所有权安全

所有权安全（精选12篇）

所有权安全 篇1

有研究表明土地所有权安全与农民投资、土地改良关系密切。安全的土地所有权通常比不安全的土地所有权获得更多的贷款;农民对农业收益有一个合理的预期, 从而增加对土地的长期、合理投入, 对土地改良增加投资, 促进农业生产。相反, 不安全的土地所有权, 一方面加大了信用风险, 降低了农民获得贷款的可能性;另一方面, 由于缺乏有效预期, 农民倾向于短期行为, 如过量使用化肥、农药或不愿意对土地进行投资等导致土地质量下降, 影响农业生产。

对我国来讲, 人地矛盾十分突出。特别是耕地资源的稀缺性日益明显, 已成为中国农业生产和国民经济可持续发展的瓶颈因素。如何保护耕地, 促进农业可持续发展就成为当今中国迫切需要解决的问题之一。

不安全的土地所有权在我们国家也是存在的, 而且有自己的特点。特别是农村土地所有权安全问题已成为影响农业可持续发展的重要因素之一。然而我国对这方面的研究还不多。为了弥补这一缺陷, 本文分别对我国农村土地所有权安全情况及其对农业可持续发展的作用机制作了初步分析, 最后提出了提高土地所有权安全的一些措施。

一、我国农村土地所有制的演变历史及特点

我国建国以来农村土地所有制经历了从农民土地所有制到农民集体所有制的转变过程。1949—1953年属于农民土地所有制。土地所有权归农民个人所有, 属于私有制。这种产权制度的安排打碎了封建地主对农民剥削的土地制度, 实现了耕者有其田的思想, 调动了农民生产的积极性, 这对于恢复农业生产起到了很大的激励作用。但是这种农民个人所有的土地制度, 随着土地买卖、转让等交易方式, 有土地向着个别实力比较强的农户集中, 易于产生贫富两极分化。因此对广大比较贫穷的农民来说, 这种所有权是不安全的。

1954—1978年, 我国经过合作化运动、人民公社等阶段逐步建立了“三级所有, 队为基础”农村土地集体所有制。实践证明这种完全公有的土地所有制是缺乏效率的。改革开放以后, 我国农村建立了集体所有、家庭承包经营的土地制度。这种土地制度兼顾了公平和效率, 在我国农村具有很强的生命力。

我国农村土地的农民集体所有、家庭承包经营的土地制度具有如下特点:

1. 所有权主体多元化。

我国农村土地所有权主体有乡 (镇) 、村、组三级。土地管理法第十条规定农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的, 由村内该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡 (镇) 农民集体所有的, 由乡 (镇) 农村经济组织经营管理。这一规定说明我国农村集体土地的所有权主体具有多元性。

这种多元主体法律上的界定是清楚的, 但实际上, 他们互相侵权的现象时有发生。

2. 集体土地所有权的不完整性。

集体土地所有权是指劳动群众集体对属于其所有的土地依法享有的占有、使用、收益、处分的权利, 是土地集体所有制在法律上的表现。但是国家拥有的土地征用权、管理权使集体对其所有的土地的最终处置收益权上显得软弱无力。所有权、承包权、经营权的三权分离也在一定程度上削弱了集体所有权的处置权。

3. 土地承包经营权的双重性。

近来, 有些专家指出土地承包经营权兼有所有权和使用权的性质。承包权相当于“个人所有权”;经营权则指“使用权”。但这承包权的所有权的性质受到集体所有权的制约, 两者是不同层次的所有权。

以上这些制度方面的原因, 加上中国农村工业化、城市化步伐的加快, 市场经济体制的进一步的完善, 以及土地交易的增加, 给土地安全性带来了挑战。

二、我国农村土地所有权安全对农业可持续发展的作用机制

我国农村土地所有权的不安全性主要表现在两个方面:一是国家对农民集体土地的征用;另一方面表现为集体对农民的承包地的调整。

就前者而言, 国家依照法律通过征用将农民集体所有的土地转变为国有土地, 这是国家取得国有土地的主要方式。但是一些地方政府不分公益性目的还是经营性目的, 随意征用农民土地的现象很严重。且许多地方政府对农民的征地补偿金额甚少或不到位, 导致农民生活水平下降、收入减少或成为“三无”游民, 严重损害了农民的利益, 不利于社会的稳定。同时耕地的大量减少, 也威胁到粮食安全问题。

在城乡交错区土地流转趋势比较强, 这种现象尤其显著。在发达省份, 农民得到的土地征用补偿金额较多, 第二、三产业发达。农民有随时抛售的心理, 在这种心理预期的作用下, 农民对土地的投资减少, 农业生产率下降。

就后者而言, 土地承包权是设置在集体所有权之上的一种“个人所有权”。许多地方的村干部往往以土地所有者的代表的身份, 干涉农民的承包经营权。如以产业结构调整为名, 收回农民的承包地, 把口粮田变成责任田等从中牟利。有的地方仍然采取5年一调整或10年一调整, 承包期不稳定。这也是土地所有权不安全的一种表现。其结果诱导人们对土地的掠夺式经营, 如超量使用化肥农药等, 造成土壤污染、土地质量下降, 农业效益降低等不良后果。

另外, 不安全的土地所有权不宜设置抵押权。作为我国农民的一种财产的耕地不能用来抵押, 农业信贷不足, 也是影响农业发展的一个重要原因。

根据缪尔达尔的循环累积因果原理:社会经济制度是一个不断演进的过程, 导致这种演进的技术、社会、经济、政治、文化等方面的因素是相互联系、相互影响和互为因果的。如果这些因素中的某一个发生了变化, 就会引起另一个相关因素也发生变化, 后者的变化反过来又推动最初的那个因素继续变化, 从而使社会经济沿着最初的那个变化所确定的轨迹的方向发展。

当土地所有权安全性降低时, 一方面是农民不能产生有效预期, 导致对土地的掠夺式经营方式, 结果是地力下降, 进而使农业生产效益降低;低的农业生产效益, 使农民不乐于种地, 弃耕抛荒, 加剧了土地所有权的不安全性。另一方面, 低的土地所有权安全, 加剧了土地的抵押贷款的风险, 不利于金融部门对农民的放贷, 也不利与其他部门对农业的投资, 结果农业的投资不足, 农业生产效益下降;低的农业生产效益, 使农民保护土地的信心不足, 加剧土地所有权的不安全性。

因此, 土地所有权安全与农业可持续发展是相互影响, 互为因果的。而且, 通过一系列的环节, 这种相互作用会被加强。

三、提高土地所有权安全性, 促进农业的可持续发展

从以上分析, 我们看到不安全的土地所有权, 是不利于农业的可持续发展的。提高土地的所有权安全性, 为农民、农业生产提供一个良好发展环境, 是当务之急。因为, 土地所有权的不安全性在很大程度上是立法不足所致。为此, 建议从以下几个方面提高土地所有权的安全性。

1. 明确土地所有权的主体。

模糊的“集体”的外延, 造成实际中许多地方农村所有权主体的多元化或缺位。这种多元化的主体或缺位是导致所有权被其中一方侵占的根本原因, 且不利于土地管理。明确土地归全体村民所有, 由村民委员会或由相应的全村性的机构统一管理, 则能有效地抑制所有权互相侵害的现象。

2. 加强土地登记。

通过颁发土地所有权证, 来明确农村土地所有权主体, 加强所有者对土地的占有、使用、收益和处分的权利。同时, 土地所有权证或使用权证的颁发也可以提高信用程度, 引发银行、保险等金融部门对农业的投资, 改善投资结构。

3. 改革土地征用制度。

新的宪法规定, 为了公共利益的需要, 国家对农民集体的土地可以征收或征用, 并给予相应的补偿。征收是指土地所有权的改变;征用则是在集体所有权不变的情况下, 土地使用权的流转。这一修改将为土地征用权的合理使用提供法律依据。目前土地征用权的滥用, 土地征用的补偿标准太低等问题, 已经造成严重耕地安全、粮食安全、一些农民生存安全问题。明确土地征用的公共利益目的、区分征用和征收, 给农民以合理补偿等对于保护广大农民的土地权益, 使农民安居乐业具有十分重要的作用。

4. 明确土地承包经营权的性质。

明确土地承包权是一种“个人所有权”的性质, 经营权是使用权的性质。实际上中国的土地承包经营权只是一种耕种权、部分的收益权和极少量的处分权。如耕地不能用来抵押、农民对土地的转让必须在发包方同意的情况下才被允许等。这些权利的限制使土地承包经营权的真实涵义未能体现。这样就削弱了农民对土地的处分权, 加剧了土地所有权的不安全性。因此, 明确土地承包经营权的双重性质十分必要。

5. 协调好城市规划与土地利用总体规划。

“市管县”体制建立以来, 城市对农村的管理权表现在土地方面, 就是城市部门可以根据城市发展的需要来编制城市规划, 农村集体土地所有权受到城市管理权的侵害。土地利用总体规划是用来保护耕地、控制城市建设用地的重要手段, 必须加强土地利用总体规划的权威性、科学性, 才能正确处理好城市与农村的建设争地的矛盾。从管理体制上来看, 土地利用总体规划是由国土资源管理部门制定的, 而国土资源管理部门实行垂直管理, 可以有效地防止地方政府对同级国土管理部门的工作干扰, 从而提高农村土地所有权的安全性。

6. 完善农村信用体制建设。

有研究表明, 在信用制度完善的地方, 可以有效降低土地所有权安全对农民投资和土地改良影响程度。在泰国, 合法拥有国有土地的人和非法使用国有土地的人, 同样可以获得贷款, 用于农业投资、土地的改良。因此, 总的来讲, 泰国的土地所有权安全对农民投资、土地改良的影响程度较小。而在信用制度不发达的地区, 土地改良投资受土地所有权安全的影响是很明显的。在我们国家农民的土地、房产是不能用来抵押的;银行也缺乏对农业的中长期贷款;农业保险在不断萎缩, 现在除了上海郊区和新疆建设兵团等地还有些农业保险外, 其他地方都没有了。所以, 要完善农村信用体制建设, 允许农民的土地抵押、给予农业长期贷款等支持农业的发展。

摘要：农村土地所有权安全与农业可持续发展关系密切。不安全的土地所有权会诱导农民的短期行为:土地改良投资减少、过量的农药、化肥的使用所导致的土地污染、土地质量下降等, 进而影响到农业的可持续发展。文章分析了我国农村土所有权安全情况, 揭示了土地所有权安全对农业可持续发展的作用机制, 并在此基础上提出了如何提高我国农村土地所有权安全的几点建议。

关键词：所有权安全,农村土地,农业可持续发展

参考文献

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[8].陈锡文.资源配置与中国农村发展[J].中国农村经济, 2004 (1)

所有权安全 篇2

责

任

书

为认真贯彻实施《中华人民共和国道路交通安全法》、《校车安全管理条例》、《淄博市接送学生车辆管理办法》和《<淄博市接送学生车辆管理办法>实施细则》，进一步明确接送学生车辆所有人交通安全工作责任，规范车辆运营行为，切实维护学生交通安全，特制定本责任书。

1.确保所购接送学生车辆在本市内注册登记，车辆符合校车安全国家标准，取得机动车检验合格证明，并在公安机关交通管理部门办理注册登记；有取得校车驾驶资格的驾驶人；有包括行驶线路、开行时间和停靠站点的合理可行的校车运行方案。

2.保证所购接送学生车辆按规定申请标牌，标牌的有效期与机动车的安全技术检验有效期相同，需要延续有效期的，应当在有效期届满30日前向区公安机关交通管理部门提出申请。

3.按时参加机动车交通事故责任强制保险、驾乘人员保险和承运人责任险。

4.接送学生车辆应当配备逃生锤、干粉灭火器、急救箱等安全设备。安全设备应当放置在便于取用的位置，并确保性能良好、有效适用。校车应当按照规定配备具有行驶记录功能的卫星定位装置，并保持正常使用。

5.不得将所购接送学生车辆标牌涂改、伪造、转让，将其挪作他用。如需变更用途，不再接送学生的，应及时向区公安机关交通管理部门申请注销该车辆。

6.按照国家规定做好校车的安全维护，建立安全维护档案。按时参加车辆定期检测，保证每学期开学前进行一次安全技术检

验，每月自行进行一次安全技术临检，检验合格后，方可投入运营。

7.严格遵守接送学生车辆管理法律、法规、规章和有关文件规定，建立健全接送学生车辆安全责任制度和安全检查制度，确保接送学生车辆和驾驶人符合规定要求。

8.指派照管人员，并根据《校车安全管理条例》中照管人员的有关职责随校车全程照管乘车学生，确保学生乘车安全。

9.积极主动配合安全生产监督部门、公安部门、教育部门、交通运输部门和其他有关部门对接送学生车辆进行监管，加强车辆驾驶人监督管理，杜绝超员、超速等违法违规情况的发生；积极配合学校加强学生上下学的组织管理，科学调整接送学生上下学时间。

10.积极参加有关部门组织的交通安全教育和培训活动，认真执行接送学生车辆的各类安全管理制度。

11．建立健全校车安全管理制度，配备安全管理人员，加强校车的安全维护，定期对校车驾驶人进行安全教育，组织校车驾驶人学习道路交通安全法律法规以及安全防范、应急处置和应急救援知识，保障学生乘坐校车安全。

12.教育驾驶人员遵守交通法规，遵守《校车安全管理条例》有关行车要求，杜绝违章、违法行车。接送学生车辆所有人出现违法运营行为的，由监管执法部门依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本责任书一式三份，学校和接送学生车辆所有人各执一份，区教体局备案一份，自签字之日生效。如车辆所有人有变动，应提前向学校申请备案。学校重新与新车辆所有人签订《接送学生车辆交通安全责任书》，在新车辆所有人未签字前，原车辆所有人仍应履行本责任书所列各项责任。

学校（章）

负责 人（签字）： 车辆所有人（签字）：

掌握那根所有权 篇3

通常在发现男人背叛时，女人首先会问：“你有没有和她上床？”似乎那就是背叛的底限，只要女人仍保有男人的“那根所有权”，一切就好商量。而在法律上，同样也以有没有涉入“那一根”来认定通奸罪，否则两人盖棉被也可以纯聊天，只要不暴露及使用“那一根”，“友谊”就可以长存。姑且不论“精神出轨”和“肉体出轨”之间的差异，反正女人只有在掌握了所有权之后，才能算是落实了彼此相属的承诺。

拥有“那一根”的所有权，可以每天为他准备美味和营养兼具的便当，或是花些时间将他的衬衫、西装烫得笔挺，让他在面子十足之余，明显看得出来是个有人照顾着的男人。除此之外，可别忘了将你和他的合照放进或贴在他钱包的显眼夹层，即使他和其他女人外出，每当付账时，一打开钱包就会看见你的存在，也算是一种警示标识。

别淘空他

有些女人以为只要将男人的精力淘空，他“那一根”就会偃兵息鼓。其实每个男人的体质都不相同，也许在你面前他已经欲振乏力，却不代表遇上别人也不能重振旗鼓。尤其女人所谓的“淘空”，往往会令男人觉得阶段性任务已经达成，而不再具备任何挑战性，也就失去了胃口，并开启了“尝新”的需求。试想夫妻俩同床共枕多年，如果性事渐渐流于公式化，彼此要不嫌腻也难；于是在相处岁月中，由各种日常事务变化而来的韵律就显得相当重要。何谓生活的韵律？例如偶尔点上情趣蜡烛、两人上上小馆、一件性感内衣、第三者引发的醋意，甚至一顿小小的争吵等等，都是可以打破规律沉闷的因子。所以在性事上，女人也不能予取予求地全然配合男人，让他偶尔处于“饥饿状态”，才更能体会你的美味。

平时为他进行“手工艺”爱抚时，正好帮他注意有无异状。平时就懂得彼此珍惜，当外界诱惑来临时，搜寻不到犯错的借口，也不忍肆无忌惮地摧毁原有的幸福，自然就容易适时刹车，悬崖勒马。

机会教育

所有权安全 篇4

一、企业所有权的概念和性质

企业所有权就是企业剩余索取权和剩余控制权。剩余索取权是指扣除所有固定的合同支付 (如原材料成本、固定工资、利息等) 的余额 (利润) 的要求权, 剩余控制权是指合约中没有特别规定的合同决策权。我们所说的企业所有权实际上是指谁拥有剩余索取权和剩余控制权。在治理结构层次上, 剩余索取权主要表现为收益分配优先序列上“最后的索取权”;剩余控制权主要表现为“投票权”, 即合约中没有说明的事情的决策权。

自20世纪80年代以来, 研究企业理论的经济学家逐步认识到, 企业所有权只是一种状态随机依存的所有权, 企业所有权状态随机依存指的是企业的控制权和索取权随企业的效益变化而变化。所有权是可以不断分解和重组的权利束, 企业处在不确定的市场环境之中, 由于人力资本的性质决定了企业合约的不完全性, 企业的收益可以肯定不是一个常量, 而是一个不确定的变量。这个不确定的量就是企业的剩余, 剩余可能为负, 那就意味着投资者要以其投入来承担损失, 为企业分担风险。企业的股东、债权人、人力资本所有者, 这些拥有人力资本或非人力资本的各方通过合约的方式将自己的资本投入到企业之中, 企业合约中不同所有者的收益保障优先权的变化, 导致了企业的控制权随企业效益的变化而在企业的合约的不同方之间转换。我们理解现行企业会计恒等式:资产=权益+负债, 其中的资产既包括非人力资本又包括人力资本, 权益既包括非人力资本所有者的权益又包括人力资本所有者的权益。

二、企业所有权理论的演进

企业所有权理论的演进可分为企业财产所有权分析范式和企业所有权激励监督分析范式, 在此基础之上产生了交易费用理论、委托代理理论、产权理论和企业家理论, 企业所有权理论是沿着实现人力资本产权特征的方向发展。制度是指规范人们交易活动的一套行为规则, 它是社会的博弈规则, 它支配着经济单位之间可能合作与竞争方式的一种安排, 通常也称作是制度安排。制度变迁理论的基础是交易费用理论和博弈论, 制度变迁的主体是政府、团体和个人;制度变迁的方式是以渐进为主, 正式规则可以一夜之间改变, 但非正式规则只能是渐进的改变;制度变迁的动力是制度变迁所获得的收益;制度变迁的效率评价标准是交易成本的比较。制度变迁是需要花费成本的, 成本与收益之比对于促进和延缓制度变迁起着关键作用, 当人们对制度变迁的预期收益大于预期成本时, 制度变迁的主体才会去推动直至最终实现制度的变迁, 反之, 制度变迁就不会实现。制度变迁可分为两种类型:诱导性变迁和强制性变迁。诱导性变迁是指一群 (个) 人在响应由制度不均衡引致的获利机会时所进行的自发性变迁, 由于制度安排不能获取专利, 诱导性变迁会碰到外部性和“搭便车”问题;强制性变迁是指由政府法令引致的变迁。

所有的经济学家都认为所有权制度是动态演进的。企业的演进经历了从古典企业 (业主制企业与合伙制企业) 到现代企业 (现代公司制企业) 再到后现代企业 (网络企业、虚拟企业、联盟企业等知识型企业) 的历史过程, 企业所有权安排形成了四种形式, 其演进趋势:一是形成了非人力资本所有者和经营者合二为一的古典企业所有权安排;二是形成了非人力资本所有者拥有企业剩余索取权, 但委托经营型人力资本所有者从事企业生产经营管理的企业所有权安排;三是出现了贝利和米恩斯所描述的控制权和剩余权相互分离的现象, 形成了非人力资本所有者拥有企业剩余索取权而经营型人力资本所有者控制企业, 由非人力资本所有者和人力资本所有者共同拥有企业所有权的安排;四是在知识经济时代, 经营型人力资本所有者对企业经营决策具有决定性的作用, 成为企业最稀缺的资源, 经营型人力资本所有者拥有企业所有权正在成为企业所有权变革的重要方向。知识经济时代, 企业制度发生了革命性变迁, 人力资本重要性的凸现, 不但是经营、管理和技术型人力资本, 就是生产型人力资本也变得十分重要。人力资本在企业的地位和作用逐步提升, 人力资本产权相对于非人力资本产权在企业所有权安排中的主导地位和作用也日渐取得优势, 企业所有权安排就是在人力资本所有者与非人力资本所有者之间互动博弈过程中不断变迁的。

从社会历史的发展来看, 从古典资本主义企业、合伙制企业、无限责任制公司、有限责任公司、股份公司、分享制的股份公司等企业组织形式的变化过程就是人力资本产权特征被发现和重视的过程。事实是人力资本所有者分享企业所有权已成为企业产权制度变革的一个重要方向, 非人力资本所有者独享企业所有权的合约正向人力资本所有者与非人力资本所有者共享企业所有权的方向转变, 非人力资本产权权益的下降和人力资本产权权益的上升是一个不争的事实。上个世纪80年代以来, 美国共有29个州修改公司法的事实, 可以看成是美国企业人力资本产权地位上升的一种表达。以此解决现代企业制度的两权分离及严重的委托——代理问题。在一个公平的社会里人力资本存量越高的人拥有的财富理应越多。企业产权的这种制度的安排对谁出资谁拥有产权理论产生了冲击, 对传统的会计理论提出了挑战。

三、人力资本所有者分享企业所有权

企业不可能只有一个所有权, 企业实质上是由人力资本所有者与非人力资本所有者组成的不完全合约, 人力资本产权在企业所有权安排中具有特殊决定性的地位和作用, 非人力资本产权权能和权益必须通过人力资本所有者的直接参与和使用而间接发挥作用和实现。企业所有权制度安排随合约条件的改变而在企业成员的互动博弈中实现变迁, 其基本趋势是:人力资本及其所有权在企业合约中具有越来越大的竞争优势, 并在非人力资本进行竞争和合作等博弈过程中不断演化出多样化的所有权安排及公司治理模式。从量的演化趋势来看, 人力资本所有者分享企业所有权的能力正在加强, 分享的份额正在不断递增, 范围正在扩大;从质的演化趋势来看, 人力资本产权主体与人力资本载体由分离到融合, 由对立走向统一, 最终实现人力资本所有者拥有企业所有权。人力资本与企业所有权安排有着本质的内在联系, 企业所有权制度的变迁过程就是人力资本所有者逐步拥有企业所有权的过程。

社会经济、技术条件决定了人们对人力资本价值、人力资本产权属性的认识。人力资本投资提高了人力资本价值, 人们逐步产生了重新界定人力资本产权的要求。人们的经济价值的提高产生了对制度的新的需求。当人力资本提高引发的制度变迁的预期收益大于预期成本, 能够补偿制度变迁的损失, 而且技术的进步降低了制度变迁的交易费用时, 一项制度创新就会被安排, 人力资本产权特征正是导致企业合约的调整, 引发人力资本结构变迁, 要求人力资本实行市场化配置和人力资本所有者拥有企业所有权的真正动因。事实上, 人力资本所有者的迁移和职业转换可以看成是制度安排的明证。人力资本投资提升了人力资本价值从而引发了产权归属要求, 进而要求导致企业合约的适应性调整和企业制度变迁, 最终人力资本所有者分享企业所有权。

四、人力资本所有者、股东和债权人之间的关系

企业所有权具有状态随机依存的性质。即企业的控制权和剩余索取权随企业效益的变化而变化, 企业所有权安排的基本原则是企业剩余控制权与企业剩余索取权的安排相互对应。我们设x为企业的总收入, C为企业债权人的收益 (本金+利息) , S为企业的最低预期收益, R为人力资本所有者的收益。假定x在0到X之间分布 (其中X是企业最大可能的收入) , 就他们之间的利益分配关系来说, 债权人的剩余索取权优先股东, 股东的优先权先于人力资本所有者。那么有:

1. 在x>=C+S+R的情况下, 企业能够满足债权人的利益和股东的最低预期收益以及人力资本所有者的收益时, 人力资本所有者控制企业, 对企业的剩余收入有较大的支配权, 这时, 企业人力资本所有者和股东共同分享满足债权人利益后的企业剩余。

2. 在C+R

3. 在R<=x<=C+R的情况下企业收入在支付人力资本所有者的收入后不能负担债务成本, 这意味着企业面临着破产, 这时, 企业的控制权和收益权转移到债权人手中。

所有权安全 篇5

【文件来源】国家安全监管总局

国家安全监管总局、国家煤矿安监局关于所有煤矿必须立即安装和完善井下通讯、压风、防

尘供水系统的紧急通知

(安监总煤行〔2007〕167号)

各产煤省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团煤矿安全监管部门和煤炭行业管理部门，各省级煤矿安全监察机构，司法部直属煤矿管理局，神华集团公司、中煤能源集团公司：

河南省三门峡市陕县支建煤矿“7.29”淹井事故抢险救灾能够取得成功，有一个重要条件，就是该煤矿井下安装并正常运行着通讯、压风和防尘供水系统（以下简称“三条线”），为被困矿工提供了通讯、通风供氧、输送流食的必要条件。

为进一步提升煤矿安全基础管理水平，促进煤矿安全生产，同时为应对发生事故灾难后给抢险救灾工作创造条件，根据《煤矿安全规程》和《煤矿安全生产基本条件规定》等有关规定，结合各类煤矿管理现状，现就所有煤矿必须立即安装和完善井下“三条线”的有关事项紧急通知如下：

一、充分认识安装“三条线”的重要性。煤矿井下“三条线”是煤矿生产调度、安全防护、防尘除尘的重要设施和有效预防煤与瓦斯突出事故、煤尘爆炸事故的重要措施，也是提高煤矿防范抵御事故灾害能力的重要设施，是正常生产的“保障线”，被困矿工的“生命线”。地方各级煤炭行业管理、煤矿安全监管部门和驻地煤矿安全监察机构、各煤矿企业必须提高认识，加强领导，明确责任，采取有效措施，按规定安装“三条线”。

二、必须安装井下通讯系统。煤矿主副井井底车场、运输调度室、变电所、上下山绞车房、水泵房、带式输送机集中控制硐室等主要机电设备硐室和采掘工作面；《灾害预防和处理计划》中明确要求的地点等，必须安装通信设施，并能与矿调度室等部门直接联系。

三、必须安装压风系统。所有矿井必须安装压风系统。煤与瓦斯突出矿井按《煤矿安全规程》规定执行。其它矿井根据日常生产需要，结合灾害预防，也必须安装地面压风系统。空气压缩机必须安装在地面。

四、必须安装防尘供水系统。矿井主要大巷、上下山、采区运输巷与回风巷、采掘工作面及巷道、煤仓放煤口、卸载点等都必须按《煤矿安全规程》要求敷设防尘供水管路。

五、必须准确填绘“三条线”系统图。要认真绘制符合井下实际情况的通讯系统图、压风管路系统图和防尘供水管路系统图，并随情况变化及时填绘。图纸应准确地标明井下“三条线”的电话、支管、阀门、避难硐室、洒水点等的具体位置。

六、加快实施工作。已经安装“三条线”的各类煤矿，要对矿井各系统开展一次全面的检查，对查出的问题及时进行整改，确保“三条线”完好、畅通、可靠；尚未安装“三条线”或系统不完善的，应立即由有相应资质的设计、施工单位进行安装和完善，年底前必须完成；新设计的基建、改扩建和资源整合矿井，要将其纳入设计内容之中。

七、加强业务指导。地方各级煤炭行业管理部门具体负责煤矿安装“三条线”的管理工作，要制定“三条线”安装的具体要求和监督检查办法。县级以上煤炭行业管理部门要按照工作关系，组织人员严格按照要求对有关煤矿进行检查，不合要求的，责令矿井立即进行整改。

八、强化监管监察。地方各级煤矿安全监管部门和驻地煤矿安全监察机构要加强对煤矿“三条线”安装情况的监管监察。未开工的基建、改扩建和资源整合矿井没有井下“三条线”安装设计图的，不予进行安全专篇审查，不准进行开工建设；从2008年1月1日起，凡发现煤矿未安装“三条线”的，一律责令停产整顿。

国家有关部门将结合各类煤矿的实际，研究制定、修订“三条线”及相关问题的技术标准，进一步规范“三条线”的安装、使用和管理工作。

请各省级煤炭行业管理部门将本通知及时转发给辖区内各煤矿企业，尽快贯彻落实。

二○○七年八月九日

所有权的观念性 篇6

关键词: 自由主义所有权;观念性;现实性

中图分类号:DF521

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.04.03

所有权并非亘古即有的概念,原始人的思维中不会有所有权的概念。(注:尽管原始社会的人类也会为了生存而争夺和占有食物等自然资源,但是这是一种本能的需要,依靠的也是天生的体力,即使原始社会的人类对捕获的猎物和采集的野果有一定的分配规则,对应于当时低下的生产力水平,这种分配规则也只能满足最低的生活需要,而不可能出现对剩余资源的所有,这和笔者所要研究的权利现象不能等量齐观。)即使所有权已经作为一个概念现实存在了,其在不同的历史时期和不同的解释条件下也会有不同的内涵。学者们往往立足于自己所处的时代而忽略这种差异,自觉不自觉地试图以相同内涵来使用所有权概念。所有权概念之所以能在不同的时代使用,是因为它是一个不断发展并自我修正的历史范畴。马克思认为:“在每个历史时代中,所有权以各种不同的方式在完全不同的关系下发展着。”[1]既然所有权是一个历史范畴,纵向把握其概念内涵的发展无疑是一个正确的选择。笔者将从分析所有权存在的正当性入手,结合近代私法上所有权概念内涵中与历史境况有关的内容,以抽象的方法揭示所有权概念的历史性格。

一、作为历史范畴的所有权

(一)所有权的正当性依据

关于所有权正当性依据的传统学说旨在从先于公民义务的人类困境或本性中推导出所有权,市民社会被构想成保护现存财产权的社会安排,而实际上并不存在贯穿人类社会发展始终的正当性依据,但是哲学家、政治学家、经济学家还是不厌其烦地把所有权正当性的问题拿出来讨论。关于所有权正当性的学说,根据立论的思想基础不同,可以有若干种不同的分类。张恒山先生分析认为,主要有先占说、洛克的劳动说、卢梭的社会公认说、康德的主体占有意志与公共权威意志结合说和黑格尔的个体自由意志说[2]。翟小波先生分析认为,主要有洛克的劳动论、密尔和贝克的应得论、诺齐克的自由论、边沁的功利论、德姆塞茨的效率论、康德的先占论、黑格尔的人格论、格林的道德发展论和休谟的人性论[3]。虽然不同学者的列举有种类多寡和名称上的差别,但其内容大体一致,所有的学说都旨在说明近代私法上的所有权所确立的人对物的支配的不可侵犯性的来源和根据。在这里笔者不对这些学说的内容进行详细的阐述,只把这些学说的核心思想进行归类分析。根据这些学说包含的所有权观念的历史限定性,可以将它们区分为3种:来源于罗马法的学说、自由主义的学说和修正的个人主义的学说。

1来源于罗马法的学说

首先,必须回归近代私法所有权的历史源头去探寻问题的所在。近代私法是以继受罗马法为口号而建立起来的,来源于罗马法的所有权正当性依据的学说是先占说。罗马法中“所有权的概念基本上是由‘此物是我的’所确认,即某物属于某人并由此人直接行使对该物的那种归属权所确认。”[4]

所有权的概念基本上是对“我拥有什么”的确认,表现为对“有体物”和“无体物”的归属不加区分地进行界定。

罗马法上的“所有权”是一种内涵较为空泛的概念,缺乏类似近代私法上“所有权”那种确定的内涵。罗马人的这种所有权观念根源于当时的简单的经济交往关系。虽然罗马社会已经区分了可动物和不可动物、要式物和略式物,但是罗马法的所有权表现为对实体物的现实控制而非观念控制,可以说罗马人是从直观的实体化思维角度来看待财产的,整个财产体系可以认为只有一项真正的权利——所有权,其他的有体物和抽象权利都属于“物”的范围。在这种前提下,罗马法理论从罗马人生活现实出发将所有权正当性依据界定为先占是合情合理的,即把取得所有权的方式当成是所有权的正当性依据。

2自由主义的学说

从洛克的劳动说到黑格尔的个体自由意志说,都超越了罗马法对于所有权的认识。在本质上,这些观点有一个共同之处就是强调作为权利主体的“人”的作用。无论是所谓的“劳动”、“人的意志”,还是“社会公认”,都是把自由主义的人的因素考虑进所有权正当性依据中。“所有权的真正奥秘不在于物主凭借所有权可以对物随意支配,而是物主在随意支配时所具有的不可侵犯性。不可侵犯性是一种观念状态,是人们对物主占有、支配物的行为所持的态度。”所有者的意志体现在物中,“所有权并不是在直接意义上增加了物主对物的支配自由,而是在排除并禁止他人的阻碍的意义上、间接的使物主获得对物的支配的自由。”[2]8-9处于资本主义从萌芽到上升时期的哲学观念强调人的自由的不可侵犯性,而反过来哲学观念支撑的是经济社会对自由交往和商品交换的需求,各种哲学上的解释其实都是在说明以有体物的归属为中心的权利观念的合理性,从而论证资本主义的经济交往能够有序进行的可能性。但是,究竟自由主义所有权的正当性依据是什么,面对社会发展层出不穷的问题,恐怕哲学家自己也说服不了自己。

自由主义所有权学说把私有作为实现自由的手段,人只有通过与外在物建立财产权关系,才能成为真正的自我。这是对封建主义身份关系的一种否定,祛除了利用身份关系对人的控制,但同时也使所有权成为承担其不能承受之重的角色。所有权与人的意志联系在一起,所有权人可以通过对物的支配实现对人的支配,如资本家和劳动者之间的关系,没有财产和缺少财产的人虽然摆脱了身份关系的束缚,但是却又受到“物”(实际上是物的所有人)的支配,以至于后来社会主义学者从蒲鲁东到马克思都把反对资产阶级所有权作为其社会主义思想的主要论点。

3修正的个人主义的学说

由于社会发展、人口膨胀以及人类对资源的利用水平提高,资源稀缺性的社会表现日益明显,近代私法所有权强调人的自由已经与财产的归属和利用的具体制度的发展不协调,理论界尤其是经济学界在对以财产的归属为中心的所有权观念进行反思的基础上,转而强调对物的利用,包括使用价值和交换价值的全方位的利用。从民法制度上看,大陆法系他物权制度取得了空前的发展,尤其是担保物权制度的发展更是超越了人的想象,虽然直至今日仍有学者认为担保权不是物权[5],但是不仅担保权被作为物权来规定,甚至传统民法上一直认为属于债权的一些权利,如不动产租赁权也获得了相当于物权的地位。我国民法学者史尚宽早在1957年就提出了“从所有到利用”的观点[6],虽然他本人包括后来的学者都没有对这个命题加以充分的论证和阐释,但是作为一种趋势,利用权的中心地位逐渐显现出来。在这种境况下,所有权的概念内涵必须发生变更以适应所有权和利用权的新型关系,于是,需要对传统私法所有权进行修正并重新解释所有权正当性的依据。此时,法学理论遇到了前所未有的困境,也许所有权的正当性依据是语言和理论无法揭示的,行之有效的方法是用法律的经济分析去解决正当性依据的问题,如德姆塞茨的效率论。还有的法学者试图从所有权存在的现实基础去揭示它,从经济的需要和社会的责任来揭示所有权的正当性依据,“所有权是用以适配一种经济需要而成立的法律制度,它和其他各种法律制度一样必须随着经济需要的本身而演进。”[7]

笔者的上述归类并非想揭示出自认为正确的关于所有权正当性依据的学说,而是想通过这种分析发现近代私法所有权本身具有的一定的历史性格和其内涵变迁的路径,在演进过程中所有权的内涵不断失去它曾经的特性并增添新的内容,所谓所有权的正当性依据源于社会的自发确认[8]。只有与一定的时代环境结合起来才能解读所有权的历史内涵,通过分析所有权概念在不同时代的功能才能确知某个时代所有权存在的依据。

(二)所有权概念的功能

近代私法所有权与其所处时代的社会经济发展的要求密切相关,其对于所有物的关系的稳定促进了人心灵中正义与非正义观念的萌生,这样便生发了财产权、权利和义务的观念[9]。这种原始而自然的正义的动因也成为后世学者解释所有权的出发点。休谟认为:“正义只是起源于人的自私和有限的慷慨、以及自然为满足人类需要所准备的稀少的供应。”[10]因为所有权是一个历史范畴,所以概念的功能也是变动不居的,在常态上并不起到具体制度的规制作用。王涌先生认为:“法律中的很多概念如所有权都是无含义的,它们只是在法律推理的过程中从法律事实走向法律结果的一个中间步骤。所以,如果不将这些法律概念放在法律推理的动态情景中,是不能把握这些法律概念的确实含义和功能的。”[11]近代私法所有权概念具有其内生的特殊环境,是就个人对已分裂的有体物在物理空间上的归属的认定,失去了这一前提,所有权自然很难发挥其作用。一般认为,人类最初关心的是今天所谓的“动产”[12]。原始社会的人类已经产生对所获取的猎物、果实等的分配要求,但是对猎物、果实之类的土地出产物等“动产”的追逐并没有导致所有权观念的产生,只有在土地作为私有财产在社会范围内进行区分和分配后,私的所有的观念才真正开始确立,而在此之前土地的出产物等只能是一种经验性的个人占有或者团体性占有,其存在状态不能用“所有权”的含义去解释。即使刚开始分割土地作为财产之时的所有权观念,也没有完全脱离经验性总结的本质,它与近代以来的所有权观念不能相提并论。

如果说罗马法时代的所有权观念仅仅是对抽象自然秩序的一种经验性总结的话,那么近代大陆法系的私法则是基于个人主义哲学形成了主观权利的概念,法学方法由实践法学转向为理性建构法学,其中所有权在理性法律体系中起到了核心的构建作用[8]49 。“所谓‘权利’或‘所有权’是近代才出现的词汇,是近代个人主义和自由主义的产物,只有三百年左右的历史。”[8]57今天的学者习惯用“所有权”去分析罗马法的制度,而实际罗马法中并没有等同于近代以来私法上“所有权”的相同概念。如果说后来研究罗马法的内容不是错误的话,那就在于“所有权”的用法是从功能类比的角度去探寻罗马法中相关的制度。

近代以来,社会经济不断发展,随着对物利用的多层次化,体现最绝对的支配的近代所有权概念已经不能满足人们对物利用的要求,因此又有从功能上对“所有权”的内涵进行重新解释的必要性。法律的经济分析一般以资源的稀缺性来解释所有权。由于资源的稀缺性,人们之间就会为了抢夺资源发生利益冲突进而影响社会的稳定和资源的使用,所有权的功能在于保障人们为了获得较高的收益的预期而充分利用资源,在人们相互之间对物的占有存在冲突时,用以解决人与自然资源之间和人与人之间对物的紧张关系。经济学上资源稀缺性假设是从解释近代所有权绝对的角度出发的,但在具体应用过程中实现了自身的超越,引申出所有权的基本功能在于为有效的配置资源提供激励,“对财产权的法律保护创造了有效率的使用资源的激励”[13]。在这些理论指引下,即使是深受大陆法系传统影响的我国经济学界,也倾向于把所有权看成是一个权利束,它既可以是设定于一物之上的多重权利。也可以是在多个物上设定的一重或多重权利,甚至还可能是设定于不同于传统物权客体的无体财产之上的多重权利。这种所有权观念虽然没有近代私法上绝对所有权那样富有逻辑的美感,但是能够解决现实社会经济发展的制度需求,因而经济学上的所有权虽然遭到来自法学的诸多抨击,却避免了法学在解释新的制度形成时遇到的许多无法解释的矛盾。

二、近代私法上所有权的观念性

通常人们对于所有权有着司空见惯的印象,虽然常常会用“我有所有权”来作为对抗别人的理由,但自己的所有权如何体现却并不知晓。法学者眼中的所有权是一个相当深奥的理论问题,对于近代私法所有权的历史性格,一般将其解说为具有观念性。所谓所有权的观念性即所有权所体现的对物的观念上的支配,这种支配通过他人对所有权的尊重而得以实现,即使物不在所有人的现实控制之下。这种具有观念性的所有权在近代私法上亦可称为绝对所有权。所有权的观念性在不断变动的社会状况下并不总是一致和全面的。观念性作为近代私法所有权历史性格的体现,总是伴随着所有权现实性的修正。

(一)近代私法上所有权观念性的依据

“近代法上的所有权与其主体有无现实支配没有关系,它是对客体的观念的归属,即对物有支配可能性的观念的关系。”[14]近代私法中“所有权”的一个核心内涵就是权利的观念性,从这个意义上说,所有权是精神的东西,而非物质的东西,所有人的“据我所有”的意志性、主观性是所有权内在的、本质上的要素[15]。这种观念性的“所有”渊源于对客观实在的物的现实控制。刘得宽先生认为:“人类支配外界之物的最原初形态为,直接用手握取之物理上的支配。但人与其他动物所不同者,具有意识的世界,将思考上的支配圈视为手的延长,互相承认把它扩大为观念的支配,申言之,其支配被社会所承认,则虽一时脱离其手亦被众所承认为支配人。”[16]简而言之,最初人类都是把物放在自己的手中持有,后来从现实的持有转化为放在自己的房屋等自己可以绝对控制的空间里。这时候就表现出人的意志力对物的相对控制的雏形,因为房屋等空间已经与人的身体分离。再后来就发展到即使不在人的现实控制范围内而只要获得一种观念上的承认就能通过意志力控制所有物,通过观念的所有排除了现实占有或持有的要求,超越了经验性的自然的控制客观实在的阶段,对人的意志力的确认成为法律秩序的出发点。财产权利与其说是对物的占有,不如说是对自身意志力量的确认[17]。所有权的观念性也从一个侧面体现了所有权是一种人与人之间关系的本质,不管是谁对其所支配的物自认为何等的宝贵与有价值,但是其“支配”被他人所否定、不受他人尊重时,其对该物的支配便会成为随时可能被推翻的不安状态。

对近代私法所有权内涵的观念性解读,在学说上(尤其是根据注释法学的观点)强调其历史渊源是罗马法,但是罗马法时代是没有所有权观念性的法意识的,甚至根本就没有近代私法所界定的所有权概念,如果从功能类比上非要说古罗马有“所有权”概念的话,罗马法的“所有权”也不可能具备观念性。在罗马法上,任何一种主体权利都可以表现为主体对物在一定程度上的拥有,这种程度则由权利的性质加以表示。因而,一个人可以说:我根据永佃权或用益权而拥有一块土地;也可以说:这个女人是我的妻子,或者说我的妻子是属于我的[18]。一方面,罗马法的“所有权”概念需要通过现实的占有才能体现,另一方面,“所有权”可以用于很多体现这种现实控制的场合。随着自然权利理论的发展,到十八世纪末叶具有观念性的所有权才在欧陆逐渐成长起来,在当时经济贸易日趋发达的状况下有能适应这种趋势的立法和司法机关[19],故而通过罗马法的继受而发展出适应新的社会经济现实的法规范和法意识,但是所有权观念性的根源应该是18世纪末叶的社会经济需求,而不是继受罗马法中原有之意。

所有权的观念性也可以看作是康德哲学的法学延伸,这种哲学理念集中体现在他的名著《法的形而上学原理——权利的科学》中。康德认为:“我不能把一个有形体的物或一个在空间的对象称为是‘我的’,除非我能够断言,我在另一种含义上真正的(非物质的)占有它,虽然我并没有在物质上占有他。因此,我没有权利把一个苹果称为‘我的’,如果我仅仅用手拿住它,或者在物质上占有它,除非我有资格说:‘我占有它,虽然我已经把它从我手中放开,不管把它放在什么地方。’根据同样的理由,不能由于我躺在一块土地上,便有资格说,这是‘我的’。只有当我可以离开那儿,并能够正当坚持说那块土地仍为我所占有时,它才是我的。”[20]康德的观点强调当一个人不直接运用其体力和感官去占有某物,才是真正的“所有”,这种“所有”是一种纯粹观念性的所有,它的正当性依据来源于主体的占有意志和公共的权威意志。所以,康德还认为:“如果我在言行中声明我的意志是:某种外在的东西是我的,这等于我宣布任何他人有责任不得动用我对它行使了意志的那个对象。如果这一方面没有这种法律行为,那么,这种强加于人的责任是不会为他人所接受的。”虽然“在自然状态中也可能有外在的‘我的和你的’的事实,但只是暂时的”[20]67-68。只有超越了经验的自然状态并包含人的自由意志的“所有”,才是真正的所有权,并且是一种人对人的权利而不是人对物的权利。

黑格尔沿着康德的路又向前迈进了一步。黑格尔认为:所有权之所以合乎理性,并不在于它能满足人的需要,而在于它扬弃了人格的纯粹主观性。因此,人只有在所有权中才是作为理性而存在的[21]。梅夏英先生认为:“在黑格尔的理论上,财产与人格之间的关系如此密切,以致其几乎成为近代市民社会的基础前提,最终导致社会完全市场化,人们过分的追求财产财富,人被财产异化了。”[8]69笔者赞同黑格尔的理论是近代市民社会理论的基础前提,因为黑格尔的理论是建立在对封建分割所有进行批判的基础上的,他对不受限制的不能分割的市民的私有给予比封建的分割所有更高的评价,主张在当时的历史条件下的“所有的自由”,但是,不是黑格尔的理论导致了社会市场化,而是人的本性促使这种局面的产生,同时人的理性又认识到这种局面的负效应,转而从根本上去寻找原因,其结果往往把客观的问题主观化,或者把自然产生的问题认为是人为的问题。例如,我认为一个物归我所有,而这个物却被另一个人占有,并且他认为是归他所有,很显然他已经实际上控制了这个物,我和他之间争执的是关于物的观念上的权利。黑格尔的哲学思想的影响集中体现在后来的民法理论和民事立法中,“《德国民法典》的表述常常给人以这样的影响:仿佛存在一个‘不自由的自然’的自由理性(从而自我权利即为所有权);仿佛社会关系的物化使得(法)人的反人性的理性成为多余;仿佛必须严格遵循物的逻辑的概念。”[22]抛开德国的民事理论和民事立法表面的物化,所有权实际体现的是一种观念性的特质。

(二)所有权观念性的制度表现

所有权的观念性在具体制度上的主要表现是物权请求权[14]94。物权请求权是指当物权内容的完全实现受到某种事由的妨碍时,物权人对于妨害其地位的人,可以请求其除去妨害,并请求其为使物权内容能够完全实现的行为。近代各国民法典如《德国民法典》、《瑞士民法典》等均明文规定了物权请求权制度,即使如《日本民法典》仅规定了占有诉权制度,但在理论学说上一般也认可了所有物返还请求权(rei vindicatio)、所有物妨害除去请求权(actio negatoria)和所有物妨害防止请求权[23]。

虽然物权请求权是作为所有物权都具有的效力被应用,但是近代私法物权的中心和基础是所有权,物权请求权的制度就是按照所有权的性质并以其为典型进行设计的。物权请求权的特征只有在所有权上才能得到最彻底的体现,物权请求权又被称为物上请求权就表明了这种倾向。所有权是一种绝对性的权利,因此所有权的内容要实现本无需他人行为的存在,但是当物权内容的实现受到他人妨害时,赋予所有人以物权请求权就能够保证其观念上的所有权实现而不损害法律安定秩序。例如,甲所有的物在乙的房屋内,虽然甲是所有人但是也不能侵害他人的支配来实现自己的所有权。确认个人有不可侵犯的自主支配物的自由,在尊重他人权利的抽象法律原则的前提下,所有权人对自己这种独立的意志空间是可信赖的。所有权通过物权请求权能够自己获得保护,不需要借助侵权行为法等其他媒介手段而实现权利,并且通过这种方式再次彰显了所有权可以对抗不特定第三人的对世性或绝对性。

三、近代私法上所有权的现实性——所有权观念性的修正

近代私法是在倡导继受罗马法的基础上发展而来,这一方面是为了适应当时日趋发展的资本主义市场经济;另一方面是为了改变封建主义法律制度对经济交往的束缚。于是,早期日耳曼法和中世纪封建法表现出现实性的所有权被排斥,通过对罗马法物权制度的注释而发展出用益物权和担保物权来代替分割所有权的物权结构,形成了近代私法以绝对所有权为中心,以“权能分离论”为基础构建的所有权和他物权结构的物权体系。赋予所有权人以绝对不可侵犯的地位,从而可以自由地利用人类社会生产过程中不可缺少的物。由于个人主义的绝对所有权观念的确立,使此前同身份有着千丝万缕联系的封建财产所有权制度遭到了荡涤,从而为资本主义的发展铺平了道路;但是,所有权的现实性也并未完全消失,作为对近代私法所有权观念的修正仍然在物权法的具体制度中有所体现。所谓所有权的现实性,是指所有权所体现的对物的现实支配的属性。

(一)所有权现实性的渊源

1罗马法所有权的现实性侧面

前文所述,一般认为,近代私法所有权的观念性渊源于罗马法的个人所有权。实际上,罗马法的所有权也表现出了较多的现实性特点。这些特点为近代私法学说所回避。罗马法的个人所有权来源于对物的个人占有的确认,这仍然是一种发自于自然的经验状态的确认。当然,在这里,观念性的表现具有实体物自身在空间上的回复性。但是,应当看到罗马法上的所有权并不是近代私法物权意义上的所有权,而是一种“拥有”的表达。“罗马法在一般语言中,‘拥有某一物品’与‘有权拥有某一物品’这两种说法有着明显的区别。窃贼没有权利拥有他所窃取的物品,但尽管如此,他仍然拥有它。”[24]只有在物的归属上超越了常态,突破法律预先设定的正常的秩序的情况下,观念性的权利状态才能发挥它的作用。而在近代法上,只要有合理的表征方式,所有权就完全可以不再需要通过实物的占有来表征,从而与实物分离。当然,这种理解在物为有体物时容易区分,而当物为无体财产时却会造成困惑学界的“权利上之权利”的状况。

2日耳曼法所有权的现实性侧面

所有权的现实性直接渊源于日耳曼法的Gewere,在日耳曼固有法中,把对物事实上的支配称为Gewere(或者vestitura,investitura(注:此为拉丁语,参见刘得宽民法诸问题与新展望[M]北京:中国政法大学出版社,2003:351)),Gewere还被称为“权利的外衣”[14]97。日耳曼法的所有权是一种封建制度下的所有权,具有团体主义的特征。这一点区别于罗马法所有权的个人主义特征。日耳曼法的物权通过Gewere来把握,(注:

建筑物区分所有权之专有权研究 篇7

我国《物权法》并没有明确规定区分所有权的各个范围,但是《物业管理条例》、《城市异产毗连房屋管理规定》以及司法解释等都作出了规定,域外及我国台湾地区立法均将构造上及利用上之独立性作为判定建筑物区分所有权中专有权标准,即一个是物理标准,另一个是使用价值标准。我国理论界与实务界也同意此观点,但是从我们登记实务来判断,还必须增加另一个标准,即可单独作为所有权之标的物的建筑物,必须具有建筑物的形态。所谓专有部分是指区分建筑物在构造上及使用上可以独立,且可单独作为所有权之标的物的建筑物部分。

但如何判定构造上及利用上的独立性,争议很大。一般认为构造上的独立性指物理上的独立性,要求物与物之间有固定的墙壁相分割开,能与其他物完全相区别,利用上之独立性指可以排他使用,且能发挥该物之效用。然而,随着经济与社会的发展,土地资源的日益稀缺,为了资源效用的最大化,在构造上独立性的判断标准上,各国大多以范围明确论代替物理上之独立性,同时也放宽了对利用上的独立性的标准。只要具备在图纸上有明显界线且实务中也有明显的界址,即便没有固定墙壁相区分,也可以成为专有部分。至于利用上的独立性,只要利用时不对其他共有人产生不利影响,一般也都认为其具有独立的使用价值。当然,在登记实务中,构造及利用上独立性的专有客体应经过消防、安鉴等相关部门认定。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有纠纷案件具体应用若干问题的解释》(以下简称《区分所有司法解释》)第2条规定,“专用部分是指具有构造上的独立性,能够明确区分;具有利用上的独立性,可以排他使用;能够登记成为特定业主所有权的客体”,司法解释将车位、摊位等认定为具有专有部分的特定空间。

按照《房屋登记办法》第10条的规定,房屋应当按照基本单元登记。房屋基本单元是指有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号(幢号、室号等)的房屋或者特定空间。该条规定的基本单元实际上就是建筑物区分所有权中的专有部分,而该条规定中的“固定界限”即是指构造中的独立性,该条规定中的“可以独立使用”即是指利用上的独立性,有独立的使用价值。

二、专有部分的范围

专有部分为一立体之构造物,具有一定平面的广度与一定立体的厚度,其范围究竟达到何处?即专有部分相互间、专有部分与共用部分间、专有部分与外界墙壁是如何划分的,学说上有四种观点。

第一种观点是“空间说”。此说认为专有部分仅限于墙壁、地板与天花板所围成之空间部分。依此见解,墙壁、地板、天花板等实体部分均为共用部分,区分所有人欲粉刷墙壁或在墙壁上钉钉等,均应经其他区分所有权人同意始得为之。如此,区分所有人之生活必感不便,而且有悖于社会实情。比如,购买房子时,你买的不是墙,也不是地板、天花板,而是买的这个建筑空间,是这个房屋的“腔”。但是,如果没有四周的实体墙壁,个人怎能在其中生活呢?这种观点为大多数学者所不采。

第二种观点是“壁心说”。区分所有中专有权的权利界限到底在哪里呢?按此说,专有部分之范围达到墙壁、柱、地板、天花板等实体部分之中心线。目前交易实务上多采此说。按此说,专有部分的范围既然达到实体壁之中心线,则各区分所有权人在未超越壁心范围内得自由使用或变更,但实体壁内往往埋设各种管线等,若任凭区分所有权人自由使用或变更,对整栋建筑物的维护或管理,显然是不合适的。因此,“壁心说”也有其不妥之处。

第三种观点是“最后粉刷表层说”,也称“墙面说”。按此说,专有部分包含至隔间墙壁、梁柱等实体部分表层所粉刷的墙面部分,也即权利的界限在最后粉刷表层,墙皮也就是最后粉刷表层是你的,墙骨是共有的。该说忽视了当前区分所有建筑物以壁心为界线的交易习惯,同时也与社会生活事实不符,比如你钉一个图钉,表层是你的,你钉到表皮,没问题,但如果你钉到墙体了,就越界了,所以,该说也有缺点。

第四种观点是“折中说”。此说认为专有部分的范围,应分内部关系与外部关系而论,在内部关系上,也即区分所有权人相互间,尤其是建筑物的维护、管理关系上,专有部分仅包含至壁、柱、地板、天花板等实体部分表层所粉刷的墙面部分。但在外部关系上,即在对第三人关系上,专有部分包含至壁、柱、地板、天花板等实体部分厚度的中心线。因此,这种学说也称“壁心说兼最后粉刷表层说”,即行使权利的界限是“壁心说”,确定权利的界限则是“最后粉刷表层说”。该观点目前是学界的通说。

建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则(试行)》第6条规定“套内建筑面积由以下三部分组成:一是套(单元)内的使用面积,二是套内墙体面积,三是阳台建筑面积”。墙体面积的计算一般采取“壁心说”,即到墙的中轴线。第7条规定“商品房各套(单元)之间的分割墙、套(单元)与公用建筑空间之间的分隔墙以及外墙(包括山墙)均为共用墙,共用墙墙体水平投影面积的一半计入套内墙体面积”。建设部《城市异产毗连房屋管理规定》第9条第2项规定:“共有墙体的修缮(包括因结构需要而涉及的相邻部位的修缮),按两侧均分后,再由每侧房屋所有人按份额比例分担”。之所以要对专有部分和公用部分作出区分,主要是因为对于两者,业主所享有的权利是不相同的。对此《物权法》已经作出了明确的规定。业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。具体而言,业主可以在法律规定的范围内,对专有部分自由处分,如自己为居住、经营目的而占有使用,将其出租他人或者设定抵押,或者将其卖与他人,但同时还要遵守业主公约的共同约定等。界定清楚专有部分,一是有利于稳定财产关系,减少纠纷;二是发挥物的效用,提高社会效益。

三、专有权的权能及其限制

专有人作为所有权人,当然可行使所有权的一切权能,包括占有、使用、收益、处分的权利,他人不得干涉。当然,由于建筑物区分所有权作为一种复合性质的所有权,多人聚集一起集中居住,每个人行使自己的所有权权能时,必然会受到更多的限制。如基于相邻关系,所有权人不得在深夜时在家大声喧哗、不得妨碍邻人采光、通风之权利等。《物权法》第71条规定:“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益”。一般说来,专有部分所有权人在行使专有所有权时,还必须负有以下义务。

(一)不得违反全体区分所有权人的共同利益

各区分所有权人对整栋区分所有建筑物的安全与维护,具有共同利益关系。日本《有关建筑物区分所有等之法律》第6条第1项规定:“区分所有权人不得为有害于建筑物保存的行为或其他有关违反区分所有权人共同利益的建筑物管理、使用的行为”。一般而言,以下行为系属违反共同利益的行为:

1. 对建筑物的不当毁损行为

区分所有权人就自己的专有部分加以改建或增建,而需拆除其内部梁柱或墙壁的全部或一部分时,该梁柱或墙壁即使属于其专有部分的范围,若因而有危及整栋建筑物的安全或影响整栋建筑物的外观时,其他区分所有权人得以违反共同利益为由,加以禁止。

2. 未按专有部分的本来用途与使用目的使用专有部分

区分所有权人虽可自由使用自己的专有部分,但此使用须按专有部分的本来用途与固有使用目的而进行,否则即构成不当使用行为。比如,专有部分本身是用于居住、营业或其他特定用途和特定目的的,区分所有权人必须依这些本来的用途与使用目的对其予以使用,而不得将它供作居住或所定用途以外的其他使用。因此,专有所有权的行使须受以下限制:其一,为保护建筑物的使用目的;其二,为保护建筑物的基础、结构、牢固及安全;其三,为保护建筑物美学上的外观;其四,为保护其他住宅所有权人的安全、宁静及住宅环境的秩序;其五,为维护善良风俗、各地方的习惯与住宅居民的作息和名誉。

(二)维持区分所有建筑物存在的义务

区分所有权人虽对建筑物的专有部分享有单独所有权,但此单独所有权系存在于一栋独立的建筑物中。为此,各国立法都规定区分所有权人有维护整体建筑物存在的义务。美国《公寓大厦所有权创设示范法》第8条规定,公寓所有权人不得为有害及整体财产安全和存在的行为,或未经全体公寓所有权人同意而为有减少财产价值或不动产权利的行为。德国《住宅所有权法》第14条规定,区分所有权人对区分所有权所属建筑物有维持义务。

建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第5条规定,住宅室内装饰装修活动,禁止下列行为:未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案,变动建筑主体和承重结构;将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房间;扩大承重墙上原有的门窗尺寸,拆除连接阳台的砖、混凝土墙体;损坏房屋原有节能设施,降低节能效果;其他影响建筑结构和使用安全的行为。本办法所称建筑主体,是指建筑实体的结构构造,包括屋盖、楼盖、梁、柱、支撑、墙体、连接接点和基础等。本办法所称承重结构,是指直接将本身自重与各种外加作用力系统地传递给基础地基的主要结构构件和其连接接点,包括承重墙体、立杆、柱、框架柱、支墩、楼板、梁、屋架、悬索等。

四、专有权中的难点、争议及对策

(一)共有物的分割与一物一权原则

在房产登记实务中,时有夫妻离婚时,要求对共有成套的住宅进行分割,比如,一套住宅,一方要其中的几间,另一方要剩下的几间,并要求房产登记部门进行分割。对成套住宅的分割,是违背《物权法》一物一权基本原则的,一物一权,指一物之上,只能成立一个所有权,一个所有权的客体,以一物为限,是故,物之一部分,不能成立一所有权。这里的“一物”指一个具有独立利用价值的物,比如,成套的住宅,作为一个整体具有独立的利用价值。而其中的几间,难以发挥住宅的独立价值,难以成为专有权的客体;这里的“一权”仅指所有权,而不包括用益物权和担保物权。事实上,一物之上可以并存所有权和担保物权,也可以并存所有权和用益物权。由于共有物分割后,形成的是各共有人的单独所有权,因此,在分割共有物时,我们必须考虑经分割后的物是否还能发挥其作为物的独立利用价值。这也是我们在分割共有物时要采取变价分割和作价补偿的原因之一。建设部《房屋登记办法》第10条规定,“房屋应当按照基本单元进行登记。国有土地范围内成套住房,以套为基本单元进行登记”。第22条规定“申请登记房屋不能特定或者不具有独立利用价值的,房屋登记机构应当不予登记”。

(二)如何理解《房屋登记办法》规定的房屋应当按照基本单元进行登记

《房屋登记办法》第10条规定,“房屋应当按照基本单元进行登记。房屋基本单元是指有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号(幢号、室号等)的房屋或者特定空间。国有土地范围内成套住房,以套为基本单元进行登记;非住房以房屋的幢、层、套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记”。

要理解这里的基本单元,须结合建设部新版产权证的填写进行阐述。

首先,针对住宅而言,严格以套为基本单元进行登记。即,不再对一栋房屋进行初始登记,而是对这一栋房屋里的每一套住房都进行初始登记,相应的建立每套房屋的登记簿,如果按此要求进行初始登记时,对每一套房屋都打印权属证书,登记机构的工作量将大大增加,因此建议由申请人根据实际情况,对于要办理分户转移的房屋领取登记单,登记单打印速度较快,而对于需要权属证书的,也可直接核发产权证。

其次,非住房以房屋的幢、层、套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。楼盘表上的信息虽然有可能已确定到最小的基本单元间,但当事人仍可按1幢、1层、1套来申请登记,因为这些都是基本单元,不允许当事人以几层或几间作为一个基本单元来申请登记,因为几层或是几间不是基本单元,比如一幢房屋有三层,每层10间,共计30间。当事人可以按间申请初始登记,那么发放30张产权证,不允许当事人按第一层的其中几间申请初始登记(或是其他登记),因为这几间加在一起不是一个基本单元。当事人也可按层申请初始登记(或是其他登记),登记簿把楼盘表这一层的最小基本单元的信息合并成一条这一层的信息,发放3张产权证,即每一层一张初始登记证明,不允许当事人以第1层加第2层的方式申请初始登记,因为第1层加第2层不是一个基本单元,比如当事人仅申请第1层进行初始登记,则剩下的第2层和第3层加在一起不能作为一个基本单元进行登记,必须分割开。又比如,已经按层进行了登记,分3层发放了3张产权证,若当事人要出卖第1层中的几间,则必须把第1层按间分割开发放产权证,不允许当事人把第1层中的几间连在一起作为基本单元进行登记,第1层按间发放了产权证后,剩下的第2层和第3层仍可以层的形式存在这2层的2张产权证。当然,当事人也可按1幢申请初始登记(或其他登记),登记簿把楼盘表这一栋里面最小基本单元的信息合并成一条这一幢的信息,发放一张产权证。

再次,房屋基本单元是指有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号(幢号、室号等)的房屋或者特定空间。第1间加第2间或者第1层加第2层登记,就不符合基本单元,因为第1间有1个唯一编号,第2间也有唯一的编号,同样,第1层有唯一的编号,第2层也有唯一的编号,两个加起来一起申请登记,就不符合基本单元要求,因为这里已有两个编号了。那么一个登记簿可以登记多个基本单元吗?按照住房和城乡建设部编写的《房屋登记办法释义》对房屋基本单元的理解,其认为“规定房屋基本单元,保证了登记客体的唯一性,便于房屋登记工作的开展和房屋登记簿的建立,一个房屋基本单元上建立一个登记簿”;《关于印发〈房屋登记簿管理试行办法〉的通知》(建住房[2008]84号)第5条规定,“房屋登记簿应按照房屋基本单元建立。房屋基本单元应有唯一的编号”。由此可见,一个登记簿上应建立一个房屋基本单元。而且,新版产权证的房屋坐落就一栏,实际上就隐含了只能登记一个基本单元,登记一个地址,如果登记两个基本单元,房屋坐落这一栏实际上就有两个地址了,这是不符合新版产权证的设计要求的。登记簿一旦确定到基本单元进行登记,每一个登记簿就应有一个确定转化形式,即为权属证书的表现形式,有多少个登记簿,就应有多少个权属证书的转化形式。

最后,新版产权证使用后,一张产权证上的房屋标的就是一个基本单元,不允许一张产权证有几个基本单元同时存在的情形。

(三)地下车库与路面停车位能否确权颁证

首先,地下车库还是叫地下车位,争议就很大。从规划定性的角度来说,规划只会对地下一个整体空间进行定性为车库,它是一个整体验收,而且验收定性都为车库,但是我们的登记机关最后颁发出来的权属证书上的定性一般都变成车位。登记机关是否改变了规划的定性呢?

其次,有人认为,地下车库是指四面有围墙,具有维护结构,如此才符合构造上的独立性,因此,全国各地有的登记机关对地下划线而定的车位不颁发权属证书,比如沈阳、青岛等。如此,无异于剥夺了花钱买了地下车位的当事人可以通过权属证书来彰显自己所有权的权利。当然,全国大多数登记机关是颁发了权属证书的,一旦对划线而定的地下车位颁发了权属证书,有的业主就在停车位周围砌墙,认为只有这样才是他的专有部分。

最后,不是占用共有部分的土地使用权的停车位,有人认为也可纳入登记确权颁证,因为他们认为其满足构造上和利用上的独立性。

事实上,随着经济发展,对构造上独立性和利用上独立性的判断标准已在变化,地下停车位有明确的权属界限,能独立发挥其经济效用,是可以成为专有权的客体的。小区路面停车位,虽说也满足构造上和利用上的独立性,但小区路面停车位所占的土地使用权可能已归全体业主共有,更重要的是路面停车位不具有建筑物的形态,不应纳入登记范畴。

(四)地下车库、结建人防的权属界定及其销售

当下,关于地下车库、结建人防的权属归属及其销售,开发商与业主经常扯皮,全国已有多起纠纷诉至法院,法院的判决结果也不尽相同。

首先,地下车库的权属应归开发商所有,理由如下:

第一,建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则(试行)》第9条规定,凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等,不应计入公用建筑面积部分,作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积。既然地下车库的建筑面积未作为公摊面积,则该地下车库的权属应归开发商。

第二,有观点认为,地下车库所占用的土地使用权实际上已被取得地面房屋的业主所分摊,既然地下车库所分摊的土地使用权已归业主所有,地下车库自然属业主所有。但是,地下车库虽然计算了建筑面积,但它们都不是计算小区容积率的建筑面积,因而并未分摊小区的土地使用权。实际上,地下车库是开发商基于地下空间权所修建,地下空间利用权虽包含在土地使用权之中,但其并非随专有部分的购买而当然取得,地上房屋与土地使用权不能分离的原则,并不适用地下车库与土地使用权的关系。况且《物权法》第136条规定,建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。本条实质上规定了空间建设用地使用权,即地表上的建设用地使用权与空间(地上或者地下)建设用地使用权可分别归属于不同主体所有。

第三,也有观点认为,地下车库的建造成本已摊入房价,因此地下车库应归业主所有,很多审案法官会持此种观点。事实上要证明地下车库的建造成本是否已分摊入房价是非常困难的,另外成本和所有权的取得是不同的两个概念,开发商肯定会把修建房屋过程中投入的大部分物资摊入房价,但不能想当然推导出这些物资即归购房者所有。所有权的取得要考究的是当事人取得该标的物的真实意思表示,而该意思表示即是开发商与购房者之间的合同,而住房销售合同中并未涉及地下车库权属的约定。因此,地下车库应归开发商所有。

第四,“谁投资,谁所有”是经济活动的一个基本原则。事实上,《物权法》第74条的规定已暗含了地下车库归开发商所有,如果地下车库不归开发商所有,开发商还有什么资格能够与购房者约定出售、附赠或者出租等方式呢?当然,《物权法》第74条在操作层面上极为困难,难点在于如何适用“首先满足业主的需要”。

其次,人防工程有两种,一种是单建人防工程,一种是结建人防工程。对于单建人防工程,投资主体一般为国家或地方政府,所有权主体为国家或地方政府。对于结建人防工程,应当属于开发商所有。结建人防工程指结合地面建筑物利用地下空间所修建,其所有权就属开发商所有,理由同上。事实上,登记机构作为行政机关,其无权介入民事活动判定标的物的权利归属,登记机构所能做的是履行登记职责,审核申请人所提交的资料是否真实,是否存在逻辑冲突等,地下车库、结建人防的前期规划报建等手续都是由开发商一手操办,因此,登记机构将其登记为开发商是合乎逻辑的结果,也符合房地一致的大原则。

最后,在确定结建人防工程归开发商所有的前提下,开发商当然可对其进行销售,买受方在取得人防工程权属并不能改变人防工程的规划用途。近代以来,私人所有权具有社会化趋势,私人所有权负有社会义务,比如,战争时,即便属于个人的财产,国家也可以随时征用,个人必须服从。《人民防空法》第26条规定,国家鼓励平时利用人民防空工程为经济建设和人民生活服务。平时利用人民防空工程,不得影响其防空效能。即便买受人取得了人防工程的所有权,在战时或者遇到紧急状况时,也应由人防主管部门统一调拨、安排使用。

(五)地下车库权属的转移

《物权法》第74条规定:“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占有业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有”。《物权法》该条规定中的小区车位要“首先满足业主的需要”,操作起来,真是难之又难,立法中的一句轻描淡写,实务中的许多问题随之而来。

第一,何为业主?现有法律及法规的表述上存有冲突的地方,按照《物业管理条例》的规定,业主指房屋所有权人。何又为房屋呢?按照《城市房地产管理法》的规定,房屋是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。因此,照此理解,业主应是拥有地面之上建筑物及构筑物的所有权人,即业主应为对建筑物区划内拥有住宅或经营性用房等专有部分所有权的人。仅拥有地下车库所有权的人不得称为业主。照此理解,在没有取得住宅或经营性用房等专有部分所有权以前,车库根本就不能销售。即仅有购买方取得住宅或经营性用房等专有部分所有权,成为业主以后,车库才存在销售问题。但在现实中,这几乎是不可能办到的。

《区分所有司法解释》第1条规定,依法登记取得建筑物专有部分所有权的人,应当认定为业主。该条第2款规定,基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为,已经合法占有建筑物专有部分,但尚未依法办理所有权登记的人,也可以认定为业主,第2款的规定可能会被一些学者例称采纳了物权行为独立性理论。而专有部分的判断就是《区分所有司法解释》第2条规定中的3个标准,即构造上独立性、利用上独立性及可登记成为特定所有权的客体。

根据特别法优于一般法、后法优于前法的规则,对业主的判断应适用《区分所有司法解释》中的规定,但是该司法解释的规定并不能排除仅仅购买地下车库而成为业主的情形,因为地下车库也是符合专有部分判断标准的,即仅仅购买车库却成为了业主。如此,车库将变相流失于本小区以外,让真正在此居住的“业主”却购买不到车库,我们认为,业主应是在此生活起居的人,即应是拥有房屋的人,显然,仅仅拥有车库是不能满足起居生活之需的。

另外,对于购买专有部分但尚未办理登记的人,登记机关如何来判定其为业主呢,是否合法占有建筑物专有部分,登记机关是无从知道的。登记机关一般从是否进行了备案来判定,但司法解释没有强行要求备案来判定是否是业主,因此,这就需要从其他方面来判断其是否合法占有建筑物专有部分,比如要求当事人提供物管证明、交接房屋手续等。

第二,该条规定并没有禁止小区车位不能让小区以外的人购买。仅仅使用了“首先满足”业主的需要。在社区早期阶段,入住率比较低的情况下,如果满足了当时业主的停车需要,是不是就是说剩下的就可以卖给小区以外的人了,“首先满足”有无时间限制,本小区内的业主可否自己以有实际需求为由购置大量的车库?

最高人民法院《区分所有司法解释》第5条规定,“建设单位按照配置比例将车位、车库,以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的,应当认定其行为符合《物权法》第74条第1款有关‘应当首先满足业主的需要'的规定。前款所称配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例”。该条的规定,厘清了针对业主而言意欲购买大量车位的情形,比如,一个小区内车位与房屋的套数比例为1:1,那么,拥有2套房屋的购房者即可购买2个车位,而拥有1套房屋的购房者则不得购买2个车位,否则,可能影响到其他业主的利益。

司法解释将配置比例界定为规划确定的车位、车库与房屋套数的比例,但在实务过程中,规划对车位、车库的配置是按照房屋的建筑面积来配置的,比如100平方米配置1个车位,但100平方米并不一定就是1套房屋,两者的界定标准并不一致,在实务中容易引起歧义。另外,对于大量存在的非住宅,如果按司法解释的规定来界定首先满足业主的需要将是有问题的,因为针对非住宅而言,有可能很大面积的一间屋是一套,而很小面积的一间屋也是一套,同是两套房屋,但面积差异却很大,对分别拥有这两套房屋的两个业主可购买车位的数量显然不能等同对待,对此,我们建议按照拥有非住宅房屋的面积占整个非住宅房屋面积的比例来配置相应的车位。

从全国的现状来看,车库的配备比例先天不足,一般是0.7:1左右,即便是把所有的车库全部卖给小区内的业主,且一户业主只能取得一个车库,那么仍有一些业主不能取得车库,可见,车库的配备比例先天就不能满足业主的需求。自从《物权法》实施以来,全国大多数登记机关一般就不再办理车库对小区以外的业主销售的登记业务,现实情况是,很多车库小区业主并不购买,也不租赁,大量的车库被闲置,开发商的资金被积压。虽然,小区内的空闲车位对外出租并不受到限制,但各地的租金金额并不高,开发商资金回笼速度减慢,如过分限制开发企业对车位的收益权,势必削弱其修建车位的积极性,不利于房地产市场的协调发展。

其实,根据《物权法》第74条规定的反面解释,小区车位、车库在“首先满足”了业主的需要前提下,即可对外销售。但问题是“首先满足”有无时间限制,当然,我们可以进行制度设计,比如在对外销售时,让小区内的业主承诺现有车位、车库已满足了其需求,以后不再购买。但这样的制度设计几乎无操作性可言,因为业主即便现在不购买,也不会承诺车位、车库满足了其需求,以后不再购买。因此,可以说《物权法》第74条是无效率的制度安排。

(六)酒店拆零销售

初始登记房屋本身即为酒店,开发企业将每间客房作为独立客体对外销售,采取售后包租或者变相售后包租,返本销售或者变相返本销售以及在预销售合同中或经营合同中承诺统一经营和定期回报等形式向买受人承诺固定升值或者投资回报。根据上文对专有权的判断标准,应该说酒店分割后的每间是满足有“固定界限”要求的,但分割后的每间难以符合“可以独立使用”这个要求。每一间客房不可能独立使用时仍符合酒店的要求,酒店必须是每间客房加上其他配套设施综合作为一个整体才能发挥酒店的功能,单单的一间客房是难以满足酒店的功能的。因此,针对酒店不予以办理分户登记。

酒店拆零销售,实际上都与“售后包租”有关,但与法律上明令限制的售后包租又有所不同,按《商品房销售管理办法》的规定,售后包租,是指房地产开发企业在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。按该办法的规定,房地产开发企业有此现象的,可予以警告、责令限期改正,还可处以罚款。实际中的售后包租,都是由不同于出卖方的另一个有独立法人资格的公司来与买受方签订租赁协议,这个公司与先前的出卖方分别是两个独立的法人,因此,就规避了法律上明令限制的售后包租行为,实际上是一种变相的售后包租。但是,这两个独立的法人是相互关联的,往往是一个公司再设立的另一个公司,无论在人事、财务、利益分配等方面都互有关联,为《公司法》上所说的关联企业,公司与购房人的租赁关系实际上是由幕后的实际控制公司(出卖方)所控制,是一种变相售后包租,但关联企业的认定需要工商、税务、会计等方面的配合,仅仅房管部门是很难认定的。

(七)大厅式的虚拟分割

根据专有权的判定标准,对于当事人任意的虚拟分割,不能进行确权登记,虽然其符合构造上的独立性,但利用上的独立性其实是一个抽象的判定标准,没有经过相关行政部门认可的分割,难以实现利用上的独立性,比如是否符合消防等要求。况且建设部也规定,不得给一个平方米的单位颁发产权证。另外,仅仅是经相关行政部门认可的图纸上能区分开专有部分,而在实地上找不到对应区域的,也不应确权登记,因为其不具备构造上的独立性。目前,登记实务中对构造上独立性的判断主要是对“固定界限”如何理解,有人认为须有固定的界址点,具有永久性,而划线不行,因为划线随着时间的推移可能灭迹。事实上,所谓的“永久”界址点也会随着时间的推移而灭迹。因此,对于登记机关而言,在登记的时点上实地具有专有客体的区分标志即可,划线也行。

(八)配套公建产权的归属

居住区公共配套设施是指根据公共利益需要为保障城市功能和满足居民基本生活需要所建设的设施,包括教育、医疗卫生、文化体育、社会服务、行政管理、商业服务等公共建筑设施。在我国,配套公建产权归属不明,业主经常与开发商之间为此扯皮,配套公建的投资主体较为单一,一般都由开发商建设,政府进行相应的费用减免。我们认为,配套公建可以分为以下四种类型,并确定不同的产权人。

第一,对于具有公共物品属性的配套公建,如派出所、工商所、税务所、教育用房、文化体育设施以及医疗用房等,应由政府担任投资主体。可以采取政府投资,委托开发商建设后,产权上交国家。

第二,对于具有共有资源属性的配套公建,如小区绿地、道路、物管用房、配电室、地下自行车棚等,这些设施大多与住宅的使用配套有关,开发商对此配套公建设施修建后,其建设费用一般摊入房价,业主购买专有部分后,自然成为这部分配套公建的产权人。

第三,对于具有自然垄断性质的配套公建,如供气站、公交站、邮局等,应由相应的专营部门担任投资主体,由开发商负责建设这些设施,然后产权移交相关专营部门。

第四,对于具有私人性质的配套公建,如银行、百货店等营利性商业设施,应由开发商投资,建设完成后产权归开发商,开发商可将这些设施出卖。

以成都而言,对于此类由政府投资建设、建设单位代建或在土地招拍挂文件中明确要求建成后无偿移交的公共设施配套项目,建成后应无偿移交。按照《成都市人民政府办公厅关于进一步加强居住区公共设施配套建设管理的意见》(试行)的规定,移交程序按照以下程序进行:1.建设单位在获得《公共设施配套项目建设合同履行确认证明》后,应在3个月内完成项目移交手续,五城区政府、成都高新区管委会及市级相关行政主管部门应当及时接收项目。移交后建设单位与相关区政府(管委会)及市级相关行政主管部门签署《成都市公共设施配套项目移交协议》,并送市建委(市公建办)备案。开发建设单位应当依法在保修期限内承担项目移交后的保修责任。2.建设单位向国土部门提供公共设施配套项目的建设用地出让合同(划拨土地批准书)、规划验收合格证、红线拨地交接单、竣工验收合格证、房产面积测量报告、建设合同确认证明、移交协议等资料。国土部门依法办理建设用地权属分离,将相关接收单位作为建设用地业主进行建设用地登记发证。接收单位持相关资料办理公共设施配套项目房屋权属登记。3.建设单位不得出租、出售应当移交给相关接收单位的公共设施配套项目。居住区公共设施配套项目按照其规划设计用途进行使用,不得挪作他用。房屋权属登记部门应当在公共设施配套项目的房屋所有权证上注明其规划设计用途。

摘要：建筑物区分所有权涉及诸多法理与实务中的难点问题,理论问题如专有权的判定、专有部分的范围、专有权的权能及其限制等,实务问题涉及建筑物基本单元界定、地下车库权属界定及转移、酒店拆零销售等。

关键词：建筑物区分所有权,专有权,难点研究

参考文献

[1].尹章华等.公寓大厦管理条例解读.中国政法大学出版社.2003

企业档案所有权的认定 篇8

企业档案资产也是企业资产中的一部分, 应该根据相关的法律法规明确企业档案的所有权问题。企业档案在实施所有权的过程中, 最困难的地方在于股份制企业的档案处置方面。1998年3月, 我国相关政府部门拟定了《国有企业资产与产权变动档案处置暂行办法》, 对国有企业在进行兼并、转让、合作等资产的产权发生变化中的一系列活动进行了规范。在私人企业档案所有权问题上, 私人企业的档案行使权利由企业拥有者决定, 是否将企业的档案资产评估列入企业的资产评估对象中, 完全是由企业的拥有者来决定。需要说明的是, 在企业的产权发生变化时, 企业档案的所有权问题并不是有的人所提出的“企业档案的分配就是企业档案资源进行重新的分配”。在企业产权发生变化时, 主要是企业档案所有权的变化从而实现资源的再分配, 然而这种资源的再分配往往是被动的、不够积极的, 在整合过程中有可能导致企业档案资源流失或者操作不当造成不必要的损失和企业资产的统计混乱。

存款所有权归属问题研究 篇9

关键词：存款,所有权,物权

储户到存款机构存款, 存款合同成立后, 存款的所有权归属谁?不论大陆法系国家, 还是英美法系国家, 对这一问题早有定论。但是在我国, 不同法律对此问题的规定存有矛盾, 理论界对这一问题存在模糊认识, 不同法院在裁判这类案件时法律适用不统一。因此, 对存款合同中存款所有权归属问题的研究显得仍有必要。

1 我国法律关于存款所有权归属的规定

《民法通则》第75条第1款规定:“公民的财产, 包括合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木和法律允许公民所有的生活资料和其它合法财产。”《物权法》第65条第1款规定:“私人合法的储蓄、投资及其他收益受法律保护。” 《民法通则》第75条属于第五章第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”规定的内容, 《物权法》第65条属于第二编“所有权”规定的内容, 由此可以看出, 两部法律的规定都说明储蓄存款归存款人所有。

中国人民银行1993年发布的《关于执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》第1条更是明确规定:“储蓄存款是指个人所有的存入中国境内储蓄机构的人民币或外币存款”, 第3条强调国家宪法保护个人合法储蓄存款的所有权不受侵犯。

《商业银行法》第71条第2款规定:“商业银行破产清算时, 在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后, 应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”显然, 商业银行法并没有承认存款人对储蓄存款拥有所有权, 而是将其作为债权而给予优先保护的地位。

从法学理论看, 单位存款和储蓄存款是同质的关系, 应该受到法律的平等保护。由此我们可以得出结论, 不论是对储蓄存款, 还是单位存款而言, 我国法律上对存款所有权归属的规定都是存在自相矛盾之处的。

2 我国理论界关于存款所有权归属的代表性观点

在存款合同中, 由于只存在双方当事人:存款人和存款机构, 因此, 存款合同成立后, 存款所有权要么属于存款人, 要么属于存款机构。

主张存款归存款人所有的学者认为:存款就是所有权与使用权相分离的信用行为, 通过契约的方式, 个人把货币存入银行后, 货币的使用权暂时让渡给银行, 存款人仍然享有所有权, 并拥有收取利息的收益权和按期收回本金的处分权。单位在银行的存款其所有权属于存款单位, 存款单位享有法律上自主支配使用的权利。这种观点是对法律规定的理论阐释, 在我国注释法学盛行的年代, 持这种观点的人数众多, 影响面也较广。

主张存款归存款机构所有的学者大多从实务的角度考虑, 认为:款项一经付入银行, 就不再是当事人的钱, 而是属于银行所有。客户也知道, 存入银行的款项就是为了给银行控制而存入的, 由银行控制保管的钱实际上就是银行的钱。这种观点主要受到英美法系的影响, 但由于不符合我国大多数人的心理感觉, 并没有得到普遍认同。

3 大陆法系及英美法系国家 (地区) 对存款所有权归属的认识

我国立法对存款所有权归属的矛盾规定以及理论上对这一问题的不同认识, 不仅反映出法学理论对这一问题研究不足, 而且也造成了实践上的混乱。而国外对此问题的认识却惊人的一致, 因此, 有必要研讨一下其他国家和我国港澳台地区对这一问题的认识。

美国银行法认为:银行不是存款人的金钱的被寄托人, 银行没有义务将存款人的金钱与另一存款人的金钱分开保管。法律把银行与存款人的关系作为债权人与债务人的关系。银行是债务人, 客户是债权人。在《美国统一商法典》第3-104条第2款中规定流通票据包括:a.汇票b.支票c. 存折d.本票。存折指银行开出的证明收到金钱且有偿还义务的凭证。可以看出, 在美国是把存折作为票据对待的, 根据票据所具有的文义性、无因性等特征, 可以看出存款转让的是所有权。

在英国, 早在1848年Foley V. Hill案中就确立了存款归银行所有的原则。在该案中, 上议院判决道:“存款人只要将款项存入银行, 该款项便不再属于存款人;该款项便为银行所有。”1980年代末, 斯托顿 (Staughton) 法官在利比亚阿拉伯涉外银行诉银行家信托公司 (Libyan Arab Foreign Bank V. Bankers Trust Co.) 案中, 确认了存款所有权归银行这一原则在现代银行业条件下同样适用。

法国学理对存款合同属于寄托或是消费借贷意见不一。但是, 根据《法国民法典》的有关规定, 不论以货币为标的的寄托还是消费借贷, 均可以得出存款属存款机构所有的结论。

《意大利民法典》第1834条第1款规定:“银行对存入己处的货币享有所有权, 并在约定期间届满时或者存款人提出请求时存款人要遵循双方约定或惯例确定的提前通知的要求, 负有返还同种货币的义务。”

历史上, 香港主要适用英国的判例及习惯法和衡平法, 只是根据香港的情况稍作修改。在总结银行业案件审判实践的基础上, 香港也认为, 客户的数额自进入银行帐户时起就成为银行的财产, 银行可以使用。

《澳门商法典》第841条规定:“一人将一定款项寄存于银行, 则银行取得该款项之所有权, 并有义务按当事人双方之约定或依习惯以相同货币返还。”

我国台湾地区民法学者认为存款属特殊的消费寄托, 即金钱寄托, 根据台湾地区民法典的规定, 消费寄托是要转移寄托物的所有权于受寄托人的, 因此, 存款合同中存款所有权属于存款机构。

由此可以看出, 尽管两大法系对存款合同的性质等方面, 在认识上存有差异, 但在存款所有权的归属问题上是一致的, 都认为存款所有权属于存款机构。

4 存款所有权应归属于存款机构

从以上比较的角度可以看出, 我国同其它国家在存款所有权归属问题上存有较大差异, 到底哪一个更具合理性呢?下面从法学理论及金融实践的角度分析之:

4.1 存款的特性决定了存款人不具有所有权

存款的概念一般具有两方面的含义:一是指存款人将货币交付存款机构, 存款机构按约定或依存款人请求返还货币及利息的活动, 这是对存款的动态定义;二是指存款人存入存款机构的那部分货币资金, 这是对存款的静态定义。存款合同中的存款是从存款的静态意义上讲的, 指的是存入存款机构的货币。按照民法的一般理论, 货币属于种类物、消费物。种类物, 是指得以依同品种同数量相互代替之物。货币只不过为价值的表彰, 充当财货交换的媒介及债务支付手段, 是一种高度替代性的种类物。所谓消费物, 是指以通常用途, 只能将物耗费转让才能使用的物。货币虽然在物质上不能实际消费, 但一旦使用就必须转让, 实际发生消费的结果, 所以也称为消费物。货币是种类物和消费物的特点使得货币所有权具有一个特性, 货币的所有者与占有者必须一致, 法学理论上称为“所有与占有一致”原则, 即货币的占有者即货币的所有者, 货币的所有者必为货币的占有者。我们知道:存款合同为实践性合同, 存款人必须交付一定的货币给存款机构, 存款合同才成立。而存款人将款项交付存款机构后, 必将丧失对该货币的占有, 按照货币的所有与占有一致原则, 存款人也必然丧失对该笔存款的所有权。

4.2 所有权的性质也不支持存款属存款人所有的观点

所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利, 所有权是物权的一种, 为完全物权。物权是权利人直接支配物并排除他人干涉的权利。物权具有优先效力、排他效力、物上请求权和追及效力。

物权的优先效力一般体现为两方面, 一是在同一标的物上并存物权与债权时, 物权优先于债权;二是在同一标的物上有两个以上相同内容或性质的物权存在时, 成立在先的物权优先于成立在后的物权, 即“成立在先, 权利在先”原则。根据一物一权原则, 一物之上不可能同时存在两个所有权, 因此, 所有权的优先效力主要体现在优先于债权方面。如果存款人在不转移存款所有权的前提下将款项存入存款机构, 之后, 存款机构运用这笔款项与借款人签定了借款合同。在款项交付前, 借款人就取得了对这笔款项的债权, 此时出现了同一笔款项之上存款人的所有权与借款人的债权并存的局面, 如果存款人要求支付款项, 根据物权优先于债权的原则, 借款人就无法借到款项。在款项交付后, 金融机构就取得了对借款人所借款项的债权, 此时存款人的所有权与金融机构的债权并存, 如果存款人要求支付款项, 根据物权优先于债权的原则, 借款人只能优先将款项交给款项的所有人即存款人, 但这并不会消灭借款合同中借款人向金融机构还款责任, 显然对借款人是极不公平的。

物权的排他效力, 是指同一标的物上不容许二种以上同一内容或性质的物权同时存在。在存款人拥有所有权的情况下, 根据物权的排他效力, 存款机构就不能再拥有存款所有权。如果金融机构运用自己没有所有权的资金去发放贷款, 显然构成无权处分, 存款人随时可依所有人的身份申请撤销借款合同。在存款人申请撤销之前, 借款合同就一直处于效力未定状态。所有这些都是非常不利于交易秩序的稳定的。

物权请求权是指当物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时, 物权人为了排除或预防妨害, 请求对方为一定行为或不为一定行为的权利。如果存款人仍然享有对存款的所有权, 当存款人认为存款机构处分存款的行为有害自己的权利时, 存款人就可要求存款机构停止侵害行为。但是, 这是很难做到的, 一方面是因为存款机构不可能也没有必要将存款人的款项分开保管, 存款人也就无法辨别存款机构对存款的处分行为是否涉及到自己的款项;另一方面存款人也根本无从知道存款机构对存款的处分行为。此时存款人也只能通过撤销存款合同而不是通过行使所有权的方式维护自身利益。

物权的追及效力指物权成立后, 物权的标的无论辗转入何人之手, 物权人均得追及物之所在, 直接支配物的效力。如果存款机构未经存款人同意而将存款贷给借款人, 存款人可基于追及力, 于借款人处直接行使支配权, 此时, 借款人就无法实现借款的目的。

可以看出, 如果我们承认存款所有权属于存款人, 矛盾将无处不在。它将使市场主体的交易行为无法进行, 使交易关系处于极不稳定状态, 从而不利用经济的稳定发展。事实上, 存款人将款项存入银行后, 他已失去了对该笔款项占有、使用、收益和处分的权利, 他是通过让渡这些物权性质的权利, 取得对存款机构的债权。存款人拥有的是债权, 而不是对存款的所有权。

4.3 存款人拥有存款的所有权将使存款机构失去存在和发展的基础

前面已经讨论过, 存款已经不再具有保管合同的性质, 存款机构吸收存款的目的不再是为存款人保管存款, 存款机构吸收存款的目的, 是为了资金运用。贷款是资金运用的主要方式, 由于贷款利息高于存款利息, 金融机构通过发放贷款, 收取贷款本金和利息, 在交付存款人本金和利息的同时, 赚取相应的利润。由于贷款合同是转移标的物所有权的合同, 金融机构发放贷款时, 必须以取得对款项的所有权为前提。金融机构的款项是通过吸收存款而来, 存款是其最主要的负债业务, 如果存款人不转移存款所有权与金融机构, 金融机构也就无法实现发放贷款的目的, 最终导致其无法生存和发展。

4.4 存款归存款人所有并不利于对存款人的保护

理论上认为:存款人拥有存款所有权, 在金融机构破产时会受到较为特殊的保护。因为按照破产法的一般理论, 在破产时, 所有人可基于取回权, 直接取回自己的财产, 而不用参加破产财产的分配。取回权是破产法中特有的概念, 是指在破产程序中财产所有人可对属于自己的财产直接取回, 不列入破产财产范围。规定取回权的目的, 在于保护取回权人对特定财产的所有权。如果存款人拥有存款所有权, 在金融机构破产时, 存款人作为存款的所有人, 就不需要参加破产清算程序, 只须通过行使取回权这种优先权即可, 存款人的权利会受到较好的保护。其实, 这只是一种理论上的推断, 存款人并不可能通过取回权的行使维护自己的利益。原因是:一、破产取回权的基础来源于民法上的物的返还请求权, 而物的返还请求权是基于特定的物的权利, 如果标的物已经损毁、灭失、混同或已经合法转让他人, 权利人就不能再主张取回权。货币作为一种特殊的种类物, 从存入存款机构时起, 存款人的货币就与其它货币相混同, 存款人根本无法辨别出哪是属于自己的货币, 因此也就无法行使取回权。二、由于金融业的特殊性, 为了保持金融稳定, 维护经济秩序, 各国都对金融机构破产规定了较为严格的条件和程序。例如, 我国商业银行法第71条第1款规定:“商业银行不能支付到期债务, 经国务院银行业监督管理机构同意, 由人民法院依法宣告其破产。”并且一般在真正破产之前, 有关部门还要进行接管。《商业银行法》第64条第1款规定:“商业银行已经或可能发生信用危机, 严重影响存款人利益时, 国务院银行业监督管理机构可以对该机构进行接管。”这里的“已经或可能发生信用危机”实际上是其财务状况陷入不能清偿的困境, 没有现金来支付存款人的款项。可见, 国家对金融机构破产是持极为慎重的态度的。因此最终破产的必定是那些因为严重亏损, 不能清偿到期债务, 实在无法经营的金融机构。而这时的破产金融机构已经没有多少财产, 存款人的取回权也就无法行使。

从我国已有的金融机构破产清算案例看, 政府对关闭清算的金融机构的个人储蓄存款承诺全额、优先偿付, 而不是按普通债权清偿方式按顺序按比例清偿。当然国家也是出于社会稳定的考虑, 但这种做法无疑给存款人传达了一个错误信号:存款人对存款享有所有权, 存入金融机构的钱是绝对安全的, 金融机构破产时存款人总会取出存款。其实, 随着我国市场经济体制的逐步完善, 金融机构也越来越成为自主经营、自负盈亏的市场主体, 政府也不会再以国家财力来维护部分人的利益。

基于存款所有权仍属于存款人的观念和逻辑, “保护所有储户, 未必能维持金融秩序的稳定”, 已为美国、日本等国金融发展的教训所证明, 以存款所有权逻辑保护存款的后果, 是储户可以放心地在任何银行存款, 不必关心银行资产内容的好坏和不良资产的多少。银行也不必担心存款被取走, 为追求高额利润, 不惜冒险进行风险大的投资。因此, 存款所有权属于存款人的观念, 无助于存款人风险意识的提高, 甚至有可能诱发更大的金融风险, 最终不利于对存款人利益的保护。现代各国通常不是通过强化存款人对存款的所有观念, 而是建立存款保险制度保护存款人的利益。

参考文献

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[9]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.

终极所有权与公司业绩 篇10

一、理论分析与研究假设

终极所有者(ultimate owner)即终极控制人(或最终控制人、 实际控制人),是指通过金字塔结构、交叉持股及多重控制链等控制权安排形成对公司最终控制的人。 由于本文选取的样本时期跨度长, 为保证样本的代表性和完整性, 本文选取一个较低的投票权水平10%作为判别终极所有者的阈值。终极所有权(ultimate ownership)是指终极所有者对上市公司的所有权, 本文用终极现金流权(ultimate cash flow rights) 来度量, 即终极所有者与上市公司每条股权关系链每层持有比例相乘之总和。

控制权收益分为控制权共享收益和控制权私人收益。 控制权共享收益是指终极所有者对代理人实施有效监督或直接参与改善公司治理而带来的公司价值提升的收益。 这种收益由终极所有者和其他中小股东按照所有权比例分配,是所有股东所共享的收益。这一收益对应的绝大部分成本都由终极所有者承担,包括决策成本、信息收集成本、监督成本等,其他中小股东只是“搭便车”的角色。 控制权私人收益是指终极所有者凭借自身优势进行隧道挖掘、 股权稀释等自利行为获得的其他中小股东无法获得的收益, 包括货币性收益和非货币性收益, 这种收益只由终极所有者享有。其中,除名誉性的私人收益外, 其他控制权私人收益都是其对公司利益的“攫取”,是对其他中小股东利益的侵害。当然,终极所有者获得这种利益也是要承担成本的,包括:(1)“隧道挖掘”导致公司价值下降而造成的按比例分配的控制权共享收益的减少;(2)“暗中”进行自利行为的操作成本;(3)一旦东窗事发可能要承担的法律责任成本。 而终极所有者究竟会采取什么样的行动取决于其对上述收益、成本的权衡。

根据控制权收益理论,当终极所有者拥有的终极所有权比例较低时,其可以获得控制权共享收益的比例较低且不得不为之付出较高成本。 相比之下,采取一些“手段”谋取控制权私人收益的成本较低。 这样,其就倾向于做出对公司不利的机会主义行为来实现自身利益的最大化,侵害公司价值,造成公司业绩下降;当终极所有者拥有的终极所有权比例较高时,其可以获得控制权共享收益的比例较高,谋取控制权私人收益的成本也随之提高。这样会对终极所有者产生“激励效应”,让他有动力去积极参与改善、监督公司治理,减少“攫取”公司利益的动机,提高公司业绩。基于此,本文提出假设1。

假设1: 在其他条件不变的情况下, 终极所有权集中程度与公司业绩呈正相关关系。

本文将上市公司终极所有者性质分为国有产权GOV (包括各级政府、各级国有资产管理机构及其他政府部门)、私有产权PRI(包括非国有企业、自然人)和其他OTHER(外资、高校等)。与私有产权相比,国有产权存在以下特殊性:(1) 国有产权控制的公司会受到过多的行政干预,无法完全按照市场规律运作;(2) 国有产权控制公司的经营目标往往不是公司价值最大化而是调节社会经济使社会福利最大化;(3)国有产权控制的委托代理链较长,国家作为虚拟产权主体缺乏对上市公司的有效监督。 基于此,本文提出假设2。

假设2: 在其他条件不变的情况下,与国有产权相比,私有产权的公司业绩更高。

二、研究设计

(一)样本选取与数据来源

本文以2012—2014 年沪深两市所有A股上市公司为样本,并进行如下剔除:(1)2011 年12 月31 日之后上市的公司;(2) 在2012—2014 年3年中被ST或*ST的公司;(3) 年报数据不全的公司;(4)金融行业公司;(5)本文计算指标出现异常值的公司;(6)年报中没有披露终极所有者的公司。最终本文得到908 个样本公司、2 724个年度观察值。 所有数据均来自于深圳市国泰安信息技术有限公司的CSMAR数据库, 所有的计量手段通过SPSS 16.0 完成。

(二)变量选取

被解释变量、 解释变量以及控制变量的符号及定义见上页表1。

1.被解释变量。 本文选取净资产收益率、总资产利润率、经营现金流资产比率、每股收益、总资产周转率、营业收入增长率、营业利润增长率、流动比率这8 个反映公司盈利能力、 营运能力、成长能力及偿债能力的财务指标,运用主成分分析法将其综合为一个能解释上述8 个指标大部分方差变化的综合业绩得分P。 虽然由于人为操纵可能性的存在, 其中的某个指标缺乏可靠性,但是,在3 年的时间里对上述8 个指标同时进行操纵的可能性不大,这样就降低了会计操纵的影响。 同时,为了控制行业因素的影响,本文对上述8 个指标按上市公司所属行业中位数进行了调整,使结论更加具有说服力。

首先对8 个指标数据进行KMO和Bartlett球度检验,以判断它们是否适合进行主成分分析。 检验结果显示KMO值为0.6195 且在1% 水平上显著, 说明样本数据适合进行主成分分析。 主成分分析过程中提取的四个主成分累计解释方差变化的65.93%,保留了原有数据的大部分信息。 然后将成分矩阵中的系数分别除以每个主成分的特征值的算术平方根得到主成分得分系数矩阵, 接着根据主成分得分系数和标准化后的权力指标计算主成分得分。 若用Fn(n=1,2,3,4)表示主成分, 用X*表示标准化后的指标X,主成分的表达式如下所示:

最终将各样本的四个主成分得分以每个主成分可以解释的方差比例为权重加权平均, 得到每个样本的综合业绩指标P, 该指标越大表示公司业绩越好。 综合业绩指标的计算公式如下所示:

2.解释变量。 本文用终极现金流权来度量终极所有权比例, 即终极所有者与上市公司每条股权关系链每层持有比例相乘之总和。

3.控制变量。 本文在借鉴相关研究的基础上, 选取终极所有者性质虚拟变量、资产规模、资产负债率、风险因子、独立董事比例作为控制变量,同时控制了年度, 以尽量控制公司业绩的其他影响因素。

(三)模型建立

本文建立以下模型以检验提出的假设, 其中模型2 引入平方项以检验终极所有权与公司业绩之间是否存在非线性相关关系。

注:*、**、***分别表示在10%、5%和1%的显著性水平下显著

模型1:

模型2:

三、实证分析

(一)描述性统计

对公司业绩P、 终极所有权UO按终极所有者性质进行分组统计,其结果如上页表2 所示。 结果显示:(1)我国大部分(65.27%)上市公司仍由国家最终所有, 而现有研究中一致认为具有较高治理效率的机构投资者和国外战略投资者在我国上市公司的终极所有者中所占的比例很小;(2)从均值的角度, 国有产权控制的上市公司的业绩水平低于私有产权控制;(3)国有产权控制的上市公司的终极所有权比私有产权控制的上市公司更加集中。

(二)回归分析

本文首先假设股权结构外生,运用普通最小二乘法进行回归分析,两个模型的回归结果见表3。回归结果显示:(1)模型1 中UO的系数非常显著,而引入平方项的模型2 中UO2的系数不显著, 说明终极所有权比例与公司业绩是正相关关系, 不存在非线性相关关系,假设1 通过检验,即终极所有权与公司业绩呈正相关关系;(2)以国有产权控制为参照,私有产权控制PRI的系数为正且显著,假设2 通过检验,即私有产权控制的上市公司的业绩要优于国有产权控制的上市公司;(3)资产规模与公司业绩显著正相关, 说明较大的资产规模带来的规模效益对公司业绩有正向的促进作用;(4)资产负债率与公司业绩显著负相关, 说明负债带来的财务风险产生的负面效应大于负债产生的抵税效应;(5)风险因子与公司业绩显著负相关, 说明上市公司个股风险越大, 公司业绩越低;(6)独立董事比例与公司业绩显著正相关,说明独立董事比例越高,其发挥的监督作用有利于提高公司业绩。

此外,模型整体回归效果显著,且不存在严重的多重共线性问题。

(三)稳健性检验

1.替换被解释变量。 实践中,ROE常常受到操纵, 因此本文选择不易受到操纵且具有代表性的指标ROA进行稳健性检验, 将模型1 中的P替换为ROA进行回归, 其结果如表2 所示。 从中可以看出其结论与模型1 基本一致,研究结论比较稳健。

2.对股权结构内生性的考虑。 在股权结构的研究中, 内生性问题不可忽视。在计量经济学中,处理内生性问题常用的办法是工具变量法(两阶最小二乘法),其难点则在于寻找合适的工具变量。 本文参考宋敏等(2004)的研究,选取A股比例和年末股东人数的自然对数作为工具变量进行两阶段最小二乘回归(2SLS),回归结果如表2 所示。 由回归结果可以看出:(1)考虑股权结构内生性后,调整后的R2显著提高, 模型的解释能力增强;(2)除风险因子Risk的系数显著性降低外,其他变量的系数显著性明显提高,说明终极所有权具有内生性;(3)考虑股权结构内生性后,终极所有权UO*和私有产权OTHER的回归系数仍为正且显著,研究结论比较稳健。

四、研究结论与建议

本文从终极所有权的角度出发,以2012—2014 年A股上市公司为样本, 在考虑终极所有者性质和股权结构内生性的基础上, 对终极所有权与公司业绩的关系进行了实证研究。 研究发现:(1)终极所有权与公司业绩呈正相关关系。终极所有权比例越高,对终极所有者产生“激励效应”,使其越倾向于获取控制权共享收益而不是控制权私人收益, 因此致力于提高公司的治理效率和业绩;(2)私有产权的公司业绩比国有产权高, 这说明国有产权的行政干预、委托代理链长、管理者缺位以及社会福利最大化经营目标等种种弊端大于其政策保护与扶持的优势。 然而我国大部分上市公司仍由国家最终控制, 现有研究中一致认为具有较高治理效率的机构投资者和国外战略投资者在我国上市公司的终极所有者中所占的比例很小;(3)终极所有权结构具有内生性。

研究股权结构的目的是为了优化股权结构,改善治理结构,提高治理效率,规范证券市场,改善投资环境,保护投资者利益。因此,本文提出以下建议:强化终极所有者的名誉激励。终极所有者获得控制权共享收益需要付出成本,而其他中小股东“坐享其成”。如果能给予终极所有者较多的名誉性控制权私人收益, 来弥补其付出的决策成本、信息收集成本和监督成本等,使其获得精神上的满足,这样其“攫取”公司利益的动机会减弱且名誉性控制权私人收益不会侵害其他中小股东的利益。同时,逐步降低国有产权在一些竞争性行业的控制, 引入具有较高治理效率的机构投资者和国外战略投资者,使他们发挥更好的监督作用,提高公司业绩,促进证券市场健康发展。

参考文献

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[2]刘银国,高莹,白文周.股权结构与公司绩效相关性研究[J].管理世界,2010,(9).

尽快明确国家所有权政策 篇11

当前，国有企业改革仍然有许多重大问题需要解决：明确国家所有权政策，更好地发挥国有企业的主导作用，推进国有资本战略性调整；健全国有资本经营管理体制，按照政资分开原则厘清政策制定、执行和监督职能，初步建立国有资本分类管理的体系；在改进公司治理、提升企业国际竞争力和管理水平上取得重大进展；加快垄断行业改革，深化垄断行业国有企业改革。

国家所有权职能应该包括决策、执行和监督三个方面：制定国家所有权政策的职能、执行国家所有权政策的职能，以及对执行国家所有权政策的效果进行监督的职能。这三个方面的职能分别由不同部门行使，且需要相互协调和制约，避免利益冲突。

制定国家所有权政策

从国际经验看，各国都有明确的所有权政策，如瑞典、挪威、新西兰、澳大利亚、法国、加拿大等。瑞典工业部国有企业局在每年一度的《国有企业年度报告》中均阐明其国家所有权政策，挪威贸工部也在《年度所有权报告》中阐明了针对国有企业的所有权政策，新西兰政府在2002年给国有企业的《所有者期望手册》中阐明了皇冠公司的所有权政策框架。

中国国务院有必要制定并公布国家所有权政策，这既是指导国资委如何执行和行使所有权的一项基本政策，也可以将此作为信息披露和促进透明度的一种手段。

在制定的所有权政策中，应该包括的内容有：明确国家所有权的全部目标，包括国有经济“有进有退”进行战略性的布局调整，国家必须控制的重要行业和关键领域，以及服务于公共政策并提供公共产品和服务的非商业目标。列出这些目标的优先顺序，提出目标的具体指标，例如投资回报率和股利分配政策。在设置的目标里可包括股东价值、公共服务甚至就业保障之间的权衡，并明确平衡这些不同类别目标的方法。此外，还应包括所有权机构与企业的关系，以及如何实施所有权政策等内容。

重新定位国资委

国资委履行出资人职责就是执行和实施既定的国家所有权政策，代表国务院具体行使国家股东的职责。国资委作为纯粹的、专业的国家出资人机构运作经营性国有资本是妥当的，其职责是按照国家所有权政策的目标运营国有资本，确保国有资本的回报；并且确保在公共领域和垄断领域的国有企业执行相应的公共政策和规制政策。明确国资委的职能定位，应解决以下几大核心问题：

国资委应有人事任免权。国资委的出资人职能尚不完整，例如组织部门保持对大型重要国有企业领导人（董事长、总经理）的任免权，难以让国资委承担人事任命的责任和建立问责机制，且与《公司法》要求的股东大会任命董事长和董事、企业董事会任命高管不衔接。既然国资委应该清楚地定位为“企业国有资本的出资人”，就应使其拥有完整的出资人权利，目前组织部门掌握的对一些重要国有企业负责人的任免权可以考虑逐步移交给国资委。组织部门可在国资委设立派出机构行使有关管理权力，但不直接介入企业层面。

摆脱行政管理方式。国资委的内部机构延续了行政职能设置，而缺乏按照国家股权所涉及领域作为股东机构的专业化股权管理设置。其管理方式主要是通过审批、会议传达，尚没有向所持股的企业派出国家股东代表在国资委和企业之间建立起及时沟通的桥梁，个性化地对某个企业行使股东权利和承担股东责任，这在大型国有企业公司治理的委托代理链上是一个重要的缺失。国资委作为国家股东机构应从行政化管理方式转变为专业化股权管理方式。与政府的其他职能部门相比，国资委应该拥有更大范围的自主权：任期内有相应的预算；拥有在外部、特别是在企业界聘任国家股东代表的权利；制定一项国家股东代表的内部规章，对其任命、使命、职能、任期、民事和刑事责任作出规定。

合并金融性资产管理权限。国资委目前仍然尚未集中行使出资人职能和集中运营国家控制领域的经营性国有资本，且未由国资委履行出资人职能的国有工商企业仍然很多。国资委运营国有资本的覆盖范围和经营属性日益复杂，给国资委的出资人职责带来很大挑战。《企业国有资产监督管理暂行条例》规定，国资委履行出资人职能的资产范围是非金融类的企业经营性国有资产，但是目前有不少大型工商业企业进入了金融领域，而一些大型金融机构又持有工商业企业的股权。还有许多原来属于非经营性的国有资产，如政府投资的基础设施和公用事业，以及一些社会事业和文化单位，正在快速地实行商业化运营和企业化改造。有些地方的国资委将集体企业也列入管理范围。应尽快研究如何对未纳入国资委管理范围的国有企业的管理。

理顺中央和地方国资委关系。由于中央和地方政府的事权界定不清，加之没有相应的公共政策部门具体制定国有经济布局和结构调整、规范国有企业改革与企业国有产权转让等相应的公共政策，而把中央国资委当成了这方面政策制定部门，从而中央国资委可以对地方国资委的各项工作进行检查，地方上市公司国有股转让的最后审核权也掌握在中央国资委的手中，国有企业被上收和下放的现象仍然存在。应严格界定上级国资委对下级国资委的职权：对于企业经营性国有资产，上下级国资委所管的国有资产不应该出现归属权和收益权的变更，对处置权的限定也要有明确规则。

区分两种监督职能

对履行出资人职责的机构及其行使股东权益的大型国有企业的监督属于公共监督，而国资委作为国家股东机构对其持有股份的国有企业的监督是股东权益的组成部分，即股东监督。因此，不能把公共监督的职责与股东监督的职责混为一谈，把出资人的职能与监督出资人的职能放在同一个机构并不合适。

由于国有资本属于全国人民所有，就必须坚持国有资本的公共性，这是与私人资本不同的地方。国有资本运营的公共性要体现对国资委和大型国有企业进行从政府到公众角度的审视和评价。公共监督的对象是使用公共资金的机构，包括公共服务、垄断领域和竞争领域的国有企业，包括国资委本身这样的国家股东机构，也包括国家控股的企业及这些企业占大股的子公司，以及直接或间接接受国家资金支持的各类机构。

公共监督的职责，一是识别国有企业和公共机构的主要经济、财政风险，并采取一切防范措施；二是对这些企业和机构的效率从经济、财政及它们担负执行的公共政策角度作出评价。将有关机构的经济、财政状况通报给作为股东或出资人的国家，以利对这些机构的效益作出评价并防范可能出现的风险。

当中国建立了国家股东机构即国资委，并由其向大型国有企业委派出国家股东代表并参加企业董事会之后，原来的政府监督方式就需要作出调整。在国家股东机构与企业董事会之间建立起对话机制之后，应按照《企业国有资产法》的规定，通过国家股东代表在企业执行国资委的所有权政策和贯彻公共政策，并及时与国资委沟通、深入反映报告企业情况，过去在国资委领导下的外部监事会可以并入相应的公共监督机构。

农村土地所有权改革综述 篇12

近年来, 以泉州市等地区为代表的城乡统筹改革, 为农村土地制度改革的理论研究提供了大量实践素材。国外新制度经济学的相关理论在我国改革实践问题上的巨大解释力, 也为我们研究农村土地制度改革问题提供了大量理论依据。文献综述的逻辑起点是土地制度与经济效率的关系。

根据新制度经济学关于制度的定义, 可以相应地将农村土地制度定义为:约束与农村土地相关经济参与方之间关系的规则集合。以周诚 (2003) 、毕宝德 (2006) 等为代表的国内学者也认同, 农村土地制度就是指由法律等硬约束形成的以农村土地所有权和使用权为核心的正式制度。

North在研究法国农村土地制度时得出的结论是:农地制度的缺陷及变迁的迟缓是法国农业甚至整个国民经济出现危机的根本原因, 土地制度对农业发展具有关键性作用。

目前, 我国农村土地所有制采取的是农民集体所有制, 农村土地使用制采取的是土地承包经营制。国内外对农村土地制度改革的研究已经取得了大量成果, 其中对农村土地所有制改革的研究主要集中在三种改革倾向间的争论, 而对农村土地使用制改革的研究则集中在如何改善土地使用权的稳定性和完整性两个方面。

1 农村土地所有权制度改革的研究

从国内外学界研究来看, 农村土地所有制改革的路径无非有三种形式:国有、私有或集体所有, 学界的争论也主要集中在这三种主张之间。

1.1 土地国有化主张的相关研究

土地国有化的思想在西方早期就有, 其中以英国古典经济学家John Stuart Mill为典型代表。John Stuart Mill反对土地私有, 认为土地因社会进步而自然增加的价值应当以租税的形式归国家所有。在John Stuart Mill之后, 马克思于1872年在《论土地国有化》一文中也提出土地国有的主张, 马克思认为“土地只能是国家的财产”。英国学者Alfred Russel Wallace继承和发展了John Stuart Mill的思想, 提出了具体实施国有化的步骤。同时期的美国经济学家Henry George也主张将私人所有的土地转变为公产, 实行土地国有制度。另外, 德国的土地改革先驱Adolf Damaschke也主张土地国有化, 并且他的思想后来传播到中国, 民国时期的孙中山、蒋介石、黄通等人也受到此思想的影响, 他们基本上都主张采取和平手段实现土地国有化。

国内学者也对土地国有化的必要性和可能性进行了相关研究。针对中国的具体国情, 国内主张土地国有化的学者普遍主张取消现有的土地集体所有制, 有的学者认为在土地国有的基础上可以考虑赋予农民999年的土地承包经营权, 甚至永久的土地使用权 (吴敬琏, 1991) 。

1.2 土地私有化主张的相关研究

西方古典经济学派和新制度经济学派基本上都主张土地私有。古典经济学的创始人Adam Smith是最早主张土地私有化的经济学家, 他以西班牙为例子, 认为是土地自由流转与获取受到限制阻碍了经济的发展。新制度经济学创始人之一Demsetz在理论上分析土地公有和私有的利弊, 主张采取土地产权私有化, 从而消除外部性市场失灵。同样, 张五常 (1969) 运用产权和交易费用理论得出的结论是, 只要土地产权明确界定为私有, 则不管采取何种合约形式, 土地资源都能得到最优配置。

国内一部分学者通过对比各种土地所有制的优劣, 认为采取土地私有更有效率。陈志武 (2005) 认为在土地国有或集体所有制度下, 掌权者获益最多。而相比之下, 如果土地私有, 土地交易过程中农民作为交易的真正主体将具备发言权, 在多数情况下农民的所得至少不比现在要少。所有的先进国家都采用市场经济并且允许土地私有, 而所有拒绝允许土地私有的国家都没有解决好三农问题, 因此历史证明土地私有化是有效的。

有的学者认为, 在当前的制度框架下, 可以不必过分纠缠于土地所有权的归属, 可以淡化土地所有权的概念, 只要实质上使得农民获得长期的土地承包和流转的权利, 比如把承包地界定为农民个人的产权, 那么也可以达到与私有化一样的效果。

蔡继明 (2009) 认为中国土地在私有化的过程中, 要严格界定拥有土地的各个主体, 严格区分国家和个人拥有的土地的性质。并且应该正确把握私有化的时机, 有的学者认为土地私有在城乡人口比例达到7:3以上为最佳时机, 同时大多数学者赞同土地私有应该采取渐进改革的方案。

不仅有一部分学者赞同土地私有化, 作为与土地关系最为密切的农民, 也倾向于赞成土地私有。根据相关调查, 50%的农民认为土地应该归农户和农民个人私有, 25%认为应该归国家所有, 24%认为应该归集体所有。

1.3 主张在现行集体土地所有制基础上改良的相关研究

基于中国特殊国情, 国内有一大批学者主张保留现行的集体土地所有权制度, 并就现实中存在的相关问题深化改革。主要从完善集体土地承包经营权和突出农民主体地位两方面入手改良。

一方面, 完善集体土地承包经营权。一部分学者在坚持集体土地所有制不变的前提下, 主张完善和稳定当前的集体土地承包经营权制度, 强化农地承包经营权的物权性, 进一步延长当前的土地承包经营权, 甚至将土地承包经营权延长为无限期, 从而稳定农民对未来的预期, 减少不确定性。针对当前土地承包经营权流转不畅的问题, 有的学者认为, 在不改变土地集体所有性质、不改变土地用途、不损害农民土地承包权益的基础上 (马晓河, 2008) , 可以借鉴日本、韩国等地区采取的土地合作社方式, 推动农村现代农业的发展, 甚至可以采取租地农场制, 即“建立以村委会为载体的土地管理公司, 将土地经营权按现有人口 (超生除外) 股份化, 将土地划成具有一定规模的块状, 然后采取竞争招标承租的方式, 产生承租人, 承租人按现代农场方式经营所承租的土地, 作为独立的农业生产企业, 并按合同交纳一定的租金和税金”, 还有学者主张采取“股田制”。

另一方面, 突出农民的主体地位。当前集体土地所有制之所以存在诸多问题, 一部分学者认为关键在于集体土地所有权的“集体”概念虚化, 农民的主体地位没有得到充分体现, 集体土地的相关权利没有得到清晰界定, 因此可以考虑从明晰农村集体土地所有权的行使主体入手, 理顺当前农村集体土地所有权中相关利益方的关系, 尤其是正确处理集体所有治理结构中的委托—代理关系。

根据国内外有关农村土地所有权制度改革的主张可以看出, 三种主张的争论非常激烈, 一直都没有形成统一的意见。我们认为, 国内外学者对土地所有制改革难以形成统一观点的原因在于各国政治经济背景以及历史发展阶段不同, 而中国正处于转型时期且国内各地区经济发展不平衡, 土地制度改革面临的现实背景较为特殊, 因此很难形成统一的改革意见。

2 简单述评

国内外关于农村土地制度改革的争论为我们进一步的研究奠定了基础, 但是目前的研究还存在着不足。国外研究的不足主要体现在:1) 部分假设和理论不适用于发展中国家 (如农村土地制度改革的宏观经济背景、政治背景等) ;2) 大多数的研究较少涉及像中国这样一个二元经济结构的发展中国家的农村土地制度问题, 对泉州的研究几乎空白。国内研究的不足主要体现在:1) 研究手段大多局限于定性分析, 较少利用数据建立模型进行实证研究;2) 研究方法大多数采取实际案例分析, 缺乏系统性和理论性;3) 目前对农村土地制度改革的研究着重于对所有权的研究, 缺乏对农村土地制度的其他更为具体方面问题的研究, 尤其缺乏对像泉州这样的改革试验区的系统研究。

鉴于目前研究存在的问题, 今后的进一步研究可以考虑从以下几方面入手:1) 总结泉州市农村土地制度改革实践经验, 结合相关的理论进行规范的理论和实证分析, 构建泉州市农村土地制度改革研究的理论框架;2) 针对具体实际, 将泉州的实践与其他地区甚至国外的某些实践对比研究, 探索土地制度改革的一般规律;3) 采用定性与定量结合的方法对泉州市农村土地制度改革的成效进行分析, 探索泉州模式值得推广的方向, 为我国统筹城乡发展提供理论支撑。

摘要：以新制度经济学有关农村土地制度的认识为起点, 梳理了国内外有关农村土地所有权和使用权制度改革的研究。主要从土地国有、土地私有方面梳理了国内外有关农村土地所有权制度改革的相关观点。

关键词：新制度经济学,土地所有权,土地使用权

参考文献

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[2]周诚.农地征收宜秉持“全面开发权”论——关于农地征收“涨价归公”论、“涨价归私”[N].中国经济时报, 2006, 2, 13.

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