BOT法律制度专题（共6篇）
BOT法律制度专题 篇1
BOT法律制度
一、BOT的概念及法律特征
㈠概念：BOT是英文¡°Build Operate Transfer¡±的缩写，意思是¡°建设-运营-转让¡±，政府通过合同方式把某一重大项目的设计、施工、融资、经营和维修的权利和责任让渡给私营企业，该企业在合同有效期间内，拥有该项目的所有权、受益权，期限届满后，项目无偿转移给政府。
㈡BOT法律特征
1.项目主办人通过许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定项目的专营权。2.在特许权期限内，项目主办人负责筹资、建设并按约定的年限进行经营。
3.特许权期限届满时，项目主办人需将项目无偿移交给东道国政府或其指定的机构。㈢BOT方式的当事人
1.政府。2.项目公司3.建设公司4.营运商5.贷款人
二、BOT方式所涉及的合同
1.特许权协议：BOT方式中的特许权协议是政府与私营企业之间签订的协议。
2.建设合同：建设合同是由项目公司与建设公司签订的，主要规定双方就项目的建设方面所涉及的权利、义务。
3.回购协议：回购协议通常是政府或公共部门与项目公司之间签订的4.贷款合同：贷款合同是项目公司与贷款者之间签订的合同，一般采用银团贷款方式，内容主要涉及融资担保、贷款偿还方式、风险与责任等。
此外，BOT方式中还涉及供应合同、管理合同、保险合同等。
三、BOT方式的政府保证
1.项目的后勤保证，即政府向建设项目提供建设用地，以合理的价格提供原材料和能源。
2.外汇汇出保证，即东道国政府保证项目投资者有权将经营收益以可自由兑换的外币汇往国外。
3.不竞争保证，即东道国政府承诺在同一地区不设立过多的同类项目，以避免过度竞争引起投资者经营收益下降，影响投资回报。
4.经营期保证，这种保证的重要意义在于保证BOT项目的主办人在经营期内享受的合法经营权，不得因为看到主办人利润丰厚要求提前收回项目或采取其他贬损其权益的行为。
第十二章 资本输出国的海外投资法律制度
一、海外投资保险制度的概念和特征
（一）概念：海外投资保险制度是资本输出国政府而对本国海外私人投资的政治风险提供法律保证。
（二）特征
1.本质——¡°政府保证¡±或¡°国家保证¡±
2.范围——政治风险
3.对象——海外私人直接投资
4.目的——促进本国向海外投资的发展
5.重点——保护海外投资者的财产利益不受损失
二、海外投资保险制度的主要内容
1．保险的前提
（l）必须是发展中国家；
（2）必须是与本国签订了投资保护协定的国家；
2．保险人
各国政府授权的保险机构
3．被保险人
被保险人是资本来源国的本国海外投资者或其所拥有的外国实体。
4．保险范围
（1）外汇险（2）征用险（3）战争险（4）支付险
5．保险标的的合格性
（l）保险标的必须是新投资。
“新投资”不仅包括新成立的公司、企业，还包括原已存在的公司、企业等以发行新股等方式所追加的新投资。但从原来的股东手中取得转让的股权，不在新投资之列。
（2）保险标的必须是为东道国所接纳的投资。
（3）保险标的必须是法律所明确规定范围内的投资。
6．保险费、保险金额、保险金和保险期限
在海外投资保险中，保险金额通常是投资的80％一95％。
海外投资保险的保险期限通常为5－20年
7．保险赔偿和代位求偿权
在保险人根据海外投资保险合同向被保险人支付了保险金以后，保险人就取得了代位求偿权，即依据其所继承的被保险人对保险标的所享有的权益，就保险标的在东道国所遭受的非商业损失，向东道国政府索赔的权利。
8、投保程序
提出申请、审查批准、签订保险合同、支付保险金、代位求偿
练习题
下列关于海外投资保险制度哪些表述是正确的？
A.海外投资保险只承保政治风险
B.任何保险公司均可参与海外投资保险业务
C.海外投资保险机构具有国家特设机构的性质
D.海外投资保险在向投资者支付赔偿后将取得代为求偿权
答案：ACD
第十三章促进与保护投资的国际法制
第一节 双边投资保护条约
一、双边投资保护条约的类型
（一）友好通商航海条约
友好通商航海条约最初是针对通商航海事宜签订的，是用以建立、调整和巩固对外经济政治关系的重要外交协议。
（二）投资保证协议
这种投资保证协议的的特点是，以政治风险的保证为重点，并重在规定关于代位求偿权及处理投资争议的程序。
（三）促进与保护投资协定
促进与保护投资协定的特点是协定中既包括实体性规定，也包括程序性规定，内容比较详尽，包括外国投资者的待遇、征收或国有化及其补偿问题、资本及利润的汇出、承保范围、代位求偿权以及解决投资争端的程序性规定等。
二、中国缔结双边投资保护条约的实践
（一）关于投资者的待遇标准
中国签订的双边投资保护条约所规定的待遇标准主要有最惠国待遇标准、公平公正待遇标准以及国民待遇标准。
（二）关于投资者与投资的范围
1.投资者的确定
中国签订的双边投资保护条约对于投资者的确定采取以下标准:①自然人应具有缔约国国籍，其投资受条约的保护;②公司、企业、其他经济实体必须在缔约国依法注册成立，并且在该国实际经营，建立有效管理机构才受条约的保护。
2.投资的范围
中国签订的双边投资保护条约对于投资规定了较为广泛的范围。
（三）关于征收或国有化及其补偿
1、征收的原则
实行征收或国有化是国家的主权，但在一般情况下，我国对外商投资企业不实行国有化和征收;在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，并且是在非歧视的情况下，对外商投资企业可以依照法律程序实行征收。
2、补偿的标准
¡°合理、适当¡±的补偿原则
3、补偿的时间、数额和方式
BOT法律制度专题 篇2
BOT项目是一个庞大的合同体系, 涉及众多合同安排, 诸如特许协议、货款协议、投资合同、建设合同、经营管理保险合同等。BOT特许协议即“东道国政府或代表政府的授权机构与私人投资者之间关于在特许期内建造经营专属于政府的公共基础设施的契约文件或合同”。其内容包括项目后勤保证、外汇汇出保证、不竞争保证以及经营期保证等。国际BOT项目所涉之合同安排中, 特许协议举足轻重, 是BOT赖以运行之基石, 厘清特许协议法律性质之重要性自不待言。
一、国际契约与国内契约之辩
对BOT特许协议性质的认定存在国际契约与国内契约的争议。认为BOT特许协议是国际契约多为西方学者之见 (如曼·弗里德曼、韦尔) 。秉持国内契约观点的多为发展中国家的学者 (如卡尔沃) 。笔者认为, 特许协议当属国内契约而非国际契约。
首先, 国际私营企业不具备国际法主体资格。1949年国际法院的联合国损害赔偿案咨询意见宣示了国际法主体的界定标准——“能够享有国际法上的权利和承担国际法上的义务, 并有能力通过提起国际请求来维护它的权利。”可见, 国际法主体资格的确认在于其是否具备相应权利能力和行为能力, 而并非由契约设定或由一方当事人默认, 故不能因国家参与民事活动与私人订立契约便赋予该私人以国际法主体资格。
其次, BOT特许协议存在且发生效力赖于东道国法律允许BOT方式, 部分协议选择使用国际法规则仅是基于契约自由的考量, 并不能将此作为判断协议性质的依据。况且, 随着各东道国法律体制的逐步健全, 迄今已鲜有适用国际法原则的BOT特许协议。
再次, BOT特许协议是依照东道国合同法缔结并由东道国政府通过法定程序审查批准生效, 协议标的、签订地、履行地亦大多位于东道国, 毋庸置疑, 东道国与协议存在更为密切的联系。
最后, 相关国际判例否定了国际契约说。1952年国际法院在英伊石油公司案中明确指出, 伊朗政府与英伊石油公司间签订的特许协议“只不过是一个政府同一个外国公司之间的协议”。“其惟一目的是规定伊朗政府同公司之间有关特许协议的关系, 绝不调整两国政府间的关系”。
故此, 笔者认为, BOT特许协议实属国内契约。平心而论, 西方学者提出“国际契约说”无非意在保护本国海外投资者之利益, 然这一难以为东道国接受且有违背国际法基本原则之嫌的论调未免招榜涉讼, 笔者认为其尽力寻求东道国的保护才是明智之举。
二、行政合同与民事合同之争
BOT特许协议属行政合同抑或民事合同?学界对此看法不一, 一些学者将其归为行政合同, 一些学者视其为特殊的民事合同。笔者认为, BOT特许协议属于行政合同。所谓行政合同是指“行政主体为了执行公务, 与另一方当事人在协商一致的基础上发生、变更或消灭行政法律关系的具体行政行为”。BOT特许协议符合行政合同的特性, 是行政合同的一种。
第一, 行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务, 所谓公务及公共利益的需要。基础设施系公共事务。众所周知, 基础建设投资大、风险高、回收周期长, 仅凭政府财力支持往往杯水车薪, 捉襟见肘, 而与此同时, 许多大型跨国公司凭借其雄厚财力和世界领先的技术与管理, 有能力且愿意通过BOT方式从事利润丰厚的基础设施建设。BOT仅通过将政府权力与民间资本相结合提供了一种新型投资模式, 并未改变基础设施建设本身的公益性。BOT特许协议标的与目的的公益性决定了其行政合同的性质。
第二, 行政合同适用某些不同于民事合同的特殊规则。东道国政府在BOT项目中扮演双重角色——一方面要根据特许协议的规定承担相应的义务 (如在投资、外汇和风险担保等方面给予必要的支持) ;另一方面出于对社会及公众的责任, 对基础设施建设和经营实施全过程监督, 甚至拥有在特定情形下行使单方面废改特许协议的权利。东道国政府享有特权之合理性无法在民事法律中找到依归, BOT特许协议适用异于民事合同的特殊规则, 实为行政合同。
毋庸置疑, BOT特许权协议是对规定时期内基础设施的所有权和经营权出让的行政合同。
摘要：BOT方式是国际流行的投资合作方式, 作为其众多合同安排之核心的特许协议不啻为BOT赖以运行之基石。国际契约抑或国内契约?行政合同抑或民事合同?学界就特许协议之法律性质迄今争议不断。笔者就此从多方面展开论证, 表明立场, 以求裨益于该问题之研究。
关键词：BOT,特许协议,法律性质
参考文献
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BOT法律问题浅析 篇3
摘 要 本文首先简单介绍了BOT方式的定义和特征,对BOT方式的风险进行了分析,并对BOT方式的运作程序进行了梳理,从历史的角度对BOT这一新兴的投融资方式的发展历程进行了总结。笔者接下来提出了BOT方式中出现的争议问题。结合实际分析了问题的来源和造成的影响。笔者重点研究了BOT方式中特许协议的定性问题和在BOT实际操作中各方当事人所面临的潜在的法律风险。最后,笔者对BOT方式的总结性评价以及对其法律上面临的问题提出一些切实可行的解决方法。
关键词 BOT方式 BOT方式法律关系 BOT特许协议 BOT投资回报率
一、BOT概述
(一)BOT含义
BOT即建设—经营—转让,是英文build-operate-transfer的简称。BOT方式实质上是一种融资的方式。其具体内涵是指一过政府或其授权的政府部门经法定程序通过特许协议将国家拥有的特定基础设施或工业项目的筹资、投资、建设、营运、管理和使用的垄断权在一定时期内赋予给本国或外国民营企业集团(项目公司),政府保留该项目、该设施最终所有权及相关自然资源永久所有权。在经营期内,项目公司可以自主行使其对该项目,该设施的管理权和经营权。但经营期满以后,项目公司将该项目或该设施无偿转移给政府所有。
由于按照传统,公共资金与私人资本之间往往有着明确的界限,使用方式和目的也大相径庭。与公共资本用以公共利益为目的不同,私人资本投资是为了盈利。而在BOT方式中,私人资本参与的是公共事业的建设。尽管私人资本可以通过使用一定年限的特许经营管理权来收回投资进而赢利,但从其实际的效果来看,是达到了实现公共利益的目的的。因此可以认为BOT是私人资本在政府领域的有限扩张。
BOT方式为国家在涉及到公共利益的重大基础建设中提供了一个新的融资方式。这种最早自20世纪80年代出现在土耳其的融资方式由于其达到的资源配置的效果良好,很快在世界各地盛行。英吉利海峡隧道、澳大利亚悉尼港隧道工程、香港东区隧道、马来西亚高速公路、菲律宾的电厂项目等都是世界上比较著名的BOT项目。
(二)BOT法律关系及其特征
1.BOT方式中的法律关系
BOT方式中的当事人包括政府主管部门、项目公司、投资股东(项目主办人或称项目投资人)、项目贷款人(金融机构),建设公司、原料供应公司、设计公司、保险公司、营运商、经营管理公司,以及项目产品或服务的购买人、设施使用人、项目投资回报和贷款偿还的担保人、项目公司的经营管理人等。这些当事人中,最重要的是政府和项目公司。
政府在整个BOT方式中占主导地位。设施建设的决策、总体规划等都由政府根据本国本地区的实际情况,依照其发展策略来制定。在发展中国家,政府的主导地位更是鲜明。尤其是在我国,基础设施的建设决定权完全属于政府,因此在BOT方式中,项目的决策和管理政府都起决定的作用。
2.法律关系的特征
(1)特许协议主体的双重性
BOT方式中处于核心地位的是特许协议。特许协议主体的特殊性在很大程度上决定了BOT方式的复杂性。正是通过特许协议,政府授权私营企业进行公共基础设施的项目的设计、建设、运营等。相对于一般的特许协议,BOT特许协议的主体有以下特别之处:
BOT特许协议的一方是东道国政府,其在特许协议中扮演着双重角色,既是特许项目的发包方,又是公共权力的执掌者。政府既是协议的当事人,还是管理者。协议的另一方一般仅限于外国人,但对私人资本的国籍一般没有特别的限制。BOT方式的初衷就是为了吸引外资,因此在急需资金的公共项目中,尤其是资金严重缺乏的国家,更是不会对资金的国籍做出限制。
(2)BOT融资方式的特殊性
BOT融资方式与一般的融资方式不同之处在于,融资以后偿还建设资金的来源不同。一般的融资方式是以项目主办人的全部资产作为偿还建设该项目所用资金的来源。而在BOT方式中,由于BOT项目大多是一些涉及国计民生的基础设施建设项目,这些项目需要大量资金投入,其投资风险是单个私人主体所不能承受的,因此BOT方式中的项目融资就是指利用项目的未来收益作为偿还建设该项目所用的资金。
(3)BOT方式风险特殊性
BOT方式融资,周期长,标的额大。因此风险也比一般的融资方式不仅高出许多,而且面临的风险种类也多。自然因素、政治因素、商业因素都可能是造成融资风险的原因。
二、BOT运用中所遇到的法律问题
(一)BOT特许协议的法律性质
BOT协议的结构是以特许协议为中心,以参股协议、贷款协议、建设工程承包协议、项目经营管理协议、产品和服务购买协议等为重要协议,构成一个伞状协议体系。BOT特许协议在伞状结构中居于核心地位。因为特许权协议是东道国政府允许民营企业、尤其是外国投资企业享有投资、建设、营运、整个BOT项目的重要法律依据。
但BOT特许协议的法律性质的问题,一直存在争议,其基本的争议涉及如下问题:特许协议事民事合同还是行政合同。
1.民事合同
一种观点认为BOT特许权协议事一种民事合同,属于私法契约范畴,主要理由是:特许权协议事政府以民事主体的身份与项目公司签订的,双方之间的关系事平等民事主体的关系;如将特许权协议定性为行政合同,意味着政府不经私人投资方同意,即可依自己对社会公共利益的判断来随意修改、飞出特许权协议,会增加私人投资的风险,使外国投资者不愿意投资。
2.行政合同
另一种观点认为特许权协议事一种行政合同,属于公法契约范畴。主要理由是:BOT项目均涉及东道国社会公共利益;特许权协议双方当事人的地位本身不对等;特许权协议兼有国家行政合同的特性;将特许权协议定性为行政合同,赋予政府行政优先权,并没有削弱BOT项目对私人投资者,特别是外国投资者的吸引力。
3.民事合同与行政合同的比较
(1)行政合同当事人中必须至少有一方是行政主体。一般情况下在行政合同中,一方是从事行政管理、执行公务的行政主体,另一方是行政管理相对人,且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权。在特殊的行政合同中,如区域间行政协助、协作合同、行政管理目标责任制合同等,签约双方都是行政主体,双方相对而言,均不享有行政特权。而民事合同则要求合同双方都是民事主体,或者如果一方本身是行政主体,但是作为民事主体参与权利义务的分配参与到合同中。在BOT特许协议中,关键的问题在于政府到底是作为行政主体还是民事主体作为合同的一方当事人来签订合同。而在政府法律地位的争议中,实际上是研究政府在特许权协议中的权利义务规定。可以说,因政府的权利义务来决定他的法律地位。也可以说,因其法律地位来决定其权利义务。
(2)行政合同的内容是为了公共利益而执行公务,具有公益性。行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的,如果合同内容只涉及私法上的权利与义务,则应视为民事合同。由于行政合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定,双方都无完全的自由处分权。而民事合同不然,根据新合同法第五十二条的规定,只要民事合同不违反法律、行政法规的强制规定,就应合法有效。在这一点,两者有较大的区别。BOT合同符合具有公益性这一标准。一个好的BOT合同,不光具有公益性,也同样具有赢利性。BOT合同应该是一个双赢的合同,既具有实现社会公共利益的特点,又具有满足私人资本实现经济利益的特点。
(3)行政合同以双方意思表示一致为前提。行政合同属于双方行政行为,双方的行政行为须以双方意思表示一致为前提。当然,双方意思表示一致并不等于双方追求的目的相同,行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务,行政管理相对方则是为了营利。在BOT合同中,政府和私人资本都是在自愿的情况签订合同。在签订合同之前,双方都有选择签署或拒绝签署的权利,并不存在政府强行签订合同的情况。不过在行政合同中,作为管理者的政府一方在多数情况下也并没有强制行政相对人签署某些行政合同的权力。
(二)BOT投资回报率的限制
1.BOT投资产权的回收
BOT项目中最终移交与合作方式中的移交不同,在两种合作方式下的产权交移方式的比较中,可以深刻理解BOT方式产权投资的回收方式特征。
第一,合作方式中并不强行规定合作期满后的移交。《合作法》第二十二条规定:中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的,可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。可见,财产是否移交由合作者自行约定。而BOT项目最终移交则是国际惯例,是既定的、必然的结果,具有强制性。
第二,移交的对象不同。合作企业合同中可规定合作期满,合作企业的所有资产无偿移交甲方(合作公司中的中方企业);而BOT合同期满后,所有资产应移交给政府或其指定的事业单位,而不是合作的中方企业。
第三,移交的性质不同。在中外合作企业存续期间,外国投资者对企业资产有完整的所有权,与中方一起占有、使用、收益、处分这些财产,合作期满移交的是其对固定资产的所有权;BOT项目承办方是基于特许授权而享有对该公共基础设施项目的占有、使用和收益权,但无权处分该项目资产。即政府保留对BOT项目的处分权,合同期满后政府收回特许而使其对基础设施项目的所有权完整回归。
第四,移交的范围不同。BOT项目移交的不限于固定资产,承办方应保证项目移交后正常运行的必备条件;中外合作企业没有如此条件。
2.回报率的保证
国际上BOT方式中,存在三种投资回报模式:
自负盈亏的投资回报模式。即指完全由项目公司自负盈亏,承担经营后果。自负盈亏式的投资回报模式不涉及政府对投资回报率的保证问题,相应地,BOT投资者的风险最大,同时盈利的可能性也最大;
固定比率式投资回报模式。即由项目所在地政府按事先协商确定的投资回报率承担投资回报数额,而不论项目公司的实际经营善。例如,在菲律宾的BOT电厂项目中,政府就保证国家电力公司按高于市场成本电价的15%价格购买项目的全部发电量,从而间接地提供投资回报率。在这种模式中,政府对投资回报率提供保证。BOT投资者在固定比率模式中风险最小,相应的盈利也比较低;
弹性比率式回报模式。即指政府与项目投资者通过谈判确定一个投资回报率的上下限,经营收入越过回报率上限部分归政府所有,底于回报率下限时由政府补,在投资率上下限之间的经营收入归项目公司所有。此种模式下,政府也会对投资回报率提供保证。
(三)在项目运行中,政府的特权限制
BOT项目中,政府的特权常常是项目不能顺利展开的原因之一。由于政府特权,使得项目公司的利益在某些情况下得不到保证。主要就体现在,风险的承担,政府的担保上。
BOT项目区别于普通私人项目,有较多的利益相关者,包括经济组织与建设方面的设计单位、承包公司、供应商、运营商以及融资方面的各种机构等,此外还包括社区、社会公众项目的最终服务对象和东道国政府。各方本应根据自己在项目中存在的利益的大小,拥有参与项目决策的权利,承担相应的责任。然而,在实际操作过程中,政府往往出现包揽一切的倾向。在没有项目所有利益相关者,特别是产品最终的购买者社会公众充分参与的情况下,政府往往就与投资方达成了项目的优惠政策、产品价格、产品购买方式等影响深远的条款。而这些条款在执行过程中产生了价格偏高,市场风险不能合理分摊等问题,最终损害了公众和产品购买公司的利益,影响了项目的经济效益和社会效益。
国家豁免权是政府享有的特权之一。BOT 投资方式的特点之一,就是政府出面签约,进而做出保证。一旦因东道国原因合同不能履行,或者因东道国政府违约,势必涉及到国家豁免和国家责任等复杂的国际法问题。我国相当长的时期内是国家绝对豁免的坚持者,以政府或政府财产来承担民事责任是历来被反对的。于是在我国的法律中处处可见禁止或限制政府及其人员从事经营的规定,以及对政府及其人员进行保证的限制性和禁止性规定。然而,由于 BOT 投资方式的法律关系的特殊性,必然有法律关系的主体一方为东道国政府。这就使得我国政府和学者在进行 BOT 项目的运作和分析研究时不得不完全或者部分地放弃国家绝对豁免的观念。否则,我国将会把 BOT 项目的投资者“拒之于国门之外”。其实,这种有意识地放弃特定领域内或特定情况下的国家豁免权,并没有否定和侵害国家主权,相反,恰恰是国家主权充分实施的表现。根据国际法原理,国家主权是指国家在国际法上所固有的独立处理对内对外事务的权力。这种独立地处理事务,当然包括积极地实施行为,也包括自愿放弃某方面的权利。在采用 BOT 投资方式的情况下,东道国为了获取更为明显的利益,给外国投资者以信心,放弃某些方面的豁免权应是无可非议的。事实上,采用绝对豁免主义立场的国家近年来已有日渐减少。目前,亚洲以及拉丁美洲等地区的一些发展中国家仍然在采用。
三、对BOT构建完善的一些建议
BOT法律制度构建的完善,首先应从立法上做起。提高BOT制度法律的位阶,是制度形成体系。其次是充实BOT法律的内容,改变当下法律条文空洞、内容过于空泛的现状,将部分内容细化,也使得BOT方式在实际运行中有法可循。
(一)对投资项目的规范
国家应定期公布那些项目适用BOT方式。规定BOT项目的经营期限,根据具体项目性质和特点,要求在合同中明确规定经营期限,一般不超过50年。
(二)对回报率的明确限制
对回报率的幅度和范围做出明确规定,也对回报的方式也做出明确的规定。公共利益和私人利益兼顾,达到双赢的结果,促进BOT方式的健康发展。
属于项目融资、物料采购、建设、经营、维护方面的风险,由项目公司与有关当事方协商承担;属于国家政策变化等对项目公司所带来的政治风险,由政府部门承担,属不可抗力风险且又不能投保的,由签约双方在特许协议中订明。
(三)对政府特权的限制
规定对政府特权的使用方式,以及对政府特权形式的情况做出严格的限制。只有在危机到国家安全、国计民生、根本性政策调整的时候才允许政府使用特权。国家豁免权的行使依然应有严格的使用条件。
(四)征收、国有化的限制
规定对BOT项目的征收、国有化及其补偿问题,为保障外国投资者的盈利信心,BOT立法应承诺在通常情况下不对BOT项目采取征收、国有化等政治措施。在法定的特殊情况下,国家出于公共利益的考虑,可依法律程序对BOT项目实行征收或国有化,并根据法律及具体情形给投资者适当的补偿。
四、结束语
BOT作为一种产生于上个实际八十年代并迅速应用于我国基础设施建设,发展历史并不长的融资方式,已经实际地对我国的经济发展做出了巨大的贡献。但在运用过程中也出现了一些问题,阻碍了经济的发展。因此,为了是BOT方式的融资方式得到最佳的应用,国内已经有很多学者对其做了深入的研究。我在阅读中受到启发,因此也以BOT方式的法律问题研究对BOT方式的构建提出一些见解。希望关于BOT方式的立法尽快完善,以最大的加速度为我国的经济建设做出贡献。
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BOT法律制度专题 篇4
内容摘要：BOT是目前国际上流行的投资合作方式，日益受到我国政府的重视，并将成为今后我国引进外资投资于基础建设的重要方式。我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全，各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍，有的法律规范甚至与BOT投资方式相抵触，不利于BOT项目实施和发展。本文从：BOT方式的产生与发展；BOT投资方式特征；我国有关BOT方式的立法现状及立法障碍；对完善我国BOT法律制度的建议，这几个方面对BOT方式及在中国利用BOT所遇到的法律问题进行了阐述，着重阐述了就BOT方式进行专门立法的必要性，以实现现行法律体系与BOT方式的衔接。
关 键 词：BOT，法律障碍，特征，专项立法
BOT是英文 Build—operate—Transfer的缩写，即建设—运营—移交，是指政府授予私营企业以一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期满时，该基础设施无偿移交给政府。[1]（P142-143）BOT是国际上利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型融资方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其总理奥扎尔，并首先应用于该国的公共设施的私有化项目，具有融资能力强，自有资本需要量小，投资收益有保障等众多优点，现已受到各国的高度重视和广泛采用。中国举办BOT项目是一项较新的工作，人们对此缺乏系统的了解和认识，现行立法与BOT投资方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我国BOT的立法现状及推行BOT方式存在的法律障碍，建立和完善我国调整BOT方式的法律制度已成为当务之急。
一、BOT方式的产生与发展
BOT投资方式的产生，可以追溯至公元前三世纪罗马法（Rocles）的有关规定，这在雅典法中有所记载。如当时通行于地中海地域的关于“海商借贷”（Maritime Loan）的规定，[2] 即以海运提单作为抵押的借贷制度的内容。在BOT投资方式下，承包商或发展商自己向银行或其他金融机构借贷。靠项目建成后的收益与该项目资产的担保得到回报，这种金融借贷性的项目投资与“海商借贷”的规定相类似。二战后，各国纷纷加速本国的基础设施建设，发达国家在进行资本与技术的输出过程中，其所采取的合资经营、合作经营等形式受到东道国尤其是发展中国家资金不足的限制。而资金和技术输出的强烈要求，又迫使其不得不考虑采取其它方式，加之发展中国家因急需资金和技术，又不得不多方式引进资金，于是BOT这种自筹资金能力强，无须资金担保的投资方式便创造性地应运而生，并且很快发展、强盛起来。它不仅解决了东道国资金短缺的困难，完成了东道国因资金困难不能完成的工程项目，也使东道国比较容易地引进了先进技术，学到了先进的管理经验，并且培养了技术骨干和技术工人，促进了东道国国民经济和科学技术的发展。BOT投资方式实际上是政府和私人企业之间就基础设施建设所建立的特许权协议关系，是“公共工程特许权”的典型形式，其在实际运用中还演化出许多类似形式。根据世界银行《1994年世界发展报告》：BOT还有BOOT（Build —Own—Operate—Transfer）和BOO（Build—Own—Operate）两种方式。
二、BOT投资方式特征
（一）BOT项目以东道国政府特许为前提和基础
BOT 投资领域一般属于政府垄断经营的范围，外国投资者基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权，所谓基础设施通常包括港口、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施，如果没有东道国政府特许，外国私人投资根本不可能涉足公共设施等政府专营垄断的领域，也无法筹集到足以支撑项目建设所必需的巨额资金，因此，东道国政府允许外国投资者以BOT方式进入基础设施行业，实质上是东道国政府以特许协议的方式授予外国投资者的特许权，将原本只属于政府的一部分社会管理职能暂时转让给BOT项目公司经营。
（二）BOT项目众多当事方相互关系通过一系列合同进行安排
BOT项目是一个相当复杂的系统工程，法律关系众多，除主要主体是东道国政府还包括项目筹建集团、项目公司、银行金融机构、承建商、经营管理公司、保险人等一般主体，它们之间通过签订一系列合同、协议来确立、保证和调整各当事方之间的法律关系，这些合同协议共同构成了BOT投资方式的法律框架。如前所述，BOT的核心是政府特许，外国投资者要进行基础项目投资，首先要获得东道国政府的许可以及在政治上的风险和商业风险等方面的支持和保障，而其表现载体就是特许协议。因此，特许协议构成了BOT法律框架的基础。其他所有合同如贷款、工程承包、经营管理、担保等合同均是以此协议为依据，并为实现其内容服务。[3]（P66-68）
（三）BOT合同双方当事人法律地位平等，权利、义务基本对等
BOT投资方式下的合同是通过不同方式签订的，有的是由政府通过招标、投标、选择出一个各方面能力都较强的私人企业，然后再与谈判、详细拟定BOT投资协议的条款，有的是先由外商本人或外商通过其中合作者向政府提出申请，该申请被批准后，政府再与项目发起人通过谈判，签订BOT投资协议，无论哪种方式，BOT合同的主体双方都有签约或不签约的自由以及同意或不同意协议中某个条款的自由，因此，虽然BOT投资方式下合同主体的一方是政府，但当事人双方的法律地位是平等的。他们经过谈判，最终在合同上签字，每一个步骤都是双方当事人积极努力的结果，都反映了双方当事人的合意，不存在一方强迫或欺诈另一方签约的问题。
（四）特许权期限届满，BOT项目无偿交给东道国政府
由于在特许权期限内，外国投资者已偿还贷款，回收投资并赚得利润。所以，BOT项目终结时不需要进行清算，而是由东道国政府收回特许权，并全部无偿地收回整个项目，虽然政府作为一方直接参与BOT项目，但政府在特许期内不投入资金，不承担风险，项目风险全部或大部分由项目公司承担，这与传统合营形式的共同投资，共担风险的基本特点不同。
三、我国有关BOT方式的立法现状及立法障碍
我国调整BOT方式的法律文件主要是对外贸易经济合作部1995年发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》（以下简称通知）和国家计委、电力部、交通部同年联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称“联合”《通知》）同时，BOT项目融资必须符合1995看6月20日我国政府公布的《指导外商投资方向暂行规定》。《外商投资产业指导目录》以及国家外汇管理局1995年发布的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》和国家计委、国家外汇管理局 1997年联合发布的《境外进行项目融资管理暂行办法》对包括BOT项目在内的有关项目融资的问题作出规定。此外，与BOT方式有关的法律还有《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》、《能源供应和消费的规定》、《外汇控制规定》、《关于外商投资电厂建设的暂行规定》、《电力法》等，这些法律规定基本构成了我国有关BOT方式的法律保障体系，为我国BOT项目运作起到了一定的指导作用。尽管如此，我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境，各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍，不利于BOT项目的实施和发展。
（一）两《通知》的内容存在冲突
两《通知》有关BOT方式中应否转移项目所有权问题的内容存在冲突，外经贸部的《通知》将BOT界定为“建设—运营—转交”的狭义模式，显然认为在BOT方式中不应包括转移项目的所有权，而联合《通知》第2条则规定，在特许期内项目公司拥有特许权项目的所有权，显然将BOT理解为BOOT模式，认为BOT方式中应包括转移项目所有权，两部规章内部上的冲突会造成实践中的无所适从或各行其是，不利于BOT方式在我国的良好发展。
（二）现行的外汇管理法规阻碍了BOT项目在我国的顺利实施
BOT 用于我国基础设施项目，在具体实施BOT项目时，项目公司主要以境外外汇融资，而收益形式却为人民币，BOT方式的特殊性决定其不具有创汇能力，外商投资者迫切希望东道国政府允许其将当地货币兑换成外汇并可自由汇出境外，我国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换，尽管1996年新的《外汇管理条例》在经常项目下实行浮动汇率制，而在资本项目下仍然实行严格管制，加上我国有关三资企业外汇收支平衡的规定对BOT方式又不适用，不仅使项目公司面临外汇兑换风险，也会遭到外汇平衡的矛盾。如果外汇平衡问题及当地货币汇兑问题不能妥善解决，将会严重挫伤外商来中国实施BOT项目的积极性，影响项目的正常经营，阻碍了BOT项目在我国的顺利实施。
（三）现行规定使谈判难度大，审批程序过于繁琐
由于BOT投资方式自身的特殊性、复杂性加上人们对 BOT项目认识程度低，缺乏谈判经验，加上国家计委的《通知》关于投资回报率不允许谈判的规定，增加了谈判难度，因为，一个项目的投资回报率很低，就很难吸引外商投资者，而BOT项目的外国投资者又非常注重投资回报率的问题，很多项目的谈判围绕回报率问题要进行多轮艰苦的“拉锯式”谈判，最终也无法达成一致，使外国投资者感到投资收益无法保障，因而积极性受挫。
BOT项目及项目公司的设立，要经过复杂的审批程序，而且主管机构依照项目的投向和规模的不同采取不同的审批程序，加上官僚主义的办事作风，行政办事效率低下，使得外商投资者认为我国BOT项目的审批程序混乱，涉及诸多部门造成项目存在多处不确定性，严重挫伤外商投资者举办BOT项目积极性。
四、对完善我国BOT法律制度的建议
（一）在BOT立法中对国内外投资者做出统一规定
BOT 方式既包括国际BOT方式即吸收外国投资者投资的方式，又包括国内BOT方式即吸收本国投资者投资的方式。我国属于发展中国家，多采用BOT方式中吸取外国资本投资的形式，但是也有国内民营企业承担BOT项目的可能性。比如1996年泉州市民营企业名流实业有限公司即以BOT方式承担了刺桐大桥工程的建设，所以对国内BOT方式加以规定，已是不容忽视的问题。
我认为应在BOT立法中对国内外投资者作出统一规定，但是BOT方式的特殊性使得国内外投资者共同面临着许多法律障碍。因此，有必要在BOT立法中对国内外投资者遇到的共性问题作出统一规定，以消除国内BOT方式遇到的法律障碍，减少国内外投资者的差别待遇，避免不必要的立法重复，增强立法的前瞻性。
（二）完善BOT方式中我国政府保证中的有关规定
BOT方式投资于东道国的基础设施建设，对外商投资者有利可图，而它存在超过一般投资方式极大的商业风险和政治风险，而一般商业风险外国投资者可以通过加强可行性研究以预测风险，严格管理以降低成本或向保险公司投保分散风险等方式来规避、化解，而政治风险则是BOT项目的外商投资者难以预测的。他们希望东道国政府能够提供一定程度的保证。我国法律虽未对政府为BOT项目进行保证实行禁止，但现行法律规范的规定较为含混，如1995年《中华人民共和国担保法》第8条规定“国家机关不得为担保人”。1995年外经贸部的《通知》规定：“政府机构一般不应对项目作任何形式的担保或承诺（外汇担保、贷款担保等）。
因此，人们普遍认为，政府不能对BOT项目提供保证，这是对政府保证和一般担保的混淆，使得一些外商投资者认为在中国搞BOT项目条件不成熟，风险太大，从而影响我国BOT项目的顺利开展。
而从国际实践来看，政府对BOT项目中的保证有两类：一类是对投资回报率等问题所做的商业担保，另一类是政府对项目发起人所做的政策性承诺，而我以为，我国应采用第二种担保。因为以投资回报率为例，有投资就有风险，而此类商业担保中的风险是投资者可预测的商业风险，如果承诺给予对方，则无异于将本应由投资者承担的风险转移政府身上，容易使政府陷入债务危机之中，这种做法虽然会吸引更多的投资者投资BOT项目，但无疑是在损害国家利益。因此我国BOT政府保证应仅限于第二类担保，即政府对项目发起人所作的政策性承诺，应包括以下内容：
1、对BOT项目保证不实行国有化和征收，在特殊情况下根据社会公共利益的需要，对BOT项目可以依照法律程序进行征收，并给予适当的补偿。
2、保证对BOT项目的外汇兑换，解决项目公司外汇平衡。
3、对投资者给予竞争保护，即不在同一地区从事相同性质的基础设施建设，保证投资者的收益不会受到竞争威胁。
4、保证给予投资者一定的优惠政策和鼓励措施等。
政府一旦将保证内容写入BOT协议中，就应承担起保证义务。政府一旦违反保证义务，即构成违约，应承担违约责任。而这必将影响有关国家害豁免的问题，我国长期以来都坚持国家绝对豁免主义。而BOT项目规模大，周期长，如果我国在BOT方式中仍采用此观点，则会使BOT投资者失去法律救济途径，不利于对BOT投资者的权益保护，减少投资者投资我国BOT项目的信心，从而影响BOT在我国的推行。因此，我认为，我国政府对BOT项目放弃或部分放弃国家豁免权，以加强保护投资者的合法权益，增强投资者的信心，促进BOT方式在我国的推行。
（三）在BOT投资方式中关于《SCM协议》应注意的问题
我国《外商投资企业及外国企业所得税法》对从事基础设施建设的外资项目规定了特殊的税收减免等优惠，属于产业性税收减免优惠，是《补贴与反补贴协议》（简称《SCM协议》）中规定的可申诉补贴，可能招致别国根据《SCM协议》或其反补贴法对我国提起的反补贴指控。如果指控成立，将使我国遭受重大损失。而在BOT方式中，优惠政策又必不可少，因此，为了避免反补贴指控，应调整税收减免等优惠措施，增加《SCM协议》中的不可申诉补贴形式，如增加环保补贴和西部地区的补贴 等。
（四）进行BOT专项立法，完善我国BOT法律制度
我国尚未制定有关BOT的法律或法规，因此，我国亟需制定一部关于BOT 投融资方式的专项立法，以规范BOT方式的操作程序和运作方式，实现现行法律体系与BOT方式的衔接，为BOT方式提供良好的法律环境。
1、BOT立法模式的选择
许多国家为采用BOT方式相继制定了相关法律，墨西哥还专门修改了宪法，[4] 综观世界各国的BOT立法实践，大致有以下三种模式：（1）由立法机关或行政机关制定BOT专门法，如柬埔寨于1995年通过的《关于私营管理部门以 BOT合同方式参与基础设施条例》，巴西1995年7月通过的《特许法》；（2）国家不制定BOT统一法，而就具体的BOT项目单项立法（主要体现为地方政府条例和专项政府规章）。如香港1986年制定的《东港隧道条例》，1995年制定的《大榄隧道及元朗隧道条例》。（3）不就BOT方式专门立法，而以现行的法律加以规范，以澳大利亚为其典型。[5] 我国目前对BOT的性质、运作方式的认识尚未统一，BOT方式又与我国许多现行法律相冲突，采用第三种模式是不现实的。而采用第二种模式则会造成各地有关 BOT的法律差异，不利于BOT方式的规范化实施，因此，我认为我国BOT立法适合采用第一种模式即专项统一立法模式。在立法主体的选择上，目前应当由全国人大及其常委会制定发布单行法律，就BOT方式在我国的共性问题作出规定。即制定BOT基本法，应赋予BOT专项立法与《公司法》等相同的法律地位。以适用“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的原则来解决法律冲突。
2、BOT立法的基本原则
BOT立法原则应包括维护国家主权和利益原则，保护投资者合法权益原则，约定必守原则，国民待遇原则和遵守国际公约，遵循国际惯例原则。
3、BOT立法的基本内容
（1）规定BOT方式的准入领域和准入条件，应明确规定BOT方式的准入领域，即基础设施和公共事业建设，放宽对外国投资者的准入领域的限制，取消对外国投资者的一些不合理的准入条件（如外汇平衡要求）。
（2）确定BOT项目的审批机构和审批程序，应明确规定专门主管机构及其审批权限，审批时限等简化审批程序。
（3）明确特许权的含义，授受主体、授予形式和授予对象的资格等。
（4）明确规定特许权协议的主要内容，规范特许权协议之本，包括：①签订各方的法定名称、住所。②项目特许权内容、方式及期限。③项目工程设计、建设施工、经营和维护的标准。④项目的组织实施计划与安排。⑤项目成本计划与收费方案。⑥签约各方的权利、义务。⑦项目转让、抵押、征收、中止条款。⑧特许权届满，项目移交内容、标准及程序。⑨争议解决方式及法律适用等。
（5）明确规定各方的权利、义务。
（6）规定项目公司特殊的股债比例要求范围，并明确规定项目公司的成立可采用“先登记，后出资”的授权资本制方式。
（7）规定BOT项目的运作程序，从项目设立、建设到运营、移交的办法以及项目实施过程中的外部监督问题。
（8）规定BOT的法律适用及争议的解决方式，争议解决方式一般为协商、调解、仲裁和诉讼。
综上所述，兴起于本世纪80年代的BOT投资方式，有利于缓解东道国急需建设基础设施和资金短缺的矛盾，有利于为东道国培养先进的技术骨干和介绍先进的管理经验，并且也可满足资本输出国输出资本的需要，是一种新型的、有巨大发展潜力的国际投资合作方式。我国应加快立法步伐，注意实践中产生的诸多问题和许多应重视的方面，争取尽早制定出一部完善的、能够对BOT投资实践起积极指导作用的BOT法律。
参考文献：
[1] 余劲松。国际投资法 [M].北京：法律出版社，1997.[2] 韩天森。“BOT”项目工程投资的特征及其法律适用 [J].现代法学，1998（1）。
BOT法律制度专题 篇5
本文针对我国庞大的基础设施投资的市场化运作的实践，从实务角度对我国基础设施建设的投融资的理论和实例的结合，作了深入浅出的阐述，并论证了在该领域加大法的参与的重要性，值得一读。
众所周知，由于对国民经济有重大影响的机场、桥梁、隧道、高速公路、污水处理厂等大型基础设施投资大、周期长、风险高以及在国民经济发展中的重要地位，在我国其投资主体历来由各级政府承担，其投资方式也一直是政府直接投资。但是，近年来，我国基础设施投资模式出现市场化运作的新情况、新特色，并且出现企业资本甚至私人资本的BOT投资模式在中国变异适用的倾向，值得理论界予以高度重视。本文所说的基础设施市场化运作，是指在涉及公众利益的公共设施的建设中，由各类法人或私人等非政府的投资主体，以市场方式并服从市场规律进行投资建设的操作方式。研究基础设施市场化运作以及在投资模式方面对BOT方式的变异适用，在我国当前涉及数万亿元基础设施投资的有效控制和安全运作，具有重要的实践意义;同时，相对于传统的政府投资的单一模式，采用国际通用的BOT方式并结合我国具体实践变异适用的规范运作，以及研究其规范运作应当注意的有关法律问题，同样具有重要的现实意义。
一、基础设施市场化运作及其基本特点
今年4月2日，浙江省和上海市的主流媒体均报道：浙江和上海参与国际经济竞争共同作出重大战略决策，为合作开发浙江洋山深水港项目，上海市成立了投资主体上海同盛投资(集团)有限公司，而浙江省也成立浙江同盛投资(集团)有限公司。为建设深水港项目中的跨海大桥，还同时成立大桥项目公司。在投融资体制上实行投资、建设、运营、监管四分开的创新模式。两地合作以公司方式投资建设一座共长34公里，其中海中长达26公里的跨海大桥，这是目前世界上海洋跨度最长的前所未有的重大基础设施工程，也是重大基础设施工程对政府直接投资模式的重大突破。
建国以来，由于基础设施例如机场、桥梁、码头、隧道、公路等建设项目，都直接关系到我国城市的发展和国计民生的根本利益，所以，各级政府的领导都把这些项目作为任职期间的实事和大事来实施;而且随着各地经济实力的增强，这些项目投资的规模或数量也日益增长，并逐步形成了以国家投资(主要是中央政府)为主、以地方政府投资为补充的体制，这也是我国基础设施投资的基本框架。以国内高速公路为例，中央和地方政府的共同投资体制发挥了明显的作用，“八五”期间，高速公路总里程从574公里发展到2141公里，平均每年建成300公里。进入“九五”期间，则以每年新建1000公里的速度发展，至末，全国已建成4771公里高速公路。开始，国家通过发行专项债券方式筹措建设资金，全国公路建设的投资额每年超过500亿元。因此，相当一段时期以来，各级政府尤其是积极性更高的地方政府作为投资主体所构成的政府投资模式，是我国基础设施建设最主要的投资模式。
上述政府投资模式，其投资主体决定了运作模式的非市场化，各级政府负责官员往往把重大基础设施的投资建设作为自己任职期间的政绩体现，因此，此类建设项目的运作，较多地反映长官意志和行政政绩而不反映市场机制和市场规律。
但是，近年来由于基础设施的公益性和相对稳定的回报，以及政府对企业投资和外资投资的鼓励，在国内的内资企业中，出现了以基础设施投资为主的公司。这些公司一般有银行或金融机构作后盾，有相对充足的资金，往往能够筹集几亿、几十亿人民币的投资量，这是以市场主体而非政府作为主体参与基础设施的投资，该市场主体作为各级政府投资的补充，参与基础设施建设。很显然，以公司方式的市场主体以市场方式参与基础设施投资建设，一般不反映长官意志和行政政绩，而以市场规律为行为准则。
作为一种投资模式，内资投资的市场方式一般可分为三种情况：
一种是内资本地投资。通常是当地政府许可的具有相应开发资质的公司募集资金，用适合当地具体情况和特点的方式开展基础设施建设，例如，海南省三亚市在90年代初实施的“十路四桥”计划，其基本投资模式是内资本地投资。海南省人大为此专门通过地方法规《海南省基础设施投资综合补偿条例》，赋予这种投资方式以法律依据。
另一种是内资异地投资。这有两种情况，一种是异地的国内企业被本地投资者作为募集资金的对象吸收投资;还有一种则是异地国内企业获得当地政府的特许，作为独立投资主体的国内企业在异地实施基础设施的投资、建设。
此外，最近还出现了跨地区的重大基础设施内资异地合作共同筹集资金的模式，例如，浙江省和上海市合作对深水港以及跨海大桥的投资建设。
上述非政府的企业或私人的投资模式在市场中的运作实践，事实上已经和国际投资基础设施的BOT模式结合，并且在市场规律的作用下，结合中国的具体实践采取了一系列变异模式，这是法学理论界不得不给予高度关注的新的市场运作方式。所谓BOT，一般指在涉及公众利益的大型基础设施的建设、经营、移交过程中，由当地政府特许的、由私营的或非政府的财团投资的、以一定期限的经营盈利作为回报的投资模式。这种模式并非是唯一的，即便在国外，这种模式本身也在不断变化，并出现了BOT前提下的新模式。
利用各种外资筹措基础设施建设资金，这也是我国城市发展的基本方针之一，各地地方政府对此具有更大的积极性。外资参与基础设施建设已经有较大的规模。以公路建设为例，我国利用世界银行、亚洲开发银行和日本道路公路协会资金贷款至19底已达100亿美元，近几年又从商业资本财团引进70亿美元。外资投资更多、更普遍的方式是私营企业的投资，即BOT方式的投资。结合我国的运作实践，BOT投资方式在我国国内的实际运作方式已经发生了很大的变化，一个突出的表现是外资方更热衷于采取购买已营建完毕的基础设施，经营一定年限后再转让给当地政府的新方式，即POT(购买-运作-转让)方式来运作。显然，以BOT模式或者BOT变异模式投资国内基础设施建设，其基本特点是以市场方式运作的，只是这种市场化运作更多地涉及外资的投入以及更多地带有国际资本运作的市场特点。
因此，基础设施市场化运作的基本特点可归纳为：
1、项目的投资主体系非政府的市场主体;
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nbsp;2、项目的建设和经营及期限须获得政府的特许权;
3、投资成本收回及赢利依赖当地政府特许的经营权;
4、投资的风险由投资主体自行承担。
基础设施的市场化运作必然带来投资模式的探索和创新，而随着外资的大规模涉足中国的基础设施的投资、建设，采用BOT投融资模式进行基础设施建设的国际惯例，也必然会在中国的土地上以适合中国国情的方式在市场运作中得到创新和发展，因此，研究基础设施的市场化运作以及BOT模式在中国基础设施建设市场化运作中的变异适用，就成为法学理论界不得不关注的重大课题。
二、国内基础设施建设借鉴BOT模式及其变异适用
BOT是一种国际通用的主要适用于公共基础设施建设的项目投融资模式，其操作的典型形式是：项目所在地政府授予一家或几家公司或私人企业所组成的项目公司以特许权利──就某项特定基础设施项目进行筹资建设(少量投资，大量融资)，在约定的期限内经营管理，并通过项目本身的经营收入偿还债务和获取投资回报，在特许期届满后将项目设施无偿转让给所在地政府。
企业资本或私人资本在介入基础设施项目的运作过程中，由于基础设施种类、投融资回报方式、项目财产权利形态的不同，BOT方式出现了不同的变异模式，如BOOT(建设-拥有-经营-转让)形式、BTO(建设-转让-经营)形式，BOO(建设-拥有-经营)形式、ROT(整顿-经营-转让)形式、POT(购买-经营-转让)形式等等。
国内较早正式采用BOT模式进行基础设施建设，以的广西来宾电厂建设作为代表。在此前后，各地根据本地的具体情况采用类似BOT方式的基础设施的建设模式不断发展，为规范其投资行为，各地制订了一系列地方法规或规章。例如，为适应本地投资资金匮乏而基础设施建设迫切需要的具体情况，海南省于1994年5月，由地方人大出台《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例》，该条例针对海南省实际情况，对基础设施的规划、建设用地方式以及投资补偿作了明确规定。这是地方立法对各种大型基础设施市场化投资模式以及政府补偿方式的具有探索性的突破。
无独有偶，为吸引外资加大地方基础设施的投资，1994年2月，上海市人民政府颁布了第一个BOT投资模式的操作性地方规章《上海市延安东路隧道专营管理办法》，明确由上海市人民政府授权上海中信隧道发展有限公司(投资外方为香港中信泰富有限公司)经营、管理延安东路原隧道，投资兴建并经营、管理新隧道(即延安东路隧道复线)的专营权，特许期限30年。此为上海市第一个有关专营基础设施的特许性文件。此后颁布了诸如两桥一隧、奉浦大桥、大场自来水处理厂、沪嘉高速公路、徐浦大桥、延安高架路、内环高架路和南北高架路、逸仙路高架和蕴川路大桥、沪宁高速公路(上海段)等多个专营管理办法。海南和上海等地的不同立法，为借鉴BOT模式的变异适用创造了条件。
以上海市为例，基础设施市场化运作借鉴BOT模式的变异适用，建造和经营的投融资阶段以及特许权授予方面，先后出现不同的情况。
1、关于投融资项目的施工营建及风险控制。
上海市在基础设施市场化运作过程中，经历了参照和变异适用BOT模式的发展阶段;而投融资方式是否包括项目的施工营建成为变异适用的两种主要方式：
第一种是包括施工营建的投资模式：这是一般意义上的BOT模式，也即投融资阶段包括建造、经营和转让三个阶段，其典型案例为前述上海市延安东路复线隧道建设项目。在上海市政府制订延安东路隧道专营管理办法的同时，我所在的上海市建纬律师事务所从1993年底接受上海中信隧道发展有限公司(即项目公司)和上海隧道股份有限公司的共同委托，起草隧道工程总承包合同。政府投资的基础设施在未进入市场之前，是一套计划体制下的传统运作模式，上海早在六十年代建设打浦路隧道和延安东路原隧道时，都是用计划任务书的方式组织施工的。所以，当我们在起草、制作延安东路隧道复线总承包合同时，所面对的既是BOT条件下运作的项目投资，又是一个全新的没有现成资料可参考的复杂的非诉讼法律事务。我们在建设部有关部门的帮助下，找到了香港西线隧道总承包合同英文版文本。由于西线隧道也是BOT条件下运作的，又由于外资投资者也是香港的客商，我们参考了香港的隧道总承包合同文本、国际承包工程通用的FIDIC合同文本以及国内由建设部和国家工商局推荐使用的文本，并根据延安东路隧道BOT运作模式和专营管理办法等有关文件的商业条款，在1994年初，完成了总承包合同文本的制作和修改工作，并顺利通过了双方当事人的审核，为整个工程于1994年1月正式开工创造了条件。该文本比起当时建设部的标准示范文本，在强化施工造价、质量和进度控制三大方面设置了许多新的结合上海地方特点的条款，明确了分阶段结算和节点工期具有合同约束力的原则，并特别设定了工程保险、履约保证、索赔程序、质量监理等条款，而这些条款所载明的内容正是项目发起人和融资者在工程建设期间对巨大风险的责任和防范所最为关心的问题。
在外资投资模式需要经历施工营造阶段的BOT运作前提下，工程能否顺利按预定的期限竣工交付使用，是整个BOT投资模式能否成功的关键。而工程营建又面临着一系列的风险。隧道工程除了施工本身的艰难危险以外，工程周期、质量、成本的控制等构成了BOT项目能否顺利完工乃至整个BOT项目能否顺利运作的风险体系，因此，总承包合同就成为分解、分担风险，强化和落实风险管理责任最重要的法律文件。由于延安东路隧道复线总承包合同较好地解决了上述问题，合同条款完整、严密、具有操作性，为整个复线隧道工程于1995年11月28日提前竣工，奠定了法律文件的基本框架及其成功基础。上海延安东路复线隧道的顺利建设，表明上海市完全有能力实施包括施工营建在内的完整意义上的`BOT模式的三阶段的典型模式运作。
第二种是不包括基本建设的投资模式：比如上海两桥一隧(打浦路隧道、南浦大桥和杨浦大桥)、内环线高架路和南北高架路等项目的投资模式，是BOT(建设、经营和转让)模式变异为POT(购买、经营和转让)模式。即由政府出售已建成的、能够正常运转的完好的基础设施并授予特许专营权，由投资者购买基础设施项目的股权和特许专营权。
之所以会形成这样一种在项目基
本建设完成之后的特许经营的安排，除了每个项目本身的特殊情况外，不可否认的一点是，有些境外银企等投资者对在我国境内进行工程项目的施工建设的法律环境和经济环境缺乏估计，认为存在相当的不可预见的潜在风险，于是索性就避免了对此高风险阶段的介入。但是，作为一种外资投资模式，也有其存在的现实性和合理性。
就外资投资基础设施不经历施工营造阶段的两桥一隧特许经营项目而言，其涉及的法律问题的一个重心在于桥梁、道路交通的政府管制和企业运营之间的统一协调问题，具体涉及诸如确定特许经营期间的收费、与周边同类设施收费的同步调整、交通安全事故处理、交通管制等问题。另一个重点是有关政府在特许经营期满无偿收回设施的问题，具体涉及经营期内设施折旧费和维修基金的提取和使用、维修和检修的要求，资料和管理方式的移交，收回后一定期限内最低运营资金的保证等等。
不包括项目建设的BOT投融资模式的变异适用，表明在市场条件下，BOT投融资的双方在涉及到项目营建本身这样重大的问题上，也有可以探讨的余地，这本应由市场需求决定。这种适用BOT模式的变异，扩大了基础设施投融资的适用范围，或者说，是市场的需求决定了BOT模式变异适用的新模式。
2、关于经营特许权授予方式。
BOT投融资模式的核心内容在于项目公司对特定基础设施建成后的特许专营权的获取，以及特许专营权具体内容的确定。因此，不论以何种BOT方式或类似于BOT方式运作的基础设施，其特许文件的授予或获取，都是投资主体决定投资基础设施项目建设的关键和前提。
在上海市，基础设施经营特许权的授予，先后出现行政方式和市场方式两种不同形式，这也是基础设施市场化运作前提下BOT投融资模式变异适用的又一个重要表现。
第一种是以行政方式授予。上海市对基础设施投资的经营权的特许方式，原先主要由政府或政府部门以行政方式授予。1994年以来，上海授予基础设施项目特许文件有以下几种表现形式：
(1)政府通过立法性文件确立授权关系，例如前述由上海市人民政府通过《上海市延安东路隧道专营办法》的颁布授予专营特许权;
(2)以合同或协议的形式确定特许关系，即由政府或政府授权部门与项目主办人签订项目的特许合同或协议;
(3)同时使用上述两种方式来确定授权关系，即先由政府单方面公布项目立法性文件，然后再由政府或授权部门与项目主办人签订特许权授予的合同或协议。
通过政府就某特定项目公布立法性文件来特许授权，或者通过具有政府背景的、某一领域主管部门的国有公司出面与项目主办人签订专营合同，政府实行直接监控，该专营合同实质仍是基于行政行为而由政府认可的公司以行政方式授予特许专营权。
第二种是以市场方式授予。这主要是指前不久在上海出现的以招标方式授予基础设施经营特许权。去年下半年以来，上海在浦东计划建设一座日处理20万吨污水、需投资10亿元人民币的大型基础设施，政府主管部门上海市水务局采用招标设立项目公司并对该项目公司授予特许权的市场运作方式。政府主管部门采用公开、公平、公正和市场竞争方法择优决定特许权的授予者，这是对传统的行政授予方式的重大变化。本项目招标方的招标文件允许有资格、有能力的企业单独或联合投标，联合投标须由联合各方提供投标前合作协议书。依招标文件约定的招、投标程序，凡中标者经考核后方授予建设、经营污水处理厂以及的特许经营权和相应土地的无偿使用权。这种特许权授予方式改变了以往由政府直接授予或通过政府下属公司与投资者合作经营方式授予的行政授予方式，给基础设施市场化运作以更大的变异空间。重要的是，被授予特许权的项目法人，在中标之后还必须进行一次确定项目承包人的建设工程的招投标，于是，本项目的建设过程会涉及到二次招投标，这是市场化运作的最新操作模式，这同时对基础设施市场化运作提出了一系列需要解决的新的法律问题。例如：联合投标体中标后至特许权正式授予的运作期间，包括对承包人的招标，均非以公司形式运作。联合各方应承担连带责任，而一旦获得特许权以及项目公司正式成立后，则可以公司方式承担以注册资本为限的有限责任，这种先连带责任后有限责任的过渡阶段的法律责任方式，对合同关系的设定以及采取不同应对措施，提出了不同于以往的新的运作要求。
建造、经营大型基础设施，以BOT模式在国内的变异方式反映了在市场条件下，投资者把BOT投融资模式的国际惯例与中国的现阶段市场运作实际相结合的发展趋势。在投资主体、建设阶段以及特许权授予方式等BOT模式的最关键的操作层面出现的变异和新情况、新特点，给我们法学研究和实务研究相应提出了一系列必须解决的新课题、新要求。市场化运作的基础设施建设的蓬勃发展，客观上要求法学研究应结合市场运作的实际情况尽快提出规范其行为的研究成果，这是当前研究BOT投融资模式的突出重点。
三、基础设施市场化运作应引起重视的法律问题
由于我国目前并没有基础设施投资法，也没有有关BOT方式进行投融资的法律规定，而现有的行政部门规章和地方立法又没有普遍适用和确认行为效力的约束力，因此，我们进行讨论的市场化运作的基础设施建设，一旦引起争议形成诉讼，则会陷入无法可依的判断误区和法律尴尬，这是一个严重的法律问题。
本人和浙江李旺荣律师共同承办过一个标的1.7亿元人民币、因市场化运作一条干线公路而引起的诉讼案件，这是国内首例此类案件。
年3月，我们接受海南三亚市亚龙工贸(集团)公司(下称亚龙公司)的委托，代理因建设三亚市滨海大道引起的诉讼案件。案件的起因是：亚龙公司接受三亚市政府的指令承建三亚市滨海大道，根据《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例》，亚龙公司获得占地48.82亩的旧城5号小区的开发权作为补偿。经政府有关部门批准，亚龙公司以此与海南辽经实业公司(下称辽经公司)签订《联合开发协议书》，以5号小区开发权为合作对象，辽经公司同意投资8787.5万元。签约后，辽经公司先后投入4650万元。1911月，辽经公司向海南省高级人民法院起诉，要求确认合同无效，返还已投钱款。亚龙公司则以合作开发协议书涉及的对象滨海大道是政府直接特许的基础设施项目，辽经
公司获得5号小区开发权，实质是政府对投资基础设施的补偿，这是BOT投资模式的变异适用，符合海南地方人大的法规规定，因而主张合同是合法有效的，亚龙公司并据此提出反诉，要求确认合作开发有效。本案本诉、反诉合计标的1.7亿元人民币，是国内首例因BOT投融资模式变异适用引起的诉讼案件。
本文前述基础设施市场化运作中BOT投融资模式的变异适用，以及在海南省因此引起的诉讼案件，都充分说明在基础设施建设领域中，我国境内在缺乏法律依据的情况下，到处发生着投资巨大的，极易引起争议和诉讼的法律行为。这是一个严重的现实的法律问题，值得引起立法部门和司法部门的共同关注，更应引起操作层面的当事人和律师的高度重视。为规范在市场条件下基础设施投资行为，建议：
1、加强国家对基础设施建设以及特许权的立法，使各级政府处于基础设施批准者和未来所有者的主导地位。在市场化运作的前提下，投资主体的市场化，客观要求明确和强化各级政府在项目建设中的法定地位和作用。针对基础设施施工土地使用的特殊情况，政府有着国家土地所有者和国家事务管理者的双重身份，理应在项目建设中发挥重要的作用。对此，国家立法应明确政府的作用和地位，而政府的作用和地位主要体现于对项目建设、经营以及允许投资者获得回报的特许，同时国家立法应明确基础设施的市场运作的原则和规范要求，以满足市场立法的客观要求。
2、具体投资项目尤其是市场化运作项目要有法律文件固定。各地立法部门和政府主管部门，应当根据BOT方式在国际上操作的情况以及各地投资成功的经验，针对不同的基础设施项目制定相应的诸如《专营办法》等有关法律法规，将具体的政府特许项目用特定的法律形式固定下来，这种由地方政府制定的具体项目的《专营办法》，比通常使用的政府《安慰函》方式更有利于增加投资者投资基础设施的信心，有利于具体的BOT项目在市场条件下的实施和操作。
3、明确投资风险的分解方法和渠道，以消除投资者的疑虑。投资者最为关心的是投资回报及合法、安全获取，因为投资的目的是为了回报。基础设施投资存有巨大风险，根据国际BOT投融资变异模式通行的做法，这些风险应当通过一定的措施来分解，政府和投资者需共同和各自承担一定的风险，政府通常通过承诺和颁布法律来承担风险，同时要明确告知投资者的风险以及分解这些风险的途径和方法。如此，投资者的疑虑将会消除，信心也会加强。
4、及时研究解决基础设施市场化运作中出现的新问题。由于基础设施投资、建设过程中涉及到各方主体以及法律关系本身的交叉性和复杂性，在市场条件下借鉴BOT模式的变异适用，必然会遇到一系列新情况和新问题，项目的操作层面的问题必须及时研究解决。例如上海市出现的考察、选择污水处理厂的项目法人和承包商的二次招投标的运作实践，对项目法人授予特许权前后的法律责任是否连带的不同承担方式，就需要项目的运作者和授予特许权的政府主管部门认真研究，并采取不同的方式规范投资者的行为。
结婚彩礼法律问题研究专题 篇6
结婚彩礼法律问题研究
作者：岳超
来源：《法制博览》2013年第02期
【摘要】婚约财产案件及离婚引起的彩礼返还问题在现今民事案件中仍占一定比例，由此也反映了现实生活中，结婚给付彩礼现象仍大量存在。彩礼在中国历史悠久，现今在我国广大农村、经济不发达地区仍存在此现象，为此，最高人民法院《关于适用若干问题解释
（二）》
第十条对彩礼返还的条件进行了规范，为人民法院审理大量彩礼案件提供了可供适用的法律依据，该条规定实施以来，效果不尽如人意，经常导致判同案不同判，显失公正，引起当事人累诉、上访、缠诉的尴尬局面。
【关键词】彩礼；比例返还；自由裁量
一、彩礼的特征及性质
彩礼的给付目的在于将来缔结婚姻关系，这一给付目的将彩礼与一般的赠与行为区别开来。作为给付彩礼的代价中，本身蕴含着以对方答应结婚为前提。男女双方在婚前可能互赠礼物而不附加任何条件，并不以结婚为目的，是一种无任何附加条件的赠与行为，已经履行完毕的，不能要求返还。在男女双方恋爱期间，购买衣物、食品等必需品为日常生活的一部分，价值较小，在不能证明系为结婚而特意购买等情况下，应认定为一般的赠与而非彩礼，但诸如大额现金、房屋、饰品等物品具有较大的经济价值，特别是戒指等饰品具有特殊的象征性意义，是为了缔结婚姻而赠与，应当认定为彩礼。以下对彩礼的特征和性质进行讨论：
（一）目的作用
彩礼给付不只是订婚时给付，不经过订婚程序直接结婚的也要给付。彩礼一般由男方给付女方，是对女方抚养教育的补偿，对女方父母赡养的预支，为女方制办嫁妆和酒席等开支。女方接受彩礼后，根据习俗也需回馈男方礼品，如西装、皮鞋和摩托车等，这种财产来往是不平等的，来多去少。彩礼给付接受后，当事人确立了恋爱关系，若双方再与他人恋爱，则要承担彩礼归属的风险。
（二）范围
彩礼给付的形式一般为现金和物品，它的名称一般为聘金、见面礼、新娘衣和酒水钱，送节礼和各项金器。
（三）主体
给付方一般要拿出家中大部分积蓄，有的还要借债置办，接受方为女方及其父母。若因彩礼负债一般由父母或结婚后男女双方共同偿还。
（四）彩礼支出
接受的彩礼一般用于购置嫁妆，回馈男方，制办酒席。开支后一般所剩无几，有的女方还要额外出资。
（五）地域
一般为广大农村，经济较为落后的地区，最容易产生彩礼返还的纠纷，经济发达地区发生彩礼返还的情况一般比较少，都懂得相互礼让。
司法实践中对男方给付的财物哪些属于彩礼认定不一，彩礼不是法律用语，《关于适用若干问题解释
（二）》征求意见稿采用了“结婚前给付对方的财物”的用语，是为了缩小结婚前给付财物返还的适用范围，才不得已用了彩礼这个名称。对于彩礼给付的性质，理论上有附解除条件说、所有权转移说、从契约说、证约定金说等，以附解除条件说为通说，这种民事法律行为在条件成就前只成立未生效，只有当条件成就后，才具备当事人意思表示真实的要件。《关于适用若干问题解释
（二）》第十条规定，对没有形成婚姻关系的，彩礼应当返还，形成婚姻关系的，原则上可以不用返还，只是在特殊规定的情况下，已缔结婚姻关系的彩礼也要归还给对方，这样相互矛盾的规定，显于附解除条件说不适应，因附解除条件说认为，只要已结婚，给付彩礼的民事行为已生效，无论出现何种特殊情况，皆不发生返还。
二、彩礼的范围及返还
建立婚约，男方给女方的财物一般有聘金、见面礼、酒水钱和金器，司法实践出现的各种财物给付形式那此属彩礼没有界定，根据附条件赠与说的法律特征，判断依据为给付此项财物时当事人主观心理状态，是为了培养、增进感情的给付还是以结婚为条件的给付。实际生活中当事人给付财物时不会明说更没有书面合同表达心理状态，是默示意思表示，判断可根据各地经济发展水平、当事人的经济状况、给付的时空，财物的价值，依社会一般观念为之，如聘金，较大数额的见面礼，按女方提供的礼单给付的各种财物就是附有条件的，而双方父母给付的小额礼物，男女双方非正式情况互赠的礼物就没有附有条件。因此，彩礼没有固定的名称和范围，而是根据上述方法判断。
彩礼应如何返还，存在司法实践中如何理解适用《关于适用若干问题解释
（二）》第十条规定的“应当”的规定，有的认为是适当返还，有的认为是全部返还。根据附条件解除的赠与法律特征和他国的规定，“应当”是全部返还，而司法实践一直是适当返还。不难看出最高法院司法解释一直也持此观点，1984年《关于贯彻民事政策法律若干问题的意见》、1993年《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》对女方有重大过错的借婚姻索取彩礼的行为，只是酌情返还，更何况在女方没有任何或过轻的过错，按习俗接受彩礼的情形下，更应当适当返还。因此，实践中各级法院对彩礼返还皆适用适当返还，只是没有阐述法理依据而已。因此，我们对《意见》第十条“应当”应作以下理解，对彩礼是否返还进行肯定表态，返还比例由各地法院根据实际情况、风俗习惯自由裁量。
三、比例返还之法理
我国地域之大，民风习俗各异，经济发展不平衡，彩礼的返还比例问题很难找出一个统一的标准，司法又不能回避矛盾，正确的附解除条件的赠与之法理又不能否定抛弃，因此，我们可参照《台湾民法典》第977条之规定，建立婚约损害赔偿制度，其损害的范围为财产上的损失和非财产上的损失，以保护女性及无过错的一方当事人。在适用婚约损害赔偿时，判断过失，应有利于女方解释，考虑当地的风俗习惯，依当地的社会一般观念，公平合理保护女性的权益。如，男女双方已同居，男方无故不结婚要求返还彩礼，男方有禁止结婚的疾病，采取欺骗手段等可认定男方具有过错，对女方的财产和非财产损失进行赔偿。彩礼返还是针对女性担责而设立的制度，对女性明显不公，而婚约损害赔偿制度是针对保护女性设立的制度，只有将二者同时配合设立，法律制度才是公平和谐的。
在女方非借婚姻索要财物的情况下，可以将嫁妆、金器折价归男方，男方为女方购买的衣物或用钱折给女方自购的衣物视为没有附条件的赠与，以此操作保护女性一方。当然女方给付男方的财物，也应在彩礼返还中进行折算。
四、条件成就的原因与返还
目前我们尚未建立婚约损害赔偿制度，在程序上如何操作还待摸索，一般为反诉或另行提起损害赔偿之诉。司法实践中，为了公平合理处理彩礼案件，对彩礼进行比例返还，保护女性的合法权益，在判决法理和思维中，可对女方因婚约产生的损害进行补偿，在彩礼返还中进行扣除，根据各类情况，一般应作区别对待：
（一）解除婚约
若当事人双方没有过错，根据附解除条件赠与的法律特征，当事人双方附有条件给付对方的财物，应全额返还。根据过错程度，若双方已同居或发生了性关系，女方无故毁约的，可返还60至80%之间，男方无故毁约的，返还控制在60%以下；按夫妻关系同居生活并已生育子女的，男方无故毁约，提出彩礼返还的，返还50%以下；女方无故毁约的，返还60%-70%；男方隐瞒禁止结婚的疾病、采取欺骗手段的，返还60%以下；隐瞒其它疾病造成不能成婚的，返还70%以下；
（二）借婚约或婚姻索要财物
女方完全是为了借婚约索取财物，而非出于以缔结婚姻为目的的，彩礼一到手就提出解除婚约或制造事端迫使男方提出，应全额返还。对于已结婚的，若没有同居生活，应全额返还，虽已同居生活，但未生育子女，且婚姻未二年，可返还50-70%，若双方已生育，且婚姻满两年或以上的，原有的假借结婚之名骗取财物的，此时已没有实际意义，因为如果假借结婚之名骗取财物，不会为其生儿育女并且共同生活两年或两年以上，此时离婚可不考虑彩礼的返还，若男方确实困难，又为婚姻欠债，可适用《婚姻法》第四十二条予以救济。
（三）离婚
当事人结婚后离婚，附解除条件赠与行为已生效，民事法律关系已完成，已没有解除赠与的条件，当然也没有依此返还彩礼的问题。对于结婚未愈二年，且没有生育子女，因给付彩礼造成男方生活困难，根据男方生活困难的程度、女方的实际情况适当返还彩礼。
（四）无效、可撤销婚姻
造成无效、可撤销婚姻若与当事人获取彩礼目的无关，因当事人已实际同居生活，履行了夫妻的权利义务，有的已生育子女，对于彩礼返还，可参照上述离婚之规定办理。
总之，应尽快完善我国有关结婚彩礼返还的相关规定，在立法过程中，不但要参照国外的成熟理论，我国的本土民事习惯也应当得到尊重，其中的合理成份应当吸收到法律中来。要注意保护无过错一方的利益，因为婚姻不成本身对无过错一方是有损害和伤害的，不但在时间、精力、财产上有损失，更重要的是精神上也可能会受到较大的伤害。
参考文献：