公司收并购法律实务

公司收并购法律实务（共8篇）

公司收并购法律实务 篇1

公司并购法律实务

时下 ,资本运营、资产重组成为新的热点 ,兼并、收购、合并、并购成为律师业务的一个重要板块。对中国律师而言，更多的是要理解什么是并购，知道并购业务在哪里以及如何找到并购业务。对企业来讲，就要了解并购的实质是什么、为什么要并购。今天小编带大家走进公司并购法律实务。

重大资产重组有关问题很有讲头，由于公司有结构，有架构，有资产，相当于一个小社会。一次重组中包括六大重组，即资产重组、债务重组、业务重组、财务重组、机构重组以及人员重组。所以并购是多重法律的综合运用。几乎民商领域所涉及的法律，从事并购业务的律师都得非常熟悉，而且还可以进行交叉运用。

并购的实质是在市场经营中企业资源配置的最有效手段，是价值链的对接。并购在法律上是股权、资产转移的一种方式。并购有资产并购、股权并购两大类，从并购形式上，可以分成善意并购和恶意并购，横向并购和纵向并购，还有混合并购。

我一开始是当诉讼律师。能打好官司，能做好一个诉讼律师，就能做好一个并购律师。因为诉讼是产权争议发展到极致，双方无法协商解决的时候到法庭解决，是律师智慧和能力的综合体现。

诉讼最核心的东西就是合同。在并购过程中，风险防范和控制最终是体现在合同上。在起草并购合同每一个条款的时候，都要想一想这一条在法庭上的结果。

一个资深的并购律师在合同的设计过程中，就已经考虑到未来当事人发生争议，它是一种什么样的法律结果。能做出这种力透纸背的合同的律师才是高手。

律师从事并购业务，首先把有关并购的法律，如公司法、合同法，以及各种商务经营的知识吃透。其次，作为一个好的并购律师，仅仅懂法律是不够的，还要懂财务，最起码对资产负债表很熟悉。再次还要懂经营，能看出企业的症结在哪里。最后，对经济的走势和大局得有所了解。

从并购业务来讲主要就是三个方面:

第一，尽职调查，包括目标公司的结构调查、主要合同的尽调、行政许可的尽调、债务尽调、资产尽调、劳动关系尽调、环保尽调、知识产权尽调、相关诉讼尽调等，这是律师的基本功。

尽调的责任很大，北京一个律师事务所就因为尽调出了问题解散了。尽调是非常重要的，一定要非常认真，亲自到位，亲眼看见。尽调怎么做、做到什么程度，做到没有纰漏，是需要一点功夫的。北京几大律师事务所做尽调基本都有完整的流程，会细分到做知识产权尽调的就做知识产权，做劳动关系尽调的就做劳动关系。大的企业收购非常复杂，尽调是很费功夫的事情。

第二，交易合同，主要是交易结构的设计和合同的起草。上市公司，特别是跨国的并购，要进行交易结构的设计，有时候要通过两层架构、三层架构、多层架构才可以完成利益组合。

一份好的交易合同可以控制交易的风险。谁先付钱、付钱以后交割多少，是很复杂的事情。

交易结构设计是比较费功夫的事。现在外国企业特别是外国PE基金来并购中国的一些公司，去香港、纽约或者是伦敦上市，就更复杂了。涉及原来的股东利益怎么到境外，境外的资金怎么进来，进来以后怎么实现新的利益组合，怎么体现到上市公司的股权上，等等。

做交易的时候还要防范在整个合同执行过程中对方违约。怎么控制对方的违约。如果是跨国并购一个律师是做不完的，需要几个律师包括境外的律师，共同研究交易架构的设计。

第三，交割。并购往往是分几次、分几年付钱，有的还要通过一些担保防范交易中出现的漏洞。国外越来越多的交割是在律师事务所进行。交割这部分也可以收费，叫执行见证，就是合同执行的见证服务。

一个专业律师在并购业务中应该大有作为。并购是市场经济资源配置最有效的手段，只要有市场经济，就会有并购；市场经济越发达，并购就会越来越多。十二五规划提出中国企业要走出去。产业面临大转型，要由过去的投资和出口拉动变为由消费拉动涉及非常大量的投资和资源重组。要实现这种重组，就要有并购。

作为一个中国律师，未来在这一领域应该有非常好的发展空间。并购是律师职业规划中不得不考虑的方向，因为并购会变得越来越多。

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问：要做好并购律师要看哪些书籍？

答：并购的书我认为你就买两本，一本是中国的，一本是外国的。中国那些并购的书，看十本大概目录都差不多，找一本比较全面的看一遍。再看一本外国人写的并购，两种思维方式基本就都了解了。

问：并购中监管账户如何管理和防范风险？

答：首先，要向银行和税务说明，这是监管账户，是不开票的；其次，和基本账户一定要分开的。如果客户要求跟银行签监管协议，要先跟银行沟通好。一般交到律所就由律所监管了，根据客户的协议，满足条件就付款，就是根据客户的合同做出决定。

其中，主要的风险在于合同写得是否完整。合同双方约定给付的条件、时间、金额，律师是不能够承担这个责任的。最好的办法是说我按指令付款，见指令付款。

问：非常想听您说一说怎么找并购以及热点领域在哪里。

答：实际上你现在身边每一个客户，都可能是你的并购客户。任何一个企业要想快速发展，就有并购需求。中国现在发动机技术落后，如果见了发动机生产企业的，说我有一款全世界最新的发动机，他肯定会马上说在哪里。我就会说你用我给你当法律顾问吗？所以，了解企业的需求，从需求入手，就会发现并购的可能性。还有一些企业发展强大了，就要整合它的同行或者上下游。当企业越做越大的时候，就会有融资的需求，把一份股权卖给别人。企业发展不行了，到了破产的边缘，就会被并购。所以，一个企业从出生到死亡都有可能产生并购业务，任何一个现在身边的客户都有可能是并购的客户。

我举一个例子，来显示一下并购业务是怎么形成的。有一个客户准备成立一家公务机公司，要买一架美国法院准备拍卖的飞机，要我帮他操作。

我先让纽约办公室帮忙联系美国的法院。法院说这架飞机在佛罗里达，代管的公务机公司是上市公司，有15架飞机。我从纽约交易所把它所有公司资料下载下来开始研究，觉得这个公司不错，可能有中国企业能产生协同效应。

后来我去纽约，见了他们的总裁。我问他是不是需要一些资金，他说是需要钱。我说需要钱干什么？他说我需要钱再买一批飞机，我说你需要多少钱？他说我需要3000万美元。我问你3000万美元能给多少股权，他说了一个比例，我说很好啊。接着我就分析他有多少架飞机，该怎么操作。我向他介绍了中国公司如果与他的公司合作的话可行的几种模式。谈了几个小时他邀请我去他的公司看看。

第二天，他派了一架飞机接我过去，全体高管出来接。我是一个律师，但他通过跟我的交流，预感到我可能是他们公司的救星，判断出我有这个能力。我在那里待了五个小时，看了他所有的流程，管理，软件，很专业地跟他谈话。他们非常认真地对待你，因为他们认为你是有价值的。回来以后两个星期内我把资金给他落实了。我后来给他写了一封信，说你我二人在我华尔街办公室的会面将改变北美及中国公务机市场的格局，因为中国通用航空飞机只有907架，其中147架是直升机和飞艇，真正能够投入运营的不到200架。美国通用飞机有22万架。两边结合起来，是一个不得了的市场。这就是一个信息有可能变成一个产业。并购的客户怎么找？关键是你得有准备，思维方式要变过来。你身边每一个客户都有可能是你的并购客户，关键看你怎么样思考。

至于下一步并购的热点，我告诉你几乎每一个产业都存在热点。中国玩具出口急剧下降，但我有一个客户通过我们的管道，与日本重建委员会的采购商对接上了，大量出口木屋。所以机会就在你身边，看你会不会抓，怎么去思考。

中国现在没有一个行业不在进行重新洗牌，如高端装备制造业、能源、矿产资源、医药、零售，等等。所以你要换一个思维思考，不要老想他出了事才可以挣钱，要想如果我是客户企业的总裁，就是CEO，我应该怎么办，帮助客户解决它的需求。能满足客户需求的人就有价值。假如能有5个人可以满足他的需求，你得贬值。但是，如果整个要素控制在你的手里，换一个人就满足不了客户需求，你的价值就体现出来了。当你可以满足他的需求，帮助他实现增值的时候，他肯定要给你相应的报酬。要律师要在帮助客户提高商业价值的过程中实现自身的价值。这是我的理念。

律师喜欢提问题，但更重要的是找到解决问题的办法。说NO是很容易的，在无数种NO中找到YES才是高手。每一项交易都有风险，关键是把交易的风险控制在一个可以把握的范围之内。我从来不敢对客户说绝对控制风险，但必须尽我所能把所有风险都考虑到。

问：大诚有没有首开法律服务业上市先河的设想？如果有的话，会遇到哪些法律问题？ 答：律师事务所上市在全世界是极为鲜见的，律师事务所不具备上市的要素。上市是为了融资，律师事务所是不需要钱的，融资干什么？所以律师事务所是不会上市的，无论中国还是美国，都没有律师事务所上市的法律和制度安排。

问：我这样的青年律师要成为您这样的大牌律师，要经历哪些过程？关键的几步该怎么走？ 答：很多律师梦想一夜暴富，那是不可能的。我36岁才当律师，连诉状都不会写。接了一个案子，晚上翻开书拼命看。青年律师要想成为大律师，必须像小学生做作业一样，做好手头每一个案子。每一次开庭，我准备得都极其充分，结果95%以上准备的内容用不着。我把开庭可能用上的技巧事先都考虑到了，在庭上要问的问题我都写完了，答案是什么我都想好了，包括对方他这么答的时候我怎么说，要写厚厚一沓准备的笔记。要成为大律师，没有捷径，就得慢慢来，律师是靠积累的。一下子挣200万元，有没有可能？有可能。但是不能指望这个，要1000元、10000元地挣。只有像小学生做作业一样做好每一个细节，培养好的思维习惯，才可以做大事。青年律师要想成为大律师，必须要有平和的心态，要耐得住寂寞，要有一个循序渐进的过程，这是必须的。

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公司收并购法律实务 篇2

境外并购指一国公司基于某种目的, 通过收购另一国公司的全部或部分的资产或股份, 对另一国公司的经营管理实施一定的或完全的控制权的行为。“一国公司”是指并购发出公司或者并购公司。“另一国公司”是被并购公司, 也叫目标公司。境外并购法律风险则是中国并购公司的境外并购行为因违反了并购企业所属国监管法律 (即我国法律) 和目标公司所在国监管法律 (即东道国法律) 等原因而导致预期权益得不到实现的可能性。[1]

二、我国公司境外并购的法律风险

(一) 我国境外并购立法滞后

我国没有专门的针对跨法域并购的法律体系, 有关并购的法律法规不健全, 除《公司法》、《反不正当竞争法》由国家立法机构颁布外, 其余规定多以行政法规和暂行条例等形式, 这些规定为解决一时的问题而制定, 缺乏长远规划, 而且法律层次较低。

(二) 国内审批制度不完善

我国实行分级审批体制, 审批程序繁琐, 效率低;审核内容重复, 职能分散;审核内容不科学;事后监督不力。对境外投资项目的审批制度重形式忽视实质, 没有防止逃税和资本外流的“禁止审批”规定, 往往只考虑境外投资项目能否为本国出口创汇, 不利于全球性经营战略。

(三) 东道国反垄断审查和竞争政策

境外并购可能导致垄断发生, 破坏东道国原有的竞争秩序。美国、英国根据反垄断法, 授权其反垄断管理当局对境外并购交易中是否存在垄断情形进行审核。[2]我国公司很少经历反垄断诉讼, 对反垄断相关的法律知识也缺乏深入了解。各国对于垄断认定的标准不同, 比如崇尚判例的英美法系国家在判断垄断的违法性时相对更加灵活, 竞争往往会导致合法垄断。因而, 我国公司的境外并购活动可能被判定产生合法垄断, 更有甚者, 可能在反垄断制度苛刻的国家被判定为反垄断的目标。

(四) 境外并购域外环境保护的法律风险

我国公司在境外并购前不了解目标公司国对企业生产的环境指标, 往往符合了我国的指标却不符合目标公司国的要求, 污水和废气的排放违反当地的环境法规。近年来, 发达国家对不遵守环境要求的公司的惩罚日益加重, 不仅包括民事处罚、行政处罚, 而且还涉及刑事处罚。我国公司往往因为忽视目标企业所在国有关环保许可方面的法律法规, 付出了沉痛的代价, 增加了并购成本。

三、我国公司境外并购法律风险的防范

(一) 完善我国境外并购法律体系

我国可以借鉴国外境外并购的立法经验, 尽快建立符合国际管理的对外投资法律体系, 加大宏观支持力度。适时出台《境外并购法》、《境外并购税收法》等法律, 对境外并购中涉及的税收、监管、资金融通、外汇等问题进行明确规定。政府在境外并购中的角色也应该有新的定位, 除事前审批职能外, 应减少源于政府的不合理控制, 放松对境外并购的投资许可, 简化审批手续, 提高办事效率。[3]

(二) 降低反垄断法律风险

我国公司在并购前应该熟悉并购目标国的反垄断法等法律规定, 按照该国法律办事, 同时结合自身特点, 选择恰当并购方式。[4]也要掌握相关国际规定, 遇到反垄断规制时, 积极维护自身的合法权益。我国政府也可设立反垄断对等审查原则, 通过国家间博弈来保护我国公司的合法利益。

(三) 规避环境保护方面的法律风险

我国公司在境外并购前应深入了解当地的环境法, 生产工艺污染环境严重的公司尤其要注意。建议权威机关如环境部门出台《对外投资绿色指南》, 引导有意开展境外并购的公司做出明智的选择, 督促公司内部形成环境监管机制。

(四) 提供优质的中介服务支持

境外并购是复杂的投资活动, 涉及多方面的专业知识, 面临财务、运营、法律等多方面的风险。例如, 公司在境外并购中面临的法律不仅涉及本国法, 还涉及东道国法, 协定和国际条约, 这时就需要专业的涉外律师参与。成功的境外并购往往离不开优质的中介服务的支持, 我国应致力于发展一批高水平的中介机构组织, 扩大会计师、涉外律师队伍, 培育我国的投资银行, 为开展境外并购活动的公司提供信息服务、设计合适的并购方案、避免法律风险, 这样可以大大降低境外成本, 提高并购成功率。

摘要：随着我国社会主义市场经济的发展, 我国公司境外并购活动越来越频繁。然而我国公司境外并购的相关法律还不完善, 立法和实践上都存在着不规范的行为, 导致法律风险增加。只有做好充足而完备的准备, 公司的境外并购法律风险系数才会降低, 我国公司的跨国并购成功率才会随之提高。

关键词：境外并购,法律风险,防范

参考文献

[1]韩莹.跨国并购法律风险及其防范应对[D].大连海事大学硕士学位论文, 2010.

[2]陈少华.论我国企业海外投资法律制度的完善[D].山东大学硕士学位论文, 2006.

[3]艾黎清, 金丽丽.我国企业跨国并购法律风险防范研究[J].法学研究, 2011 (1) .

公司收并购法律实务 篇3

一、上市公司并购中董事的诚信义务

在公司治理结构中，公司事务主要由董事会负责执行。为了保证董事会正当的行使职权，实现公司利益最大化，各国公司法一般都规定了董事对公司及其股东的诚信义务。依据传统的商法理论，诚信义务又可以分为注意义务与忠实义务，是指董事应当谨慎行事，忠實于公司的利益，不得与公司的利益发生冲突，不得为自己谋取不当利益，同时，董事履行职责时，应维护股东的利益，并承担相应的社会责任。注意义务是对董事“称职”的要求，忠实义务是对其“道德”的要求。

在上市公司并购中，董事同样负有注意和忠实的义务，并应当遵循一定的行为准则。我国《公司法》、《上市公司收购管理办法》等通过一系列的行为规范对董事会的行为做出了规制。具体表现在以下几个方面：（1）明确规定了董事的诚信义务。《公司法》规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。《上市公司收购管理办法》也规定：“被收购公司的董事、监事和高级管理人员对公司负有忠实和勤勉义务，应当公平对待收购本公司的所有收购人”；（2）确立了维护公司及其股东利益的原则。被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益，不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的合法权益；（3）被收购公司不得擅自采取反收购措施。我国《上市公司收购管理办法》规定：“收购人作出提示性公告后至要约收购完成前，被收购公司除继续从事正常的经营活动或者执行股东大会已经作出的决议外，未经股东大会批准，被收购公司董事会不得通过处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式，对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响”；（4）以信息披露的方式对被收购公司董事会的行为予以了规制；（5）确立了收购人资信及意图的合理调查义务。我国《上市公司收购管理办法》规定：“被收购公司董事会应当对收购人的主体资格、资信情况及收购意图进行调查，对要约条件进行分析，对股东是否接受要约提出建议，并聘请独立的财务顾问提出专业意见。

二、上市公司控制股东的诚信义务

拥有相对控制权的大股东，就是所谓的控制股东。按照传统的资本多数决原则要求持有公司有表决权的股份总数占50%以上，但随着上市公司的日益发展，股东往往以低于50%的比例就可以获得对公司事务的控制，即称为相对控制权。上市公司并购中控制股东的诚信义务包括注意义务和控制义务两种。在并购过程中，控制股东的注意义务主要表现为信息披露和合理调查义务。《上市公司收购管理办法》规定：“上市公司控股股东向收购人协议转让其所持有的上市公司股份的，应当对收购人的主体资格、诚信情况及收购意图进行调查，并在其权益变动报告中披露有关调查情况”。忠实义务要求控制股东不得从事有损于公司和其他股东利益的行为。

三、中小股东利益的保护

依据资本多数决的原则，控制股东的意志一旦上升为股东大会的意志，即对小股东产生了拘束力。在上市公司并购中，这种不平等则表现得更为直接和彻底。我国先后制定了《公司法》、《证券法》和《上市公司收购管理办法》等，以法律的形式加强了对中小股东的保护。具体表现如下：（1）异议股东股份回购请求权制度，它是指对股东（大）会作出的公司合并分立转让等决议持有异议的股东，有权请求公司按照合理的价格收购自己所持有的股份的制度；（2）强制收购要约制度，它是指当收购方所持目标公司股份达到一定的比例时，依照法律规定应当向该公司的所有股东发出收购该公司股份的一种公开收购要约；（3）在程序法上对中小股东权益的救济与保护，包括：请求法院宣告决议无效或者予以撤销、赋予股东提起各种诉讼的权利即异议股东直接诉讼和股东代位诉讼的权利。

【参考文献】

[1]江平：新编公司法教程[M].法律出版社，1998年版

[2]顾功耘：公司并购法论[M].高等教育出版社，1998年版

[3]张舫：公司收购法律制度研究[M].法律出版社，1998年版

[4]官以德：上市公司收购的法律透视[M].人民法院出版社，1999年版

注释：

[1]郭晓峰：《论公司治理结构的发展完善与创新》，载《中国证券报》，2004年1月10日

[2]张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第237页

[3]王保树，杨继：《论股份公司控制股东的义务和责任》，载于《法学》，2002年第2期

公司收并购法律实务 篇4

2014-06-10 金桐网众享

公司并购不仅需要健全的市场体制作为基础，还需要完善的法律环境进行规制。虽然目前我国还没有形成完善的并购法律体系，但已有许多企业并购的法律规定散见于众多的规范化文件中，这些法规主要包括：《公司法》及其配套法规、《证券法》及其配套法规、《关于企业兼并的暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》等等。这些法律法规虽然立法层次不一，具体规定还存在某些矛盾之处，但已形成了以《公司法》为“母法”中国公司并购的初步法律框架。下面我们将以 公司法为基础，结合其他法律规定，简要介绍中国公司并购的法律要件。介绍将按照如下顺序进行：先介绍有限责任公司并购的基本法律要件，其次股份有限公司（尤其是上市公司）并购的法律要件，然后介绍两种特殊的并购：涉及国有资产的公司并购和具有涉外因素的公司并购，最后介绍一些可供选择的公司并购方式和公司并购的一般流程。

一、有限责任公司并购的法律要件 《公司法》第七章专门规定公司合并与分立，这一 章节的规定与该法中的股份/股票转让的相关规定构成了中国公司并购的基本法律框架。概括起来，其主要内容包括以下规定：公司并购协议及其生效条件、公司债务的通知/公告程序、目标公司或合并双方公司的解散清算程序、资产转让与公司设立/变更登记程序。

公司并购从本质讲是企业产权有偿转让的民事法律行为，一般而言是建立在合并各方之间的有效契约基础之上。《公司法》第184条第三款规定，公司合并应当由合并各方签订合并协议。《公司法》第182条规定，公司合并或者分立，应当由公司的股东会作出决议。因此，公司合并应该采取书面合同形式，并购合同的生效条件之一是股东会和董事会以书面决议形式同意合并。

合并合同得到合并各方股东会同意后，合并各方还应该履行债务通知义务。在向债权人发出的通知中一般要包含债务承担的方式，而债权人有权要求合并各方清偿债务或者提供相应的担保。合并各方不履行债务通知义务，不清偿债务或者不提供相应担保，公司并购是无法履行的。

公司合并可以采取吸收合并与新设合并两种形式。采取吸引合并形式的，被兼并的目标公司法人资格消失，因此需要办理公司注销解散程序；采取新设合并形式的，合并各方法人主体地位共同消失，需要办理合并各方公司的解散和资产清算程序，与此同时，还需要办理合并以后新成立的公司的设立程序。

公司合并之后，合并各方还应该办理相关的法律手续，比如，产权过户转让手续，股东身份变更手续，公司注册资金增减手续，公司经营范围变更，等等。另外，公司合并后，应重新办理税务登记手续，合并后的企业财务报表应获得税务部门的认可。

合并是公司并购的方式之一，另一种方式是通过控制目标公司股权从而控制目标公司。这种类型的公司并购，其适用的法律规定是公司股权转让和增资的相关规则。采取股权转让方式并购的，至少需要取得目标公司股东批准和董事会决议，股份转让后还应该办理股东变更登记；采取新增股份并购的，应该办理注册资本变更登记和股东变更登记。无论采取上述哪种形式的股权并购，如果引起法人代表或其它公司登记注册信息变更的，应当办理相关变更手续。

二、股份有限公司并购的法律要件

有限责任公司并购的法律要件一般都适用于股份有限公司并购，通过并购使得公司发生合并的，都需要股东大会和董事会的决议批准，都要公告债务、通知债权人，都要进行必要的变更登记。但上市股份有限公司的并购还涉及到更多的其它法律管制，并购各方需要履行更多的法律义务，这些法律义务主要包括：报批、信息 披露、要约收购等等。上市股份有限公司的并购一般采取股权收购与资产收购两种方式进行，不同的并购形式有不同的法律要求。下文讨论上市公司并购的一般规则。

1、资产收购 资产收购指收购公司购买目标公司的全部或者主要资产。收购方一般要承担目标公司的原有债权债务及法律风险。资产收购所需要的行政审批相对较少，但资产过户交割手续、税务处置较为复杂。

资产收购可以分为重大资产收购与非重大资产收购。上市公司重大资产收购是指购买、出售、置换入公司资产净额、资产总额或主营业务占上市公司净资产、总资产或主营业收入的50%以上的交易。重大资产收购需要董事会、股东大会审批，股东大会的决议文本应该报中国证监会及上市公司所在地中国证监会派出机构审核，同时向证交所报告，并公告产权变动信息。资产收购超过70%的，还需要证监会股票发行审核委员会审核。非重大资产收购不需要证监会的审批，一般只需要董事会和股东大会的审批。

2、股权收购

上市公司的并购通常可按股权收购的方式进行。按中国法律规定,股权收购至少要遵循如下几个基本规则：

1）股票交易必须在依法设立的证券交易所内进行；

2）发起人持有的本公司股票，自公司成立之日起三年内不得转让,公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股票，并在任职期间内不得转让。3）通过证券交易所的证券交易，投资者购买一个上市公司已发行的股票的百分之五之后，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告；在上述规定的期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有一个上市公司已发行的股票的百分之五后，通过证券交易所的证券交易，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。

4）除了外国和香港、澳门、台湾地区的个人持有的公司发行的人民币特种股（B股）和在境外发行的股票外，任何个人不得持有一个上市公司千分之五以上的发行在外的普通股。

股权并购又可以通过购买已发行股票与发行新股两种方式进行，前者是通过收购目标公司现有股权的方式获得对目标公司的控制，后者是通过扩大目标公司总资本，并使得收购公司获得目标公司的控股地位，从而获得对目标公司的控制。

3、通过发行新股方式进行公司并购

通过发行新股方式进行公司并购的，一般采取目标公司向收购公司定向增发新股的方式进行。为此目标公司必须符合以下发行新股条件：前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上；公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利；公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载；公司预期利润率可达同期银行存款利率。发售新股要经过如下的程序；股东大会就新股种类及数额、新股发行价格、新股发行的起止日期、向原有股东发行新股的种类及数额等事项作出决议；证券承销商与公司董事会就新股发行方案达成一致后，向证监会推荐；董事会向证监会或省级政府申请批准；发行新股的申请获得批准后，应当公告招股说明书；公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。

4、通过购买已发行股票方式进行公司并购

通过购买已发行股票方式进行公司并购的，自取得目标公司的控制权之日起,收购人六个月内不得转让所持有的被收购的上市公司的股票。通过要约收购或者协议收购 方式取得被收购公司股票并将该公司撤销的，属于公司合并，被撤销公司的原有股票，由收购人依法更换。收购上市公司的行为结束后，收购人应当在十五日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所，并予公告。

5、协议收购与要约收购上市公司

定向收购上市公司一般采取协议收购方式，收购人应当在达成收购协议的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机 构，抄送证券交易所，并对上市公司收购报告书做出摘要提示性公告。中国证监会在收到上市公司收购报告书后十五日内未提出异议的，收购人可以公告上市公司收购报告书，履行收购协议。

要约收购仅适用于对上市公司公众股的收购。在收购人持有、控制一个上市公司的股份达到该公司已发 行股份的百分之三十时，应当在该事实发生的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所，通知 被收购公司，并做出公告。未按照规定履行报告、公告义务的，收购人不得再增持股份或者增加控制。在持有、控制一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的百 分之三十之后，收购人再增持股份或者增加控制的，应当以要约收购方式向该公司的所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约——除非收购人的豁免申请被证监会同意。要约期限为30-60日，要约不得撤回，经过证监会的审批后，可以更改。收购人在其收购要约期限内，不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买卖被收购公司的股票。

收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的百分之七十五以上的，该上市公司的股票应当在证券交易所终止上市交易。收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的百分之九十以上的，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购——是否出售其持有的股票的选择权归于仍然持有该公 司股票的小股东，只要这些小股东行使选择权，持有该公司90%以上股票的大股东就有义务按照要约收购的条件收购。无论《证券法》还是《上市公司收购管理办法》都没有规定小股东行使选择权的期限，但是，按照一般的商业原则，小股东的选择权的行使期间不可能是无限的，如果在合理的期限内小股东不行使选择权，则该权利可能会丧失。

三、涉及国有资产的公司并购

企业国有资产属于国家所有，由国务院和地方人民政府 分别代表国家履行出资人职责。综合《公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《股份有限责任公司国有股权管理暂行办法》、《企业国有产权转让管理暂 行办法》、《企业国有产权向管理层转让管理暂行办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》、《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》、《利用外资改组国有企 业暂行规定》等相关法规的规定，涉及国有资产的公司并购可以归纳为以下几个环节：并购的报批程序、资产评估程序、转让资产的定价方式、并购合同的形式要件。

并购的报批程序国有独资公司的董事会可以针对公司并购事宜作出书面决议，如果引起国有公司丧失控股地位或者公司的合并与分立，必须由其所属国有资产监督管理机构决定，其中，重要的国有独资公司合并、分立应该报同级政府批准。国有独资公司的重大资产处置，应该报其所属的国有资产监督管理机构批准。国有控股公司、国有参股公 司的国有资产转让，由其所属的国有资产监督管理机构决定是否批准。转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报其所属国有资产监督管理机构的同级人民政府批准。国家股转让数额较大，涉及绝对控股权及相对控股权变动的，须经国家国有资产监督管理机构及有关部门审批。向境外转让国有股权的（包括配股权转让）报国家国有资产监督管理机构和商务部的审批。

资产评估程序出售国有资产都应进行资产评估，以评估的价格作为并购的基准价格。《企业国有资产评估管理暂行办法》对国有资产的评估程序、备案程序进行了明确规定。

转让资产的定价方式国有资产的转让及定价方式有形式要求，即必须在正式的产权交易中心挂牌进行。即要求国有资产转让必须通过公开的方式征集受让方。当征 集的受让方为两个以上时，应该通过拍卖、招投标方式定价，当征集只产生一个受让方的情况下，采用协议方式定价。国有资产的转让价格一般不能低于评估价格的90%，当转让价格低于评估价格的90%时，应获得其所属国有资产监督管理机构或其同级政府的批准后方可继续进行。

并购合同的强制条件

转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，应在签订产权转让合同中明确转让方与受让方协商同意的企业重组方案，包括在同等条件下对目标公司职工的优先安置方案等等。

四、涉外因素的公司并购

公司并购中的涉外因素包括：外国投资者并购境内企业和境内企业境外并购。

（一）外国投资者并购境内企业

1、外国投资者并购境内企业必须符合中国的产业政策。根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，外国投资者并购境内企业，指通过并购使境内公司（内资企业）变更为外商投资企业，包括外商投资企业（中国法人）并购内资企业。所以，并购当事人中的外国法人、外国自然人、外商投资企业都属于外国投资者。根据中 国的产业政策，在某些行业，外国投资者直接或间接持有并购目标公司的股份比例受到限制。《外商投资产业指导目录》规定，在有些产业，外商投资公司“限于合资、合作”、有些产业必须“中方控股”或者“中方相对控股” ；不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位。《关于外商投资企业分立于合并的规定》 第19条规定，与公司合并的中国内资企业已经投资设立的企业，成为合并后公司所持股的企业，应当符合中国利用外资的产业政策要求和《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，合并后的公司不得在禁止外商投资产业的企业中持有股权。

2、外国投资者并购境内企业需要行政审批。根据 《指导外商投资方向规定》，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。外商投资项目按照项目性质分别由发展计划部门和经贸部门审批、备案。外商投资企 业的合同、章程由外经贸部门审批、备案。其中，限制类项目由国务院发展计划部门和经贸部门审批，鼓励和允许类项目由省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府的相应主管部门审批，同时报上级主管部门和行业主管部门备案，项目的审批权不得下放。投资额特别巨大的项目，一般还需要中央有关部门的批准。

3、禁止行业垄断。《关于外商投资企业合并与分立的规定》和《外国投资者并购境内企业的暂行规定》都有反对行业垄断的规定。这些法规授权商务部、国家工 商行政管理总局调查并购过程中的垄断问题，并有权依据调查结果决定是否批准并购方案。境内企业、相关政府职能部门、行业协会也可以向商务部和国家工商行政 管理总局申请进行垄断调查。反垄断调查的主要项目包括：并购当事人的资产规模、市场占有率、并购涉及到的关联行业数量等。同时，还对并购当事人进行了扩大解释，并购当事人包括外国投资者及其关联企业。

（二）、境内企业境外并购 近年来，越来越多的中国企业开始向境外市场扩张，境内企业海外并购存在如下规制。

1、境内企业从事境外并购活动需要商务部或省级商务主管部门的审批。根据《关于境外投资开办企业核准事项的规定》规定，境外投资包括我国企业通过新设（独资、合资、合作等）、收购、兼并、参股、注资、股权置换等方式在境外设立企业或取得既有企业所有权或管理权等权益。境 外投资开办企业需要审批，除了金融企业以外，境内企业境外投资的审批权在商务部和省级商务主管部门，其中，商务部主管中央企业的境外投资审批和非中央企业在美国、日本、新加坡等国的境外投资审批，其余的境外投资由省级商务主管部门负责审批。

2、不予许可的境外并购。商务部有权认定不予许可境外并购，通常有如下情形：危害国家主权、安全和社会公共利益的；违反国家法律法规和政策的；可能导致中国政府违反所缔结的国际协定的；涉及我国禁止出口的技术和货物的；东道国政局动荡和存在重大安全问题的；与东道国或地区的法律法规或风俗相悖的；从事跨国犯罪活动的。

3、许可基本程序。企业首先应向商务部或者省级商务主管部门申请，商务部受理后进行法定项目的审查，并征求驻该国使领馆商务参赞意见，核准后颁发《境外投资批准证书》。

4、企业境外并购的前期报告制度。根据《企业境外并购事项前期报告制度》，企业在确定境外并购意向后，须及时向商务部及省级商务主管部门和国家外汇管理局及地方省级外汇管理部门报告。国务院国有资产管理委员会管理的企业直接向 商务部和国家外汇管理局报告；其他企业向地方省级商务主管部门和外汇管理部门报告，并由地方省级商务主管部门和外汇管理部门分别向商务部和国家外汇管理局转报。

5、企业境外并购的外汇管理。企业必须在境外并购审批前向外汇管理部门提交外汇来源证明和所在国的外汇管理政策；然后办理外汇登记和汇出手续；同时企业还应该交纳汇出外汇数额5%的利润保证金；在当地会计年度终结后6个月内企业应该向外汇管理部门报告其年度会计报告。

公司收并购法律实务 篇5

摘 要：本文以业主收房时出现的收房纠纷为起点，分析了收房过程中各种法律关系的变化，认定其法律责任，介绍了收房纠纷的救济方式，并提出收房纠纷的防范措施和在收房时应完善的法律制度建议。

关键词：收房纠纷 法律责任 法律救济 法律关系

一、收房纠纷

(1)房屋质量纠纷

房屋质量纠纷是指在验房的过程中发现房屋存在一定的问题，影响业主使用的情况，按照我国《建筑法》的规定 “建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”开发商在工程完工后，需经专门验房部门进行实地的建筑工程检验，并取得《工程竣工验收备案表》。但在实际操作过程中，业主验房时时有发生质量纠纷，一般主要包括裂缝、脱皮、空鼓、漏水、漏电等常见问题，同时也包括绿地、配套、道路、停车等问题，这些都属于房屋质量纠纷，业主毕竟不是专业人士，验房能力不足，导致在验收不全面的情况下签字收房，导致后续纠纷不断。

(2)售后服务纠纷

售后服务纠纷，主要是签订收房确认书后，开发商完成交房义务，涉及房屋维修、物业服务等在开发商、总包、物业公司之间时有出现推诿扯皮的现象，导致业主维修难、维权难。

(3)延期交付纠纷

延期交付纠纷是指开发商不能按照购房合同约定的时间及时准确地交付商品房，导致业主不能及时取得商品物权，但是在购房合同中大多没有约定延期交货的违约金条款，导致出现延期交付时，业主不能得到及时合理的赔偿，双方经过多次的协商依然不能达成承诺的。

二、收房纠纷的法律关系及责任认定

在收房的法律行为过程中，存在着多重法律关系，法律关系复杂，理清法律关系的主体、客体和内容有利于合理的界定法律责任。

(1)开发商与业主之间以购房合同为基础的房屋买卖合同法律关系

1、法律关系主体。法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者，在购房合同中，法律关系的主体为开发商与业主，要求开发商必须具备国家要求的建筑工程资质条件，业主须满足一定的条件，应当是完全行为能力人，但限制行为能力人和无行为能力人作为业主的，必须满足监护人的条件。

2、法律关系客体。在房屋买卖合同法律关系中，法律关系的客体为房屋，要求开发商交付产品质量合格的产品。

3、法律关系的内容。在房屋买卖合同法律关系中，业主的权利和义务主要体现在验收检验权、要求赔偿权、监督权、知情权等，而开发商所享有的权利主要包括获得收益权等。

4、法律纠纷责任认定该房屋买卖合同是后续所有法律关系的起点，因此，要求开发商与业主之间签订合法有效的购房合同，在收房时，如果开发商为及时交房或者交付的房屋质量不合格，又或者交房时未取得相关验收材料，采取欺诈的方式交房等，开发商应承担合同违约责任。

(2)开发商与总包之间的工程承包合同法律关系

开发商与总包之间从项目开始即签订承包合同，开发商应给予总包方案设计及要求说明，总包应负责房屋的构建及产品质量担保责任，在收房时，业主会根据每个房屋的实际建筑情况提出维修意见，总包有义务在规定的时间内进行维修和维护。在此期间依然是开发商与总包之间的工程承包合同的法律权益的范围。开发商有权利要求总包进行房屋的维修和维护。

(3)总包与施工队之间的工程分包合同法律关系

该法律关系下，要求总包对各施工公司的建筑工程质量承担连带责任，收房时，业主提出的.各项问题，由总包反馈给各分包服务商，由分包服务商指派工人进行现场维修。总包对维修结果对业主负责。

(4)总包或分包与供应商之间的采购合同法律关系

在收房时发现的质量问题，可能是由于供应商的产品存在瑕疵，导致业主收房时的质量不合格，因此，当出现这类纠纷时，需要总包或者分包对产品进行维修或更换，总包或分包依据采购合同要求供应送进行合理的解决，彼此之间是采购合同关系，需要确定出现产品质量问题的环节、原因及解决方法。

(5) 开发商与物业公司之间的服务合同关系

在房屋销售之前，开发商作为最大的业主，要进行物业的招投标选择物业公司，签订书面的物业服务合同，随着商品房的销售，房屋产权随之转移给各业主，开发商所享有的物业服务权利也随之转移给各业主，随着收房的完成，法律关系终止，随即会形成物业公司与各业主之间的物业服务关系。

(6) 物业公司与业主之间的服务合同关系

按照《物业管理条例》的规定，物业公司的选择、监督与解聘应该是由业主或业主委员会来完成的，但是由于开发商自建物业公司或者物业公司与开发商前期签有物业服务合同，因此，业主的物业选择权一般是由开发商代为履行的。随着收房的进行，业主开始享受物业服务合同权利并缴纳物业费用，物业公司开始履行相应的物业服务义务。

三、收房纠纷的救济

一旦发生收房纠纷，势必会给业主带来很大的麻烦，因此需要通过一定的方式对纠纷进行救济。

第一，双方协商。双方协商是最简单的方法，当发生收房纠纷时，双方当事人应本着解决纠纷的原则心平气和的进行协商，双方适当作出让步，减少后续纠纷。

第二，第三方调解。第三方调解，是通过双方都认可的第三方从中协调，力争尽快解决纠纷的方式，该方式也是实践中经常采用的方式。

第三，行政程序。当双方就纠纷不能达成和解时，业主可以通过行政方式完成，即根据双方纠纷的内容不同，房管部门、质量监督部门、环境部门等都是相应的行政机关，可以申请行政监督。 第四，司法途径。当前解决质量问题纠纷除了行政途径外，只有司法途径，然而司法途径漫长的过程，以及不菲的收费都是业主不愿司法维权的主要原因。

四、收房纠纷的防范

由于业主购房次数较少，对于收房的流程及注意事项了解不清，或者即使有所了解，但是到收房当天，在工作人员的催促下，也很难全面的验房。因此，在收房的过程中业主应该做好相应的准备工作。

(1)收房时先看开发商交房时应该提供的资料

看三书一证一表：《建筑工程质量认定书》、《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》、《房产开发建设项目竣工综合验收合格证》、《建筑竣工验收备案表》。并且要根据面积实测报告数据(盖测绘队公章)对照购房合同上的面积。

(2)先验房再签字

有些开发商为了简化验收流程，要求业主在看房之前就签订《收房确认书》，实际上这样做是侵犯了业主的合法权益，一旦业主在《收房确认书》上签字，也就意味着业主认可了房屋的质量，一旦在验房时发现问题，很难进行维修或者得到赔偿。

(3)强化验房知识

股权并购贷款法律审查指引 篇6

二、并购交易审查

（一）内部决策或授权情况审查

并购交易通常涉及交易方的大额投资、资产转让、公司合并及目标公司股份发行等重大决策事项。在进行并购贷款审查时，应根据法律法规、公司章程或内部协议有关并购交易事项内部决策的规定，获得内部有权机构同意或授权的文件。

1．公司法的一般规定【10】

《公司法》第十六条的规定，公司对外投资，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资的总额及单项投资数额有限额规定的，不得超过规定的限额。第三十八条和第一百条规定，股东会行使的职权包括对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。第一百三十四条规定，股份有限公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：

（一）新股种类及数额；

（二）新股发行价格；

（三）新股发行的起止日期；

（四）向原有股东发行新股的种类及数额。根据以上规定，公司对外投资须根据公司章程的规定由股东会或董事会作出决议，有关决议还应符合公司章程有关投资限额的规定；公司合并、发行新股须由公司股东会或股东大会作出决议。

有关董事会和股东会的议事方式和表决程序，公司法规定，有限公司董事会和股东会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定【11】；股东会会议作出公司合并、分立、解散或者变更公司形式的 有关有限责任公司和股份有限公司的内部决策，其他法律法规没有特别规定的适用公司法的一般规定，有规定的既要满足该规定，又要满足公司法的规定。

【11】《公司法》第四十四条规定、第四十九条。【10】决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股份有限公司董事会会议应有过半数的董事出席方可举行；董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过【12】。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。股东大会作出公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过【13】。

2、国有股权

并购交易涉及企业国有股权转让的，内部决议还应符合国有资产管理法规的特殊规定。《国有资产法》第三十二条和第三十三条规定，国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的【14】，除依照本法第三十一条【15】和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列事项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。

根据《国有资产法》的以上规定，在并购交易中，涉及国有独资企业、国有独资公司合并的，由履行出资人职责的机构决定【16】；进行重大投资、转让重大财产的，除有关法律、行政法规以及企业章程的规定由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。国有资本控股公司、国有资本参股公司合并、进行重大投资、转让重大财产，依照法律、行政法规以及企业章程的规定，《公司法》第一百一十二条。

《公司法》第一百零四条规定。【14】《国有资产法》第三十条：国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。

【15】《国有资产法》第三十一条：国有独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定。

【16】根据国有资产法第三十四条，重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人民政府批准。【13】【12】 2 由公司股东会、股东大会或者董事会决定【17】。

3、上市公司

公司法第一百二十二条的规定，上市公司在一年内购买、出售重大资产超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过【18】。此外，沪深交易所的《股票上市交易规则》第9.3条规定，上市公司发生的交易达到下列标准之一的，应当提交股东大会审议：⑴交易股份占其最近一期经审计总资产的50%（同时存在账面值和评估值的，以较高者作为准）以上；⑵交易股份在最近一个会计相关的营业收入占其最近一个会计经审计营业收入的50％以上，且绝对金额超过5000万元人民币；⑶交易股份在最近一个会计相关的净利润占其最近一个会计经审计净利润的50％以上，且绝对金额超过500万元人民币；⑷交易股份的成交金额（含承担债务和费用）占其最近一期经审计净资产的50％以上，且绝对金额超过5000万元人民币；⑸交易产生的利润占其最近一个会计经审计净利润的50％以上，且绝对金额超过500万元人民币的。上述指标计算中涉及的数据如为负值，取其绝对值计算【19】。

《上市公司证券发行管理办法》规定，上市公司申请发行证券，董事会应当作出决议，并提请股东大会批准。股东大会就发行股票作出的决定，至少应当包括下列事项：

（一）本次发行证券的种类和数量；

（二）发行方式、发行对象及向原股东配售的安排；

（三）定价方式或价格区间；

（四）《企业国有产权转让管理暂行办法》亦有类似规定，该办法第十一条规定，企业国有产权转让应当按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议。国有独资企业的产权转让，应当由总经理办公会议审议。国有独资公司的产权转让，应当由董事会审议；没有设立董事会的，由总经理办公会议审议。涉及职工合法权益的，应当听取转让标的企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。

【18】《公司法》第一百零五条：本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

【19】《上海证券交易所股票上市交易规则》及《深圳证券交易所股票上市交易规则》第9.6条的规定，上市公司发生的交易仅达到上述标准中第（3）项或第（5）项，且上市公司最近一个会计每股收益的绝对值低于0.05元的，上市公司可以向交易所申请豁免适用提交股东大会审议的规定。【17】募集资金用途；

（五）决议的有效期；

（六）对董事会办理本次发行具体事宜的授权；

（七）其他必须明确的事项。股东大会就发行证券事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。向本公司特定的股东及其关联人发行证券的，股东大会就发行方案进行表决时，关联股东应当回避【20】。

4、外资企业

（1）中外合资经营企业

根据《中外合资经营企业法实施条例》的规定，合营企业为有限责任公司【21】，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题；董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定【22】。合营企业的合并、分立应由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议【23】。中外合资经营企业合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报合营企业的审批机构批准。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权，否则转让无效【24】。

（2）中外合作经营企业

《中外合作经营企业实施条例》第二十四条规定，合作企业设董事会或者联合管理委员会。董事会或者联合管理委员会是合作企业的权力机构，按照合作企业章程的规定，决定合作企业的重大问题，其名额的分配由中外合作者参照其投资或者提供的合作条件协商确定。第二十九条规定，合作企业合并、分立和变更组织形式，及合作企业注册资本的增加或减少，资产抵押等均需由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委 《上市公司证券发行管理办法》第四十条、第四十一条、第四十四条。

《中外合资经营企业法实施条例》第十六条。【22】《中外合资经营企业法实施条例》第三十条、第三十一条。【23】见《中外合资经营企业法实施条例》第三十三条。第三十二条第二款规定：董事会会议应当有2／3以上董事出席方能举行。董事不能出席的，可以出具委托书委托他人代表其出席和表决。

【24】《中外合资经营企业法实施条例》第二十条。【21】【20】 4 员一致通过，方可作出决议【25】。第二十三条规定，合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。

（3）外商独资企业

外资企业【26】的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式【27】。外资企业法对其组织机构并没作专门规定，参照公司法的规定【28】，外资企业采用有限责任公司形式的，对其他企业投资，应提供符合公司章程要求的有效决议；公司章程对投资的总额及单项投资的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。外资企业采用其他形式的，应根据相关法律法规要求提供符合规定的企业内部决议。

此外，根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》【29】第二十一条规定，外国投资者股权并购的，投资者应向审批机关报送被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议。根据该规定，外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司采用股权并购形式并购境内企业的，有限责任公司形式的目标企业需出具股东一致同意并购的决议，股份有限公司形式的目标企业需出具同意外国投资者股权并购的股东大会决议。

《中外合作经营企业实施条例》第二十八条第二款规定，董事会会议或者联合管理委员会会议应当有2／3以上董事或者委员出席方能举行，不能出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员应当书面委托他人代表其出席和表决。

【26】《外资企业法》第二条规定：本法所称的外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。外资企业亦称外商独资经营企业。

【27】《外资企业法实施细则》第十八条。【28】《公司法》第二百一十八条规定：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。

外资并购的登记法律探析 篇7

一、外资并购的含义及分类

1、外资的概念

外资是个通俗的称谓, 没有明确的定义。一般是指:外国投资者;国外或境外的资金, 也包括港澳台的;外商独资企业;对外商投资企业的简称, 包括中外合资、中外合作、外商独资企业。在不同的语境中, 意义也各有不同。

2、并购的概念

一般认为, 我们目前使用的并购概念来自英文MERGER AN D ACQ UISITO N G (通常缩写为M&A) 。在英美法中, 企业并购泛指企业的合并与收购, 通常表现为在竞争中占优势的企业购买其他企业的全部财产或股份, 合并组成一家企业, 或者一家企业通过公开收购另一家企业一定数量的股份而获取该企业的控制权和经营权。通过对外资和并购的含义分析, 本文认为, 外资并购是指境外投资者和与具有外国投资者同等地位的公司、企业或个人, 按照我国法律的规定, 实质取得境内企业权益的行为。

3、并购的分类

并购按不同的标准有不同的分类, 这里简单列举几种。本文认为, 并购的关键是企业股权的变更。从取得方式来看, 可以分为货币 (实业) 市场的并购和证券市场的并购。前者是通过和被并购实体股东之间达成协议或通过设立实业的方式购买资产进行并购;后者是通过证券市场, 用现金、债券或股票购买另一家公司的股票或资产, 而不直接与被并购企业进行谈判或协商, 主要是对上市公司的控股。

从并购企业之间的竞争和业务关系划分, 可以分为横向并购、纵向并购和混合并购。横向并购是指因生产或销售同一类型的产品或提供同种服务, 而处于相互直接竞争地位的企业之间的兼并。横向并购直接减少了市场上某行业中独立经营企业的数量, 增加了并购方的市场份额。纵向并购是指业务上有前后的次序联系的公司之间的并购, 如产品的原料供应商、产品生产商、产品销售商之间的并购, 这样一体化的生产可以得到供销的保证。混合并购是指提供的产品和服务彼此相互独立并无关联的企业之间的并购, 其目的在于扩张到不同的领域, 有的也会在一定范围内造成垄断。

从并购的不同主体来划分, 并购也可分为以下几种:一是外国投资者并购境内的外商投资企业;二是外国投资者并购境内的内资企业;三是境内的外商投资企业并购境内的内资企业;四是境内的外商投资企业并购境内的外商投资企业;五是投资性的公司并购境内的内资企业;六是投资性公司并购境内的外商投资企业;七是内资企业并购内资企业。这里需要说明的是, 2006年六部委共同颁发的《关于外国投资者并购境内企业的规定》一文中的外资并购仅指上述的第二种和第五种类型, 以下简称狭义的外资并购。

二、并购的法律适用问题

目前我国内资和外资企业分别适用不同的法律体系, 内资企业适用以《公司法》为主的内资法律体系, 外商投资企业适用以三资法为主的外资法律体系, 这两个体系之间还存在较大的差异。外资企业存在外资待遇、行业准入、产业政策等方面的特别要求。外资并购将可能导致企业类型发生变化, 从而使其适用法律不同, 企业登记部门也有可能转换。有关并购方面的法律法规和部门规章也有许多, 依据并购主体的不同法律依据也有不同, 以下将广义的外资并购法律适用简单归类如下。

第一, 外国投资者并购境内的外商投资企业若是以股权并购的, 应适用《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》, 该文没有规定的, 适用其他并购规定;若是以增资方式并购的, 适用三资法中关于增资的规定。

第二, 外国投资者通过其境内的投资性公司并购的, 如果目标公司是境内内资企业, 依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十五条 (即外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业, 适用本规定) 适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》, 如果目标公司是外商投资企业, 适用三资法以及《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。

第三, 外国投资者通过境内的外商投资企业并购境内企业的, 或者外商投资企业并购境内企业的, 适用《外商投资企业境内投资的暂行规定》。

第四, 外国投资者并购境内的内资企业, 适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》。

以上是指各项法律法规有明确规定的, 若无明确规定, 应参照公司法、外资三法和相关的并购规定执行。

三、狭义的外资并购与相关登记实务

如上所述, 外资并购的含义是有广义和狭义之分的, 而登记中遇到较多的情况, 是指依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》办理的外资并购登记。《关于外国投资者并购境内企业的规定》是2006年9月8日起施行的, 较之2003年颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》, 其在框架结构、并购的审批登记、内容范围上都有较大的修改和丰富, 更富于操作性。其分为总则、基本制度、审批和登记、外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司、反垄断审查和附则六个部分。以下本文从资产并购和股权并购的定义、相关的登记问题、外资反垄断审查等几个方面就狭义的外资并购进行学习和探讨。

1、股权并购和资产并购的定义

《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条规定:本规定所称外国投资者并购境内企业, 系指外国投资者购买境内非外商投资企业 (以下称境内公司) 股东的股权或认购境内公司增资, 使该境内公司变更设立为外商投资企业 (以下称股权并购) ;或者外国投资者设立外商投资企业, 并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产, 或外国投资者协议购买境内企业资产, 并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产 (以下称资产并购) 。

根据该定义, 我们可以明确的是:第一, 被并购企业 (简称目标企业) 是指境内的非外商投资企业;第二, 股权并购有两种形式, 一是购买股权的并购, 二是认购境内公司的增资, 加入原企业成为新股东;第三, 资产并购也有两种, 一是先设立外商投资企业, 然后以该设立的“壳公司”来购买资产, 二是先协议购买资产, 再以该资产作为出资设立企业。

2、股权并购与资产并购的异同

从登记角度, 股权并购和资产并购都是属于企业股权变更的一种。其相同点在于:第一, 不论哪种并购, 都必须遵循《外商投资产业指导目录》, 被并购境内企业原经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求;不符合要求的, 应进行调整。对于指导目录中不允许外国投资者独资经营的产业, 并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权;需由中方控股或相对控股的产业, 该产业的企业被并购后, 仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位;禁止外国投资者经营的产业, 外国投资者不得并购从事该产业的企业。

第二, 两种并购都属于审批制。其审批机关为商务部或省级商务主管部门, 登记机关为国家工商总局或其授权的地方工商行政管理局。

第三, 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业, 外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东, 或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者, 经审批机关批准后, 应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上, 1年内付清全部对价, 并按实际缴付的出资比例分配收益。

股权并购和资产并购在法律和实务操作中也有许多不同, 一是登记程序上的不同。股权并购是变更登记, 不改变原有主体, 只是股东发生变化导致企业性质发生变更, 而企业主体仍是原法人主体。在实际登记中, 由于登记主管部门发生变化, 一般按照向内资登记部门提交类似注销登记材料, 向外资登记部门提交类似新设登记所需的材料, 但总体是属于变更登记。资产并购是设立登记, 不论是先设立企业再购买资产还是先购买资产再设立企业, 其登记上均为新设登记。

二是股权并购和资产并购的债权债务承接不同。股权并购只是企业股东发生变化, 由性质变更成为外商投资企业的原法人企业承担被并购境内公司的债权和债务。这就意味着一定的投资风险。由于我国的企业资信机制尚需要进一步完善, 投资者收购目标企业的股权时, 可能受到出卖股权的股东的欺诈, 或是对债务情况的隐瞒, 投资者甚至要解决一些历史遗留问题, 如退休、下岗职工的安置、养老、医疗等问题。所以许多投资者更倾向于资产并购, 即设立企业, 购买“干净”资产。资产并购能够相对有效地避免债务陷阱, 因为资产并购一般购买的是相对优质的资产, 而由出售资产的境内企业承担原有的债券债务。

三是出资不同。股权并购后的企业的注册资本仍是原来的注册资本, 企业的实收资本理论上应该是原来的注册资本, 并且已经到位。对于外国投资者来说, 他所需要支付的是购买股权的对价, 这个对价属于债权范畴。而资产并购由于是按设立登记, 外国投资者的出资属于实收资本, 按其经外汇管理部门核实的实际到位资本作为实缴注册资本。

四、外资并购的反垄断审查

企业并购不可避免的结果是直接减少竞争者, 导致市场集中度增加, 产生垄断势力。为维护公平竞争的市场秩序和社会公众的利益, 实现社会资源的有效配置, 促进企业的竞争活力和健康发展, 各市场经济国家都通过反垄断立法及实践对企业并购 (包括跨国并购) 施以反垄断意义上的政府规制。例如, 德国通过《反对限制竞争法》对企业并购执行严格的监控, 美国政府用《克莱顿法》控制企业并购, 欧盟则根据欧盟合并条例控制对欧盟有影响的企业并购。我国虽然没有反垄断法, 但国内企业也受到如《价格法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等相关法律的制约。《外国投资者并购境内企业的规定》专门设立了反垄断审查一章, 从竞争政策、产业政策、经济效率等因素上进行了考虑, 对外国投资者在国家安全、利用外资产业政策和竞争政策等方面进行审查。其内容包括外资并购涉嫌垄断申报审查制度、境外并购涉嫌垄断申报审查制度、涉嫌垄断申报审查豁免制度。

纵观我国的外商投资企业的发展过程, 从改革开放引进外商直接投资到目前的外资并购形式, 外资在中国的发展根基逐渐稳定, 由开始的市场摸索, 到逐步推进, 逐渐发展到抢夺市场, 甚至取得垄断地位。我们要正确适用有关法律, 营造经济软环境, 既能够通过并购的方式引进资金、技术和管理经验, 促进经济发展, 又能防止垄断, 保证有序的竞争环境, 维护国家经济安全。

摘要：外资并购已成为越来越多投资者选择的投资方式。本文通过对外资并购的广义、狭义分析, 研究不同的外资并购类型的法律适用问题, 并对资产并购和股权并购进行探讨, 指出具体的登记实务注意事项, 供投资者参考。

关键词：外资并购,登记,法律适用

参考文献

企业并购中的常见法律风险探讨 篇8

【关键词】 企业；并购；法律风险

一、信息不对称引发的法律风险

信息不对称是指交易双方的一方拥有相关的信息而另一方没有，或一方比另一方拥有更多的相关信息，从而对信息劣势者的决策造成不利影响、而信息不对称引发的法律风险是指企业在并购过程中对收购方的了解与目标公司的股东和管理层相比，可能存在严重的不对称，给并购带来法律责任上的不确定因素。

作为并购中最常见的法律风险之一，由于信息不对称的存在，被并购企业基于自身利益的追求，会存在向并购方隐瞒对自身不利的那些信息，甚至杜撰有利的信息。现实中比较多的是被收购方隐瞒一些影响交易谈判和价格的不利信息，比如对外担保、对外负债、应收账款实际无法收回、正在进行的或中止的诉讼等，并购完成后，这些问题可能给并购后的公司带来重大的潜伏债务和危机，使其付出沉重代价。从并购方的方面看，作为多种生产要素、多种关系交织构成的综合系统的企业，极具复杂性，信息的不对称使得并购方很难在相对短的时间内，能做到深入了解被并购对象的盈利状况、资产质量（例如有形资产的可用性、无形资产的真实性、债权的有效性）、产品质量、市场前景、劳动关系等，这就导致在实施并购后，极易陷入“利益陷阱”，引发企业的法律风险。

二、法律不对称引起的法律风险

不同国家的法律制度和法律体系由于国情文化背景不同，相关的法律规定不同，而使当事人权利义务不对称。跨国并购受不同国家的法律制度的约束与调整，因此，这种法律的不对称，极易导致并购出现法律隐患。同样，国内也同样存在法律不对称的风险，我国企业并购法，散见于不同时期公布的法律文件中，有关并购的法律法规不健全,政策措施尚不配套、不规范，甚至还有漏洞与冲突之处，而且，针对一时之需,没有长远规划，突出表现在法律层次较低，且缺乏稳定性。

有序、高效的企业并购需要有健全的法律和有效的配套法规规章作保证。当前我国的企业并购有了很大发展，但是有关企业并购的政策和法律仍不配套，致使有些地方出现了在程序和合法性上都有问题的隐形并购，甚至还有许多欺诈和违法犯罪行为发生。

三、融资和支付形成的法律风险

每一项并购活动背后几乎均有巨额的资金支持，企业很难完全利用自有资金来完成并购过程。融资风险是由于企业在收购过程中往往需要注入大量资金，企业在筹资过程中所采取的筹资方式会导致自身的财务结构发生变化，从而引起财务和经营风险的发生。这主要体现在企业的资金在时间和数量上是否可以保证需要，融资方式是否适合并购动机、现金支付是否会影响企业正常经营等。

影响主并企业的融资风险有两大因素：一是融资能力。即企业如何利用企业内、外部的资金渠道按时足额的筹集到资金，这是关系到企业并购活动能否成功的关键所在；二是融资结构。包括企业资本中债务资本与股权资本结构。企业融资结构是否合理，是影响融资风险的一个主要因素。企业通常可采用自有资金、借款、发行债券、发行股票等融资渠道。如果债务融资的资金需要量与期限结构没有根據并购资金需要量与资本结构的现状来安排，就会因并购后利息负担过重而影响正常的生产经营，使企业陷入财务困境，从而导致财务法律风险的的发生。

四、产权不明、主体不适格导致的法律风险

企业产权明晰化是企业并购顺利实现的基本前提。由于对被并购企业的产权没有进行界定或界定不合理，或者未向有关部门办理相关法定手续，导致产权不明，并购容易造成并购方与被并购企业产权相关人的产权确认纠纷，极易造成股东之间、新老股东之间对资产价值和应承担的义务发生争议。

企业改革要求建立产权清晰的现代企业制度，但在具体的实施过程中，有的企业行政隶属关系几次变更，有的合并、分立，由全民变集体，或者由集体变民营等等，这些并购主体的不规范性，都直接影响企业并购的过程，容易引发风险和争议。

五、并购协议、程序不规范带来的法律风险

企业并购协议和程序违反法律规定的情况，实践中并不少见。并购协议必须按照法律规定的实质要件(如关于特殊行业准入的限制和禁止性规定、信息披露等规定)和程序规定(如并购国有企业中的挂牌交易程序报告、公告、股份转让和过户登记手续、有关机关的审批程序等)签订和履行、否则不仅可能导致协议无效，而且可能产生并购争端，甚至引发诉讼。并购方式安排的风险主要指对并购企业人力资源及资产债务整合中存在的风险，这些问题如果解决不恰当极有可能导致并购方与目标方的纠纷，甚至导致并购后企业无法正常运转。

根据现行的关于并购的相关规定，企业并购协议和程序的设计，一般要遵循以下步骤。第一，选择并购的（下转第199页）（上接第165页）目标企业及谈判的对象；第二，对目标企业的审慎调查。主要是目标企业的法律地位及股权或产权状况、资产状况(包括动产、不动产、无形资产)、债权债务、企业诉讼、仲裁及政府处罚状况、劳动或聘用合同等；第三，对被兼并企业进行资产评估；第四，对被兼并企业债权债务的清理，包括向债权人的通报、债权债务的转让或债权债务的分担；第五，确定并购的价格。以资产评估的价值作为底价或者作为并购价格的参考依据，双方确定并购的价格，其中并购国有企业，并购价格要经国有资产管理部门的审核；第六，有关兼并协议的起草及签署；第七，办理产权转让或股权转让手续，包括有关的审批及登记手续。

六、行政干预导致的法律风险

公司并购一般来说应是纯粹的市场行为，是企业根据其对市场的判断主动作出的决定。然而，在我国企业并购的“政府主导”仍然存在，许多并购都是政府与企业“共同努力”的结果，出现并购主体“双元化”。在西方市场经济发达国家，企业并购始终是企业行为，政府一般不介人，更不发布指令，而是作为并购活动的裁判进行行政协调。在我国，政府出于发展地方经济的追求，经常通过优惠政策等手段强制或鼓励并购，政府主导型的并购仍然频繁发生，带有强烈的行政色彩，违反企业意愿强行并购，限制了企业并购市场的规模，影响了企业并购的效果以及资源的有效流动，阻碍了市场“优胜劣汰”作用的发挥，往往给予并购企业带来整合上隐患和风险。在中国还有一个特别需要注意的组织风险——参与国企改制，很多民企和企业家都栽倒于此。

在市场经济下，企业的并购应当遵循法律和市场规律，并完全成为企业的自主民事行为。政府应在政策支持、法律引导、协调服务上做好文章。目前，协议并购是我国企业并购的主导方式。随着市场经济的完善，股份在全流通基础上的要约并购将取代协议并购，成为主要的企业并购方式、

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