行政垄断

行政垄断（精选12篇）

行政垄断 篇1

市场经济体制改革使我国资源优化配置、效率得到大幅提高的同时, 收入差距也呈现出逐年扩大趋势, 其中因为效率的提高而带来的收入差距的扩大是合理的。但目前我国少数行业存在的收入过高现象并不是因为高效率所致, 而是由于垄断, 也就是不公平因素, 尤其是行政垄断的大量存在、自然垄断与行政垄断“狐假虎威”所致, 这种由于非效率因素所导致的收入的过大差距是不合理的。本文试图通过我国历年行业收入差距的表象数据中所体现的垄断行业收入高于其他行业收入的内质, 联系自然垄断和我国特有的行政垄断来解读这一现象背后更深层的本质。

一、我国行业收入差距现状

根据世界银行报告, 我国的基尼系数在改革开放前为0.16, 2004年已经至0.465, 超过了国际公认的警戒线0.4, 2005年逼近0.47。在全国居民收入差距不断扩大的背景下, 行业收入差距更令人关注。从历年的统计年鉴上我们可以查得我国各行业收入数据的变动轨迹。1985年职工平均工资最高的行业是地质勘查业、水利管理业, 为1406元, 最低的行业是社会服务业, 为777元, 两者相差629元, 比1978年拉大了1.37倍, 扣除物价因素, 实际拉大1.02倍。1995年, 职工平均工资最高的行业是电力、煤气及水的生产和供应业, 为7843元, 最低的行业是农、林、牧、渔业, 为3522元, 前者是后者的2.23倍, 相差4321元。2O00年收入最高的是交通运输、仓储及邮电通信业当中的航空运输业, 为21342元, 最低的是采掘业当中的木材及竹材采运业, 为4535元, 二者相差4.7l倍;2003年收入最高的是金融业当中的证券业为42582元, 最低的是农、林、牧、渔业当中的林业, 为6139元, 二者相差6.94倍;2004年人均收入最高的证券业为50529元, 最低的是林业, 为6718元, 前者是后者的7.52倍。此外, 电力、电信、金融、保险、水电气供应、烟草等行业职工的平均工资是其他行业职工平均工资的2~3倍, 如果再加上工资外收入和福利待遇上的差异, 实际收入差距可能在5~10倍之间。也就是说, 收入最低的行业职工要工作五到十年才能得到收入最高行业职工一年的工资收入。

从以上数据可以看到, 职工平均工资排在前列的是电力、煤气及水的生产和供应业、金融保险业、邮电通讯业等传统意义上的自然垄断行业;排在后列的是农林牧渔业、采掘业、批发零售贸易、餐饮业等竞争较充分的行业。行业收入差距主要体现为垄断性行业与非垄断性行业之间的差距, 同时垄断性行业收入水平的增长速度也明显快于非垄断性行业的收入增长速度。行业收入的高低越来越取决于行业的垄断程度。

二、自然垄断、行政垄断与垄断行业收入差距关系分析

(一) 自然垄断和行政垄断。根据垄断的起源、基本特点划分及进入障碍角度划分, 基本上将垄断分为自然垄断、市场垄断、行政垄断三种形式。市场垄断也称之为经济垄断, 是指企业在长期的竞争中所积累获得的比同行业其他企业在技术、规模、资金、人力资本等等方面的市场优势或市场力量而出现的垄断。此种垄断目前在我国亦有出现, 但在以上三种垄断中只占少数, 可以说随着行业集中度的提升、产业重组步伐的加快以及行业竞争力的提高, 经济垄断以后会逐渐增多, 但目前我国经济垄断并未构成垄断行业收入过高的诱因, 所以本文将不予讨论。

对于自然垄断的认识, 就其发展历史看, 主要经历了自然条件决定论、规模经济、范围经济和成本弱增性三个阶段。就规模经济角度来理解, 自然垄断是在一定的产出范围内生产函数呈规模报酬递增状态, 即平均成本随着产量的增加而递减。这样由一家企业来提供产品就会比多家企业提供产品有更高的效率和更低的成本。范围经济基于多产品的角度, 认为成本的节约是源于企业的范围而不是企业的规模, 多产品的成本弱增性又与范围经济紧密相连。从成本弱增性角度来理解自然垄断则认为, 在整个有关产出范围内, 即使没有规模经济的作用, 即使平均成本曲线上升, 但只要单个企业供应整个市场的成本小于多个企业分别生产的成本之和, 由单一企业垄断市场生产的社会成本仍然最小。具备这一秉性的行业就是自然垄断行业。即自然垄断的特点在于一个代表性企业成本函数的劣加性。目前普遍被接受的关于自然垄断的经济和技术观点是基于范围经济和成本弱增性基础上的, 但我们可以看出不管何种观点均认为, 一旦一个行业被确定为自然垄断行业, 垄断就是合理的, 就应该独家经营。但垄断并不是静态不变的, 在以往研究成果的基础上, 强弱自然垄断理论被提出, 之后又有自然垄断的永久性理论和短暂性理论, 这些定义使自然垄断的边界发生相应的变化。实践中, 随着社会需求的变化、科学技术的进展也使得自然垄断的边界在逐渐缩小。

行政垄断, 本人倾向于凡与行政权力相关的垄断都属于行政垄断的范畴。行政垄断的目的是垄断主体为了部门、地方或企业的经济或非经济利益采取的禁止、限制或妨碍市场竞争的行为。我国的垄断大多是由计划经济直接转化而来, 计划经济是由行政权力维系运转的, 惯性作用目前我国的垄断, 多带有浓厚的行政垄断色彩。行政垄断主要由两种表现形式:地区垄断和行业垄断。地区垄断指的是地方政府或其职能部门利用行政权力设立市场壁垒的行为。行业垄断指的是政府或政府的行业主管部门为保护特定行业的企业及其经济利益而实施排斥、限制或妨碍其他行业参与竞争的行为。目前, 我国广泛存在的行政垄断要比行政性垄断行业存在的范围大得多, 有代表性的行政垄断行业主要有:石油、成品油、广播电台、无线有线电视台、烟草专卖、食盐专卖等。但实际上在我国, 行政垄断存在于更广泛的行业和领域, 并且扎根于自然垄断, 使得行政垄断问题更加复杂, 带来的后果也更具危害性。

自然垄断和行政垄断有着根本的区别, 但在我国从计划经济转型到市场经济的过程中二者又似乎不分彼此。自然垄断行业的一个主要特征是具备由一家企业垄断经营比竞争更有利于节约成本, 生产更有效率, 更有利于消费者利益的秉性, 所以垄断经营有其存在的正当性和合理性, 即使在成熟的市场体制下, 也是有存在的必要性的。而行政垄断则是必须由政府权力管住市场准入, 如果放开经营, 对市场准入不进行管制, 实行自由化经营, 行政垄断就会自然瓦解。行政垄断对于经营成本、提高行业经营效率没有必然意义。它在大多数情况下是不合理的, 违背了市场经济原则和平均利润率。在我国, 没有自然垄断性的行政垄断很多。这种垄断形式主要是由于市场经济之前的计划经济体制的历史遗留问题、改革进程、部门保护等原因保存下来的, 一部分形成行政垄断行业, 大多数成为有地区限制或行业限制的行政垄断。

自然垄断可以因市场、需求、技术条件变化, 转变为非自然垄断行业。在自然垄断已经因技术进步、市场规模扩大、社会需求扩大等原因转变为非自然垄断后, 如果仍维持垄断状态, 就变成了行政垄断。这时, 垄断不仅不能降低成本, 增进效率, 还会降低效率。这时, 垄断的存在还有多大合理性, 就需要仔细考虑了。如从上世纪八十年代开始, 西方国家对垄断行业进行了引入竞争的改革, 一些原来被称为自然垄断的行业, 有的证明只有很有限的自然垄断性, 有的已经成为竞争性的行业, 这种改革后来被证明也是成功的。但是, 市场规模和社会需求扩大到何种程度、技术进步到何种程度会使自然垄断转变为非自然垄断, 很难找出一个公认的标准。于是, 人们对此的认识和界定往往有分歧。在我国, 自然垄断存在的范围要比西方发达国家自然垄断存在的范围大。另外, 对一个行业有多大自然垄断性出现更大分歧的原因, 是利益的考虑。对于与垄断行业利益攸关的利益集团来说, 不维持行业的自然垄断性质, 会从根本上损害其利益。与该行业利益攸关的相关人员, 往往不能站在公正立场上说话, 我国自然垄断和行政垄断纠葛不清的特征使得这种情况更加复杂。我国与垄断性行业相关的从业人员, 很多就认为其所在行业的垄断是合理的, 是自然垄断, 不仅现在应该垄断, 将来也应该垄断下去, 垄断的范围不仅不应缩小, 还应扩大。于是本该回归市场的部分不再具有自然垄断性的领域却找到了行政垄断的保护外衣, 继续垄断经营。行政性垄断得到了行业内部所有从业人员和主管部门的支持。

资料来源:《国挑战腐败》

资料来源:《国挑战腐败》

(二) 行政垄断与自然垄断交织在一起是垄断行业收入过高的制度性根源。随着改革开放的深入, 竞争性领域国有企业大多实行了以建立现代企业制度为方向的制度变革, 改革的目标是使企业真正成为市场竞争主体和法人实体, 使市场在资源配置中起基础性的作用。但在自然垄断行业, 没有对自然垄断边界进行科学合理的划分, 没有对其纯粹强自然垄断部分和可引入竞争部分进行剥离, 而仍然以其自然性全部处在国家行政性垄断的庇护之下, 形成了自然垄断和行政垄断交织在一起的双重垄断特征。自然垄断使企业具有取得垄断地位的经济理由, 而行政垄断能够排除在位垄断经营者的合法的、潜在的竞争对手, 由于其他的市场主体几乎无法进入, 导致垄断行业经济行为的扭曲。如, 超额垄断利润的获得多通过垄断价格而不是靠提高技术水平;使得企业垄断地位更具有行政色彩, 强化了企业在行为上的垄断, 造成了企业和行业的高收入居高不下并呈刚性增长, 行业的收入分配同市场脱节, 行业内普通岗位的工资收入高于我国平均的劳动力市场价位, 比其他行业同工种职工的收入高出很多, 因而造成行业间收入差距过大, 在全社会范围内造成分配不公。

其实自然垄断行业中尚不能引入竞争, 垄断具有合理性的部分并不多。但即便是这部分也不是完全没有竞争, 有的存在替代竞争。一些原来被认为自然垄断性很强的垄断, 如本地电话、有线电视, 事实上都可以引入竞争。但在我国除电信行业的无线寻呼和增值业务引入竞争外, 其他基本处于自然垄断业务和非自然垄断业务捆绑在一起交由政企不分的国有垄断企业经营的状态, 这种高度的自然垄断和行政垄断交织的状态, 促成了这些行业利用行政垄断的特权, 攫取高额垄断利润, 提高行业收入的行为。

从我国自然垄断产业治理模式改革看, 目前我国的自然垄断产业企业仍然主要是国有独资或国有控股企业, 不管是何种形式, 实质上与公司改革以前并没有太大区别, 还没有形成有效的公司治理模式, 由于政府目标、企业目标、管理者目标的差异和非对称信息, 自然就会产生较为严重的“内部人控制”和“所有者缺位”等问题, 这样使垄断性行业收入分配更具个人主义倾向, 行业收入偏高也就成了自然趋势。 (表1)

另外, 自然垄断和行政垄断的交织, 在客观上为“政策寻租”创造了很大的空间。 (表2) 寻租耗费大量的时间、精力和资源, 滋生更多的非生产行为, 造成社会资源的浪费、社会成本的提高、经济效率的下降。特权和垄断的存在带来寻租的市场化和社会化, 进一步引起权力的市场化和社会利益机制的扭曲, 对行业收入分配产生不利影响, 造成了严重的分配不公和腐败问题, 更加不利于纠正和改善行业收入分配格局中的不合理因素。同时, 使得垄断行业占有社会的更多财富。又由于我国体制的不完善和市场发育不健全, 加上缺乏必要的审计与约束机制, 无法有效地区别垄断行业中的资产收益与劳动收益, 致使经营者和劳动者抱成一团, 共谋“工资侵蚀利润”的私家大业。同时, 垄断部门在垄断高价内包含的行政垄断租金, 转化为这些行业或部门的高收入和高福利, 一方面引起人民群众的强烈不满, 另一方面又刺激其他垄断部门的仿效和攀比。

这种制度性因素导致的行业收入差距过大的问题, 靠制度本身的改革去解决。比如, 科学合理地划分自然垄断的边界, 该引入竞争的就交由市场机制发挥应有的作用;消除特权和限制垄断, 压缩“政策寻租空间”;进行制度创新和政治体制改革, 反对行政垄断, 切断行政特权和自然垄断行业的利益纽带, 抑制行政垄断行为和特权对相关利益主体的倾斜等。如果不从制度上寻找根源, 就难以从根本上解决这些行业收入过高的问题, 所有的努力都将是治标不治本。

三、结束语

造成居民收入差距拉大的因素既有市场经济的原因, 也有体制和制度安排的原因, 造成垄断行业收入过高的因素更多的是来自于制度安排的原因。由于市场机制按要素分配, 政策造成的收入差距, 从国际经验来看, 可以通过收入再分配等一系列政策措施得以较好的解决。但在我国效果并不明显, 原因就在于我国自然垄断和行政垄断交织不清的特点及由此引发的一系列的制度安排和管制的不力致使垄断行业形成的过高收入, 本质上是多年来体制上的遗留问题, 政府资源配置职能的越位, 行政垄断对相关利益单位在资源配置等方面的倾斜, 自然垄断行业产权改革和公司治理模式改革的不彻底所致使政企的表面分离而实质上的千丝万缕, 均造成市场机制的“要素价格均等化”作用无法实现, 行业收入差距因此不会缩小, 只会扩大。

显然以市场化为取向的经济体制改革所造成的因为效率的提高而带来的收入差距的扩大是合理的, 但由于非效率因素所导致的收入的过大差距是不合理的, 最终也会导致各阶层利益的冲突。目前, 我国少数垄断行业存在的收入过高现象并不是因为高效率所致, 而是因为垄断权力的存在所致。很明显对于这一问题的解决, 收入再分配政策已不是“对症下药”的良方, 根本上应该抓住致使垄断行业收入过高的制度性因素, 进行改革。如, 针对我国行政垄断进行体制改革, 切断行政权力庇护相关利益集团的通道, 最大限度地消除行政垄断带来的加重收入差距和分配不公的危害。同时, 对于自然垄断行业随着技术、需求等的变化所带来的边界的动态变动, 及时做出反应, 将已不再具有自然垄断特性的领域与仍具有强自然垄断性质的业务进行剥离, 对于已不再具有自然垄断特性的领域或自然垄断性较弱的领域引入竞争, 交由市场发挥作用, 政企做到真正意义上的分开和相互独立, 减少自然垄断借助行政垄断为本行业攫取高额利润的机会。

行政垄断 篇2

摘 要：对垄断的规制是经济法中反垄断法研究的重点内容，而对行政垄断行为则是其中的一个难题。过去更多的是通过行政权力规制行政垄断行为，而对通过司法机关和国家机关来规制行政垄断重视的不够，也未赋予其相应的规制行政垄断的权力。而且反垄断法自颁布以来，实施结果也不尽如人意。行政权力在规制行政垄断方面存在不足，引进司法解决机制的几点建议是：将所有法律中规定的行政垄断都归入司法救济的范围之内;将抽象行政垄断纳入司法解决机制范围;赋予所有行政垄断受害者以诉讼权;以经济公益诉讼作为行政垄断司法解决机制的主要途径。

关键词：反垄断法;行政垄断;司法救济

一、对行政垄断进行司法救济的原因探究

行政垄断行为实质上是一种违反反垄断法律制度的行政机关作出的具体行政行为，理论界多余规制具体行政行为的一般理论同样可以运用到规制行政垄断行为的研究当中。对行政权力的控制可以来自行政权力实施的行政机关自身，也可以通过其他国家机关，如司法机关和权力机关，这其中主要包括拥有立法权的全国人大及其常委会和各级地方人大及其常委会，以及拥有司法权的审判机关法院。我国权力机关和行政机关规制行政行为以及行政垄断行为存在其固有的缺陷，但是司法机关在行使职权的过程中不受任何机关团体和社会个人的干涉，因此赋予司法机关审查行政垄断行为有其特有的优势和长处，便于很好地规制行政垄断行为。因此，运用司法途径对行政垄断进行救济是十分有必要的。

1.国家权力机关规制行政垄断行为固有的缺陷和弱点

我国的国家权力机关主要有全国人大及其常委会和各级地方人大及其常委会，国务院以及各级地方机关都由其产生，对其负责，受其监督。同时在人大闭会期间，各级人大常委会对各级行政机关有广泛的监督权。宪法和法律赋予了各级人大及其常委会监督和制约行政机关的极大权力，因此，由国家权力机关来规制行政机关的行政垄断行为，当然就具有了一定的权威性和重大的意义。然而，任何事物都不是完美无缺的，权力机关也存在其固有的缺陷，根据我国目前的发展状况，由各级人大及其常委会监督行政机关，规制行政垄断行为就存在诸多问题和诸多不合理因素，不利于对行政垄断实施有效规制

2.行政机关在规制行政垄断行为过程中的缺点和局限性

所有现行法律对行政垄断行为的规制主要是由行政机关系统内部的制度设置来实施的。由一个行政机关来监督和规范另一个行政机关，这无疑就是由违法者本人做自己的审判者，这不利于对行政垄断行为实施有效的规制。即行政垄断由上级行政机关规制,这种规制具有很多优势，但也有很多缺陷：一是不具有一定的专业性。对行政垄断行为进行规制需要有较强的专业知识，行政垄断行为主体的上级行政机关多是从事行政行为的人才或者制度，对如何有效规制行政垄断了解不深，不具有相应的法律知识和法律人才，而且某种程度上还具有内部保护意识，很难合理有效规制行政垄断行为。二是违背法律上所设置的法治原则。法治的一个含义是政府的行政行为是否合法合理应由完全独立于行政权之外的司法审判机关法院作出相应的裁决。另一个含义就是必须做到法律面前人人平等。即法律应公平的对待政府和人民。三是只授权实施行政垄断行为的行政机关的上级行政机关规制行政垄断行为的权力，没有赋予司法机关此项权力，使司法机关无权直接参与到对行政垄断行为的规制当中，使得行政机关成了规制自己所实施的行政垄断行为的法官。四是上级行政机关规制下级行政机关的行政垄断行为是属于系统内部的监督，这样的话，系统内部的自我保护意识无疑就会显现出来，给规制行政垄断行为造成一定的障碍，也使这种内部监督对行政垄断行为的规制不具有彻底性和有效性，发挥的作用也就大打折扣。因此,上级行政机关规制下级行政机关的行政垄断不是一个好的途径。

3.实施司法规制行政垄断的意义

上述所说的上级行政机关和国家权力机关规制行政机关的行政垄断行为的局限性和缺陷说明对行政垄断行为的规制不能局限于或者说不能靠行政机关来实施，必须寻求其他方面的手段或者其他途径力量来解决，这其中司法权的实施就成为一个很好的选择。运用司法权规制行政垄断行为有其积极性：一是有利于控制政府对经济的干预，从而增强政府干预经济的合法性。二是有利于克服行政机关规制行政垄断的弊端。在一个法治社会的国家，司法是一切纠纷的最终也是最有利的救济手段，也是法治社会的一个基本原则，这表明社会争议的最终裁判权应由法院依据法律程序来行使，而且司法机关的独立审判权也对规制行政垄断行为提供了有力的保障，司法机关行使规制行政垄断行为的权力，可以有效克服上下级行政机关之间包庇、维护内部利益和不对称的.问题，从而对行政垄断实施有效有力的规制。三是司法权是救济权利最可靠、最公正的途径，能够为受害主体提供强有力的救济措施。

二、我国规制行政垄断行为法律解决机制的现状及评析

我国现行含有反行政垄断内容的法律主要有《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标法》、《药品管理法》、《反垄断法》，但其对行政垄断的规制模式一直是以上级行政机关规制模式为主体的，带有很大的局限性。《反垄断法》第10条规定，“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责执行反垄断的一切执法事项。”但纵观所有法律，目前我国还尚未建立反行政垄断行为的行政执法机制。同时，虽然我国已通过一些立法给行政垄断司法救济提供了一定的依据，但离西方发达国家的制度设置和我国理论界所追求的理想状态还有很大的差距，司法机关并不能有效地参与对行政垄断行为的规制，我国还需要不断健全和完善司法解决机制。

1.我国反行政垄断行政执法机制的立法状况及相关问题评析

反垄断执法机构是我国目前设立的具有反行政垄断的有力机构，它具有规制行政垄断的很多优势，可以不经申请或者起诉直接参与到对行政垄断的规制当中，也可以提前介入，不需要在形成行政垄断以后再采取手段，可以灵活运用各种方式和手段，将大部分的行政垄断化解于无形或者从源头直接制止，不至于造成较大的损失。这就有利于降低规制行政垄断的成本，提高规制效率。反垄断执法机构作为专门的反垄断机关，拥有相应的权力，地位较高，能够摆脱其他行政部门的干涉和限制，与实施行政垄断行为的上级行政机关相比，有其固有的优势，也能便于权力的更好实施和目的的实现。另外反垄断执法机构的设立就是为了很好地规制垄断行为，因此它有一定的专业人才和制度，这些都给反垄断执法机构创造了有利的条件。因而，反垄断执法机构应当成为行政垄断的主要规制者，行政执法机制应当成为行政垄断法律控制体系的主体。但事实上，我国现行的法律没有对反垄断执法机构赋予相应的权力，或者说其具有的权力也只是表面上的，没有实际意义，没有实质性权力，与理论界所设想的反垄断执法机构应该由的权力相距甚远。根据新颁布实施的《反垄断法》，反垄断执法机构对于行政垄断仅有向其上级机关提出依法处理的建议的权力。该法第50条第1款规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”这一项的设定本来就存在很大的缺陷，第一，法条中所提到的有关上级机关，没有明确是指示，对相关的处理程序没有明确规定，不利于权力行使;第二，该机构在对行政垄断行为提出相应的处理意见或者建议之前，是否可以进行一定的调查或者审查，法律中也没有明确作出规定;第三，反垄断执法机构对行政垄断行为提什么建议，如何提建议都没有涉及;第四，如果上级行政机关对下级行政机关的行政垄断行为规制不合理或者处理不合法，不合理，反垄断执法机构能否继续提出建议也没作出说明。由此可以认为，法律赋予反垄断执法机构的权力好比空头支票，不能满足社会的需求。严格地讲，《反垄断法》对于行政垄断的规制与《反不正当竞争法》的规定基本一致，属于一脉相承的，仍然不具有可操作性和实践性。该机构已经完全被排斥在规制行政垄断的法律控制体系之外。不过，即使这些问题加以完善反垄断执法机构对行政垄断的规制依然有其局限：一是反垄断执法机构的规制手段和权限是十分有限的，因此不能独揽规制行政垄断职权，对于行政垄断的规制事项一旦超出了该机构的权限，它就失去了存在的意义，一切事项只能通过向法院求救得到解决和处理。二是反垄断执法机构的设立仍旧是根据行政机关的设立原则和目的建立的，仍旧摆脱不了行政性，与行政垄断的实施主体具有同一个性质。“行政的目标就是为了执行法律，因此行政效率就成了行政机关最关注的问题，行政机关通常会为了及时完成行政任务而忽视了行政行为的合法性和合理性问题。三是由于反垄断执法机构的行政性，它具有固有的权限，它就很难有效对行政垄断实施规制，很难有效地保护受害者的合法权益。

2.我国行政垄断司法解决途径的立法状况及相关问题评析

史际春教授曾指出，“关于行政垄断，我们一定要转变观念，树立这样的理念：第一，反垄断法的执法机关可以直接查处另一个机关的不法垄断行为;第二，如果难以直接查处的话，一定要有一个诉讼的机制。”在我国，行政垄断具有一定程度的可诉性，但是纵观全国所有的法院，起诉到法院的行政案件就少之又少，能够起诉到法院的行政垄断案件就可想而知了，因为绝大多数涉及行政纠纷的案件都通过系统内部的途径得到了解决，同时也由于我国几千年的封建思想，很少有民告官的案件，大部分行政案件都很难通过司法途径得到解决，现行立法对通过司法途径解决行政垄断的规制也没有作出过多地考虑。在我国只有具体行政行为具有可诉性，抽象行政行为大多不具有可诉性，为了保持法律之间的协调一致，《反垄断法》同样并未就行政垄断的司法解决途径作出规定，该法第53条所规定的行政诉讼只涉及反垄断执法机构对经济垄断的规制行为。

作为两部专门规制行政垄断的法律，《反垄断法》和《反不正当竞争法》并未规定行政垄断可以通过司法途径解决，司法机关也无权以《宪法》的相关规定为依据处理行政垄断。司法机关介入到行政垄断的处理过程关系到司法权对政府干预经济生活的控制，这是司法权传统作用领域之外的活动。由司法的保守性所决定，司法权功能之拓展是一项严谨的事情，并不可随意为之。

三、对司法途径解决行政垄断制度机制的设想

1.将所有法律中规定的行政垄断都归入司法救济的范围之内

现行的规制行政垄断的法律主要由宪法、法律、法规、地方性法规和政府规章。我国《反垄断法》颁布实施之前，《反不正当竞争法》和《价格法》等相关法给行政垄断作了专门规定。所有涉及行政垄断的规范性法律文件都传承了行政垄断理应由上级行政机关规制的原则和态度，因此，要想完全实现行政垄断的可诉性，首先应将上述法律中规定的行政垄断归入到司法解决的范围内，妥善处理好现存法律和《反垄断法》有关行政垄断的规定之间的关系。

《反垄断法》在总则部分对行政垄断作了一些规定，并且第37条规定“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”，则以立法形式明确宣布了抽象行政垄断的非法性。但是，依照《反垄断法》第51条第1款的规定，《反垄断法》对行政垄断的规制方式仍然没有突破原有法律对行政垄断的规制途径，仍然采取了继承原有法律对行政垄断规制的方法，主要由行政垄断的上级行政机关规制的框架。并且该条第2款规定，“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”根据法理学上的理论，新法的一般规定和旧法的特殊规定相冲突的时候，依据旧法的特殊规定，因此反垄断法对行政垄断的特殊规定，效力远远低于旧法的特殊规定。观察行政垄断司法解决机制，这些措施更加大了将行政垄断纳入司法解决范围的难度。因此，建议删除该条第2款规定。

2.将抽象行政垄断纳入司法解决机制范围

我国行政行为分为具体行政行为和抽象行政行为，那么通过抽象行政行为表现出来的垄断行为就被称为抽象行政垄断，抽象行政行为一般具有不可诉性，因此抽象行政垄断行为也就具有了不可诉性，抽象行政行为所针对的主体通常具有不确定性，多数性，可以反复使用而不受限制，通常也是具体行政行为的依据，如果抽象行政行为违反法律，则其危害性较具体行政行为危害范围更广，程度极深。但是在大部分的西方发达的国家，民主法制健全，所有抽象的行政行为都被纳入司法审查范围内，其合法性受到监督和规范。但是在我国，由于抽象行政行为不属于人民法院的受案范围，因此，抽象行政垄断就被排除在司法审查范围之外。

目前最好的方法也是最有效的方法就是结合社会实际，修改《行政诉讼法》，把所有抽象行政行为都纳入到行政诉讼的范围，这就给抽象行政垄断提供了司法审查的法律依据。这一手段也基本符合法治政府的要求和民主政治的要求。如果行政诉讼法给行政垄断作出了规制，反垄断法就可以根据此规定作出相应的修改，这样既能保持我国法律的一致性，也能很好地规制行政垄断，维护法律之间的协调和维护行政垄断受害者的合法权益。

3.赋予所有行政垄断受害者以诉讼权

《反垄断法》第50条规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”经济垄断受害者可以借此规定寻求司法救济，行政垄断受害者获得司法救济的权利在《反垄断法》上却没有依据，《反垄断法》在维护市场竞争秩序时并未平等对待经济垄断和行政垄断，而给予了后者某种优待。因此，建议修改《反垄断法》，明确规定公民、法人或其他组织的合法权益因反垄断法所禁止的事项而遭受不利影响时均可向人民法院提起诉讼。由于行政垄断也是反垄断法所规制的对象，行政垄断受害者即可以此为依据向法院提起诉讼，要求纠正行政垄断行为，并赔偿其损失。

4.以经济公益诉讼作为行政垄断司法解决机制的主要途径

现在社会都倡导公益诉讼，这样就能够达到维护绝大多数社会群体的合法利益。经济公益诉讼作为公益诉讼之一种，是以社会为本位、调整具有全局性和社会公共性的经济关系为己任的经济法所特有和主要的司法实施方式。

行政机关多具有极大的行政权力，因此其实施的行政垄断不具有被干扰的可能，其侵犯的利益也是多种多样的，不仅侵犯个人利益，更多的是侵犯国家和集体利益，所以应将行政垄断纳入到经济公益诉讼的范围内，这样不仅能够体验经济法这一部门法社会本位的地位，也能对行政垄断实施强有力的规制，通过公益诉讼让更多的人参与到对行政垄断的规制当中，参与到对行政机关的监督过程中，从而维护市场经济公平、自由竞争。因此公益诉讼应成为行政垄断司法解决机制的主要途径。因为行政垄断的违法性根源于其对自由公平的市场竞争机制这一社会整体利益的侵犯，行政垄断最根本的违法性在于其经济违法性，因此行政垄断公益诉讼的模式必须结合行政垄断的这一特点作出合理选择。

总而言之，行政垄断司法解决机制对于有效规制行政垄断、监督行政主体依法干预经济、保护行政垄断受害者的合法权益，从而维护市场竞争自由、公平地运行是必要的。行政垄断这一行政干预经济的非法行为能得到有效控制，特别是司法权能广泛参与到行政垄断规制过程，同时也是经济行政行为日渐规范，国家干预经济的正当性不断增强的过程。

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[5]史际春,等.社会主义市场竞争法治的进一步完善――史际春教授谈《反不正当竞争法》修改[J].首都师范大学学报:社会科学版,2004,(2).

首例行政垄断“民告官” 篇3

北京大学经济法研究所所长盛杰民教授表示，无论该案最终审理的结果如何，作为首例行政垄断“民告官”案件，其重要意义不言自明。本案中涉及到的如何认定“行政垄断行为”？对“规范性文件、政策”等抽象行政行为，是否可以提起反垄断诉讼？这些问题都是行政垄断问题中最具争议的焦点。

无独有偶，6月2日，国家发改委网站通报了一起被查处的涉垄断行为：“云南省通信管理局违反《反垄断法》滥用行政权力排除限制竞争被依法纠正。”作为行业的主管部门，竟无意间成了垄断的“推手”。

三起公开案件

早在2009年，云南省通信管理局牵头组织4家主要电信运营商——中国移动通信集团云南分公司、中国电信股份有限公司云南分公司、中国联合网络通信有限公司云南分公司和中国铁通集团有限公司云南分公司，经过多次会议协商，于2009年底达成《云南基础电信运营企业规范各类赠送活动的协议》（下称《协议》）。

《协议》对4家电信运营商开展相关赠送活动的内容、额度、频次等进行了约定，包括各企业均不得采取“无预存话费”、“无保底消费”或“无在网时限”等方式开展赠送活动。同时还规定，若出现违反《协议》行为，其他电信运营商可以向云南省通信管理局申告。云南省通信管理局在确认后下发整改通知书，责令相关企业进行整改。

“这些电信运营商原本是直接竞争关系，推出促销活动是市场竞争重要手段。云南省通信管理局的一系列行为，显然已经构成了滥用行政权力，排除、限制竞争。”一位知情人士向《中国经贸聚焦》介绍，在2008年实施的《反垄断法》中，有专列一章说明“滥用行政权力，排除、限制竞争”。

《反垄断法》明确规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争，包括“滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为”的行为。

在云南省发改委的督促下，云南省通信管理局进行了整改，并停止相关做法。此外，4家参与协议的电信运营商被处以罚款，共计1318万元。

事实上，这已经是国家发改委通报的第3起行为。去年9月，国家发改委称接到韩国驻华大使馆举报：河北对本地客运企业实施优惠政策，过路过桥费打“对折”，但其他省份客运企业跨省运输无权享受，包括一家在天津的中韩合资企业。河北省政府成为首个遭“反垄断调查”的省级行政机关。

去年11月，《经济半小时》曝光山东省交通运输厅规定：“两客一危”车辆（从事旅游的包车、三类以上班线客车和运输危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品的道路专用车辆）、重型载货汽车和半挂牵引车必须到当地“九通公司”统一安装导航，售价3000元左右（市场价500-1000元），若自己安导航无法入网，则无法进行年审。

在国家发改委网站上，本刊记者看到这两起行政垄断行為已被纠正，河北省交通运输厅、物价局和财政厅联合发文称，与河北省客运班车互营对开的外省（市、区）籍客运班车，同样享受半价优惠。山东省交通厅则已全面放开监控平台接入和终端设备进入，并废除了相关价格规定。

在中国首例行政垄断行政诉讼中，广东省教育厅在2014年全国职业院校技能大赛广东省选拔赛“工程造价基本技能赛项”比赛中（下称省赛），指定使用广联达股份软件有限公司（下称广联达）的软件程序。广联达被列为此次诉讼的第三人。

“随着《反垄断法》的实施，这两年，涉及垄断、行政垄断的案件都比较多，这对中国经济环境的建设来说是一件好事，说明保护竞争的意识也越来越强。”反垄断法学专家王晓晔如是说。

量度需谨慎

“其实，河北省政府只是被曝光的第一家遭‘反垄断调查的行政机关，在此之前，也有几起调查，”上述知情人士透露，“考虑到政府形象，以及《反垄断法》中仅要求‘可以向社会公布，而不是‘必须向社会公布，那么当这些行为被纠正后，事情就告一段落了。”

十八届三中全会提出，建设统一开放、竞争有序的市场体系，是使市场在资源配置中起决定性作用的基础。为了发挥这些案件的示范效应，自去年起陆续公布了3起案件。知情人士表示，由于此前各地方政府追求GDP效益，出台了便利本地发展的政策。“在执法过程中，实际上考量的是社会公共利益，这些政策有没有违背建立全国统一市场的要求。”

上述知情人士坦言，在调查过程中，会与行业的主管部门交换意见。“比如在云南省通信管理局的案例中，它之所以牵头组织签订《协议》，是为了落实工信部的要求，工信部的一个文件中要求，规范违法违规使用赠送的行为。然而，文件并没有界定违法违规的定义。于是，执法部门转而向工信部调查，看这个《协议》背后有没有更多的合理性，产生一定的社会公共利益来弥补对限制竞争的损害。”

在调查过程中，如何与行业主管部门达成平衡，对于反垄断执法机构无疑是一大难题。“其实，主管部门、包括地方的主管部门在调查中都很支持、非常配合。之所以会出现滥用行政权力，排除、限制竞争行为，很多情况不是有意为之。”上述知情人士透露。

“云南省通信管理局作为行业主管部门，考虑的是行业利益。山东省交通厅的行为则是历史的原因，山东省规定安装车载导航是早在2004年就开始了的，当时委托了下属的研究院建立车辆动态信息公共监控平台，之后由于国企改制，研究院改成了民营企业，但依旧延续合作。”知情人士介绍，尽管有历史的原因，但随着社会的需要，平台必须公开。

而在河北省政府的案例中，之所以会出现“对本地客运企业实施半价优惠政策”，“是因为目前正在推行的京津冀一体化，原本河北省交通厅的车型标准与交通部的不一样，现在为了统一标准，河北省的车型标准需要提高，收费标准也就随之上升了，对于客运班车来说，负担基本加重了50%。”半价优惠的政策也就不难理解了。

且行且探索

国务院反垄断委员会专家咨询组副组长、对外经济贸易大学法学院教授黄勇表示，近日发改委反垄断局局长许昆林透露，下一阶段反垄断调查工作重点将是滥用行政权力，排除、限制竞争和地方保护主义。

“目前，对于行政垄断也有很多争议，比如在首例行政垄断行政诉讼中，双方对行政垄断的定义就有很激烈的争辩。”案件中，省教育厅认为，此次省赛使用广联达软件作为参赛平台并未损害参赛院校和其他软件企业的利益。此次比赛只是由高职院校自愿参加的一次技能赛事，并未干涉到日常教学使用软件的选择权，所以未影响到软件产品市场的竞争秩序。

广联达认为，省教育厅选用广联达软件的行为实质是赛事组织行为，而非干预市场，不具有排除、限制竞争的目的和动机，客观上也不具备排除、限制竞争的后果。广联达为省赛提供软件产品是以公益为目的，都是无偿提供，不属于竞争市场。省教育厅对赛前和赛后的软件计量市场没有做出任何指定性的要求，不存在排除限制競争的情形。

斯维尔代理律师魏士廪指出，根据反垄断法的规定，判断行政行为是否构成行政垄断？是否“造成排除、限制竞争结果”并非判断要素，关键是看是否“滥用行政权力”。依据行政诉讼法规定“行政机关应对自己的具体行政行为负有举证责任”，认定省教育厅对自己“指定独家参赛软件”行为不能提供证据证明其合法性，为此教育厅构成“滥用行政权力”。

不过，在上述知情人士看来，判断行政行为是否属于行政垄断，“滥用行政权力，但没有造成‘排除、限制竞争效果的，不属于行政垄断。但如果地方政府正在一些改革领域内做探索，尽管改革的方向明晰，但具体细则尚未出台，那么这些探索是否需要规制？这个问题值得探讨。”

另外，规制的权力在谁手上？《反垄断法》规定，反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。而在《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中规定：省、自治区、直辖市的人民政府的各工作部门受人民政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受国务院主管部门的业务指导或者领导。

当反垄断法执法机构针对的行政部门涉及各行各业，容易引起行政秩序的混乱。仅有建议权，是否足以规制行政部门亦是一大争论焦点。“执法机关对行政垄断案件只有建议权，而没有处罚权，这种制度的可行性和有效性值得讨论。”有律师向记者指出：“目前执法机构有认定违法与否的权力，也有公开案件的权力，这是否足以保证对行政垄断行为的规制有待探讨。”

行政垄断的博弈分析 篇4

垄断是作为竞争的对立物在自由竞争和生产集中的基础上产生的现象, 是指一个企业或者是少数大企业为了获得高额垄断利润而联合起来控制一个或几个部门的生产和销售。针对我国目前的市场经济运行状况, 我们将垄断形式分为行政垄断、市场垄断 (也可以称为经济垄断) 和自然垄断。

行政垄断是行政机关及法律、法规授权的组织, 运用行政权力, 实施的排斥、限制竞争的行为。在过度集中的传统的社会主义经济模式中, 普遍存在着以党代政 (政府) , 以政代企 (企业) 的现象, 行政系统几乎包揽了微观层次的一切主要的经济决策, 企业和个人有时颇像一些“算盘珠子”, 任凭上级管理机构去拨动, 基层企业在投入组合、产出组合、供给来源和“销售”对象上几乎不存在任何自由选择的余地, 个人在职业和工作地点方面也几乎没有什么自主选择可言, 生产资料和消费资料的配额制变成了常规。

市场垄断通常是指少数企业或经济组织利用自身的经济优势或经济势力, 在特定市场上通过企业合并、签订垄断协议以及滥用市场优势地位等行为限制或排除竞争的行为。

自然垄断是指这样一种生产技术状况, 由于它的固定成本非常之大, 而边际成本很小, 使得平均成本随产量的增加而不断递减, 从而一个行业只让一个企业来生产时才是最有效的, 即有规模经济效应。

2 行政垄断的博弈分析

博弈论在诸多领域如经济、政治、军事、外交等都有重要的应用, 但是博弈论在经济学中应用得最成功、最广泛。原因在于博弈论和经济学家的观点一样, 强调个人理性, 都是在特定的约束条件下, 追求效用 (收益) 最大化。针对地区封锁的严重情形, 运用经济学中的博弈理论分析地区之间的封锁博弈。

博弈是指一些个人、团体或组织面对一定的环境条件, 在一定的规则下, 同时或先后, 一次或多次, 从各自允许选择的行为或策略中进行选择并加以实施, 各自从中取得相应结果的过程。 在我国目前法律、法规不健全、统一的全国大市场难以形成的情况下, 地区封锁参与人之间的封锁博弈经常发生, 在地区封锁博弈中既有静态博弈, 又有动态博弈, 分述之。

2.1 地区封锁静态博弈

囚徒困境模型是博弈论里最著名的分析模型。静态博弈是指参与人同时选择行动或虽非同时但后行动者并不知道先行动者采取什么样的行为。

地区封锁静态博弈是一种类似于“囚徒困境”的博弈。根据“囚徒困境”模型及如下基本假设, 我们可建立地区封锁静态博弈模型: (1) 假如只存在两个地区:甲地和乙地; (2) 各地的选择是自主的, 不受中央的约束、影响; (3) 各地选择最好行为的目的是促进本地区经济发展。此时甲地与乙地得益矩阵, 如表1所示:

表1表明, 两地的纳什均衡 就是双方都封锁。给定甲封锁的情况下, 乙的最优策略是封锁;给定乙封锁的情况下, 甲的最优策略也是封锁。这里双方都封锁不仅是纳什均衡, 而且是一个上策均衡, 即不论对方如何选择, 自己的最优选择是封锁。因为如果乙不封锁, 甲封锁的话, 甲就得益3, 而乙仅为1, 甲比乙多得益2, 而甲、乙都封锁的情况下, 两地的得益差异为0;同理, 如果甲不封锁, 乙封锁的话, 也会出现上述得益差异, 只是乙成为得益多的主体。这样, 封锁就是甲的上策, 当然也是乙的上策, 其结果是双方都封锁。囚徒困境反映了个人理性与集体理性的矛盾。其实, 如果双方都不封锁, 两地各得益4, 比都封锁得益2的情况要好。但这不符合“个人理性”。甚至即使两地有不施行封锁的协议, 但由于缺乏外在的强制约束力, 谁都不会遵守这个协议。

2.2 地区封锁的动态博弈

动态博弈又称为序列博弈或序贯博弈, 既博弈各方依此行动, 动态博弈是指参与人的行动有先后顺序, 且后行动者能够观察到先行动者所选择的行动 。囚徒困境理论不适用于地区封锁的动态博弈分析。因为囚徒在做出坦白或不坦白的策略时, 并不知道对方做出的是何种策略, 而在动态博弈中, 后行动方知道先行动者的行动策略。但在建立地区封锁静态博弈模型时所做的假设前提, 对分析地区封锁的动态博弈仍然适用。我们可以用博弈的展开方式来表示地区封锁动态博弈。如图1所示:

图1表示, 甲可能的选择 (封锁或不封锁) , 然后乙分别可能的反应及相应结果。为了找出展开式的解, 从最后一层向上推, 对于甲方来说, 最好的结果是它得益3, 而乙得益1, 即甲采封锁策略, 而乙仍然采取不封锁策略。但由于甲、乙作为理性人, 都是追求本方利益最大化竞争者, 乙不可能在甲采封锁策略后, 仍取不封锁策略。因此, 如果甲采了封锁策略, 甲、乙双方的得益均为2, 是双方的纳什均衡, 也就是说, 甲如果实行封锁, 它不可能得到最优得益。对于甲来说, 次好结果是它得益4, 乙也得益4, 即甲乙均实行不封锁策略。这种结果是在甲采不封锁策略, 而乙也采取不封锁策略情况下的出现的结果。但乙也可能采封锁策略, 原因在于只要甲不封锁, 无论乙如何选择策略, 其得益均大于甲采取封锁策略情况下的得益。而乙一旦实施封锁, 则甲要冒得益为1, 小于乙得益的风险。因而, 在序列博弈中, 先动者甲最优策略是实行封锁, 无论乙作何决策, 至少不会吃亏, 而若实行不封锁, 则有吃亏的可能。

在以上两种地区封锁博弈的情形中, 最常见的是第二种, 即动态博弈。由于十一届三中全会以来, 中央政府通过渐进式的行政性分权制度, 如下放财政和税收权、下放投资融资权、下放企业管理权限等, 认同地方利益的合理存在, 使相对独立的地方利益在制度层面得到了肯定。同时, 政府官员的利益与地方利益密切相关, 上级政府常以地方利益等政绩, 决定官员的升迁, 因而地方政府具有强烈的逐利冲动。地区封锁参与人的策略性行为是指参与人通过某种形式向对方发出影响对方对自己会如何行为的预期的信号, 以促使对方采取对自己有利选择的行为。策略性行为实质是一种威胁行为。

通过对地区封锁的静态博弈和动态博弈分析, 我们发现如果缺乏外在的强制约束力, 地区封锁实施主体在面临封锁博弈困境时最好的策略是实施封锁行为。此时, 虽然地区封锁实施主体的主观目的可能是无可指责的, 但行为的结果往往适得其反, 最终它会不利于本地区经济持续、健康、稳定的发展。

参考文献

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[2]张维迎.博奕论与信息经济学[M].上海:上海三联书店, 2006:142, 146.

我国行政垄断的法律规制 篇5

行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力,排斥、扭曲或限制市场竞争的行为。

与经济垄断相比,行政垄断特点明显:(1)实施主体为政府及其所属部门,而非市场竞争者;(2)形成行政垄断的凭借力量是行政权力,而非经济优势;(3)行政垄断有抽象与具体之分,既存在强制买卖、限制市场准入等通过具体行政行为而实施的垄断,也存在制定含有排除或者限制竞争内容的一般规定等通过抽象行政行为而实施的垄断;(4)行政垄断的强制性较经济垄断明显;(5)本质上,行政垄断是一种滥用行政权力的行政违法行为。

在危害性上,行政垄断较经济垄断更甚,因为它本质上是一种超经济垄断,完全摆脱了市场规制的束缚,任何市场主体都不具有行政部门的种种“实效性”权力,都无法与行政垄断相抗衡。

同时,最漠视市场其他经营主体权利和消费者利益的,也恰恰是实行行政垄断的政府部门和得到垄断支持的经营者。

因为在技术和经济条件革新,潜在竞争向现实竞争转化变得更为容易的情况下,经济性的垄断者在竞争的过程中多少还是受到竞争压力的,而行政垄断者却往往是零压力,所以它对经济发展和相关主体利益的危害也最大。

1.2行政垄断的成因

行政垄断是处于市场化改革初期的我国的一个突出现象,其成因多而复杂。

体制转轨过程中形成的政府及其所属部门深入经济生活过甚、对经济干预过多的“弊病”,是行政垄断产生的根本原因。

我国原有计划经济体制扭曲了政府与企业之间的应有关系,而体制改革过程中政企分离的进度又不平衡,致使某些领域企业经营机制的转换、政府职能的转变比较缓慢,非必要的行政权力一时无法完全从经济领域中撤除。

利益驱动也是形成行政垄断的重要原因。

地方政府既然是地方利益的代表者,并享有利益行为的实施权,就必然会作出有利于自己和其辖区利益的政策选择。

1.3行政垄断的表现

目前危害较大、亟待规制的行政垄断主要有:(1)地区封锁,即地方政府及其所属部门滥用行政权力,限制外地商品流入本地市场或限制本地商品流向外地市场;

(2)部门垄断,即政府及其所属部门借助经营者和自己存在或曾经存在的隶属关系,滥用行政权力,限制本部门经营者与他部门经营者的交易;

(3)政府设立行政性公司,即政府及其所属部门滥用其权力,设立在一定行业具有统制、管理功能的公司,实质为权力与利益的变相结合;

(4)政府限定交易,即政府及其所属部门滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品或服务,限制其他竞争方正当的经营利益;(5)限制市场准入,即政府及其所属部门违反法律、行政法规,滥用行政权力,限制经营者的市场准入,排除、限制市场竞争;

(6)强制经营者限制竞争,地方政府及其所属部门滥用行政权力,强制经营者从事排除或者限制市场竞争的行为。

2 行政垄断的特征

行政垄断是一种在行为主体、行为方式、行为形式等方面都不同于滥用经济优势地位、合谋限制竞争等经济性垄断行为的限制竞争行为。

尽管行政垄断的具体表现形式多样,但是所有领域的行政垄断都具有以下特征。

2.1行政垄断的主体特定

从政治、经济、法律角度看,行政垄断的实施主体一般都是具有行政管理职能的、非营利性的公法人,与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等经济垄断形态的主体(从事商品生产经营或提供劳务的私利经济组织)是非同质主体。

如派出所属于公安局的派出机构。

如果派出所在办理居民身份证过程中限定公民到指定的照相馆照相,便属于派出所滥用行政权力强迫公民在指定的照相馆接受服务,不但使公民的自由选择权丧失,而且公平竞争受到了限制,我国社会主义市场经济的正常运行遭到了扰乱,不符合我国《反不正当竞争法》第7条的有关规定。

2.2行政垄断的本质

行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力排斥、扭曲和限制公平竞争。

它的本质为行政主体行政权力的滥用。

这里所说的“滥用”,就是指政府及其所属部门对行政自由裁量权不合理、不恰当行使而导致的明显的违法行为。

所以,行政垄断与正常合理的国家垄断、自然垄断或国家特许垄断之间最本质的界限和严格的区别在于它本身是一种违法行为。

但是,与源于滥用经济优势的经济垄断相区别的是,行政权力作为其行政违法行为所滥用的优势是行政权力。

从一定意义上来说,行政垄断可以被称之为超经济的垄断,它的最本质特征是排斥、扭曲或限制经济正常竞争。

2.3行政垄断行为的高度抽象性

行政垄断行为主要表现为“抽象行政行为”,它具有高度抽象性。

行政垄断的实质是凭借行政权力限制、排斥或者扭曲市场自由竞争,它往往以政府决议、政策或命令的形式表现出来,是政府及其所属部门实施的一项具体行为,更重要的是,它的内容多数是针对不特定的市场行为或市场主体的抽象规范,它的抽象性表现相当突出。

正因为如此,行政垄断才是比经济垄断危害更严重、更持久的一种制度性的垄断。

起拆垄断不需行政认定 篇6

《反垄断法》自2008年8月1日实施以来，除去年底发改委等部门对宽带接入市场进行反垄断调查外，鲜见反垄断案例。而该规定的实行，将有助于缓解反垄断诉讼中原告取证难、证明垄断行为难的问题。

起诉垄断不需行政认定

最高院新闻发言人孙军工介绍，司法解释明确规定，因垄断行为受到损失后，直接向法院提起民事诉讼的，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后起诉的，只要符合法律规定的其他受理条件，法院应当受理。这意味着，只要原告有证据证明受到损失，均可以提起诉讼，要求垄断企业承担侵权责任，反垄断民事诉讼不需要以行政执法程序前置为条件。

省会城市中院管辖一审

司法解释规定，对于垄断民事纠纷案件，由省、自治区、直辖市政府所在地的市、计划单列市中级法院及最高院指定的中级法院管辖，这意味着除特殊指定外，垄断民事案件主要由省会城市和直辖市的中级法院审理。

此外，对于群体诉讼案件，法院可合并审理。如果有2个或2个以上原告因同一垄断行为向有管辖权的同一法院分别提起诉讼，法院可以合并审理。在不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在7天内裁定将案件移送先立案的法院，先立案的法院可以合并审理。

区分不同垄断行为

适当减轻原告举证责任

截至2011年年底，全国共受理垄断民事纠纷61件。民事诉讼中“谁主张、谁举证”，垄断行为需要原告举证证明。从审结的案件来看，原告胜诉的案件较少。

孙军工表示，原告取证难、证明垄断行为难已成为反垄断民事司法的难题。为此，司法解释对于举证责任分配、免证事实、专家证据等问题作了解释和细化。在举证责任分配方面，司法解释区分不同的垄断行为类型，明确了当事人的举证责任分配。

比如对几个企业约定联合提价等行为，司法解释规定，属于《反垄断法》第13条第1款第1项至第5项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。这意味着，垄断企业对固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或销售数量、分割销售市场或原材料采购市场、限制购买新技术、新设备或限制开发新技术、新产品等行为要承担举证倒置责任。

行政垄断的危害性分析 篇7

通过以上分析, 我们可以看出行政垄断是由于行政权力的滥用而产生的, 其危害性比其他任何垄断形式都要严重, 主要表现在:

一、行政垄断严重破坏正常的市场竞争

行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力干预竞争、排斥竞争, 形成人为的市场壁垒, 是其他企业难以进入该地区或行业市场, 其最直接的危害是破坏了正常的市场竞争。尤其是在部门垄断和地区封锁的情况下, 那些企业会不顾及供求规律, 使市场竞争进入无序的状态, 使竞争机制不能发挥作用。正如有学者认为的那样“行政垄断是一种‘圈地式’的, 拍他性的特殊经营, 在其垄断领域实施了市场禁入, 通过种种排他性控制, 阻止竞争对于 (含潜在对手) 的进入, 妨碍了要素的自由流动, 破坏了市场竞争的‘公平原则’”。[2]所以, 政府不能随意干预市场的运行, 政府与市场的关系是:凡是市场自身能够解决的问题, 政府就要止步;凡是市场自身无法解决的问题, 或虽然能够解决但成本过大的问题, 政府应当介入并加以解决。

二、行政垄断制约了整体社会福利的提高

首先, 行政垄断损害了消费者的合法权益。在正常的经济生活中, 消费者应该是处于主导地位, 生产者生产的商品要符合消费者的需求。然而, 行政垄断的存在完全打破了这些规律, 行政垄断企业凭借优势地位, 控制着商品的价格和数量, 使消费者无法选择, 只能以更高的价格购买这些企业生产的产品或者接受不合理条件。由此可见, 行政垄断侵害了消费者的自由选择权、公平交易权。

其次, 行政垄断造成了资源的严重浪费和经济效率的低下, 阻碍了社会整体福利提高的可能性。行政垄断限制了平等竞争机制和优胜劣汰机制发挥作用的范围, 剥夺了其他企业公平参与市场竞争的机会, 使市场经济规律不能很好的发挥作用, 最终使市场向社会提供错误的信号, 是经济资源不能配置到社会最需要的地方。行政垄断企业内部组织管理效率低下, 缺乏活力, 资源利用率低, 使社会资源严重浪费。

再次, 行政垄断是现阶段社会分配不公的重要原因。行政垄断行业凭借其垄断优势为其本行业企业及其员工获取高工资和福利。他们凭借行政权力获得商品的定价权, 通过垄断高价获得巨大经济利益, 然后在垄断行业或部门内部对经济利益进行瓜分和占有, 最终使本行业、本部门及其成员的利益实现最大化。垄断行业的高工资、高福利现象已经为社会所关注。

三、行政垄断是对经济自由和经济民主的严重破坏

经济民主是经济民主化的产物。所谓“经济民主是指民主由政治领域跨入经济领域, 或者说经济领域引入政治领域的民主机制。民主之所以能进入经济领域, 是因为民主内含有促进经济增长的积极因素, 即民主有一种有效地适合会组织方式, 是一种能够发掘人的潜力的最好手段, 其价值观具有鼓动自由和充分的交流、通过达成共识以解决冲突、尊重人的需求和特性等内容。”[3]行政垄断与经济民主思想背道而驰, 行政垄断意味着, 由于行政权力的介入, 行政垄断行业获得了充足的资金和资源, 它们垄断着市场准入机会。在行政垄断条件下, 为了排斥、限制和妨碍竞争, 往往用行政命令的方式限制市场主体的生产经营, 或者强迫市场主体从事 (或不从事) 某种交易, 剥夺了市场主体的独立人格和经济自由。

四、行政垄断极易形成权力寻租导致腐败

寻租指的是那种利用资源通过整治过程获得特权从而构成对他人利害的损害大于租金获得者收益的行为。行政垄断与政府腐败是一对孪生姐妹。行政垄断由于行政权力控制着经济资源的配置, 而资源的行政性配置又具有极强的随意性, 在没有相应法律处规范约束的情况下, 行政人员就会滥用手中的权力, 出现以权谋私的现象。企业为了获得行政垄断的保护, 就将大量的费用用于行贿, 必然产生官商勾结, 权钱交易的腐败现象。

五、结语

行政垄断问题很早就引起了社会各界的强烈关注, 对于行政垄断的危害性的探索和研究, 能够使我们从更深的层次认识行政垄断, 对于我们研究如何规制行政垄断有重要意义。

摘要：行政垄断严重破坏了正常的市场竞争, 制约了整个社会福利的提高, 对经济自由和经济民主造成严重的损坏, 并且行政垄断很容易形成权力寻租导致腐败。对于行政垄断的危害性分析, 有利于我们充分认识行政垄断, 坚定我们反行政垄断的信心。

关键词：行政垄断,危害

参考文献

[1]孔祥俊:《反垄断法原理》, 中国法制出版社2001年版第824页。

[2]陈志成:《行政垄断的多为解读》, 《中国行政管理》, 2002年第3期, 第22—24页

行政垄断及其法律救济研究综述 篇8

行政垄断在我国大量存在, 但是据孔祥俊教授的统计资料, 在《中华人民共和国反垄断法》施行以来, 法院一共只受理了10起直接依据反垄断法提起的民事诉讼案件和个别行政诉讼案件[1]。大相径庭的数据差距, 学界在这块尚无统一的学说, 以及实证研究的不足, 这就使得本文对行政垄断法律救济模式进行法律、文献整理研究具有重要的价值和现实的意义。

一、行政垄断概念界定

(一) 概念缘起及界定

“行政垄断”之概念最早并非由法学学者提出, 而是由经济学家胡汝银在其著作《竞争与垄断:社会主义微观经济分析》中提出。[2]但是, 该文中的行政垄断主要是指计划体制下国家对经济生活的垄断和控制, 与后来法学界适用的行政垄断相差甚远。在法学意义上, 行政垄断一词最早见于1989年魏剑的著作《试论我国的反垄断立法》。他在该文中多次使用“行政垄断”和“行政性垄断”等语词, 但并未进一步解释和明确其含义。[3]

直到1990年, 王保树教授在《企业联合与制止垄断》中才将其与经济性垄断相区分, 做出明确的界定:所谓行政性垄断, 是相对于经济性垄断而言, 指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权利, 排除、限制和妨碍企业之间的合法竞争。[4]与之相同, 王晓晔教授指出, 之所以成为“滥用”是因为它们既不属于政府维护社会经济秩序而进行的正常经济管理活动, 也不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的企业政策、财政政策等经济政策和社会政策。该定义在概念上凸显了行政垄断与经济垄断的区别与联系:它在实施主体上不同于经济性垄断, 但却都具有限制竞争的反竞争效果;更重要的是, 它明确将“滥用行政权力”作为行政垄断的构成要件。[5]特殊的行政主体和滥用行政权力行为作为界定行政垄断的两大构成要素得到了大多学者的支持 (比如徐士英、黄欣、周昀、沈越等在其论文中都采取的是这种定义) , 成为学界的主流观点。

虽然学界在行政垄断的概念构成上还存在着不同的意见, 比如滥用是否属于行政垄断的构成要素等, 但是, 行政垄断作为一个概念被提出来, 对于深入研究这种垄断类型对于当今的中国是非常重要的。《中华人民共和国反垄断法》第五章专门规定滥用行政权力排除、限制竞争正是学界深入研究讨论的结果。但是, 至于行政垄断是否就因此需要与一般垄断完全分开, 采取完全不同的救济方式, 学界对此的意见又不相同。

(二) 行政垄断与经济垄断的区分之争

大多数学者认为, 行政垄断是我国经济转轨时期的一种特殊现象, 虽然行政垄断与经济垄断有诸多的相似支持, 但鉴于两者的实质差别, 对行政垄断与经济垄断加以区分并予以不同的规制是必要的。比如沈越认为, 从行政垄断与经济垄断区分的角度入手来阐述对行政垄断单独规制是必要的。[8]

但是也有部分学者对行政垄断的提法提出了质疑, 认为行政垄断与经济垄断不仅是没有根据的, 也是不现实的。比如史际春教授认为:首先, 不仅行政垄断与国家垄断在一些情况下含义模糊不清, 而且行政性垄断中既有非法垄断, 也不乏合法性的国家经济性垄断。事实上“行政性”垄断也不能排除国家的合法经济垄断, 例如邮政、铁路、黄金、烟草等公用事业由政府特许在一定范围内的垄断经营, 都需要以行政权来实施并加以保障。这种行政权试试的合法和非法, 不可能以法律形式事先予以明确的规定。其次, 从发达国家的反垄断法发展趋势来看, 凡是违背市场公平自由竞争内容的先知竞争行为都应纳入反垄断法的统一的平等的规制范围之内, 而无论是私人的市场主体, 还是政府部门或国有企业。况且, 随着经济活动越来越国际化, 在一国为合法的垄断, 甚至一国有关垄断的法律和反垄断执法机关的行为, 也可能在他国被指控为非法, 这样以所谓合法与非法来区分经济的、行政的、国家的垄断就更缺乏实际意义。最后, 从主体角度划分反垄断法调整的各种对象只有在对应于不同主体的行为应采取不同调整方法的前提下, 方有其实际价值。[9]中国的反垄断法一开始就不应该受行为主体的限制, 而应遵从市场及其竞争的客观要求, 对各种主体的限制竞争行为予以制止, 同时也为各式各样主体提供充分、平等的救济措施。[10]

二、行政垄断的法律救济

(一) 行政垄断执法机关的职能及其行政执法救济

《中华人民共和国反垄断法》第50条规定:“经营者实施垄断行为, 给他人造成损失的, 依法承担民事责任。”据此, 人民法院可以直接受理受害人提起的反垄断民事诉讼, 也由此确立了中国反垄断执法的行政执法与司法并行的二元执行体制。

法律的公共执行即行政执法, 我国目前大多数行政垄断案件都是通过这一途径来解决的。要想更清楚的知道这种救济模式的效果, 我们需要首先分析法律对行政垄断执法机构权力的授予情况。

《反垄断法》第10条规定, 反垄断执法机构由国务院指定。《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》规定, 国家工商总局及其授权的省工商局为执法机关。而其职能主要由《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序》规定, 但是这些法律都没有赋予行政执法机关实质的权力。

《反垄断法》第六章38-45条赋予垄断机关以接受举报、检查、调查权;《反垄断法》第七章51条规定, “行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力, 实施排除、限制竞争行为的, 由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断机构可以向上级机关提出依法处理的建议”。《反不正当竞争法》第7条和第30条赋予其罚款权和建议其上级机关处理的权力。《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》第2-4条, 也只是赋予了其建议上级机关依法处理权。

综上所述, 我国法律只赋予了行政执法机关调查权、责令改正权、以及向其上级或者同级行政机关的建议权, 而没有对实施行政垄断行为的主体设置有利的法律责任。对于行政垄断的处理, 我国立法采取的是内部纠错机制, 这一规定受到了学者普遍的批评。相比而言, 司法机关作为中立的第三方, 具有权威性和公开性, 更能保障当事人的合法权益。司法审查由利益受损主体来主张, 不仅能够发挥利益受损方的积极性, 也在最小程度上减少了违法行为的发现成本。在反垄断法已经实施的大背景下, 这一问题的解决显得日益紧迫和必要。

(二) 行政垄断的司法救济

1.行政诉讼救济

在我国, 只要符合《行政诉讼法》、《反垄断法》的规定都可以提起行政诉讼。《反垄断法》第53条规定, 对本法第28条、第29条要依法申请行政复议;对行政复议决定不服的, 可以提起行政诉讼。但是《行政诉讼法》第十二条规定人民法院不受理公民、法人或其他组织对下列试想提起的诉讼 (二) 行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍的约束力的决定、命令。根据《行政诉讼法》第12条第2项的规定, 人民法院不受理抽象行政行为。由于抽象行政行为不可诉以及行政诉讼在对当事人补偿救济上的局限性, 那么当事人能否对行政垄断提起民事诉讼就显得更为重要。

2.民事诉讼救济

在《关于认真学习和贯彻<中华人民共和国反垄断法>的通知》中明确了:在一般的反垄断案件中, 只要符合《民事诉讼法》第108条和《反垄断法》的规定就应该受理。

行政垄断是否能够适用民事诉讼, 首先要明确行政垄断主体是否可能是民事主体。回溯行政垄断的概念, 主流观点认为, 行政垄断的实施主体是行政机关及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织, 这里的行政机关主要是指地方政府及其职能部门。在《中国竞争法律与政策研究报告2010年》中, 其执笔人认为“行政主体之概念不仅是一个较为严谨的法律术语, 而且可以避免法律术语方面的含糊性。它充分尊重了行政法上的相关概念, 能够对行政垄断的主体进行较为简短和准确的概括”。即行政垄断的主体与行政法上的行政主体是相同的概念。

那么行政主体是否具有成为民事当事人的可能性?我国行政法明确规定, 经过授权的非政府和个人也属于行政主体, 具体包括: (1) 授权的企业组织, 如铁路运输企业、邮政企业等公用事业单位; (2) 授权的事业单位; (3) 授权的社会团体; (4) 授权的村民委员会和居民委员会。而这类主体往往在履行行政管理之职外, 还有参加市场竞争进行盈利的可能。王保树教授对此认为, “在我国, 行政性公司主要指政府和政府部门滥用行政权力设立的在一定行业具有统治功能的公司, 这类公司兼具经营和管理职能, 它虽是企业法人, 但却具有行政管理的权力, 实现了行政权力和经济力结合, 能够对其他经营者的经营行为进行支配和限制”。因而, 在我国, 行政垄断的主体是有可能自身参与竞争, 滥用行政权力为自己谋利的, 而这事实上已经使他们成为可诉的民事主体。但是在我国司法实践中却没有一个行政垄断被法院以民事诉讼的形式受理, 这就可能对当事人的救济造成特别大的影响。

三、简要评论

我国《反垄断法》首次规定了行政垄断, 但对于行政垄断是否可以提起民事诉讼还不得而知。虽然将行政垄断作为一个特定的对象来加以特殊研究在理论上是可行的也是必要的, 但是在司法实践中将经济垄断和行政垄断强行分开或许没有太大的意义。

从发达国家反垄断的趋势来看, 凡是违反市场公平竞争的都纳入反垄断法规制的范围。如俄罗斯、美国等都将经济垄断和行政垄断放在一个法庭处理。目前我国司法实践也正尝试, 如2008年9月19日, 最高法设立反垄断和反不正当竞争审判的竞争合议庭;2008年12月22日, 上海市第二中级人民法院事先在全国地方法院成立专责反垄断民事和行政垄断案件审判的反垄断专项合议庭。这些努力和改革是否意味着在司法救济中, 将经济垄断和行政垄断统一处理将是一条更为现实的道路?这映证了史际春教授对行政垄断提法的质疑, 认为区分行政垄断与经济垄断不仅没有根据, 而且也不现实。

当然, 对行政垄断进行法律控制的有效实现是一项长期而复杂的工程。如前所述, 它需要政治、经济和法律的多重作用, 就法律控制而言, 也非单靠一部《反垄断法》就能有效解决问题。对其规制需要宪法、行政法、经济法等法律部门的相互配合, 更需要反垄断法在立法、执法和司法过程的不断完善和加强。

参考文献

[1]孔祥俊, 颌中林.中国反垄断民事诉讼制度之构建[A].中国竞争法律与政策研究报告2010年[C].法律出版社, 2010.

[2]史建三.“经营者集中”的后续思考[J].华中政法大学学报, 2008 (4) .

[3]郑鹏程.行政垄断的法律控制研究[M].北京大学出版社, 2002.

[4]王保树.企业联合与制止垄断[J].法学研究, 1990 (1) .

[5]王晓晔.依法规范行政性限制竞争行为[J].法学研究, 1998 (3) .

[6]沈越.试论反行政垄断的地位[J].当代法学, 2002 (12) .

[7]史际春.关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题[A].王晓晔.反垄断法与市场竞争[C].法律出版社, 1998.

[8]郑鹏程.行政垄断的法律控制研究[M].北京大学出版社, 2002.

[9]孔祥俊, 颌中林.中国反垄断民事诉讼制度之构建[A].中国竞争法律与政策研究报告2010年[C].法律出版社, 2010.

[10]叶卫平.司法审查与行政性垄断规制[J].法学, 2009 (1) .

[11]中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会.中国竞争法律与政策研究报告2010年[M].法律出版社, 2010.

行政垄断的合理性司法审查 篇9

关键词：行政垄断,合理性原则,司法审查

反垄断法实施后, 行政垄断依然备受关注, 被称为“中国反垄断法第一案”的就是以国家质检总局为被告的行政垄断案。行政垄断的合理性司法审查, 或者说行政垄断司法审查中的合理性原则, 虽然较之行政垄断能否接受司法审查这类门槛问题来说是其次的, 却是行政垄断纳入司法审查后必然面临的问题。为何 (是否) 存在合理性审查、能否 (如何) 实现合理性审查, 成为下文试图加以回答的主要问题。

一、问题之缘起

尽管合理性原则甚至合法性原则是否成为我国行政法的基本原则仍有争议[1], 但按照通说, 二者共同构成我国行政法的两项基本原则, 合理性司法审查则是合理性原则在行政诉讼中的体现。合理性司法审查是指法院对行政行为是否公平正义、理性所进行的司法审查。合理性审查既是司法审查的基本原则, 在司法实践中也是一项具体的标准 (1) 。在个人主义和自由主义被奉为金科玉律的近代, “政府及其权力行为始终处于在一个对象性的地位上, 并且是为权利而存在的。只有政府的一切行为都必须用法加以规范, 才能保证权力的存在可以正确有效地服务于权利, 才能使权利本位的基本价值得到实现”[2]。行政行为强调形式合法性, 被认为应当严格限于法律框架之内。司法权与行政权之间在理论上有着泾渭分明的楚河汉界, “司法机关是适用法律的机关, 行政机关是执行法律的机关, 执行法律就需要较大的灵活性。因此, 只要行政机关没有超越其权限, 即使决定是错误的, 也是没有法律错误的, 所以其所作所为就处于司法豁免状态, 对此不能进行司法审查”[3], 合法性审查相应成为司法审查的主体。到了现代, 过于强调个体自由所引发的弊端带来了社会本位的兴起, 政府更加广泛地介入社会经济生活, 积极行政、服务政府、福利国家出现, 行政行为的内涵和形式因此发生了深刻变化, 行政权的扩张趋势日益明显, 自由裁量方兴未艾, 并侵蚀着法律和权力体系的原有界限。“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权, 而是法律应当能够控制它的行使”[4]。与行政权的这种变化和扩张相适应, 合理性司法审查得以彰显, 以防范行政权力在自由裁量领域的滥用 (2) , 维系公共权力控制体系的平衡。从世界范围来看, 对于行政行为实质意义上的合理性司法审查广泛存在, 不能因为相关法律制度中没有合理性原则的明确表述而否认合理性司法审查的存在[5]。我国行政诉讼法第五十四条规定滥用职权的具体行政行为可以判决撤销或部分撤销并可判决被告重新作出、行政处罚显失公正的可以判决变更, 被认为是合理性司法审查在我国行政诉讼法上的体现[6]。此外, 该条要求人民法院应当审查事实是否清楚、证据是否充分, 意味着对事实问题的审查, 具备了合理性司法审查的要素, 可以认为我国行政诉讼法规定的合法性司法审查原则在一定程度上吸纳了合理性司法审查的部分内容[3]。

“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威对政府权力的行使进行规范约束的时候”[7]。行政行为能够最终接受司法审查, 是其具备合法性的前提。因为“制约的同时也是引导和支持着这种权力行使, 是使权力正当化和合法化的一个机制和过程”[8]。可诉性成为行政行为的本质属性[9]。行政垄断是行政主体违反反垄断法律制度而实施的排除、限制自由公平的市场竞争的行为。行政垄断的本质是行政行为, 是行政干预经济的极端形式。行政垄断作为行政行为应当接受司法审查, 自然面临合理性司法审查的可能。

合理性审查在行政垄断司法审查中之所以成为必然, 主要原因有两点。

首先, 合理性原则是反垄断法上违法判定的基本原则[10], 行政垄断的合理性司法审查是合理性原则适用于反垄断司法领域的必然结果。垄断的概念和反垄断法的适用具有不确定性, 要判断某种行为是否构成垄断, 或者是否构成反垄断法上的非法垄断, 需要从市场出发, 从经济条件出发, 经济分析方法广泛适用, 自由裁量在反垄断法实施中具有巨大空间。“自由裁量的标准为合理性原则。反垄断行政执法中的自由裁量, 决定了司法审查中的自由裁量。”“合理性原则指引行政自由裁量权和司法自由裁量权”[11]。行政垄断的违法性主要在于行政行为对于市场竞争的不当排除、限制, 没有这种不当排除、限制, 我们很难说行政垄断违法了。经济违法性是行政违法性的前提, 反垄断法是判断行政垄断违法性的主要依据。不论是反垄断执法机构还是司法机关对行政垄断的规制, 都面临着反垄断法上合理性原则的适用。合理性原则属于强调实质正义、注重事实问题的违法判定方法, 有别于将具体事实的小前提纳入抽象法条的大前提、纯粹通过演绎逻辑推演出结论的违法判定方法, 与合理性司法审查貌离神合。法院在审理行政垄断案件时适用反垄断法上的合理性原则, 实质上更多是在进行合理性司法审查。不论是司法机关基于行政垄断原告的起诉, 直接审查行政垄断, 还是审查反垄断执法机构针对行政垄断的行政执法行为 (3) , 都将面临合理性司法审查的问题。

其次, 合理性司法审查是司法权能够有效遏制行政垄断、确保实质正义的必然要求。在现代社会, 政府对社会经济的干预非常复杂, 行政垄断作为行政权力对市场竞争的一种非法干预, 常常具有很强的隐蔽性, 往往出现合法而不合理、形式合法而实质不合法的情形。“排除合理性审查的内容等于撤除了界于自由和随意之间一条必要的防线, 默认基于主观随意产生的一些不公平、不适当的行政行为合法”[12]。如果说在市场经济发展的初级阶段, 由于行政垄断比较普遍、直观、危害更大, 为提高规制效率, 应当维持以合法性审查为主合理性审查为辅的审查原则模式, 那么到了市场经济发展的更高阶段, 由于行政垄断逐渐式微且更加隐蔽、法院的能力和权威得到更大提升等原因, 合理性审查将具有更大的适用空间[13]。

二、行政垄断合理性司法审查之主要障碍

1. 较之对普通行政行为的合法性审查, 行政

垄断的合理性司法审查意味着司法权的能动与扩张, 对司法权提出了更高要求。行政垄断作为行政权力对于市场竞争的不法排除、限制, 由法院宣布其非法性, 意味着在此问题上, 法院成为市场与行政权力关系的最终判断者, 体现了司法权对于政府干预经济生活的控制, 这是司法权传统作用领域之外的活动。没有充分证据表明法院在经济分析等事实问题上其专业性就一定强于反垄断执法机构, 也没有充分理由可以相信由法官代替行政官员进行政策权衡更符合社会整体利益并能获得民众的更多青睐。司法人员的反垄断专业知识总体水平不高、司法机关处理此类案件经验上的欠缺以及现实中司法机关权威性不足等问题, 均可能成为法院不能有效运用合理性原则审查行政垄断的障碍。

2. 反垄断法规制行政垄断在手段和范围上具

有不彻底性, 反垄断执法机构对行政垄断的建议权很难为司法机关对行政垄断的合理性审查提供有力支持, 这构成了行政垄断合理性司法审查的又一障碍。

反垄断法虽然明确宣布“不得滥用行政权力, 排除、限制竞争”, 详细列举了行政垄断具体样态, 并规定了相应的法律责任, 可以认为反垄断法是适用于行政垄断的, 但依据该法第三条规定, 反垄断法所指的垄断行为并不包括行政垄断, 因而反垄断法第六章“对涉嫌垄断行为的调查”中具体规定的调查措施和程序只针对经济垄断。与此同时, 依照反垄断法第五十一条第二款规定的除外规定, 反垄断法不能适用于所有行政垄断。不论是反垄断法对于经济垄断的规制措施不能一体适用于行政垄断, 还是反垄断法不能适用于所有行政垄断, 反垄断法规制行政垄断在手段和范围上存在的这种不彻底性无疑加大了行政垄断合理性司法审查的难度, 因为合理性司法审查并不是游离于法律之外的法官恣意, 依然需要法律的支持, 尤其是反垄断法的支持。

与此相关的是反垄断执法机构并不具有规制行政垄断的实质性权力, 反垄断执法机构只能依法向有关上级机关提出依法处理的建议, 而不能依照反垄断法直接针对行政垄断行为采取某种措施, 司法机关更多只能依靠自身力量判断行政垄断在反垄断法上的意义。当然, 如果反垄断执法机构能够充分发挥建议权的作用, 这种建议所依据的事实和理由以及得出的结论, 是能够有助于司法机关对行政垄断进行合理性审查的。但是, 由于反垄断执法机构的建议权缺乏完善的法律制度支撑、建议权本身的强度不够、反垄断执法机构建议权的实际运作状况等原因, 其可能很难为行政垄断的合理性司法审查提供有力支持。在缺乏反垄断执法机构必要支持的情况下, 法院独自对行政垄断进行反垄断法思考, 合理性司法审查能否很好进行将面临严峻考验。

3. 在行政诉讼法上, 合理性原则处于从属地

位, 缺乏具体规则的支持, 其适用范围和操作性都存在问题。行政处罚显失公正可以判决变更可以视为是合理性司法审查的一种, 但其针对的行政行为只限于行政处罚。滥用职权的具体行政行为虽然可以判决撤销或部分撤销并可判决被告重新作出, 但何谓滥用职权、如何判断某一具体行政行为属于滥用职权, 时至今日无论立法还是司法解释均未明确表述[14]。在审判实践中, 依照上述规定作出判决的案例相当少, 合理性原则在行政诉讼中近乎虚置[15]。此外, 由于合理性司法审查无法针对抽象行政行为, 而相当数量的行政垄断恰恰是以抽象行政行为的形式存在的, 较之具体行政垄断, 抽象行政垄断对于合理性司法审查的需求会更大。

三、行政垄断合理性司法审查困境之化解

1. 将原有立法中规定的行政垄断全部纳入到反垄断法的调整范围, 实现与经济垄断的一体规制。依照原有立法, 行政垄断的规制主要采取的是上级机关控制的模式, 原有立法对行政垄断的分散规定不应成为反垄断法统一适用于行政垄断的障碍。原有的分立的反垄断执法体制不应是反垄断法不能统一适用于行政垄断的理由, 因为这一执法体制主要是针对经济垄断的。虽然行政垄断较之经济垄断具有特殊性, 在规制措施和程序上应有区别于经济垄断之处, 但二者都是对市场竞争的不当排除、限制, 反垄断法都是判断二者是否违法的依据。因而, 应当将原有立法中规定的行政垄断均纳入到反垄断法的调整范围, 规定反垄断执法机构规制行政垄断可以参照规制经济垄断的相关规定, 实现行政垄断与经济垄断的一体规制, 这是行政垄断合理性司法审查能够有效进行的反垄断法保证。

2. 赋予反垄断执法机构规制行政垄断的实质性权力, 而不限于现行法所设定的建议权, 实现行政执法机制与诉讼机制的相互配合和有效衔接, 为司法机关对行政垄断进行合理性审查提供有力支持, 这是行政垄断合理性司法审查能够有效进行的体制保证。反垄断执法机构规制行政垄断存在局限性, 但不能认为其不应拥有规制行政垄断的权力, 相反, 它应当成为行政垄断的主要规制者。法院在规制行政垄断中所扮演的角色主要是一个行政权力的监督者、权利的终极救济者和争议的最后判断者。反垄断执法机构与法院在规制行政垄断的过程中应当相互监督制约、彼此密切配合。法院对反垄断执法机构的监督主要体现在司法审查上, 反垄断执法机构对法院的制约主要体现在它作为反垄断的专门执法机构, 其意见应该得到充分尊重。相互配合的关系主要体现在反垄断执法机构为法院审理行政垄断案件提供技术支持, 法院支持反垄断执法机构依法规制行政垄断, 反垄断执法机构在执行职务时如果得不到支持或其决定得不到遵守时, 可诉至法院寻求支持[16]。

3. 尽量减少对行政垄断案件事实问题的合理性审查, 尊重反垄断执法机构对于事实问题的认定和处理决定, 避免反垄断行政执法权与反垄断司法权的行政垄断处理上的产生不必要的重复或冲突。在反垄断执法机构有权对行政垄断作出具有可诉性的决定的情况下, 司法机关对于反垄断执法机构的这类决定的合理性审查也应有所控制。只要反垄断执法机构的处理决定程序公正合法、结论合理, 即便司法机关的判断与反垄断执法机构的判断可能不一致, 原则上也应尊重反垄断执法机构的决定。因为“合理性审查的目的不是发现一个惟一正确的答案———即法官自己的答案, 或决定行政行为和正确答案之间的距离, 而只要求行政决定有可能正确, 从而达到了一个‘良好判断’”[17]。

4. 拓宽合法性原则的适用范围, 将合理性问题恰当纳入合法性审查的范围。叶必丰教授认为, “行政行为是否遵循正当程序、自由裁量权是否滥用等问题基本上是一个合法性问题, 而不是合理性问题。为了使更多的行政行为能够得到司法监控, 我们就应更多地扩大行政合法性原则的支配范围”[18]。“行政合理性原则的确立历史也表明了这样一个事实, 即英美等国法院确立行政合理性原则时, 恰恰是将合理性问题包容在合法性原则范围之内的依据之下进行的。例如, 英国法院在要求行政机关合理地、善意地和有正当理由地行使法定权力时, 仍在众所周知的越权原则范围内工作”[5]。英国法院将下列八种行政行为列入越权的范畴: (1) 违反管辖条件; (2) 违反明确的法定程序; (3) 不正当的委托; (4) 不合理; (5) 不相关的考虑; (6) 不适当的动机; (7) 违反自然正义; (8) 案卷表面错误, 而在大陆法系, 违反法律的目的、精神或原则的行为都可以由法院直接撤销或改变[4]。上述观点和做法对于在行政诉讼法尚未修改、合理性原则的作用难以正面发挥的情况下, 推动合理性原则在司法审查中的运用进而有效规制行政垄断不无借鉴意义。

5. 建立独立于反垄断执法机构和司法机关的反垄断专家咨询委员会, 为行政垄断的合理性司法审查提供专业支持。借助相关专业人员的帮助, 可以弥补司法机关专业性的欠缺。同时, 反垄断专家咨询委员会的中立性和在反垄断知识领域的权威性, 其意见更容易获得公众的认同, 有助于司法机关作出合理的判决。

6. 确立合理性原则在司法审查中的应有地位, 完善合理性司法审查相关制度。首先, 将合理性审查原则明确纳入行政诉讼法, 规定“人民法院审理行政案件, 对具体行政行为的合法性与合理性进行审查”, 确立其与合法性原则相同的地位;其次, 明确滥用职权和显失公正的内涵和认定标准, 并在行政诉讼法第五十四条的基础上, 扩大合理性司法审查的范围, 明确具体规则;再次, 针对反垄断案件的特点, 以司法解释的形式适时对行政垄断的合理性司法审查予以特别规定, 并重视案例的指导作用, 使得行政垄断的合理性司法审查更具操作性[19]。最后, 反垄断委员会和反垄断执法机构应当制定和完善相关的反垄断执法指南等具体制度, 为法院对行政垄断进行合理性司法审查提供有力的参考依据。

论规制行政垄断的司法审查制度 篇10

行政垄断是指行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力、排除或限制竞争的一种违法行为。目前对于抽象的行政垄断, 相对人不能依据现行法律提起诉讼。但是行政垄断主要表现为抽象行政垄断即发布内容指向不特定市场主体和行为的规章、命令、决定等, 往往数量更多、危害更大。而我国现行《反垄断法》并未将司法审查制度纳入其中, 所以我们认为, 只有建立规制行政垄断的司法审查制度才能有效规制行政垄断特别是抽象行政垄断。

二、建立规制行政垄断的司法审查制度的必要性

首先, 从行政垄断的特征来看, 行政垄断是行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力的结果, 这就导致了:第一, 阻碍了统一的全国市场的建立。市场经济强调自由、竞争, 通过市场分配资源, 而行政垄断恰恰悖于之希望通过行政手段来分配资源, 从而在一定领域或一定区域代替了市场的功能, 将全国的领域间、地区间分隔, 从纵向和横向阻碍全国市场的建立。第二, 助长腐败。“行政行垄断的存在就意味着掌握行政权力即控制了市场资源, 而资源的行政性配置又具有极强的随意性, 无法以一套明确、完整、合理的行为规范对其加以约束监督”。第三, 妨害正常的竞争秩序, 从而损害经营者、消费者的权益。对于经营者, 在行政垄断的条件下, 经营者进出市场的权利受到限制, 商品销售市场受到封锁;对于消费者, 垄断强迫消费者接受不需要或可选择的商品和服务, 剥夺了其自由选择商品和服务的权利。第四, 培育、扶植经济性垄断。某些政府部门从本部门或本地区利益出发, 建立企业并延续政企结合的优势。

其次, 行政垄断往往表现为抽象的行政行为即抽象行政垄断, 如发布内容指向不特定市场主体和行为的规章、命令、决定等。这些行为一般不针对具体特定的市场主体, 而是具有普遍约束力, 内容也不指向特定的市场行为。因此, 这种行为危害更加广泛, 危害时间也更加长, 上段所述危害也极有可能被放大。因此, 规制抽象行政垄断就成了我国规制垄断的一项重要任务, 而建立司法审查制度、赋予受害人对抽象行政垄断行为提起诉讼的权利的手段也成了遏制抽象行政垄断的有效必要的措施。

因此, 我们有必要建立一套比《反垄断法》第五十一条更为直接有效的制度来。司法审查制度可以克服行政内部监督的低效, 与现有制度相辅相成, 有效地发现和处理抽象行政垄断行为。所以我们认为, 应当建立规制行政垄断特别是对抽象行政垄断的司法审查制度。

三、应建立一个范围包括抽象行政垄断行为的司法审查制度

建立规制行政垄断的司法审查制度的建立是不少学者的共识, 如何建立这个制度也已多见于论述, 在这里从略。我们想讨论的是在建立这个制度的同时应把握好的司法审查的范围。

一方面, 司法审查的范围客观反映了司法审查权对行政权力的制约程度, 这就是说, 司法审查的范围要能够在客观上制约行政权力并尽量的消除、减少行政权力带来的行政垄断的危害, 既司法审查的范围不能过小, 不能只限于具体的行政垄断行为。另一方面, 司法审查也需在一定范围内是有限的, 既对于抽象行政行为的审查应是有限的, 不能代替行政权力, 不能妨害行政机关合理运用其“准立法权”——制定行政规章的权利。

那么司法审查的范围应该如何呢?第一, 司法审查范围应包括具体行政垄断行为和抽象行政垄断行为。第二, 对于具体行政垄断行为应该审查其是否合法和程序, 而对于抽象行政垄断行为, 应审查其是否合法, 既对抽象行政垄断行为的审查是有限的。第三, 对于抽象行政垄断行为的审查, 应限定在规章及其以下。另外, 对于提起诉讼的当事人资格, 我们认为是受到行政垄断行为影响的消费者、经营者、生产者甚至是其他行政机关。这是因为, 消费者、经营者、生产者甚至是其他行政机关在面对另一行政机关的行政垄断行为是, 均是处于弱者地位, 赋予他们诉权是为了能更好的保护其权益, 遏制行政垄断的危害的发生。

综上所述, 我们应当建立一个范围包括抽象行政垄断行为的司法审查制度。虽然现行法律对此并未作具体规定, 但是我们认为, 当前通过解释、适用或修改法律建立起这项制度, 还是有相当的可行性, 更有较为迫切的必要性。

摘要：行政垄断是我国市场经济中的一种现象, 本文讨论了司法审查制度的必要性以及建立, 特别是其范围, 当前建立起这项制度有可行性、迫切性。

关键词：行政垄断,司法审查,法律规制

参考文献

(1) 黄昕周昀.行政垄断与反垄断立法研究[J].中国法学, 2001, (3) .

我国行政垄断法律规制的出路 篇11

我国长期实行计划经济体制，政府被赋予了强大的行政权力，但是我国实行了市场经济体制之后，本来市场更多靠市场自己来调节经济活动，可政府却不愿意退出市场，从此形成了行政垄断。行政垄断具有如下危害：第一，破坏了统一市场的形成；第二，阻碍了自由竞争；第三，助长了腐败之风；第四，违背了国际法上的国民待遇原则。

一、我国《反垄断法》对行政垄断的规制中存在的问题

(一)此法中第3条规定的垄断行为的范围并不包括行政垄断，只确认了垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中这三大实体规范，这容易使人对行政垄断行为违法性的认定产生怀疑，也难以对其进行有效的管制和处罚。

(二)反垄断执法机构无执法权。根据此法第51条第1款的规定，对于行政垄断行为，行使制裁权的主体是“上级机关”，作为反垄断执法机构仅有建议权，而反垄断执法机构能否干预提出建议，提出建议后能否得到“上级机关”重视都是值得怀疑!对于“上级机关”及其工作人员，法律中也没有作出明确的界定，甚至没有对上级机关纠正下级机关行为的程序性事项作出规定。

(三)《反垄断法》第51条只规定了实施行政垄断的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织只承担行政责任，责任形式单一，并以行政处分为主，只是对其直接负责的主管人员和其他直接负责人员依法给与处分，而作为实施行政行为的主体没有承担任何责任，这样并不能很好的规制其排除、限制竞争行为，更不能起到法律的预防价值。

(四)其他法律法规优先适用于《反垄断法》。本法第51条第1款规定，一些行政法规的规定优先适用于全国人大常委会制定的《反垄断法》，这大大削弱了《反垄断法》的权威性地位，影响了其本来的法律效果，使其成为一部好看而不实用的法律。

(五)法律救济途径缺乏，救济力度不够。在现有的法律框架内，消费者和经营者寻求保护自身合法权益的法律途径匮乏，法律责任缺乏追究机制，没有赋予受害企业和消费者提起民事诉讼的权利，也没有赋予受害企业提起行政诉讼的权利，这种法律规定的不明确使得受害者即使提起诉讼，其权益也很难得到法律的救济，同时对于抽象行政行为不能提起行政复议也不能进行行政诉讼，一般只能通过信访、检举、控告的方式提起监督的程序或者通过媒体披露，这些救济力量很微弱，不足以保护他们的合法权益。要使受损害的社会关系得到恢复，法律不仅要对违法者进行处罚，还要对受损者进行物质的、精神上的赔偿，我国目前的反行政垄断的规定只限于制止行政垄断行为，未对受损者和消费者进行赔偿，或赔偿非常有限，这实质上是对政府侵权行为的一种放任。

二、完善我国行政垄断法律规制的若干思考

解决我国“行政垄断”问题，就应该依据现实国情。从制度上预防和制止行政机构滥用行政权力，除了《反垄断法》中的宣誓性规定外，介于以上笔者对我国《反垄断法》的几点不足之处之分析，做出了如下建议：

(一)建议将行政垄断这一行为加到本法第3条垄断行为的范围之中，成为第四种实体规范，这样就会使人一目了然的看到行政垄断具有违法性，这样就会提高对其管制和处罚的有效性。

(二)本法应授予反垄断执法机构绝对的执法权，向反垄断委员会报告工作，对其负责，受其监督。对反垄断执法机构执法权的立案、调查、处罚等程序性事项，并且对反垄断执法机构与反垄断委员会管制行政垄断的职责作出明确规定。

(三)对于实施行政垄断的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织只承担行政责任这一问题，笔者并不否定其合理性，但考虑到行政垄断的本质特征在于行政主体滥用行政权力限制竞争，因此责任主体应当是行政机关，而且在实施行政垄断过程中会获取一定的利益，所以笔者认为行政机关应当承担相应的赔偿责任，如果没有赔偿或者难以赔偿的情况下，应当考虑引入国家责任制度，由国家赔偿消费者或竞争者造成的损失。

(四)应突出《反垄断法》的权威性地位。电信、电力、保险、银行、邮政、铁路、证券、石油等行业都有自己的监管机构或主管部门，也都有“另有规定”，但是他们自己制定的这些规定一定会有利于其自身的发展和利益最大化。《反垄断法》本来就是规制他们的行政垄断行为的，反而依照其规定，就等于没有规定，所以应加强反垄断法的权威性地位。

(五)建议建立法律救济制度，赋予受害企业和消费者提起民事诉讼的权利，赋予受害企业提起行政诉讼的权利，并增加救济手段来限制政府的权力。

论我国行政性垄断的治理对策 篇12

因行政性垄断的实施主体的特殊性, 行为方式上的强制性和隐蔽性, 行为动机和方式上的多样性, 使得行政性垄断的危害性极大, 它破坏了市场自由竞争, 妨碍了市场发育和市场体系的建立;损害了消费者和其他经营者的合法利益;滋生了政治腐败, 破坏了国家行政管理秩序。

一、行政性垄断治理对策对比研究

(一) 国外行政性垄断治理对策

从全球的视角看, 行政性垄断的规制模式主要有三种:1.发达国家规制模式:美国规制行政性垄断的措施较为系统, 包括了宪法、反垄断法和法院判例。《谢尔曼法》中明确规定:任何人签订契约, 或从事联合或共谋, 用来限制州际或与外国之间的贸易或商业, 是严重犯罪 (第1条) , 任何人垄断或企图垄断, 或与他人联合、共谋垄断州际或与外国间的商业和贸易, 是严重犯罪 (第2条) 。然而从《谢尔曼法》的文义以及联邦政府经济调节的权限看, 《谢尔曼法》并没有排除各州政府制定反托拉斯法或管制规制以实现其对经济调节的可能。1943年联邦最高法院对Parker v.Brown案作出判决, 豁免了《谢尔曼法》对州政府行为的适用, 从而确立了“州政府行为法则”, 在法律规制方面显得更加灵活和系统。2.以欧盟模式为主的区域性组织的规制模式:1957年欧洲六国签订的《建立欧洲共同体条约》中就明确提出了为市场竞争创造条件、公用企业的竞争法规则的普遍适用、国家援助规制等对各成员国的法律规制要求。欧洲一体化的加速使得以签订条约为主要形式的立法也迅速发展, 欧洲法院也做出了一系列约束成员国政府行为的判例。3.以俄罗斯模式为主的转型期国家模式:不同于发达国家, 转型期国家在转型初期就明确了对行政性垄断的态度, 并进行了全面的限制。如俄罗斯1995年3月25日出台了《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》, 在这部法律中用三个条款对行政性垄断做出了规制。2006年7月制定了统一的俄罗斯《竞争法》。

(二) 我国行政性垄断治理对策的争议

行政性垄断涉及的问题的之广和社会问题、社会危害之大, 也让我们在选择治理的方法上慎之又慎。对此, 学者也有不同的观点。有学者认为, 行政性垄断是体制改革的产物, 需要通过进一步的深化政治体制改革和经济体制改革得以解决, 法律在规制行政性垄断中是难以发挥作用的, 由此否认法律在行政性垄断规制体系中的重要性。也有学者认为, “对待行政性垄断, 应从政治改革、转换政府职能和完善行政法入手, 而不应将政治问题用属于经济法的反垄断法来加以解决。”主张以行政法规制为主, 辅之以其他方法。与其类似的观点有, 主张以反垄断法为主的规制方式。也有学者提出综合治理论, 认为行政性垄断需要通过综合政治、经济和法律的手段才能得以彻底解决。笔者认为, 行政性垄断的复杂性要求我们不仅仅局限于某一领域, 而是综合运用各种方法加以规制, 其中, 最重要的应以法律规制为主。从各国的立法例来看, 法律控制成为了核心手段, 市场经济首先要求必须是法治经济, 只有有法律的规制, 市场才能在安稳和有序的大环境下发挥其市场的作用, 也才能推进依法治国的进程。

二、我国行政性垄断的治理对策

(一) 我国现有治理对策及其不足

我国对行政性垄断已出台了一系列的法制法规, 如《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《招标投标法》第6条、《药品管理法》69、70条等。从司法层面上看, 行政诉讼是反行政性垄断的最后救济环节。尽管我国已有了不少的反行政性垄断的立法和司法, 但仍存在着诸多不足:

1、在反垄断法出台之前, 各种反行政性垄断散见于各类单行法律法规中, 法律体系不够清晰和完整。

缺乏一个统一的立法指导思想, 地方法规和中央立法经常不一致甚至产生严重冲突。

2、法律文件效力层次低, 且规制范围过窄。

对行政性垄断的表现形式的规定过于简单, 范围过窄, 形成了立法内容上的漏洞, 给行政性垄断行为的产生提供了可乘之机。

3、缺乏明确而权威的反行政性垄断执行机构。

《反不正当竞争法》中规定的行政性垄断的监督检查主管部门是工商管理部门, 这显然是不合理的, 工商管理部门缺乏独立性和公正性, 无法真正地查处行政性垄断。

4、救济渠道不畅。

主要表现在抽象行政行为的不可诉, 而在实践中, 就算是具体行政性垄断, 受害人的权益也并未得到合理的保护。

(二) 行政性垄断治理措施的几点建议

1、完善和健全以《垄断法》为主线的法制体系

首先, 必须牢牢抓住《反垄断法》这条主线。行政性垄断应由反垄断法加以调整规制。《反垄断法》作为我国的“经济宪法”, 尽管制定之初, 学者们对是否应将行政性垄断问题纳入反垄断法的调整范围尚存争议, 有学者从行政垄断与经济垄断的巨大差异中论证了《反垄断法》反不了行政垄断, 行政垄断在中国的存在有着深刻的社会、经济和政治背景, 它是新旧体制下冲突的产物, 传统的反垄断体系难以达到规制行政垄断, 限制竞争的目的。对于此观点, 笔者不敢苟同。事实上, 在反垄断法之前, 我国并不缺乏反行政性垄断的立法和司法, 根据本文上述描述, 问题并不在于法条本身, 而在于体制。混乱的原因是“群法无首”, 对于法律我们应该持有怀疑的态度, 但这并不代表我们能据此否定一部法律更高层面上的意义。显然, 《反垄断法》自08年颁布以来, 更多地是在这个领域中起到了宏观指导的作用, 对于完善整个法制环境是作用更是凸显, 更何况, 年轻的法律在接受时间的考验中更需要的是我们的宽容。其次, 行政法制必须健全。这就要求我们必须界定好行政立法权。台湾学者李炳南、林哲弘提出, “由于大陆地区法律对行政机关在经济管理方面的立法授权不清晰, 所以行政机关往往利用其中的‘灰色地带’制定许多限制市场竞争的法律规范, 进而实施行政垄断。……反垄断立法必须确立行政权的非经济化规制, 确立行政权是一种非营利性的权力, 强调行政权的服务性和有限性。”我国向来观念以权为大, 行政领域与经济领域过分的暧昧不仅阻碍了经济的正常发展, 行政干预中过多的空间甚至使得一些非法干预和合法干预被无理颠倒, 关系厉害人不明就里, 损害了善良人的利益。因而, 界定行政权限显得重要。

2、推进政府职能的转变

行政性垄断需要由法律途径来规制和解决, 但法律并不是唯一的途径。行政性垄断背后的势力是行政权力, 因而改变掌握行政权力的主体对行政性垄断的治理更加直接有力。政府职能近年来出现了定位错误的现象, 政府越权、错位、官本位思想等错误的做法和理念大量存在。加快政府职能转变, 建设服务型政府, 推进政治体制改革, 实现行政法治, 使得政府行政权力不被滥用, 才能解决好行政性垄断问题。

3、从社会角度看, 团结一切可以团结的社会力量合力对行政垄断进行监督

消除行政性垄断离不开民间力量的监督。法律的实施离不开赖以生存的社会土壤, 通过法律规制行政性垄断更要求规制的过程公开化、透明化, 以民众看得见的方式扼杀违法的行政性垄断。用舆论的抨击力量给垄断行为和行为主体构成压力, 形成自制机制, 让行政性垄断的主体自觉改正错误, 并在民众中形成反垄断的法律意识和营造强烈反行政性垄断的社会氛围, 铲除行政性垄断生存和成长的土壤。

参考文献

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