合同基础

合同基础（共6篇）

合同基础 篇1

以作业预算为基础的业绩合同是委托人和代理人之间形成一种相互制衡机制,是委托代理理论下企业董事会和经营层、企业经营层与各部门以及各员工之间的一个内部契约。业绩合同签订以后,要对业绩合同管理模式、管理工具进行分析,对业绩合同运行过程进行控制,并建立科学合理业绩考评体系;这样,企业设立的激励约束机制会得到一定的保障,业绩合同管理的有效性和操作性也会大大提高,从而在一定程度上调和了委托人与代理人之间的利益冲突,进而达到代理双方的利益最大化。

一、以作业预算为基础的业绩合同管理的运行模式

1、业绩合同管理的对象:作业中心

在现代企业的内部管理过程中,业绩合同管理的对象一般是企业的责任中心。传统预算责任中心是依据组织机构的职能权限、目标和任务来划分的,并据此进行责任预算、责任控制和责任考核,这种划分责任中心的方法有其局限性。在作业预算法下,作业是超越部门界限的,是过程的组成部分,以同质作业合并形成的作业中心为基础确认责任中心,因此,以作业预算为基础的业绩合同管理的对象是作业中心。这一中心是以各类资源动因与作业动因为前提,评价与考核分为两个层次:一是资源中心层次标准,以资源实际利用与需要利用的一致性为标准,其目的是尽可能减少资源浪费,提高资源的利用效果;二是在作业中心层次,侧重各项费用发生的合理性,即以是否能为最终产品增加价值为该中心业绩评价与考核的标准,其目的是尽可能降低直至消除无效作业(不增值作业)以及增值作业中的低效作业。这一中心的建立改变了传统责任中心的状况,冲破了职能部门的桎梏,可以避免因责任不清而影响预算的准确性,以便更有效地进行差异分析,为管理人员从非财务角度进行业绩考核与评价提供相应的指标。作业中心作为业绩合同管理的对象,正是通过与激励机制的紧密相联来解决企业组织各层级委托人对代理人激励与约束问题的一项有效的制度安排。

2、业绩合同管理的核心:价值链分析与作业分析

1)价值链分析

20世纪80年代初,波特提出了价值链,并主张以价值链作为分析价值创造过程和增强竞争优势的工具,将企业生产过程理解为顾客价值创造过程。在现实生产经营活动中,作业与作业之间一般都存在重叠,也就是说不可避免在一定程度上存在等待、延误等,但理想作业链不可能立即达到,需要不断地改进和分析。企业必须通过优化这些价值链的内部联系,为实现企业总体目标在各作业之间做出权衡取舍,对各价值活动进行分析和协调配合,以增强企业的竞争优势。价值链分析是业绩合同管理的基础步骤,只有将在技术上和战略上有显著差异的各种活动进行独立、拆分,才能进一步分析各种活动对企业整体价值创造的作用,以便对增值活动和非增值活动采取不同措施。

2)作业分析

由于作业预算是建立在作业层次上的一种管理过程,以达到对成本和经营业绩的持续改善,它的目标是为作业责任中心预测资源需求量,因此,在确定过程中必须使用作业分析法。作业预算在实施过程中使用了作业分析法可以优化作业流程,同时鼓励每个作业中心、每个人管理自己的作业,为企业不断降低成本、为资源的合理配置提供了有效依据。在业绩管理过程中,通过作业分析,分辨出企业的增值作业和非增值作业,进而采取措施减少非增值作业,提高增值作业的效率和质量,最终降低企业成本,提高企业的经营效益。

3、业绩合同管理的程序:业务流程改进

企业业务流程改进,是以作业管理为基础、以顾客需要为目标、以作业流程为中心、以企业战略为导向,把原来的职能型组织改为流程型组织,实现企业内部上下左右有效沟通,便于员工参与企业管理,使企业能适应客户需求变化和经营环境的变化。作业预算作为一种以流程为导向的预算管理模式,是在确认各个部门的主要作业的基础上,进行作业分析和作业改进,从流程的角度优化整个作业组合,从而优化企业的作业链,使得预算能够在一个合理有效的基础上编制。与传统预算相比,作业预算在编制对象、编制基础、指标考核以及最后的预算表现形式上存在很大的差异,其中作业预算在生产运作管理已深入到作业和流程层面,能更好地使企业战略目标和日常经营管理相结合。业绩合同管理利用某种流程对企业原有流程进行评估或重构以保证流程的正常运行和权责分明的业绩考核,强调完成各种作业的预计成本,更合理并更具可操作性,且能对完成结果进行评价。

二、以作业预算为基础的业绩合同管理工具

1、管理工具的确定:战略导向

作业预算与企业的战略紧密相连,关注企业竞争优势的提升。以战略为导向编制作业基础预算,使得战略与作业基础预算紧密结合,为企业战略的实现提供了有力的保证。从战略管理的角度看,作业预算能够以流程分析为纽带,把企业战略目标转化为日常经营活动中的每一个作业的目标。通过战略目标细化,将战略分解到"作业"层次,可以使每一名员工都更清楚自己所面对的作业层面的战略目标。在管理过程中,业绩合同管理作为连接战略目标和日常经营活动的桥梁,它运用战略的业绩管理工具、良好的业绩管理体系,可以将战略目标具体化,并有效地引导管理者的行为。

2、管理工具:平衡计分卡

业绩管理问题自20世纪初出现以来,经过近百年的发展,出现了许多管理思想和管理方法。目前企业所采用业绩管理的主要工具有功效系数法、标杆法和平衡计分卡法。对于以作业预算为基础的业绩合同管理工具的选择,我们认为应该从以下两方面来考虑:一方面,业绩合同管理的工具关注的不是短期成本效益,而是企业竞争能力的提升;另一方面,业绩合同管理所处的竞争环境日趋复杂,使得影响企业业绩的因素逐渐增多,纯粹的财务指标已经难以评价企业和员工的业绩、难以满足企业经营管理的需要,必须采用定量分析与定性分析相结合的管理方法才能得出客观的评价结论。为了使企业能够应对环境的挑战,我们认为业绩合同管理的工具应该采用平衡计分卡法来进行。

平衡计分卡是Kaplan和Norton于上世纪九十年代初提出的一种全新绩效管理工具,其最大的特点在于注重对企业的内部经营管理、学习与成长等非量化因素的考虑,强调企业经营的客户导向和企业业务流程导向。平衡计分卡能有效地将战略与执行联系起来,并有助于协调企业各作业及个人之间的关系,平衡记分卡从财务、顾客、内部过程、学习与成长四个维度来设计业绩评价指标,其指标体系的设计与业绩合同管理的要求不谋而合;而且,运用平衡计分卡对业绩合同管理可以有效地实现财务与非财务的平衡、结果与动因的平衡、长期与短期的平衡、内部与外部的平衡。企业战略目标和战略具有很强的概括性,虽然以作业预算为基础的业绩合同管理是以战略为导向,但具体的管理方法的确定却不能直接以战略为依据,而平衡计分卡则是企业战略目标和战略的具体化。一方面,平衡计分卡通过将战略目标细化,将战略分解到“作业”层次,有助于企业战略的实现;另一方面,平衡计分卡对于内部流程的分析,提供了关于内部流程的指标,有助于明确各个作业的作业水平,为业绩合同的改进提供了大量相关的信息。

三、以作业预算为基础的业绩合同管理控制及考评

1、业绩合同管理控制:过程控制

委托人与代理人签订业绩合同以后,为了能有效地实施,还要对业绩合同进行控制,而预算控制是业绩合同控制的主要方式。预算控制的目的是保证预算的实际情况与预算目标尽可能一致,也是评价预算执行情况好坏的主要依据。如果不对预算进行必要的检查与过程控制,再好的预算也会失去应有的价值,但传统的预算就忽视了这一点。作业预算控制是建立在全过程和全员的一种整合性管理系统,具有全面的控制和约束力,它不仅是一种管理制度和控制方略,更是一种管理理念,它应该立足于公司治理机制。为了更好地实施业绩的控制,我们认为应采用作业预算作为控制标准。

以作业预算为基础的业绩合同管理为任务的分配者和执行者之间提供了一个定期的交流机会,使双方有机会讨论各自有何期待以及这些期待目前的实现状况。作业预算控制是作业预算的重要职能之一,也是作业预算能够有效实施的根本保证。作业预算的控制是按作业中心进行控制,控制的对象是作业而非成本。在控制过程中,严格地按作业成本预算和消耗标准,对各项作业活动及其资源的耗费进行监督审查,要求作业不断地改进,同时要对作业链进行作业分析,消除非增值作业,降低产品成本,减少产出时间,提高产品质量。也就是说,作业预算的控制侧重于事前、事中的控制,是一种过程控制,而不是唯一的事后结果控制。这种控制方式是一个动态性的长期管理过程,它不是从解决某一职能部门或个人的短期目标出发,而是从实现作业预算目标的全局出发,并强调对作业链的过程监督;通过目标分解来强化内部各预算单位的目标责任,以此为依据强化作业中心监控与考核。这样,有助于减少传统预算中责任不清的问题,使得非财务指标和财务指标的结合更加全面。

2、业绩合同管理的差异分析方法:因素分析法

差异分析是以灵敏的信息反馈为前提,以完整的统计资料为基础,通过分析,找出差异产生的原因,确定差异产生的责任归属,以此作为对执行的业绩评价及对整个企业业绩效果评价的主要依据。只有通过差异分析,进而更深入的成本动因分析,查明具体原因,揭示成本降低的潜力,为成功实施业绩合同管理提供必要的保障。业绩差异分析的基本方法有比较分析法、比率分析法、因素分析法。比较分析法和比率分析法是根据业绩和行为的结果与计划业绩进行比较分析,虽然能发现存在差异,但很难找出存在差异的深层次原因。而因素分析法在分析存在差异时,是依次确定每一因素单独变化所产生的影响,最后确定各因素对形成差异的总的影响。基于以作业预算为基础的业绩合同管理是建立在作业层次上的一种管理过程,我们认为,应该采用因素分析法作为差异分析的方法。

作业预算已经执行完成,结果已经产生,每个作业中心的实际作业成本与预算作业成本之间往往不符,这就产生了预算差异。为了消除这种偏差,要对产生的成本差异进行分析,通过分析,找出差异产生的原因,确定差异产生的责任归属,以此作为对执行的业绩评价及对整个企业业绩效果评价的主要依据。因素分析法的首要任务就是把预算差异按不同类型的成因进行分解,根据不同的作业动因以及各作业动因影响程度的大小,揭示哪些因素是可控的,哪些因素是不可控的。在分析过程中,还要充分利用作业分析来确定非增值作业影响程度以及增值作业的效率,这样可以消除资源浪费,以实现持续改进的目的;同时根据差异分析的结果,及时采取有效的措施将偏离预算目标的部分予以调整,以保证预算目标的实现。

3、以作业预算为基础的业绩合同考评

任何经济体制,在其规定资源配置和收入分配规则的同时,必然产生相应的激励制度。建立业绩考评制度,只不过是为建立有效的激励机制提供保障而已。业绩考评是业绩合同管理的一个关键环节、是控制与管理中最重要的部分、也是设计激励机制的一个基础环节,它不仅影响到激励机制的构建,而且影响到激励机制所带来的后果。作业预算的考评机制对企业内各级作业中心预算执行结果进行考核和评价,是管理者对执行者实行的一种有效的激励约束形式。作业预算执行结果的评价与考核通过将各作业中心的预算实际执行结果与预算额进行比较,这样可以把各作业中心的实际工作业绩进行对比,然后分析原因,判明责任,采取有效措施,以促使作业管理更为有效。

由于作业预算管理的引入,公司的战略目标必须先转化为作业层次的目标,然后为各项作业制定明确的可衡量的目标和相应的标准,为每一项流程或作业制定一系列的作业业绩衡量指标。这些指标可以是财务指标,也可以是非财务指标。以作业预算为基础的业绩合同考评,是通过作业预算把企业目标层层分解,以设置财务指标和非财务指标作为业绩衡量的标准。特别是在不确定性和不完全监督的条件下,运用作业预算能对作业中心和员工的业绩进行合理评价,可以使激励约束机制建立在科学的业绩计量和评价基础之上,可以把代理人的努力结果与他们能获得的报酬联系起来,并大大地提高业绩合同的有效性。

四、结束语

从以上可以看出,我们对业绩合同管理的运行程序作了进一步分析。首先,业绩合同管理的对象是从原来的以部门为单位转变为以流程作业中心为单位,并落实到每一个作业活动和每一个人。其次,通过作业分析、业务流程改进、平衡计分卡等将战略目标细化,将战略分解到“作业”层次,为业绩合同的改进提供了大量相关信息。最后,运用财务指标和非财务指标相结合的业绩考评指标体系对作业中心和员工的业绩进行合理考评,使激励机制建立在科学的业绩计量和评价基础之上。这样,以作业预算为基础的业绩合同管理把战略目标分解到“作业”层次,提高了作业的效率和质量,提供了关于内部过程的指标,有助于明确各个作业的作业水平,大大地提高业绩合同的操作性和有效性。

摘要：以作业预算为基础的业绩合同是建立企业内部激励约束机制的依据,并可以将代理人的报酬与其所做的努力联系起来,但业绩合同必须具有可操作性和有效性。本文从业绩合同管理模式、管理工具、过程控制和业绩考评等方面对业绩合同管理的运行进行了分析,从而有助于提高业绩合同的可操作性和有效性。

关键词：作业预算,业绩合同,平衡计分卡,业绩考评

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合同基础 篇2

工程名称： 工程地址： 签订地点：

一、管桩( )规格、数量、项目单位、工期、总量、造价 进场时间: 年 月 日

二、承包方式 本工程采用重工智静力压桩机，以包工、保质量、包安全的形式包干。施工的水电费由甲方负责外，其它如接桩焊接及焊条，桩机进退、施打(静压)等全部施工过程所需要设备、辅助材料均由乙方承担。

三、质量要求

工程必须按设计要求《预应力混凝土管桩技术规程》：国家行业标准JGJ—99《建筑施工安全检查标准》。国家省市颁布的有关施工规范和法规 进行施工。保质、保量、保工期完成管桩基础工程施工任务。

四、结算以付款方式

1、工程量计算：以桩入土深度按实结算。合同签订或试桩时付拾万元;以后按施工进度付款;压桩完成办理结算手续，桩机转 场或十日结算工程款(材料按实计)。

2、若乙方代为甲方定桩：根据甲方所讨的额供桩，合同签订付拾万元作为管桩定金。

五、甲方负责

负责清理现场，确保施工工地“三通一平”， 场地不塌陷能满足压桩机施工作业要求;派专职人员常驻工地，及时办理工程签证，配合乙方 现场施工、及时忇调甲方负责范围内事宜;根据施工进度时授付工程款。

六、乙方负责

负责派专业技术人员及工程必用的机械设备按设计图纸要求的极限值进行压桩和配桩;施工质量及安全生产由乙方负责;压桩工程完成后， 提供压桩记录资料一份。

七、其它约定事项

1、如因甲方原因或设计变更图纸，造成进场后或施工过程停工满四天，第五天算起，甲方1000元/日补偿乙方 误工费;并允许停工满十天，补偿全部误工费由乙方安排桩机转场。

2、对于压桩使土层形成挤压，可能给周边建(构)筑物带来轻微影响;或压桩遇到二下障碍物需要清障，因障碍物或场地陷机造成工程桩破碎 (或移位)需要扩基补强，对上述产生的工、料、费均由甲方负责;乙方只能提供相关信息资料。

3、由于乙方施工机械引起的工程质量，工、料、费均由乙方负责(但不包含人力不可抗拒的因素)。

4、本合同一式二份，双方各执一份，如有尽事宜，由双方当事人友好的协调商解决或另补充协议。全同自签订之日起生效，至交讨下道工序及 付清工程款时自行失效。

甲方：乙方：

合同基础 篇3

关键词：合同义务的扩张,先合同义务,附随义务,后合同义务

合同义务的扩张是市场经济要求的必然结果。合同义务的变更与扩张, 能够更好适应社会主义市场经济发展的需要, 对于维护市场经济秩序、减少合同争议、及时解决经济纠纷, 保护当事人的合法权益, 维护社会经济秩序, 最大限度地实现交易的公平与正义, 促进社会主义现代化建设, 具有十分重要的现实意义。合同的义务包括了合同订立的双方当事人所要承担的先合同义务、给付义务、附随义务以及后合同义务, 这几个义务共同构成了较为系统完整的合同法上的义务群。

一、合同义务扩张的具体表现

(一) 先合同义务

传统的合同法理论确认当事人之所负有合同义务只会发生在合同生效以后, 那么, 因为合同尚未生效, 对双方当事人就不存在约束力。这样, 在合同订立前一方当事人存在恶意, 则相对方的利益将无法得到保护, 这就违背了整个民法体系下公平公正的理念。为了解决类似的问题, 法学界展开了对先合同义务的研究, 以此来切实保护善意方的合法权益, 保护当事人的交易安全。

最早提出这一理论的是19世纪西欧最伟大的法学家、德国的鲁道夫·冯·耶林 (Rudolph von Jhering, 1818—1892) 。他认为, “法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约, 正在发生中的契约关系亦应包括在内。否则, 契约交易将暴露在外, 不受保护。缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!”“当事人因自己的过失致使契约不成立者对信其契约有效成立的相对人应赔偿基于此信赖而发生的损害”。耶林的上述理论取向发人深省, 道破了无合同则无责任的弊端所在, 指出当事人缔约前的这种基于诚信而产生的利益危机。耶林的思想魅力和观念创新力使其获得了国际上的明确认可, 此后各国法学家都对此展开深入探讨研究, 随着经济的发展, 这一理论逐渐确立并日益完善。

先合同义务的确立使传统的合同义务得以扩张, 其是以诚实信用原则为依据的, 是诚信原则和公平原则的具体化。所谓先合同义务, 又称“前合同义务”或“先契约义务”, 是指在订立合同过程中, 合同成立之前所发生的, 应由合同双方当事人各自承担的法律义务。在要约生效后合同生效前的缔约过程中, 缔约双方基于诚信原则应负有告知、协力、保护、照顾、忠实以及保密等义务。我国合同法借百家之所长为己所用, 结合我国的司法实践, 在合同法第42条、43条中较为科学的界定了先合同义务理论, 从法律的角度强制合同的当事人遵守先合同义务, 使当事人在就合同谈判时就承担法律所要求的义务, 恶意方将承担损害赔偿责任, 从而进一步保护因一方过错而遭受损害的相对方的合法权益, 确保诚实信用原则的贯彻, 体现法律的公平正义。

(二) 合同义务扩张中的附随义务

附随义务的雏形出现在罗马法时期。罗马法中的诚信 (bona fides) 契约要求债务人除了履行契约规定的义务外, 还要履行诚实的契约外义务。其理论已比较完善。而这一理论得到认可并予以发扬则是在德国。德国法典中对附随义务的相关规定弥补了原有法律的不足, 使得附随义务获得了法律上的认可, 并为各国判例及学说奠定了坚实的基础。

附随义务是人们就主给付义务之外的其他义务进行的拓展研究, 是诚信原则兴起的必然产物, 是诚信原则在合同法领域的一种具体表现形式。附随顾名思义就是在整个合同的义务群中处于一个附属、从属的地位, 但其存在却很大程度的影响了当事人利益的实现, 在整个合同的义务群中有着不可或缺的法律地位。附随义务是指法律无明文规定, 当事人亦无明确约定, 为确保合同目的的实现、保护当事人利益、稳定交易秩序, 当事人依诚实信用原则所应负担的主义务之外的延伸义务。在传统的契约过程中, 当事人只履行契约中约定的义务, 没有约定的则不履行, 这就在交易中损害了当事人的某些潜在利益, 而附随义务的出现, 扩大了当事人的义务范围, 对合同利益关系的调节更加科学、严密, 更大程度的维护了社会的公共利益和当事人的合法权益。我国《合同法》第60条规定, “当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则, 根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”从这一条可以看出, 附随义务的具体形态很难加以全面概括, 它是随着现代社会复杂性趋势不断增强以及司法实践的不断发展而日趋丰富的。一般来说, 附随义务至少包含以下3个方面的内容, 即通知义务、协助义务与保密义务。

1. 通知义务。

通知义务又称告知义务, 是指合同当事人依据诚实信用原则就合同的有关事项如实向对方陈述、说明使其知晓的义务。合同法中关于通知义务的规定很多也相当明确, 比如有关赠与的标的物是否存在瑕疵的告知义务, 有关标的物交货地点、方式以及如何使用、保养维修等说明义务, 以及合同提存地点与方式的通知义务等。该类义务对当事人权利的行使以及合同目的的实现具有不可或缺的作用。

2. 协助义务。

协助义务是指合同当事人在履行合同过程中相互辅助, 从旁配合相对方履行义务, 以使合同的目的得以实现的义务。为平衡当事人之间的利益, 诚实信用原则要求债权人负协助义务。

3. 保密义务。

保密义务是指合同的当事人对通过订立合同过程中知晓的对方的秘密予以保护不被泄露的义务。这是一种消极的义务, 只要义务人消极的不作为, 其主要是对义务人保守商业秘密、技术秘密以及经营秘密等所作出的约束。

附随义务在我国的法律体系中虽属新兴事物, 但合同法对其已经给予了全面的确认。在现代市场经济条件下, 它最大程度上实现了合同当事人的合法权益, 对维护社会的公共利益、实现法律保护交易安全之目的有着重大的意义。

(三) 后合同义务

一般情况下, 合同履行完毕, 当事人的权利义务关系也随之消灭, 然而, 合同的履行实际上是一个首尾相继的过程, 既包括缔结合同的前期准备阶段, 也包括合同的履行过程, 同时也必须包括合同终止后依据诚实信用原则及交易习惯等所应当履行的义务。我国合同法第92条对后合同义务进行了规定, “合同终止后, 当事人根据诚实信用原则而应当履行的旨在维护给付效果或者妥善处理合同终止事宜的通知、协助、保密等义务称之为后合同义务。”后合同义务是合同义务链条中极为重要的一环, 这种义务是诚实信用原则在合同履行义务中的扩张, 以诚信原则为依托发生在合同消灭之后, 目的在于维护给付效果抑或为了协助相对方终了善后事务的现实需求, 从而给予当事人的人身和财产权益更为周全的保护, 实现社会的公平, 维护交易秩序的平衡。

1. 通知义务。

该义务与附随义务中的通知义务不同, 其发生的时间是在合同关系终止后, 由合同的当事人一方采取适当的方式将对方当事人不知悉的利益后果等合同事宜及时通知对方当事人, 目的在于妥善处理合同终止后的相关问题, 以保护当事人的正当合法权益, 避免不必要的损失。

2. 协助义务。

后合同义务的确立在于维护给付效果, 更好地维护相对人的人身或财产利益。这就要求一方当事人基于诚实信用原则在合同终止后为对方提供必要的帮助, 协助对方处理善后事务。

3. 保密义务。

所谓秘密是与公开相对而言的, 是需要加以隐蔽、保护, 不让外界知悉的事项。而后合同义务中的保密义务所保护的对象是在合同订立和履行过程中所知悉的合同当事人的商业秘密。商业秘密往往是一个企业竞争优势的核心所在, 通过对它的使用会给权利人带来一定的经济利益和潜在价值, 因而, 对商业秘密的保护不仅仅要存在于合同的订立和履行过程中, 更要在合同终止后的一定期限、一定范围内予以保密, 以避免给当事人造成重大经济损失。

二、合同义务扩张的理论基础

通过对上述合同义务的简要分析, 可以看出以诚实信用原则为依托, 贯穿合同义务始终, 扩张法律所调整的合同义务范围, 形成了一个缜密的义务群。

诚实信用原则是指当事人在市场活动中应讲信用、恪守诺言、诚实不欺, 在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益, 要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。可见, 诚实信用原则是市场经济活动的一项基本准则, 随着市场经济的高速发展、交易环境的日益复杂, 诚实信用原则已经由原来的道德规范上升为法律规范, 并成为合同法的最高指导原则, 是一条贯穿合同始终的“帝王规则”。诚实信用原则最早起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼中, 探索于法国的司法实践, 最终于1900年的德国民法典中得以确立, 适用范围逐渐拓宽, 从善良与公平的角度补充当事人合同履行的准备阶段、执行阶段及善后阶段未加规定的问题, 指导当事人行使权利和履行义务。义务群的扩张使得当事人的权益得到了更为全面的保护, 提升了一个新的高度, 对维护市场交易安全, 促进社会主义现代化建设, 构建和谐社会意义十分重大。

结语

市场经济是法制经济, 在市场经济条件下, 强调效益公平, 规范社会经济秩序, 这就需要法律规范市场主体的交易行为。我国合同法以诚实信用原则为根据, 对先合同义务、附随义务和后合同义务进行了明文的规定, 纳入法律的保护视野, 使合同义务的范围不断扩张, 形成一个相辅相成的合同义务群, 对减少合同争议, 全方位保护合同当事人的权益, 构建和谐稳定的合同关系具有重大的现实意义。

参考文献

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基础土方开挖(合同) 篇4

发包方：

以下简称：甲方 承包方：

以下简称：乙方

项目部（甲方），拟将本工程

楼基础土方工程承包给

（乙方）施工，本着互惠互利的原则，为明确双方责任，经双方协商，现就有关承包事项达成协议如下，以资双方共同遵守。

第一条 工程名称

____________________________________________工程

第二条 工程范围及具体施工内容

1、工程范围：本标段

基础土方开挖、转运、回填工作。

2、施工内容：

基础土方工程全部开挖、转运及回填为本合同约定的工作内容。基础土方开挖必须符合图纸要求，边坡、基底符合设计规范，开挖深度不得超过设计底标高10公分。土方转运严格按照甲方要求，指定地点装车、卸载。土方回填不得碰撞工程结构，回填土方要密实、扒匀。

第三条 工程单价及付款方式

1、土方开挖（包括所有的基础土方）每立方米

元；开挖带内转运（范围在本工程项目小区院内）每立方米

元；用机械直接土方回填每立方米

元；如用机动车内转运的回填土方每立方米加

元；只计取机械开挖带内转运每立方米

元，不再计取回填内转运土方每立方米

元）。必须外运的土方，开挖带外运每立方米

元。以上所有单价为固定单价，工程量以设计图纸尺寸和标高在计算规则的工作扩大面计算土方量。甲方不承担包括税费、协调费及相关的所有其它费用。

2、付款方式：

a外运土方工程完工后

日内结清.b其它单项工程乙方按甲方要求完工后，经甲方验收合格

日后结清全部工程款。

第四条 双方责任

1.乙方必须负责当地周边的协调工作，由此引起的一切后果均由乙方负责。

2.乙方必须安全生产、文明施工。按照管理部门要求办理相关证件，守法施工，合法生产。按合同约定的工作内容，在甲方根据现场确定的工作时间内按时完成工作任务。

3.加强安全生产管理，文明施工，不准在工地上打架斗殴，如发生安全及工伤事故，所有责任均由乙方自行承担，甲方概不负责。

4.甲方一经确定施工，必须明确开挖基线，开挖深度，不得违章指挥乙方机械设备，保证施工现场顺利施工。

第五条 违约责任

1.乙方必须严格按照甲方指定的开工时间，合理组织机械、人员按时施工，保证按时完成甲方指定的工作任务。

2.施工过程中，如因乙方机械、人员组织不到位，每耽误一天，甲方有权罚款2000元，罚款按延误时间累计计算。

3.本合同签字生效后，乙方不得以任何理由进行加价，停工，否则必须承担5万元的违约金。

第六条 其它事项

本合同自双方签字盖章之日起生效。

本合同一式四份。

发包单位（盖章）：

发包单位（盖章）： 法定代表人（签名）：

法定代表人（签名）： 法人委托代理人（签名）：

法人委托代理人（签名）：

签订日期：

****年**月**日

签订日期：

合同基础 篇5

《物权法》就担保物权专设一编予以规制, 该法第178条规定:“担保法与本法的规定不一致的, 适用本法”, 也就是说物权法施行后, 《中华人民共和国担保法》 (以下简称《担保法》) 将继续有效。根据新法优于旧法的法理, 在法律适用上当两法规定不一致时, 应适用《物权法》。物权法对担保合同的生效条件进行了重要修改, 严格区分了担保物权合同的债权效果和担保物权变动的物权效果。

设定担保物权中的抵押权和质权, 往往需要签订包括抵押合同和质押合同在内的担保物权合同, 并完成相应的抵押物登记和质物交付。《担保法》关于抵押权和质权设定的规定没有区分抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。担保法第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的, 应当办理抵押物登记, 抵押合同自登记之日起生效。”第64条规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”依此规定, 抵押物登记和质物交付一方面是抵押权和质权成立的要件;另一方面是抵押合同和质押合同生效的要件。因此一旦抵押物没有登记或质物没有交付, 那么不仅是作为物权性质的抵押权和质权不成立, 同时作为债权性质的抵押合同和质押合同也不生效, 债权人只能对抵押合同或质押合同的对方当事人主张缔约过失责任。

与《担保法》不同的是, 《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效;未办理物权登记的, 不影响合同效力。”依此规定, 抵押物的登记仅是抵押权的成立要件, 如果抵押物没有登记, 只是抵押权不成立, 并不影响抵押合同的生效, 债权人可以依据有效的抵押合同主张抵押合同对方当事人的违约责任, 要求对抵押合同实际履行, 也就是完成登记, 或者是要求违约损害赔偿, 而不是如担保法那样只能主张缔约过失损害赔偿。可见物权法的规定比担保法的规定更符合物权与债权相区分的原理, 同时也更有利于保护债权人的利益。

另外, 就质权的设定而言, 上述区分原理也得到了充分的体现。关于动产质权, 物权法第212条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立。”据此, 质押财产的交付也只是质权的成立要件, 质押财产未交付并不影响合同的生效[1]。

立法既是一门科学, 又是一门艺术。立法总要随着时代的进步而进步, 而不能滞后于社会的发展。同时, 更为重要的是立法必须符合法理, 只有在高超的立法技术下才会产生一部良法。可以说, 《物权法》就是这样一部良法, 她在吸收广大群众和法学家的意见基础上数易其稿, 历时数十年, 终获通过。那么, 《物权法》对担保合同的生效条件作如上修改的理论基础是什么?笔者认为有如下几点:

一、合同的成立不同于合同的生效

合同的成立与合同的生效是两个不同的法律概念, 而在我国司法实践中长期未对两者进行严格区分, 混淆了两者的界限, 导致在《合同法》实施以前大量的合同被法院认定为无效, 影响了市场交易的正常进行, 阻碍了经济的发展。1999年通过的《合同法》首次对二者进行了区分, 赋予了它们不同的法律内涵和法律拘束力。在法律上厘清合同成立与生效的界限, 对于指导人们签订合同, 减少合同纠纷, 是很有必要的。

合同的成立, 指当事人各方根据《合同法》所规定的要约和承诺规则就合同的主要条款达成一致, 合同的成立意味着当事人的意思表示一致。一般合同成立需具备一下几个条件: (1) 有双方或多方当事人; (2) 当事人就合同主要条款意思表示一致; (3) 应具备要约和承诺阶段。

所谓合同生效, 是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力。合同生效的一般要件主要有: (1) 当事人缔约时有相应的缔约能力; (2) 意思表示真实; (3) 标的确定和可能 (4) 不违反强制性法律规定及公序良俗。此外, 某些合同的生效还须具备一些特殊要件, 如附条件的合同必须等到条件成就时才生效, 须要审批的合同必须经审批才生效。

单从概念上考察, 合同的成立要先于合同的生效, 但一般而言合同的成立与生效是同时的, 我国《合同法》第44条规定:“依法成立的合同, 自成立时生效。”正因为如此, 在实践中较难将二者区别开来。但二者的区别依然是明显的。合同成立是合同当事人之间意思表示一致的结果。只要合同当事人之间就特定权利和义务形成了一致的协议, 该合同便成立了。而合同的生效介入了国家意志, 如果不符合国家意志该合同不得生效。因此, 合同成立后, 能否产生当事人预期的效果, 非当事人意志所能决定。

合同成立是事实问题, 而合同的生效是价值判断问题, 后者体现了国家对合同关系的干预。笔者认为, 若法律对合同生效应具备的条件规定得过于宽泛, 并认为合同如不具备这些条件合同就不能生效, 这是对合同的生效的不适当的限制和干预。同时, 也增加了交易的风险。以《担保法》对抵押合同生效的规定为例, 一旦抵押物没有登记, 那么不仅是作为物权性质的抵押权不成立, 同时作为债权性质的抵押合同也不生效, 债权人只能对抵押合同或质押合同的对方当事人主张缔约过失责任, 而不能主张违约责任。这对债权人的保护显然是极为不利的。因此, 从合同生效要件方面分析, 《物权法》做出上述修改是极有必要的。

二、债权效力与物权效力的区分

当事人设立合同的目的在于取得一种债法上的效果, 即在当事人之间产生一种权利义务关系, 一方当事人得要求对方当事人为一定给付。合同法属于债法范畴, 民法的私法自治原则在债法中体现的尤为突出。私法自治原则, 又称意思自治原则, 是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则, 法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定范围内, 通过民事行为, 特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的意思自由。这种自由, 相对于公权力的行使而言, 是免受干预的自由;相对于个人事务的处理而言, 其是自主决定的自由。当然, 私法自治原则不是绝对的, 民法所确认和保障的自由也不是不受限制的自由。没有限制的自由其实是不自由。但对自由的限制必须要有足够充分且正当的理由, 又需要设置明确的法律依据[2]。

物权法定原则即是对当事人意思自治进行限制的典型。这一原则的内容包括以下几个方面: (1) 物权种类法定; (2) 物权内容法定; (3) 物权效力法定; (4) 物权的公示方法法定。通说认为, 物权法属于强行法范畴。而“强行法”的性质主要是通过物权法定原则得以体现。抵押物的登记和质押财产的交付都是是物权变动的公示方法, 因为物权具有排他的、优先的效力, 所以只有通过一定的公示方法, 他人才能知晓物权变动的情况, 从而避免第三人遭受损害并保护交易安全。笔者认为, 我国《担保法》将物权变动的公示方法作为担保合同的生效要件加以规定, 混淆了债权效力与物权效力的关系, 是强行法对交易秩序的介入, 是国家对当事人意思自治的不正当干预, 不利于交易的安全和快捷。众所周知, 债权是一种相对权, 合同之债只在当事人之间产生拘束力, 主要是一种对内效力, 而原本旨在维护第三人利益的物权公示方法却不正当地限制了当事人的合同自由。社会的发展并不是在人们的设计中完成的, 法律总是滞后于社会生活的需要, 当社会的发展使《担保法》不能适应社会发展时, 《物权法》对其加以修改是完全必要的。

三、有必要在理论上区分债权行为与物权行为

尽管目前我国立法并未承认债权行为与物权行为的划分, 但物权行为理论已为越来越多的法学家所接受。债权行为是指一个人相对于另一个人 (或若干人) 承担或不为一定行为义务的法律行为。债权行为的首要义务是确立某种给付义务, 即产生某种债务关系。物权行为是指直接引起物权变动的处分行为。物权行为以物权人转移一定的物为内容。物权行为与债权行为是两个独立的、相互区别的行为。物权行为的独立性又称为分离原则。它是指权利主体承担的移转标的物交付义务的法律行为 (一般称为债权契约或合同) 和其完成物权的各种变动的行为是作为两个法律行为存在的, 并非一个法律行为, 前者是原因又称为原因行为或债权行为, 后者是结果即物权行为。这实际上是把交付当成了一个独立的契约[3]。据此, 即使是在债权行为引起的物权变动中, 物权行为也只是债权行为所确定法律效果的履行。以抵押合同为例, 当事人签订合同的行为是设立抵押权利义务的债权行为, 而进行抵押物登记的行为是物权行为。而《担保法》将后者规定为前者的生效要件, 显然在逻辑上是行不通的, 这如同赶鸭子上架一样可笑。基于此, 物权行为的不成立或无效并不影响债权行为的生效。

即使是在不承认物权行为理论的国家, 不动产的登记和动产的交付也只是作为担保合同义务人的一种履行行为, 若不履行, 对方当事人有请求其承担违约责任的权利。

由此可见, 《物权法》对《担保法》中担保合同生效要件的修改, 是建立在深厚的民法理论基础之上的, 她给市场经济条件下的财产交易带来了革命性的变化。我们有理由相信, 《物权法》在保障合同当事人权益, 促进市场交易方面必将发挥重要作用。

摘要：2007年通过并生效的《物权法》对《担保法》中担保合同的生效条件作出了重大修改, 这是建立在深厚的民法理论基础之上的。本文结合债法、物权法的基本理论, 对此进行了分析。

关键词：物权法,担保法,担保合同,合同生效

参考文献

[1]洪学军.物权法对担保法的补充与修改[EB/OL].中外民商裁判网.http://www.zwmscp.com/list.asp?Unid=6629.2008-6-3.

[2]王利明.民法[M].北京:中国人民大学出版社, 2006, (3) .p35-36.

合同基础 篇6

关键词：电子商务合同,要约,承诺

随着互联网技术的发展以及计算机和智能手机的广泛应用, 许多商务人士已经逐渐开始使用各种电子商务形式订立合同, 处理业务, 不仅提高了交易效率, 也节约了成本。电子商务有着不同于传统商务的新特点, 因此, 如何确定电子商务合同的成立时间, 要约与承诺, 合同的条款等问题成为我们需要探讨的关键。

一、电子商务合同的涵义

根据《联合国国际合同使用电子通信公约》和《联合国国际货物销售合同公约》, 结合我国《合同法》有关规定, 一般认为, 电子商务合同是平等民事主体之间以数据电文为载体订立的, 设立, 变更, 终止财产性民事权利的协议。根据UECIC, “数据电文”系指经由电子手段、电磁手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或存储的信息, 这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。

广义的电子商务合同包括所有的数据电文形式的合同, 不仅包括电子邮件, 电报, 传真, 还包括未来可能出现的新的数据电文的形式。然而对于电报, 电传, 还有传真, 合同的最终表现形式都是以书面的方式确定, 这与传统的纸质书写的合同没有实质性的区别。狭义的电子商务合同是指以互联网为媒介, 以数据电文的形式订立的合同。

二、电子商务合同的要约与承诺规则

1. 电子商务合同要约与要约邀请的界定。

《联合国国际货物销售合同公约》第十四条规定, 要约是指向一个或者一个以上特定人发出的内容明确, 希望与对方订立合同, 并受其约束的意思表示。而要约邀请这是向不特定的人发出的建议。我国《合同法》也明确规定, 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。然而有这样一个案例, 假设某公司在其网站上以100英镑的价格出售相机, 但是很快销售人员发现输入的价格有误, 售价应为300英镑, 但此时已经发现网上已经有了上千个订单。如果该公司以100英镑的价格售出, 损失约为200万英镑。该公司是否能撤销网上订单, 宣布此次相机的销售无效?问题的关键就是该公司发布的出售相机的意思表示, 是要约还是要约邀请。笔者认为这个问题不能一概而论, 我们不能单一的认为网上发布的信息就是要约或者要约邀请。从合同的原理来看, 应该根据发布人的意图以及商业信息的内容来具体确定。如果根据发布者的意图, 当事人特别声明对此广告或者商业信息不承担合同责任, 或者此商业信息仅供参考, 表明发布人并不希望与他人订约, 只是提供要约邀请。对于内容具体确定, 符合要约所包含的所有内容的商品信息, 我们仍然认为是要约。

2. 电子商务合同要约的生效, 撤回和撤销。

电子商务合同要约的生效, 在全世界范围来看有投邮主义, 到达主义, 和了解主义等等。CISG在平衡法系之间的冲突的基础上采用了到达生效主义的原则。我国《合同法》与UECIC都采用了此原则, 即:采用数据电文形式订立合同, 收件人指定特定系统接收数据电文的, 该数据电文进入该特定系统的时间, 视为到达时间;未指定特定系统的, 该数据进入收件人的任何系统的首次时间, 视为到达时间。然而, 电子通信可能因为出现乱码或者加密等问题而无法识读或者理解, 即使到达也无法生效。根据合同的基本原理, 合同需要当事人达成一致方可成立, 如果出现了乱码也不是当事人的本意, 因此如果电子通信因为发布人或者互联网的原因, 无法正常的显示被对方所理解, 则不应视为到达。

关于电子商务合同要约的撤回和撤销, CISG规定, 如果撤回的通知先于或者同时要约到达受要约人, 则要约可以撤回。在未订立合同之前, 要约可以撤销。但有些条件下, 要约不可以撤销。要约写明接受要约的期限或以其它方式表示要约是不可撤销的;或受要约人有理由信赖该项发盘是不可撤销的, 而且受要约人已经本着对该项要约的信赖行事。因此CISG是有条件的允许要约的撤回与撤销。我国《合同法》也对此有着相似的规定。然而, 电子通信有着快捷以及自动回复的新特性, 要约能否撤回与撤销也就成了我们需要关注的问题。基于电子商务合同的传输速度极快, 要约人一旦发出要约就会很快到达受要约人, 这期间几乎没有时间差, 也几乎没有撤回的机会。因此大部分的要约是无法撤回的。

3. 电子商务合同承诺的生效、撤回与撤销。

关于电子商务的承诺, 大部分国家采用了到达主义, 我国也不例外。我国《合同法》规定, 数据电文形式所做的承诺, 其采用的到达形式与要约相同, 即:以到达指定的系统的时间为到达时间。承诺从何时起生效是合同法中一个十分重要的问题。承诺一旦生效, 合同即告成立。

参考文献

[1]王利明.合同法研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2002.

[2]李巍.《联合国国际货物销售合同公约》评释 (第2版) [M].北京:法律出版社, 2009.

[3]中华人民共和国电子签名法[M].北京:人民法院出版社, 2004.

[4]中华人民共和国合同法[M].北京:人民法院出版社, 2011.