学生进行行为管理的基本依据。在校园这个特定的环境里, 任何特定的规范都有其针对的情境, 都存在于特定的时空背景之下, 受到社会整体状况及历史背景的影响, 反映着特定的价值观念。作为国家统一制定并推行的行为规范, 必然体现着国家的意志, 反映着国家的主导价值观念。这不仅要诉诸观念层面, 而且必须通过行为表现出来, 并且要执行严格的行为规定以示庄重。这可以说是自现代民族国家产生以来的学校教育的普遍特征, 爱国、对国家的敬重被看作学生的首要品质。

尽管《学生行为规范》按照学校分层可分为《小学生行为规范》、《中学生行为规范》和《高校学生行为规范》, 但共同涉及的内容除了对国家的尊重外还有很多。比如, 对我国传统文化中一些人伦道德的强调, 如尊老爱幼、尊敬师长、孝敬父母等, 这显示出我国的传统伦理道德观念在当今社会仍然居于重要位置。在个人道德品质方面, 诚实、守信、尊重他人的私有财产, 被看作是做人的基本准则。还有, 对学生不良行为习惯及不良社会影响的抵制是学校教育的一个重要方面, 学生的世界应该是经过成人选择了的净化了的世界, 应该远离不良的行为习惯, 如吸烟、喝酒、赌博等。这些都充分地表明了学校教育传播主流意识形态的使命。

多年来, 行为规范教育与训练无论对校容、校貌的改善, 还是对学生文明习惯的养成, 以及对建立和维护正常的教育秩序, 推进学校的教育改革, 都起过重要的作用。

(二) 党、团、队的组织与活动

共产党、共青团和少先队的组织与活动分别在高校、中学和小学一代一代地传承下来, 成为学校对学生施以道德教育的重要形式。这些组织有其独特的章程、仪式和组织体制, 并且由全国统一管理和领导。党、团、队的组织建设和活动开展, 以与国家权力及主导意识形态直接相连的形式, 对每一个学生灌输着一套政治价值体系。它们是通过学生特定的日常行为而得以体现的, 并且主导着学生在学校中的整体课外文化生活, 这一点在中小学表现得尤为突出。这些组织的章程是在特殊的时代制定的, 反映了那个时代人们的价值取向。而当代学生所生存的社会环境已与往日截然不同, 也许他们根本就不理解章程中所包含的崇高理想和革命激情。但在校园这个特殊的社会组织中, 这些组织与活动成了一种传统和惯习, 被继承下来。

(三) 学校中的仪式

仪式是规范的符号表征与集中体现。学校中的仪式可分为两类:一类是建构政治价值体系的仪式, 如升旗仪式和入党、入团、入队仪式等;另一类是娱乐性活动仪式, 如“艺术节”、运动会或文艺晚会等的开幕仪式。

升旗仪式场面庄严而隆重, 整齐列队, 统一着装, 行队礼或注目礼。升旗仪式将国家概念化为具体的符号融入到学校生活中, 将抽象的爱国主义情感化为一种身体性的语言, 在所营造的庄严隆重的氛围中渲染着“国家意识”。对国家的热爱与忠诚在当今教育中被置于举足轻重的地位, 在学校生活与教学活动中, 没有其他任何一种仪式被举行得如此神圣和庄重。其庄重和神圣的程度决不亚于宗教仪式, 宗教仪式渲染的是对神灵的忠诚, 而升旗仪式渲染的是对国家的忠诚。同时, 这种形式上的全员参与性、场景的隆重性、程序的规范性、礼仪的庄严性正是一种鲜明的组织纪律教育活动。

相对于政治色彩浓厚的升旗仪式和入党、入团、入队的仪式而言, 节庆活动仪式则要轻松得多, 因为它更贴近学生生活、更能使学生本性得到张扬, 学生也把这类活动视为展示自己独特才华的舞台。因此, 校园里这类活动总能使学生激动兴奋好长一段时间, 给枯燥繁重的学习生活增加一点时尚的、个性化的色彩。在倡导素质教育的今天, 这类活动似乎越来越受到学校领导和教师的重视。由此也可看出, 素质教育的阵地不仅仅在课堂, 它可以无限拓展, 从而收到更好的效果。

校园制度文化的价值诉求

布罗日克在《价值与评价》中说:“我们可以把价值分为最终价值和工具性价值。最终价值是目的性价值, 它作为价值创造过程的结果, 能唤起我们某种需要。工具性的价值是手段性的价值, 它作为创造最终价值的工具, 是十分必要的。”学校制度文化同样有其目的性价值和工具性价值。

(一) 目的性价值:引导人性、促进人的发展

校园制度文化的作用在完善人性、促进人的全面发展方面是显而易见的。制度的价值在于追求对人性具有直接的引导作用。制度诉求的目的性价值源于现实生活, 具有深厚的社会基础, 并以人性为基本的价值依据。而且, 制度的目的性价值是预示着人类社会的未来发展趋势和人的发展方向的价值目标, 因此, 它高于历史发展过程中具体展现出来的人性。学校中的学生对制度的遵守、依照制度所规定的行为规则而行动, 表明了学生对制度中的价值自觉与不自觉、自愿与不自愿的认可。制度一旦得到人们的普遍认同和接受, 制度中的价值就能够逐渐地内化为人们的内在精神, 成为人性力量的有机组成部分, 进而引导人性的深化和完善, 促进人的发展。制度的价值对于人性的引导作用使制度成为学生行为的引导机制。而一旦行为模式固定化, 就会反过来巩固制度所确定的格局。因此, 特定行为模式的普遍化意味着制度成功地引导了成员确立起某种行为规范。也就是说, 制度通过其包含的价值影响或改变了成员既有的行为方式乃至价值信念, 这种改变就是人性的某种变化和发展。

(二) 工具性价值:规范制约

校园制度文化诉求的工具性价值表现为对学生言行的规范制约, 从而保证学校这个特殊组织的有序运转。不论是自然界还是人类社会都存在着秩序。博登海默认为, 秩序的一般特征是一致性、确定性和稳定性等, 它的最本质特征是社会规范性, 即社会秩序是社会主体之间相互作用、相互制约、遵循社会规范而形成的一个稳定的、连续的、有机的统一状态。如果没有社会规范的存在, 人类的社会秩序也就无以产生, 人类的社会生活就更无从谈起了。因此, 社会秩序的基本标志是社会主体行为的规范性。社会秩序对社会存在具有普遍的价值意义。作为一种价值, 社会秩序对人性的发展而言是一种工具性的价值, 而不是目的性或终极意义上的价值。因为它本身的存在必须依附于其他价值的存在而存在。也就是说, 不存在不包含其他价值的抽象的秩序价值。秩序价值是目的性价值实现的基础和前提条件。在一定意义上而言, 制度本身就代表了某种秩序的存在, 是社会秩序形成的基本方式和首要力量, 社会秩序是制度功能的直接发挥, 制度则是最重要的秩序安排方式。因此, 从这个意义上来说, 学校秩序的建立和维护是校园制度文化存在的直接目的。

校园制度文化对于学校的意义在于它提供了一个使国家意志得以体现, 办学者主张得以贯彻, 人格健全发展得以实现的有力保证。这种具有强制性的制度文化环境, 一经学校成员的高度认同, 不仅能促进良好品行和价值观念的形成, 更能凝结为一种无需强制就能在代代学生中自然传承的精神文化传统。

摘要：校园制度文化是现代校园文化的一部分, 它的存在方式主要有制度规范和活动仪式。校园制度文化诉求的价值有引导人性、促进人的发展的目的性价值和规范、制约的工具性价值。

关键词：校园制度文化,表征,价值

参考文献

[1]刘云杉.学校生活社会学[M].南京:南京师范大学出版社, 2001.

[2]施惠玲.制度伦理研究论纲[M].北京:北京师范大学出版社, 2003.

[3]王有升.理想的限度:学校教育的现实建构[M].北京:北京师范大学出版社, 2003.

[4]吴康宁.教育社会学[M].北京:人民教育出版社, 1998.

[5]王帮虎.校园文化论[M].北京:人民教育出版社, 2000.

财产公示制度的价值分析 篇8

一、财产公示制度概述

陈君认为财产公示制度是国家全体或部分公职人员将自己的财产向专门监督机构登记申报或公之于众的制度。[1] 周佑勇提出国家公职人员财产公示制度是指法定范围内的国家公职人员依照法定的期限和方式向有关机关申报法定范围内的财产, 并接受有关机关监督检查的制度。[2] 王士伟认为财产收入公示制度是通过公开公职人员个人财产收入, 预防、处置国家公务人员利用职务之便进行权钱交易的一种有力手段。[3] 通过分析上述几种观点可以看出, 他们都侧重从国家监督的层面来进行定义, 忽视了公民作为监督主体的重要性, 因而具有片面性。

笔者认为财产公示制度是指国家公务人员依照法律规定的时间、范围以及相关程序向有权机关申报财产并向社会公布, 受国家监督机构检察监督和公民检查举报的制度。只有通过国家、公民和公务人员三者共同努力, 才能真正构建有效的财产公示制度, 才能真正体现这一制度应有的价值。

作为预防腐败行为发生的有效机制, 最早出现在240多年前的瑞典的官员财产收入申报公示制度被称为一项“阳光法案”。官员财产申报公示制度是指相关官员向有关机构进行财产申报、登记和公示的相关制度。自从1766年起, 瑞典民众就可以查看上至首相下至普通官员的纳税清单, 这个制度没有中断, 并且一直延续至今, 而且世界上有很多国家都参考了这一制度, 它逐渐发展成为具有强大约束力的反贪污腐败的手段。由于它的反贪污腐败效果被实行这一制度的许多国家和地区所验证, 因此后来慢慢被大量国家所采用, 并且在实施过程中不断给予发展和完善。英国、美国、泰国、墨西哥、新加坡、韩国、俄罗斯以及尼日利亚等国家都相继地实行了财产公示制度。与世界上多数国家相比, 我国有关财产公示制度发展的步伐较晚, 理论与实践工作开展的还不够细致深入。

二、财产公示制度的秩序价值

我们通常从广义上说秩序, 是指自然界和人类社会变化和发展的规律性现象。美国著名法理学家博登海默认为, 秩序“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”。[4] 良好的秩序一直是我们苦苦追寻的, 从古代到现在, 无数思想家、先哲们都在努力勾勒、构建一定的秩序, 他们力求完美, 做出了巨大贡献, 我相信这不会停止, 从现在到将来, 仍然会有大量学者为此奋斗终生。

与秩序相对应的自然是无序。当无序状态出现时, 许多关系的稳定性消失了, 相关结构的秩序性混淆不清了, 有关进程的持续性和行为方式的规范性被打破了, 偶然情况与无法预见的各种未知因素不间断的扰乱着人们正常的生活秩序, 导致人与人之间变得陌生、缺乏信任感, 紧张与恐慌加剧, 为了保护正常的社会秩序, 人们必须采取必要的措施消除无序状态或预防无序状态的发生。在文明的现代社会, 各种制度是消除或预防无序状态的首要的、起重要作用的手段, 而财产公示制度正是这各种制度中的重要一项。

财产公示制度对于维护权力运行秩序这一方面有着非常重要的作用。一般说来, 没有规则的权力运行必然会导致对社会及其他成员造成危害, 甚至还有可能威胁到统治阶级的本身利益, 这种情况在历史上早已屡见不鲜。为了能够避免这种情况的出现, 财产公示制度应运而生, 通过大量的理论和实际的考察, 赋予财产公示制度丰富的内涵, 使其在制度设计上趋于完善。这一制度的出现和实施, 使掌握权力的人在行使权力时会有所顾忌, 因为以前他们往往通过权力寻租来获取不法利益, 对这一部分不法利益国家没有有效的监察机制, 经常让他们逃脱法律的制裁, 而现在不同了, 他们必须公示自己的财产状况, 接受国家和民众的监督, 这样就会给予相关人员极大的威慑力, 使他们不敢也不能再牟取非法利益。经过一定的时间, 自然会促使绝大多数权力所有者奉公执法、洁身自好, 腐败等相关问题也会得到很大程度上的缓解, 继而会使权力运行秩序朝着健康、良性的方向发展, 从而避免广大民众因为腐败等问题对政权产生不信任, 以至不愿接受领导, 给正常的权力运行秩序造成严重障碍。

三、财产公示制度的自由价值

自由是全人类所共同追求的重要的价值目标之一, 它广泛的存在于社会生活中的各个领域, 各个学科对它的理解也不尽相同。法律上的自由指的是人的行为和法律的关系, 法律上的自由的含义在于:自由常常是指法律上的权利, 它的范围界限就是不应为被法律禁止的行为。18世纪法国著名思想家孟德斯鸠说过:“自由并不是愿意做什么就做什么, 在一个有法律的社会里, 自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情, 而不被强迫做他不应该做的事情。”“自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情, 他就不再有自由了, 因为其他的人也同样会有这个权利。”[5]

我们通常以权利义务的方式设定自由的范围以及实现方式。权利和义务二者是相互关联的, 即是对立统一的。权利和义务不可能孤立地存在和发展, 它们的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件, 从其对立统一关系意义的层面上可以说“没有无义务的权利, 也没有无权利的义务”。

财产公示制度充分体现了权利与义务的关系。根据财产公示制度的定义我们可以得知, 掌握权力的人也即国家公务人员负有向有权机关申报财产的义务, 但是他们并不是仅负有义务而不享有权利的, 他们所具有的权利是由法律明确规定的作为国家公务人员所能够享受的相关权利;同时, 他们在行使相关权利时也需要履行一定的义务, 并且这些义务比作为普通公民所应履行的义务有更高的要求, 不可能只享有权利却不履行义务, 这充分展现了财产公示制度中权力与义务的关系。因此, 更深一步来看, 这就体现了财产公示制度中自由价值的魅力, 它为国家公务人员的行动提供了正确的指引, 使他们在执行职务的过程中遵纪守法, 时刻保持自身廉洁性, 有利于改变广大群众对国家公务人员的看法和提高对国家公务人员的信任度。

四、财产公示制度的正义价值

正义是一个历久而弥新的概念, 有的人认为正义意味着各得其所;有的人认为正义意味着一种对等的回报;有的人认为正义指一种形式上的平等;有的人认为正义指法治或合法性;还有的人认为正义指一种公正的体制。虽然不同的人有不同的认识, 但这并不妨碍正义作用的发挥。

财产公示制度同样体现了正义价值, 在某种程度上也可以这样说, 财产公示制度最重要的价值就在于实现社会正义。这里所说的社会正义指的是一种特殊的正义, 即社会体制的正义或者社会基本结构的正义。它包含两个层面, 一是社会上各种资源、利益以及负担分配上的正义, 也即实体正义;二是社会利益冲突解决上的正义, 也即形式正义。

财产公示制度对于所展现的正义价值毫无疑问具有非常重要的作用, 主要体现在:财产公示制度明确规定了国家、个人以及国家公务人员所享有和承担的权利和义务, 明确规定了各种社会资源 (主要是国家权力) 的分配和社会负担 (主要是违反财产公示制度所应承担的法律责任) 的承担, 这体现了财产公示制度的确定性与规范性, 可以防止国家权力对资源的垄断, 也可以防止国家权力对负担的混乱分配, 这特别有利于规范国家公务人员的行为, 减少和预防权力寻租现象, 对腐败问题也可以起到釜底抽薪的效果。同时, 财产公示制度赋予广大公民检查监督的权利, 他们有权要求有关国家公务人员进行财产公示并接受社会监督, 这为公民参与管理国家事务提供了及其必要的保障条件, 为处于社会弱势地位的公民提供了制度保障。总之, 大力推行财产公示制度, 是实现社会正义的重要制度保障。

财产公示制度所体现的秩序、自由和正义的价值将会永存其中, 并且随着社会的发展, 这三大价值还会有更为丰富的完善和发展, 这是财产公示制度顽强生命力的源泉所在。虽然目前在我国推行财产公示制度仍然存在许多障碍和阻挠, 而且我国关于该制度理论与实践上的探索还不足, 但是我们不能因此而放弃对该制度的追求, 我们应该更加努力, 深入探索, 发展和完善财产公示制度, 为我国法治建设贡献自己的力量。

摘要：财产公示制度是预防国家公务人员腐败的有效手段, 也是加强社会大众检查监督能力的重要机制。财产公示制度具有三大价值:秩序价值、自由价值以及正义价值。

关键词：财产公示,秩序,自由,正义

参考文献

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[3]王士伟.关于实行领导干部家庭财产报告制度和公务员依法申报个人财产的理论思考[J].理论导刊, 2002, (4) .

[4][美]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社, 1999, (219) .

巡回法庭的制度价值初论 篇9

关键词：巡回法庭,制度价值,法制统一

司法是保护公民权利, 实现社会公正的重要力量, 也是伸张公平正义的最后一道防线。但是, 长期以来我国司法实践中存在着法律适用不统一、司法地方化等问题。为了解决这些问题, 十八届四中全会提出了最高人民法院设立巡回法庭, 设立跨行政区划的人民法院等措施。与基层人民法院设立巡回法庭不同, (1) 最高人民法院设立巡回法庭是维护法制统一、遏制司法地方化的一个治本之策。巡回法庭以最高人民法院派出法庭的形式存在, 主要审理跨行政区域的重大民商事案件和行政案件, 其作出的判决相当于最高人民法院的判决, 都是终审判决, 不存在上诉问题。 (2) 从依法治国, 建设社会主义法治国家的宏观背景来看, 最高人民法院设立巡回法庭具有如下的制度价值。

一、维护法制统一, 提高司法公信力

最高人民法院虽是我国最高审判机关, 但工作重心不在于审理案件, 而是核准死刑和制定司法解释。根据我国级别管辖制度和两审终审的审级制度, 绝大多数案件在中级或高级人民法院就已经终审, 没有进入最高人民法院审理的机会。而实践中, 各个地方法院对案件事实的认定和对法律的适用又不尽相同, 容易出现“同案不同判”的问题, (3) 这样就难以保证法律的统一适用。虽然最高人民法院会出台指导性案例来给地方各级人民法院参考, 但是这些案例皆来源于地方法院的审判, 并非最高人民法院的审判结果, 适用的权威性和强制性比较小, 其指导作用就很有限。法律适用不统一, 统一的法制就无从说起。

设立巡回法庭以后, 一方面, 它作为最高人民法院的派出机构, 可以增加审理一审、二审案件数量, 扩展最高人民法院直接审理案件的功能, 缓解总部的工作压力。巡回法庭在审理案件的过程中, 如果遇到问题能够及时向最高人民法院反馈, 以便其调整司法政策和更好地作出司法解释。另一方面, 巡回法庭审理案件的过程也是运用法律的过程, 无论是实体上还是程序上, 都会更加严格地遵照法律来实施。这个过程有利于统一法律的适用, 确立审判规则, 提高司法的公信力。而这样的审判过程和结果也将会比指导性案例具有更强的指导性和权威性, 地方各级法院在审理类似案件时就能进行参照。同时, 巡回法庭是代表最高人民法院审理案件, 使更多案件能够获得与最高人民法院效力相等的判决, 体现出的司法公信力更能使群众信服, 减少群众因案件无法申诉到最高人民法院而出现的上访现象, 有效解决人民群众的纠纷。

二、遏制司法地方化, 实现司法公正

就实质而言, 司法地方化并不带有贬义色彩, 因为地方司法机关在行使司法权时, 必然会与当地的人文、习惯相融合, 体现出本地方的特性, 形成司法的地方化。但是, 司法地方化一旦与利益挂钩, 就会偏离正常的司法轨道, 成为一个贬义词。这种意义上的司法地方化, 又被称为司法地方保护主义, 具体是指“司法机关或者其他工作人员在司法活动过程中受地方党政机关或者地方利益团体的不当控制和干扰, 导致司法机关及其工作人员丧失其应有的独立权力和地位, 从而出现了一种司法异化的现象。” (4) 由定义可知, 形成司法地方化的主要原因是司法活动受到了外部的干扰, 使司法的独立性大打折扣, 并逐渐披上地方保护主义的外衣。

大多数人都认为当今司法地方化的根源是法院在人、财、物上受制于地方党委和政府, 因经济基础不够独立, 导致法院难以摆脱地方的制约, 并且与地方存在各种利益上的勾连。 (5) 所谓“端人家的碗, 受人家的管”, 一旦经济基础被人牵制, 司法活动就会受到干预, 出现司法地方化也就变得自然而然了。而巡回法庭作为最高人民法院的派出机构, 人、财、物都由中央统一安排, 就不会受地方的制约, 可以减少司法地方化。在人员安排上, 巡回法庭的法官来自于最高人民法院, 法官独立于地方, 并且具有流动性, 可以避免因久待一地而与当地政府有所瓜葛。法官在审理案件时不会受到外部的干预, 只会关注案件事实本身, 更能体现出审判的公正性。在财政安排上, 巡回法庭与最高人民法院的财政来源相同, 法官们的工资待遇也与最高人民法院本部的法官相同, 这样就能免去法官的后顾之忧。不仅如此, 巡回法庭审理跨区域的案件也能有效遏制司法地方化。对于当事人属于不同区域的案件, 往往会出现打官司“主客场”的现象, (6) 法院在审理案件时会偏向于本地当事人。如果由巡回法庭审理跨区域的案件, 使审判权与行政区划相分离, 法官就更能从客观的角度来审视案情, 这样不管是哪一方当事人败诉, 都会觉得比较公正。

三、缓解最高人民法院的办案压力, 充分发挥其审判监督职能

最高人民法院具有监督地方各级法院的职能, 这一审判监督职能主要是通过启动再审程序来实现。《民事诉讼法》第一百九十八条第二款规定:“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书, 发现确有错误的, 有权提审或者指令下级人民法院再审”。第一百九十九条规定:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定, 认为有错误的, 可以向上一级人民法院申请再审。”虽然法律规定当事人可以向最高人民法院申请再审, 但是要让其启动再审程序却并非易事。“2011年的《凤凰周刊》曾报道称, 对受理再审的申诉最高人民法院内部曾有一些不成文规定, 比如, 来自河北的申诉案件, 通常要来20次才能立案, 而每次最少间隔两个月。这样算下来, 要在最高法立一个再审的案件, 需要耗费三四年时间。” (7) 再审启动难, 群众的诉求得不到有效的回应, 使得诉讼无门的群众只能走上访的道路。

再审难以启动并不是因为最高人民法院不愿意受理, 而是法院的工作内容过多, 压力过大, 审理案件只是其工作中的一小部分。设立巡回法庭以后, 就能使案件分流, 缓解最高人民法院的工作压力, 提高再审的立案率, 化解群众的纠纷。在巡回法庭中启动再审, 一方面, 由于法官来自于最高人民法院, 其理论功底和业务素质都比较高, 可以更好地理解和适用法律, 更容易发现原审中的错误。在程序上也能更加公正, “关系案”、“人情案”、“主客场”的现象得以杜绝, 避免程序违法。另一方面, 地方上几个辖区内就有一个巡回法庭, 当事人无需再跑到北京, 可以节省人力物力财力和时间, 也能减少群众因申诉无门的上访现象。同时, 巡回法庭分别设立在不同的辖区内审案, 可以深入了解当地的民情以及当地法院审理案件的情况, 更能有效地监督和指导地方法院作出公正判决。

当前, 最高人民法院设立的巡回法庭还处于试点阶段, 其制度价值将会在运行中逐步体现。而在具体运行中又必将遇到新的问题。对于这些问题的解决, 必须从正确认识和把握巡回法庭的自身价值出发, 探索和建立具体的解决措施。只有这样, 才能真正实现巡回法庭的建立初衷, 实现法治建设的终极要求。

注释

11 基层法院设立的巡回法庭, 是指基层人民法院的派出法庭在所辖区域内定期或不定期地巡回流动, 选择案件发生地、当事人所在地或方便民众旁听的地点开庭审理案件.它被形象地称为“草原法庭”、“马背法庭”、“田间法庭”.其设立的目的是为了便于当事人诉讼, 便于法院依法独立、公正和高效行使审判权.

22 张璁.巡回法庭即代表最高法——访最高人民法院审判委员会专职委员胡云腾[N].人民日报, 2014-11-26 (017) .

33 “同案不同判”是指不同法院、不同庭室乃至不同法官之间, 针对相同或者大致相同的案件, 没有作出相同或者大致相同的判决结果, 通常被认为是对法制统一、司法确定的悖离.与之类似, 还有同罪不同刑、同刑不同执、同事不同制、同命不同价等表达, 都是对于司法领域“同等情况不同对待”的具体概括和表述。典型案例如许霆案和与之高度一致的何鹏案。许多人都认为这两案是比较典型的“同案”——同是针对ATM机, 同是恶意透支, 同构成盗窃罪, 同是数额巨大, 甚至一审都同被判处无期, 然而其最终判决结果的差别是“极其巨大”的——一个被从无期改判为五年, 一个被继续维持无期.“同案不同判”的法理分析和现实对策, 云南法院网.[EB/OL].http://www.gy.yn.gov.cn/Article/jczt/fyyj/201012/21562.html, 访问日期:2015-1-9.

44 张卫平等.司法改革:分析与展开[M].北京:法律出版社, 2003:126.

55 最高法将设巡回法庭西北片区或在西安设点[N].华商报, 2014-10-24 (A6) .

66 打官司“主客场”是指, 双方当事人属于不同地区, 当案件在一方当事人所属地区审理时, 该方当事人就处于“主场”地位, 其胜诉的概率也比较大.另一方当事人则处于“客场”地位, 案件的审理往往对其不利.

我国版权价值评估制度的建构 篇10

一、我国版权价值评估困境分析

1. 版权产品的无形性

版权与传统意义上的厂房、设备、机器等有形资产不同, 是把智力成果作为财产的无形资产。版权交易多以版权转让、版权许可使用等方式体现。版权交易主体对版权产品不同的利用, 使版权价值得到实现。版权价值衡量是其产业链上版权要素的经济价值的总和。我国版权产业链构建不成熟, 版权集体管理仍有待完善。版权产业链上的版权价值往往难以准确衡量。

2. 版权交易中, 不同主体对版权价值评估的不同诉求

企业版权评估目的在于依靠版权产品获得融资, 其瓶颈仍集中在缺乏版权作品价值评估的有关体系方法上。企业对自己拥有的版权评估最主要目的是核算企业总资产, 而非将其拥有的版权投放市场。往往使用成本法进行评估, 即评估价值=重置成本-实体性贬值-功能性贬值-经济性贬值。中介服务机构对版权价值缺少清晰、准确的认定, 在一定程度上影响了其日常运营, 以及有关经营成果的实现。而投资者主要关心版权作品的商业价值。当其价值大于版权 (作品) 成本后, 投资者会利用价差进行投资活动。专业投资人对投资标的有自己独特的价值评估方法与行业惯例, 但对有较为特殊资产属性的版权产品, 惯用方法与规则在一定程度上却不够适用。尤其需要具有科学统计口径, 符合国内外行业惯例与规范, 能基本反映版权商业潜在价值的评估方法, 需要有公信力、科学权威的价值评估体系出炉。

3. 版权交易中, 不同形式版权作品价值评估标准不同

⑴图书文字产品。首先确定出版各个环节耗费的成本, 然后预先设定必要利润率, 根据预先调研得出市场规模综合确定其发行码及册数等, 以最终确定版权潜在价值。图书作品价值还应涵盖影视改编权、报刊连载权、电子图书数据库转载和海外版权收入等所带来的价值。对后者应当将版权价值链的两个主要因素概率与收益进行分解, 综合加权其价值链上的所有可能收益。

⑵电影及动漫产业。该类版权产品往往通过合同方式流转, 产品价值由电影公司与放映商、电视台、音响制片商等协商确定。在产业运作上, 每部影片需要考虑的标准包括剧本、导演、演员阵容、同类影片的票房情况、影片的预计租金和影片上映的档期等。一部电影的票房实现是制片方、发行方和影院三方的合作。分账制是现在电影产业票房利益分配最主要的一种形式。每部影片在电影院上映的收入, 除去相应税费支出外, 其余在电影出品公司和发行公司、影院之间进行分配。一部影片不仅可从影院获取客观的经济收益, 在其辅助市场, 例如有线电视、付费电视、收费电影额逆、家庭录像等其他发行渠道, 还可获得更为客观的“下游产值”。

⑶音像产业。网络数字时代, 面对盗版肆虐、恶性竞争, 音像出版业萧条已成为不争的事实。但通过建立完善的音像产品评估与交易机制, 音像产业将获得较传统交易模式更广泛的推广与收益。音像出版业完全可以改变原有的经营模式, 把KTV产业、网络音乐产业等纳入自己版权经营的多元领域。运营的关键在于音像数字化管理系统的建立与完善, 以及按点唱次数的量化收费模式。新兴的KTV产业, 交易的价值评估是基于点唱数据库相关数据, 按K厅包间数缴费和歌曲点击率进行分配的。其中缴费应当考虑歌曲总数、歌曲被点唱次数、音像公司的h指数, 即音像公司的在各K房中平均被点唱次数等。

二、我国版权价值评估现状分析

1. 评估方法有待标准化

目前, 我国版权价值评估主要采用成本法、市场法和收益法。其中, 成本法与收益法是较成熟的计算方法, 对版权产品可依靠成本法中所需要的参数进行评估。成本法与收益法对企业本身而言, 具有核定企业资产总额的功用。然而, 版权产品的成本并不必然决定其在市场上流通的价值。换言之, 利用成本法评估的版权价值是否可为交易对方所接受。并且, 版权价值评估更主要的是将版权产品投入市场来寻求增值。而对市场法而言, “交易信息易于获得, 否则难以对版权进行价值评估。在发育完善、有活跃版权交易的市场, 运用市场法进行价值评估简单、直观、运用灵活, 不失为一种很好的价值评估方法。但目前我国版权交易市场不完善也不活跃。再加上版权具有专有性、唯一性、创新性等经济特征, 很难在市场上找到相同或类似参照物。用市场法对版权质押进行价值评估的关键是有可参照物, 没有参照物市场法无法应用。”因此, 收益法在版权交易过程中是主要的方法。收益法的一般公式为P=∑ (t=1, 2……T) Mt/ (1+r) t。其中, P为评估值;Mt为被评估资产所带来的第t年的年收益;T为被评估资产能带来收益的总年数;r为折现率。版权产品收益额不同于一般制造业, 可依照货物年产量、利润率等参数进行计算。因此, 利用收益法对版权价值的评估参数无法确定, 也无法通过市场调研而得出, 折现率与收益额等参数的确定往往缺乏统一标准, 随意性较大。此外, 各评估机构没有相对统一的一套规则和方法, 结果就是各评估机构对同一被评估对象的评估结果存在较大差异, 在一定程度上降低了版权价值评估被社会各相关机构的接受程度。

2. 我国版权交易制度有待发展

⑴我国版权代理机构有待发展。在英美, 一些无名的著作权人如果没有版权代理人的推荐, 出版公司多不予理会, 要想将自己的作品推向市场是非常难的。版权代理人对无名著作权人作品的推介常起着不可代替的作用。对出版机构来说, 版权代理人常常在帮助编辑起到过滤作用。一个有经验的代理人一般不会给出版机构送去质量差或不适合使用的作品, 这样就可以减轻出版机构编辑的负担。所以, 大多数出版机构首选来自版权代理人的书稿, 他的出版机构甚至不考虑从著作权人那里直接收稿。

⑵版权登记制度有待完善。虽然我国实行版权自愿登记制度, 我国版权登记有版权初始登记与版权质押合同登记。负责各种登记的机关混乱而不统一, 呈现多头并举的局面。考虑我国现实情况可由国家版权局负责统一作品登记。另外, 应加强版权登记机关与版权集体管理组织以及版权交易平台等版权交易主体的登记信息共享。只有登记信息与版权交易参与者及时共享, 才能改变现实中由于信息不对称而造成的版权“一物多主”的混乱局面, 版权公示才能产生公信力, 有力保障交易安全。版权登记信息应当包括版权的转让、许可、质押等。

⑶版权交易中心的建设。在国家政策支持下, 版权交易平台建设成为我国版权交易建设重点。目前, 我国版权交易平台主动交易的业务量少, 受到制度不健全、版权保护力度不足等外部条件约束, 版权交易平台尽管已搭建了较为完备的“交易”流程, 但对交易主体的“吸引力”不足。平台作为中间组织机构, 其版权交易及由交易本身衍生的各类版权服务功能仍在政府主导下。主动出击市场、整合资源的平台优势尚需不断提高。“版权交易公共服务平台”的“价格发现”的基本功能, 市场调节功能尚未发挥出来。此外, 各家版权交易中心各自经营, 关联度不高。从全国来看, 版权交易市场分散程度大, 且存在交易模式单一。各家版权交易中心功能雷同、业务领域相似。“诸侯争霸”的格局初显。而对版权交易的“需求者”而言, 无论版权所有人还是版权需求方, 版权交易公共平台能带来什么服务、能否确保版权交易权益受到保护、平台能否使交易成本降低并获得双赢, 都是目前我国版权交易平台建设中亟待解决的问题。

三、版权价值评估制度建构

1. 完善我国版权价值评估方法

⑴合理确定版权商业价值因素。在市场中, 权利人依靠对版权作品传播的垄断, 许可他人使用作品或自己对作品利用而获得利润。版权价值是基于版权作品的原创性及在有效期内不可复制而产生的。版权商业价值因素包括:

(1) 作品的独创性。作品为作者的智慧创造性成果, 它作为无形财产区别传统体力劳动成果而具有商业价值。作品的独创性在版权商业价值评估活动中具有一票否决地位。对可享有版权的具有独创性的作品, 应根据评估要求在版权权利约束中, 选择作为评估对象的版权财产权利分项进行评估。

(2) 作品的市场范围。不同类型的作品拥有不同的使用方式。比如, 美术作品用于展览, 电影作品用于有偿放映、网络传播, 文字作品用于书籍出版。不同内容的作品拥有不同的消费群体。例如, 影视作品、动漫的消费主体集中于青少年, 电影作品消费主体集中于中青年。相同作品由于不同地域人的文化背景不同, 受欢迎度也不同。这就使处于不同市场范围的作品, 最终的盈利能力不同。

(3) 作品的增值潜力。不同作品的增值潜力是不同的。比如, 一部好的动漫可开发成游戏软件, 也可设计成动漫装饰品, 还可打造相关的主题公园及特色旅游景点。作品的增值潜力越大, 意味着该作品能以版权打造一条漫长的产业链, 形成属于该作品的一项产业。

(4) 作品开发团队的实力。一部好作品的开发需要一个优良的团队。而团队的实力可增加作品的受欢迎度。例如, 电影作品的团队实力, 包括导演的名气、演员的知名度、电影制作成本、改编原著的名气等。开发团队实力越强意味着作品的经济价值越高。

(5) 作品的许可情况。依照我国著作权法, 作品许可分为独占许可和非独占许可两种。作品许可越多说明其经济价值越高。版权人与被许可方在许可合同中约定的许可费用, 也可以作为版权价值评估的参考因素。

⑵依照版权商业价值因素确定版权评估参数。目前, 我国版权评估方法的不足之处在于, 评估公式参数的确定缺乏统一标准, 随意性较大。例如, 收益法中:P=∑ (t=1, 2……T) Mt/ (1+r) t。其中, P为评估值;Mt为被评估资产所带来的第t年的年收益;T为被评估资产能带来收益的总年数;r为折现率。折现率参数的确定往往缺乏客观与现实依据。评估方法中对商业价值因素并未做过多考虑。因此, 评估机构首先应依照作品的商业价值因素, 确定相关因素在评估方法上所占比重, 进而将评估方法的参数细化、量化。然后, 再依照版权作品的不同性质制定适合不同作品的一套标准化评估方法。最后, 在版权产业与传统产业融合中, 评估版权价值在该产业中的比重。

2. 版权中介机构管理制度的完善

中介机构采取科学而客观的评估方法并非意味着版权价值评估制度最终得以完善。版权作品的无形性决定了版权作品价值的难以确定性、波动性。评估机构应对其最终评估结果负责, 也应在固定年限内或依照相关人申请对版权作品价值评估进行修正, 甚至重新评估。中介机构管理应做出如下完善: (1) 设立行业协会对评估机构虚假评估进行监管, 允许利害关系人对评估结果提出质疑。 (2) 评估机构应当对过分高估或低估的评估结果负责。 (3) 评估机构负有义务对其评估结果进行备案, 定期进行修正, 甚至重新评估。 (4) 加强评估机构同作品登记机关的合作, 明确作品许可、转让的登记状况。

3. 我国版权评估法律制度的完善

我国《证券法》第173条规定:“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件, 应当勤勉尽责, 对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏, 给他人造成损失的, 应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任, 但能证明自己没有过错除外。”我国《公司法》第208条第1, 2款规定:“承担资产评估、验资或验证的机构提供虚假材料的, 由公司登记机关没收违法所得, 处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款, 并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书, 吊销营业执照。承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的, 由公司登记机关责令改正, 情节较重的, 处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款, 并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书, 吊销营业执照。”由此, 针对版权评估法律制度存在的问题, 责任追加及监督有待细化。法律制度也应明确版权评估管理部门为工商行政部门, 行业协会对评估机构虚假评估进行监管、查处;明确行业协会应依照市场对各评估机构针对各类版权作品的评估方法做出统一指导;明确行业协会应对评估机构进行监管, 赋予利害关系人请求重新评估的权利。

摘要：我国版权交易中心的建设引发了版权价值评估问题。版权作品评估方法较有形资产评估有其自身特点, 版权价值评估制度关系版权产业的健康发展, 也是我国版权产业的重要环节。建构与完善我国版权价值评估制度势在必行。

关键词：版权作品,版权价值,评估

参考文献

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[3]何焕锋.著作权公示制度探析[J].山东社会科学, 2009 (11) .

司法责任制的制度价值 篇11

关键词：司法责任制；司法改革；公平正义

过去，法官和合议庭作出初步裁判意见后，需要向上逐级层层审批审核决定，这就造成了司法的行政化问题，审理者与决定者对案情的了解程度不同，决定者离事实、证据远，这就造成了裁判结果的事实认定和法律适用上存在偏差，裁判结果容易受到外部干扰，审理者不裁判，裁判者不审理的现象十分突出，出现冤假错案，只质疑主审法官是不公平的，《意见》要求，对于一般案件，法官或者合议庭审理完毕后，可以自行作出裁判，不需要庭长院长同意，即可签发裁判文书，因为中国法官尚未达到高度职业化，因此对于涉及群体性事件，重大疑难事件等院长庭长有审判监督权，但必须做到监督有序，监督有度，对于上述四种案件，院长庭长也无权直接改变主审法官意见，之前，院长庭长觉得自己认为的裁判比较合理，可以直接提出裁判意见，合议庭则接受该意见，按照改变后的裁判意见作出裁判，现在院长庭长不能够对自己没有亲自参加审理的案件发表意见，只能通过法官会议和审判委员会进行。

法律和人情存在矛盾，尤其院长庭长以监督的名义影响法官办案，《意见》要求“监督留痕”，任何对案件的监督行为都应该记载在法院的工作平台和案卷中，这制约了监督权，若日后出现问题，或者院长庭长受到外界因素影响而监督等情况出现时，是有记载的，可以追本溯源，另外规定，无记载的监督则无效，改变了过去院长通过电话指挥主审法官作出裁判的错误司法实践。承办法官执行记载，如果他不如实记载，则日后出了问题只能追究自己的责任，经过利益衡量，引导主审法官如实记载，且这时主审法官提请专业法官会议讨论这个案件没有合法性，因为专业法官会议的召开是建立在院长庭长要求提请专业法官会议讨论、听取更多法官的意见的基础之上。

公众担心，上有政策下有对策，主审法官的福利待遇和升迁渠道仍由上级院长庭长决定，暗示就产生了影响，不留痕也可以影响裁判结果，这时，司法公开制度填补这一漏洞，它可以倒逼司法公正，要求每一个案件依法要求公开的都应当上网，公开是原则，不公开是例外，颠倒黑白的表述变得更加困难。在审判责任中，两种类型要追责，即故意违法和重大过失，法官在自己的裁量权限度内，要充分考虑院长庭长的监督制约是否已经超过了法律允许的范围，责任与压力并存，希望找到漏洞钻空子的余地被完善的制度设计所压缩了，目前，媒体已经开始对最高法院的裁判文书进行精细化的研究，宪法和法律赋予了最高人民法院对全国所有的案件进行审判监督的权利，这一系统的权利救济制度也有利于减少冤假错案。

如何让裁判者负责？这要做到让责任人对案件质量终身负责，任何公权力，如果没有责任则可能导致任性，法官代表国家对一个案件的被告人是否需要承担刑事责任作出国家判断，履职过程就应当承担责任，对于法官的故意违法行为，如收受贿赂、徇私舞弊、枉法裁判等，我国刑法分则已规定了相应的罪名，来进行刑罚处罚。除此之外，法官也应尽到一个普通人应当达到的注意义务，对重要证据做到不忽略。在当前司法实践中，若自己作出裁判的案件日后被发现是冤假错案，主审法官多以案件裁判由审判委员会作出、而非自己决定为由推卸责任。前文提到，要对一个案件作出判决，需要经过层层审批，其中经过了许多环节，那么司法人员谁应当担责、如何担责的界定问题就难以回答。因此，法官惩戒委员会的作用就显得尤为突出，它对法官处理的案件是否存在错误、认定事实和适用法律是否违背了法律精神和证据规则进行审查，一个法官的违法裁判行为到底有多严重，该制度可以提供具体考量，作为违法法官承担责任的依据。

最高法院对司法责任制的要求是“一方面严，一方面要尊重司法规律”，即追责的同时也要让违法法官感受到对其处理公平正义，让其在司法责任制的基础上仍存有裁判空间，而不是仅仅独善其身，为了不承担责任而消极审判。众所周知，法官对已经发生的未知事实作出判断，这是法官行使判断权的表现，在案件审判过程中，证据来自于当事人，双方处于自身利益关系之考虑，对有助于发展案件真实的不利于自己的证据予以隐藏，将虚假的、利于自己的证据提交给法庭，法官对此要进行一个去伪存真发现案件真实的过程，完全还原案件事实真相十分困难，法官不可因证据的缺失而不作裁判，因为对当事人双方争议纠纷解决的过程，实际也是法制不断进步的过程。在这个漩涡中，法官应保持中立，不能简单的按照证据规则之规定，因受害人无法承担举证责任而驳回原告诉讼请求，同时，在证据的判断问题上，应采高度盖然性规则，对于一件事实，若法官认为其发生几率相当高时，即可依据该事实作出判决。一个刑事案件，往往经过公安机关立案侦查、检察机关审查起诉等诸多环节，程序的复杂性虽然有利于案件得到公正处理，但也可能在某一环节出现问题而造成冤假错案，这时，只要法官在认定事实和适用法律时，认为存在争议，按照法律共同体职业认知可以讲得通，则该享有豁免权。法官面对一个复杂疑难、矛盾冲突激烈的案件，在严格的司法责任制的实施背景下，要消除法官的心理负担，让其作出公正裁判，最重要的是为法官提供优厚的职业保障，因为社会公众对于法官的高水平提出了高要求，只有福利待遇上去了，才能吸引更多的法律人投身于法官职业队伍当中，最高法实施的法官检察官单独职务序列和法官员额制就是一个很好的实践，这有助于形成法官高度职业化的良好机制，我国的司法改革已经有了很明确的目标方向，那就是让公民在每一个司法案件中都能感受到公平和正义，但是配套措施还不是很到位，司法责任制的实施，势必可以减少冤假错案的发生几率。

参考文献：

[1]刘武俊.新一轮司法改革前瞻[J].检察风云.2014（15）

[2]许文泽.司法责任制度研究[D]. 西北师范大学 2009

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善意取得制度的价值探析 篇12

关键词：法的价值目标,价值冲突,善意取得

一、法的价值目标及价值冲突

(一) 法的价值目标

“法的价值目标, 是法作为客体满足主体需要的终极追求, 体现了主体对法价值的追求和期盼。”由于法具有国家意志性、社会规范性和普遍适用性, 法的价值目标必然是丰富的。

1. 法的正义价值

庞德对正义做出如下描述:“正义有着一张普洛透斯似的脸, 变幻无常, 随时可呈不同形状, 并具有极相同的面貌。”法与正义有着密切的联系。法作为应然与实然的结合, 作为规范的体系, 需要正义这种价值的指引。毫无正义的法律是难以被人们所遵守的。法应当体现正义的价值, 它通过分配权利义务以确立正义模式, 确立和维护正义。

2. 法的秩序价值

秩序是法的基础价值。这是因为一种法律或法律制度可能并不追求所有的法的价值, 但它却不能不追求秩序。法的秩序价值是法的正义、自由、平等、公平、效率等其他价值的前提和基础。法的正义、自由、平等、公平、效率等价值是法的秩序价值的目的和发展。也就是说, “秩序是法的直接追求, 其他价值是以秩序价值为基础的法的企望;没有秩序价值的存在, 就没有法的其他价值”。

3. 法的公平价值

法是离不开公平的。进一步说, 法的产生、发展、变更都离不开一定的公平观作为依据。统治阶级之所以要制定法, 就是要维护自认为公平的社会关系。如果统治阶级制定的法律不符合公平的要求, 那么这样的法律就不可能得到人们的普遍遵守。法所蕴含的公平价值是通过法律内容予以体现的, 并体现在诸多的法律条文中, 突出体现在合同法领域中“显失公平”的规定和侵权法领域公平责任原则的确立。

4. 法的自由价值

自由作为法所追求的价值, 它应当从两方面加以界定。一方面, 每一个主体可以选择自己想做的事情去做。另一方面, 每个主体在行使自己的自由时不能干涉、影响到他人的自由。即自由并不是无限的, 它要受到一定的限制。这既是为了保证他人的自由, 更是为了保证自己的自由能够得以实现。黑格尔曾说过, “每一个真正的权利就是一种自由”。从这一层面上说, 确认和维护自由是法的基本内容。

5. 法的效率价值

“效率”这一概念本为经济学中的概念, 后来, 这一概念被引入法学领域, 并成为法所追求的价值。法以效率为基本价值之一, 是社会发展的需求。当今社会经济的发展, 要求最大限度地优化和配置资源。法作为社会关系的主要调整机制, 就必然要对效率予以维护, 否则便会脱离社会和时代的发展需要。因此, 在当今社会, 效率是法律必须实现的社会价值, 是评价法律的重要标准。

(二) 法的价值冲突

如前文所述, 法有很多价值目标, 而这些价值又有各自的内涵和规定性, 因此在法律实践过程中, 法的价值体系内部便会出现矛盾和冲突。法的价值冲突是指法的不同价值目标或准则在法价值实践中所产生的法价值上的矛盾。从法的价值准则来看, 法的价值冲突有可能表现为自由与平等的冲突, 自由与秩序的冲突, 秩序与正义的冲突, 平等与正义的冲突等。

二、善意取得制度的价值目标

在近现代民法上, 善意取得制度是一项为各国法律普遍承认的制度, 本文将从秩序、效率、公平的角度对善意取得制度的价值进行简要地分析和探讨。

(一) 善意取得制度体现了秩序价值

善意取得制度的确立, 使善意受让人在进行交易时只需按照一般社会常识判断让与人是否拥有处分权, 即可获得心理上的安全感, 按照常规进行交易, 即使出现让与人为无权处分的情况, 法律也会保护其基于交易而获得的所有权。反之, 若不确立善意取得制度, 受让人在交易前必然要对让与人进行查证, 而事实上, 商品交易在广泛的空间里频繁进行, 受让人很难确切地了解对方是否拥有处分权, 也很难查证, 这样必然使受让人在交易时心存疑虑, 无法获得安全感, 进而产生破坏交易秩序的不稳定因素, 社会交易秩序便得不到必要的制度保障。因此, 从这一层面来看, 善意取得制度的确立对于交易秩序的稳定具有重要意义。

(二) 善意取得制度体现了法律对效率的追求

在市场经济中, 法律肩负着实现资源最大限度地优化使用与配置的使命。法通过自己的规定为社会提供适当的行为模式, 为实际效果提供程序保障。

1. 善意取得制度有利于充分发挥物的经济效用

物权法作为调整民事主体对物的支配关系的法律规范总和, 其任务不仅要解决物的归属问题, 还要通过对财产关系的调整, 最大限度地使物尽其用。善意取得制度作为物权法中一项重要的制度, 其在保护善意受让人取得所有权的同时, 实际上就是保护了受让人业已发生的对物的利用, 这是符合效率原则要求的。

2. 善意取得制度有利于降低交易成本, 减少无谓损失

“合理的权利安排会降低交易费用, 增大交易效率”。正是由于善意取得制度的存在, 受让人在与让与人交易时, 无须浪费大量的物力和人力调查后者是否真实地拥有物的所有权后才与其进行交易, 这显然可以节省交易成本。更何况, 在现实的生活中, 受让人自让与人处获得的物, 极有可能几度转手并已经投入到新的生产经营当中, 这时若允许原所有人追回, 则必然导致层层追回的现象, 这不仅妨碍已经进行的生产经营活动, 而且会造成不必要的损失。因此, 善意取得制度的设立实属社会经济发展之必要。

(三) 善意取得制度实现了利益衡平, 彰显了公平理念

利益衡平是制定任何一项法律制度时所必须考虑的因素, 换句话说, 利益的衡平既是某一法律制度设立的出发点, 同时也是评价这种法律制度“善”“恶”与否的重要标准。而善意取得制度在对利益的平衡同时, 又在哪些方面体现了公平的价值理念呢?

1. 无权处分人和受让人之间有一个有偿交易行为

通常情况下这一行为表现为买卖, 但不以此为限, 例如设定担保物权的行为。“有偿”意味着:一方面, 受让人在取得所有权的同时是要以付出价金为对价的;另一方面, 也为原所有权人在丧失所有权之后能够向无权处分人请求侵权行为之债、不当得利之债提供了保障。因此, 这一要件的存在使善意取得制度平衡了受让人和原所有权人之间的利益。

2.“善意”是善意取得制度的核心要件

受让人“系出于善意”, 真诚地从事交易行为, 法律会确保其交易目的的实现, 可以说, 善意就是支撑这一法律效果的有力理由。“善意的认定负载有双重价值:一是进行利益平衡, 二是为对交易第三人的法律保护提供正当性支持。”在善意取得制度中, 对于原所有权人来说, 其应当在自愿地将其物转交给他人时尽到必要的注意义务;而对于受让人, 关键性制约因素就是其在交易时是否基于善意。倘若受让人为恶意, 法律还要保护受让人的利益的话, 就必然会造成在原所有权人与受让人之间的利益失衡。所以, 当受让人为“恶意”时, 就无善意取得制度的适用余地。因此不难看出, 该制度对受让人“系出于善意”的规定具有平衡原所有权人与受让人之间利益的价值, 公平的价值理念也因此得到彰显。

3. 善意取得制度体现了公平要求的合意性

“民法的公平要求主要表现为:平等性、自主性、自愿性及合意性”。而善意取得制度则主要体现了公平要求的合意性。所谓合意性, 在法律上表现为契约化。从某种意义上说, 现代社会即契约社会, 一切经济活动和民事活动均要以合意 (协议) 为前提的契约为准则。善意取得制度保护了受让人的利益, 即是保护了交易安全, 保护了以合意为基础而形成的契约, 而保护契约便是维护了公平。

综上所述, 秩序、效率、公平均为善意取得制度所追求的目标价值。可以说, 秩序、效率、公平三者在善意取得制度中实现了高度和谐的统一。

三、善意取得制度存在的价值冲突及其取舍

善意取得制度作为“任何人不得以大于自己的权利让与他人”之罗马法原则的例外, 从受让人的角度看, 无疑是一项有利于保护其利益和交易安全的制度, 但从真正所有权人的角度看, 这又等于是对他的所有权的“征收”。由此, 善意取得制度内包含着善意受让人和原所有权人的利益冲突, 而这种冲突从更深层次的价值角度来分析, 实际上是交易安全 (动态安全) 和所有权保护 (静态安全) 这两个当今社会弥足珍视的神圣价值之间的冲突。

面对这一冲突, 法律在做出抉择时不仅十分困难, 而且还必须尽到必要的说理义务。因此, 该制度的设立就必然要有更加充分的理由作为其正当性的理论基础。

首先, 根据价值分析方法的理论, 当两种价值发生冲突时, 法律进行取舍的基本原则应当是:保护相对而言更高位阶的价值 (利益) 。那么, 在这里我们就要分析交易安全 (动态安全) 和所有权保护 (静态安全) 这两种价值哪一种更值得法律予以保护。在此不妨做以下假设:如果所有权保护 (静态安全) 大于交易安全 (动态安全) , 那么交易人在进行交易时就势必需要调查真实权利的状态, 但在实际生活中, 面对不断延长且频繁的交易链条, 这样不仅会增加交易成本, 而且对交易标的依次进行调查也属不能。更何况, 在已经交易多手的情况下恢复原状, 那么业已安定了的交易秩序必将荡然无存, 社会经济秩序难以保障。显然, 静态安全大于动态安全的假设难以立足。善意取得制度在这两种价值发生冲突的情况下, 选择了优先保护交易安全这一动态价值, 其正当性即在于:交易安全这一动态安全比原所有人的静态权利更值得法律保护。

其次, 原所有权人在非自愿的情况下虽然丧失了其所有权, 但是善意取得制度赋予其依侵权行为之债或不当得利之债向无权处分人追偿的请求权。从这一角度上讲, 原所有权人的利益并没有遭到不可弥补的损失, 其利益也从一定程度上得到了法律保护。而如果法律在所有权保护和交易安全两者中选择优先保护前者的话, 原所有权人的利益是得到保护了, 但是善意受让人的信赖利益却遭到了难以弥补的损失。一旦交易人的信赖利益无法受到法律的保护, 社会交易将会出现成本过高、交易周期过长, 甚至于交易滞怠的状态。由此可见, 挫伤交易人的信赖利益将会在交易中产生一系列的连锁反应, 对整个社会交易造成极大的不利影响。

综上所述, 在回答“法律应当如何解决交易安全和所有权保护之间的冲突”这个问题上, 法律人从价值入手, 对涉及到的多个价值进行分析、衡量, 并从中进行价值取舍, 从而给出了优先保护交易安全的答案———善意取得制度。

参考文献

[1].卓泽渊.法的价值论[M].北京:法律出版社, 1999.

[2].杨震.法价值哲学导论[M].北京:中国社会科学出版社, 2004.

[3].郑成良.现代法理学[M].长春:吉林大学出版社, 1999.

[4].吴国喆.善意取得的属性及反推技术[J].法学研究, 2007, (6) .

[5].汪志刚.动产善意取得的法理基础[J].法学研究, 2009, (3) .