完善会计规则（共6篇）
完善会计规则 篇1
尊敬的各位阁下, 陈德铭部长、郭金龙市长、埃默森部长、崔重卿部长、潘里里奥部长, 各位尊敬的来宾, 女士们, 先生们:
我能够参加今天的大会感到非常荣幸, 今天参会的各位官员的级别很高, 同时会议组织的也非常好, 我也相信这次会议一定会给我留下非常美好的印象。这次的服务贸易大会是一次很重要的会议, 这是中方所做的一个非常重要的互相协调的工作, 来实现服务贸易的发展。每一项经济行为都需要服务, 当代的企业如果没有一个现代电信、法律、金融、会计、电脑、运输等方面的服务是不可能发展的, 同样, 缺少了这些基础的服务, 一个经济体也不可能实现长足的繁荣和发展。对于中国来说, 服务的重要性不言而喻, 在“十二五”规划中就已经明确指出了服务业的增加值在GDP中要提升4个百分点, 达到47%, 服务对于取得其他一些重要的目标也具有重要意义。
服务贸易在服务业的发展中发挥着重要的作用, 它也会对中国在实现其他“十二五”重要目标做出贡献。而服务贸易不仅仅只意味着出口, 它同时也能够为制造业提供动力。WTO的体系有赖于它的纪律和原则, 也确保了国际贸易中市场的稳定和机遇。当中国2001年加入世界贸易组织的时候, 做出了大量的具有商业实质意义的承诺, 其中也包括与服务有关的承诺, 对服务所做的承诺要比绝大多数乌拉圭回合谈判参与者所做出的承诺更广泛、更深入。中国承诺向93个领域开放, 这和发达国家105个部门相比非常接近。也显示出了中国在服务业当中所做出的改革, 而这种改革对于中国也具有益处, 它进一步提升经济运行的效率。中国的服务出口自加入WTO以后实现了长足的发展, 2000-2010年, 年均增长速度超过20%, 中国在商业服务方面出口的发展也充分证明WTO规范下的这种约束性的承诺实际上也可以为中国提供一种保护, 保护中国的利益。
当人们在看中国贸易的时候, 他们通常会考虑到制造业的发展, 但需要指出的是, 2010年中国是世界上第三大商业服务出口商, 这个前提是我们将欧盟作为一个单独的国家。另外一个特点, 和制造业不同的是, 服务贸易的进口比出口多, 中国在WTO服务业方面做出的承诺也得到了有效的履行, 已经就相关法律的变动做了各项公告。而就在服务贸易总协定项下规定的通报数量来说中国是最大的, 这也显示出了中国非常重视要进一步提升政策的透明度, 中国还单方面的进一步放松了对于FDI外国直接投资方面的限制, 尤其在金融、电信和旅游业。在服务贸易发挥越来越大作用的过程中, 中国也在放眼其他市场中具有更高附加值的行为, 中国不仅仅是外国投资主要的接收国, 同时也是重要的向外投资的国家。例如2007年, 约7千家中国企业在173个国家建立了海外机构, 当年中国FDI的存量是1179.1亿美元, 到2009年的时候, FDI的存量超过2457.5亿美元, 其中一些重要的服务行业也在其中, 包括租赁、商业服务、分销、批发、交通运输、仓储、金融服务等。尽管这个数字让人印象深刻, 但是中国对外的这种投资只占到了全球FDI的6%, 所以还有很大的增长空间。
这样的发展趋势说明中国还需要继续更多的参与到全球服务贸易的规则谈判制定中来, WTO是唯一一个平台能够实现多边规则的谈判, 这对于中国是很重要的, 因为有大量的货物要出口到其他的市场, 在出口的过程中需要物流的服务, 人们在旅游、商业服务上也需要获得和转移知识等。还有一点很重要, 为实现中国的最大利益, 最好的办法就是参与国际贸易规则的制定。目前这也就意味着要进一步参与到正在进行的WTO多哈回合贸易谈判的进程中, 当各个国家彼此之间互相配合来制定规则, 这也意味着我们需要去了解和包容彼此。因此就说明中国一方面需要表达自己的需求, 同时也需要倾听其他国家的要求, 这其中包括去除一些在许可和资格要求方面的程序以及一些监管的条件。
中国是在2001年加入世界贸易组织的, 我们可以看到中国国内行业的实力大大增强, 他们在国际贸易中获得了巨大的利益。现在我们所制定的这些国际贸易的规则将在未来10-20年的时间内治理规范着我们的贸易, 因此各国应该有远见, 而不是只关注一些短期的利益, 他们应该考虑在未来很多年里这种发展的大趋势。在服务方面, 这就意味着需要寻求开放市场的可能性和机遇, 尤其是在那些未来中国可能大有所为的一些领域, 如服务, 包括环境服务、矿产服务等等。这次服务贸易大会也会起到促进中国服务贸易发展的作用, 它能够为中国和其他的国家提供一种平台, 来更好的了解彼此相关政策的制定和发展动态, 特别是和服务业有关的内容。
最后我也祝大会获得巨大的成功, 谢谢!
缩小收入差距 完善制度规则 篇2
我国进入贫富差距大的国家行列
目前，我国已经从过去收入平均国家演变为收入差距大和不平等程度高的国家。1980年代中期我国的基尼系数只有0.16，是世界上收入分配最为平均的国家之一。到2008年我国基尼系数高达0.475左右，进入世界上贫富差距大的国家行列，居民收入达到高度不平等状态。2008年，我国城镇10%最富裕家庭人均收入与10%最穷家庭人均收入之比从1995年的4倍左右扩大到2008年的9倍左右，城镇最低5%家庭人均收入占城镇居民平均收入的比例从1995年的51%左右下降到2008年的24%左右。社会财富正越来越向少数人手中集中。
我国收入不均等不仅表现为个人和家庭间收入差距扩大，而且也表现为城乡间、地区间和行业间收入差距扩大。2006～2008年间，农村居民人均纯收入增长率分别是7.4%、9.5%和8.0%，而城市居民人均可支配收入增长率则是10.4%、12.2%和8.4%，农村居民人均纯收入增长率低于城镇居民可支配收入增长率。
上世纪90年代以来，我国区域经济发展不平衡问题日益凸显，31个省、自治区和直辖市人均GDP的相对差异系数和世界各国之间的差异系数相当。西部12个省、自治区和直辖市的国土面积占全国的70%左右，人口占全国的30%左右，但GDP总量只占全国的不足20%，西部地区人均GDP仅相当于东部地区的40%左右。我国人均GDP最高省份和最低省份相差10倍左右。
行业间的收入差距也在不断扩大。从各行业工资来看，平均工资最高行业和最低行业之间的差距从1990年中期的4倍左右扩大到2008年的15倍左右。造成行业间收入差距不断扩大的主要原因在于行业垄断。2008年，18个行政性垄断行业的职工总数为全国职工总数的10.8%，而其工资总额却占了全部城镇单位职工工资的17.2%。
初次分配不利于劳动者再分配持续向政府倾斜
改革开放以来，我国经济飞速增长，GDP年均增长9.8%，但劳动者报酬收入增长尤其是低收入劳动者的工资增长相对缓慢，从而导致我国初次收入分配中劳动者报酬比重不断下降，初次收入分配格局不利于劳动者。
1980年代中期以来，我国劳动报酬占GDP份额长期持续下降，目前处于最低水平。1978～2007年间劳动收入份额呈现先升后降的趋势：1978～1984年间劳动收入份额有所上升，从49%上升到54%，之后则持续下降，尤其是最近几年下降趋势明显加速。2007年我国劳动收入份额仅为42%，比顶峰时期的1984年下降了12个百分点，下降幅度超过20%。在工业化、城镇化过程中，发达国家劳动收入份额要么保持高水平稳定，如美国1840～1920年维持在70%，英国1800～1880年维持在60%左右；要么逐步上升，如日本1920～1980年从50%上升到70%，加拿大1900～1980年从45%上升到55%。中国劳动报酬份额的变动完全不同于发达国家。即使和一些新型工业化国家如韩国、俄罗斯、巴西等国相比，我国劳动收入份额也普遍低10个百分点左右。
我国初次分配中劳动者报酬比重偏低的局面不仅没有得到再分配的校正，而且再分配还进一步加剧了这一不合理局面。政府在初次分配中的份额呈上升趋势，且再分配出现了持续向政府倾斜的现象，企业所得份额有所下降。居民所得在初次分配和再分配中的份额都比较低。居民收入来源比较单一，基本以劳动报酬收入为主，劳动报酬在GDP中的比例下降导致居民收入在国民收入中的比重下降。1996年居民可支配收入在国民可支配总收入中所占比重接近70%，到2006年，这一比重下降到57.5%，下降了12个百分点。
多种因素导致我国收入分配不合理
我国收入差距不断扩大的趋势既是一种市场失败，也和一些制度规则不合理有关。劳动报酬和居民收入在国民收入分配中份额不足的原因非常复杂，既有长期因素又有短期因素，既有市场因素又有非市场因素，主要可以归结为以下几个方面：
一是我国尚未形成决定工资合理增长的机制。在从计划经济向市场经济转轨过程中我国仍然遗留一些计划经济成分，特别是在收入分配领域并未形成合理健康的工资决定机制。计划经济体制下，产品供不应求，国家为了发展壮大国民经济而抑制消费、扩大积累，劳动者所得并非其真实的劳动付出，劳动报酬占国民收入的比重被人为压低。改革开放以来，虽然市场配置资源的机制不断增强，但计划经济遗留的收入分配机制还在起作用，合理的工资决定机制并没有完全形成。这突出表现为劳动生产率的增长率明显高于工资增长率，1978～2006年我国工业劳动生产率增长了6.4倍，同期工业部门平均工资仅增长了4.9倍，劳动收入增长慢于资本收入增长。因此，工资增长相对缓慢，决定工资合理增长的机制尚未形成，是造成劳动收入份额下降的重要原因。
二是我国二元经济的阶段性特征导致劳动者报酬水平低、增长慢。中国存在明显的二元经济特征，虽然农村劳动力不断向城镇非农部门转移，城镇化速度不断加快，但这一过程远未结束，农村劳动力向非农产业的转移还将在相当长一段时间内持续下去。在这样的发展阶段，非农劳动者的工资水平往往由农业部门劳动者收入水平决定。这主要是因为，只要非农部门工资高于农业就业的收入，就会继续吸引农村劳动力向非农部门转移。中国长期以来存在工农业剪刀差，农业劳动力价格较低，由此转移到非农部门的农村劳动力的工资也相对较低。农民工工资在2003年之前一直维持在600元左右，几乎没有增长；而1978～2003年，非農产业劳动生产率增长非常迅速，年均达到6.2%，劳动生产率的增长未能带来工资同步增长。2003年以来，尽管农民工工资增长速度有所加快，从700多元涨到1400元，但仍然大大低于非农部门劳动生产率的增长速度，劳动者尤其是广大中低收入劳动者收入水平低、增长缓慢，是造成劳动收入份额下降的又一重要原因。
三是资本全球化进一步加剧了中国初次收入分配不利于劳动者的局面。在过去几十年中，中国逐渐成为全球最大的资本净输入地，1978～2008年间中国实际利用外资总计达8500亿美元。国外直接投资迅速增加，是我国经济长期高速增长的重要动力，但同时也进一步加剧了我国劳动收入份额下降的趋势。资本全球化加强了资本的流动能力，进而提升了资本对劳动的优势地位和谈判能力，大量外资集中于汽车、房地产业、电力、燃气等资本收益率高的部门，外贸出口中资本密集型产品的比例越来越高，再加上地方政府为了吸引外资为资本提供更加优惠的政策等，这些因素都是造成劳动收入份额持续下降的重要原因。中国加入WTO后，我国出口尤其是沿海发达地区出口迅速增加，而沿海地区也是同期劳动份额下降最明显的地区，这种出口拉动型经济增长模式也是我国尤其是沿海地区劳动份额下降的原因之一。
无法实现就业是最大的收入分配不公
发达国家的经验表明，收入分配问题会随着经济发展水平的提高而得到改善，但这一过程不会自动完成，而是需要通过体制机制创新，不断校正收入分配中的市场失败，才能改善收入分配状况。
党的十七届五中全会通过的《中共中央关于制定十二五规划的建议》对解决收入分配问题提出了具体目标：“城乡居民收入普遍较快增加。努力实现居民收入增长和经济发展同步、劳动报酬增长和劳动生产率提高同步，低收入者收入明显增加，中等收入群体持续扩大，贫困人口显著减少，人民生活质量和水平不断提高。”要实现这一目标，不仅需要加强再分配的收入调节作用，更需要改变初次分配中的不合理局面，形成合理的分配体制和机制。
一是改革不合理的体制机制，促进公平分配。在目前的收入差距中，城乡、地区和行业差距在一定程度上都与不合理的体制机制有关。这些不合理的体制机制既有传统体制遗留的部分，如户籍制度和土地制度的影响，也有新形成体制的作用，如行业垄断以及灰色收入的形成等，要缩小收入差距，必须改革这些造成收入分配不公平的体制机制，建立公平的收入分配制度环境。
二是调整政府、企业与居民收入分配关系，增加居民收入。在现阶段我国劳动收入份额较低的情况下，个人所得税起征点过低，实际上加剧了劳动收入份额下降的趋势。在我国当前的发展阶段，个人所得税征收的主要对象应该是中等偏上收入人群，起征点应该在职工平均工资之上，且应该随平均工资增长而动态调整。同时，还应该加强对资源税、国企利润的征缴，减少劳动密集型中小企业的税费，为劳动资本收益分配比例的改善提供条件。
三是建立工资正常增长机制，提高劳动者报酬水平。首先要根据经济社会发展需要，动态调整最低工资标准，建立和完善国有资本预算经营制度，合理确定国有垄断行业的资本与劳动分配比例；其次要加强劳动保护，严格执行劳动合同法，进一步完善劳动合同制度和劳动保护制度，加强劳动监督力度，完善保障工资增长的三方协调机制。同时，迫切需要培养有利于劳动者的公平市场环境。
四是完善社会保障制度，让人人享有基本的社会保障。大量就业者无法享受到社会保障，意味着本来应该用于保障的收入被其他生产要素占有，劳动者权益无法得到充分保障。总体上看，我国养老保险制度仅覆盖城镇地区部分正规就业劳动者，虽然农村已经开始探索新型农村养老保险制度，但从覆盖情况来看，绝大多数城镇和农村人口仍然缺乏养老保障。建立覆盖所有城乡居民的社会保障制度，让人人享有基本社会保障，是调整收入分配格局、让所有人都能分享经济增长成果的重要手段。
五是稳步提高农民收入水平、加快农村劳动力转移。在我国当前发展阶段，生产性工人的工资在很大程度上依赖农业就业收入水平，因此持续、稳步提高农民收入水平，能提高产业工人的保留工资和实际工资水平。从这个意义上讲，提高农业劳动生产率和农民收入，是提升劳动报酬在国民收入中比重的重要条件。为此，要落实各项兴农惠农政策，加大公共财政对农业的投入力度，加快农村金融体制改革，走科技兴农之路，同时还必须加快劳动力转移步伐，提高农村转移劳动力就业能力，实现农村劳动力在城镇地区稳定就业。
六是积极扩大就业，让更多的人能够分享经济发展成果。就业是民生之本，不就业就无法参与初次收入分配。让更多人分享经济发展成果，最有效的办法就是为其提供就业机会，让其有机会参与社会财富分配。从这个意义上说，无法實现就业就是最大的分配不公。解决当前面临的就业问题，首先要求把就业放在经济社会发展的突出位置，最大限度地创造就业机会，同时还要不断提高劳动者素质和技能，增强劳动者的就业能力。
我国董事自我交易规则评析及完善 篇3
自我交易作为一种复杂的经济现象, 在各国公司运作中广泛存在。随着在世界范围内关联公司、集团公司的迅猛发展, 自我交易在公司交易行为中所占比例也越来越大。自我交易一方面作为公司实现利润最大化的手段, 可以起到实现公司的规模化经营、节约交易成本等重要作用;另一方面由于公司与经营者或控制股东之间存在着各种利益上的冲突, 不公平自我交易极易发生, 公司利益被侵占的潜在风险非常大。
二、董事自我交易的法律界定
(一) 董事自我交易的分类
自我交易的一方主体是公司, 另一方主体是公司的董事、高级管理人员和控股股东。
1、从交易主体上划分, 自我交易可以分为:
(1) 董事与公司之间的交易。 (2) 控股股东与公司之间的交易。 (3) 高级管理人员与公司之间的交易。交易主体不同, 自我交易的规制方式也有诸多不同。围于篇幅有限, 本文的研究对象仅限于董事自我交易。若无特殊说明, 下文所称自我交易, 仅指董事自我交易。
2、根据交易形式的不同, 自我交易可以分为直接自我交易和间接自我交易。
(二) 我国公司法的规定及其完善
要理解董事自我交易, 首先要看法律怎么怎么规定。新《公司法》第61条规定, “董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业活动的, 所得收入应归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外, 不得同本公司订立合同或者进行交易。”其中第2款是规制董事自我交易的专项制度, 从该规定看, 我国公司法对自我交易界定范围不够科学, 尤其是界定范围过窄, 大量的间接自我交易未能纳入法律的调整范围。笔者建议我国公司立法以概括法和列举法相结合的方式界定董事自我交易。
概括法, 是指用抽象的意思总结某一类行为或观点, 但概括法容易造成对法律的理解仁者见仁, 智者见智的问题, 其结果势必影响到法律的适用。
列举法的优点在于简单明了, 具有很强的实践操作性, 但是列举法过于机械容易挂一漏万, 很难周全地穷尽外延。因此, 好的概念界定办法是以概括法界定自我交易的内涵, 以列举法划定其外延, 可以扬长避短、统筹兼顾。
三、董事自我交易的强制披露机制
虽然沪深两市的《上市规则》对董事披露义务作了初步规定, 但由于这些规定主要是针对上市公司, 不具有普遍适用性, 因此有必要在《公司法》中作出全面明确的规定。
然而, 新《公司法》关于董事自我交易披露机制的规定几乎是空白, 这不能不说是一个缺憾。要完善我国公司法中的董事自我交易规制制度, 披露机制的建立就显得至关重要。笔者就此提出以下建议:
(一) 公司法应当对董事自我交易披露机制予以明文规定
公司法中应明确要求利害关系董事承担披露义务, 并将利害关系董事履行披露义务作为自我交易的生效要件之一。
(二) 公司法应当确定利害关系董事披露义务的内容和范围
笔者建议我国公司立法中, 应当规定利害关系董事披露义务的内容和范围, 包括利害关系董事是否享有利益, 享有利益的性质和程度, 以及利害关系董事知道足以影响董事会或股东会决策的有关交易的所有其他重要事项.
(三) 公司法要规定利害关系董事履行披露义务的时间和程序
一般应当要求董事在知道存在利益冲突时即应披露, 但最晚不得迟于在公司董事会或股东会就此交易投票表决之前披露。
(四) 公司法应当规定董事披露的形式
原则上应当以书面形式等易于股东或非利害关系董事获得并存档的形式进行披露。
四、董事自我交易的审批机制
我国新《公司法》第125条规定“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的, 不得对该项决议行使表决权, 也不得代理其他董事行使表决权, 该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行, 董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过.出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的, 应将该事项提交上市公司股东大会审议。”
新《公司法》第149条规定, “董事不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意, 与本公司订立合同或者进行交易。”
新《公司法》针对上市公司和非上市公司, 分别在第125条与第149条区别规定了不同的审批机关。笔者认为此区别规定似乎意义不大, 并且容易造成新《公司法》规定前后适用的矛盾, 建议统一审批机关。参照各国立法, 立足我国的现实, 笔者建议我国采用“董事会批准为主, 股东大会批准为辅”的审批模式, 原因有三:
1、我国公司结构中的监事会权限有限, 难以担此大任。我国监事会在公司中的地位不高, 公司法授予监事会的权力微乎其微.“对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事”, 监事会只能提出“罢免的建议”, “当董事的行为损害公司的利益时”, 监事会只能要求“董事予以纠正”, 无权要求其赔偿公司损失.可见, 监事会不可能担当起监督董事经营行为的重任, 自然也不适合充当自我交易审批机关的角色。
2、股东会是非常设机构, 一般一年举行一次, 临时召开又受到时间和费用的限制, 如果由股东大会作为所有董事自我交易的审批比关, 势必延误商机, 抑制公司活力.再者, 加上交易成本、集体行动问题等因素, 所以各国往往都没有规定股东会作为自我交易的主要审批机关。
3、董事会作为董事自我交易审批机关的优势十分明显。董事会有足够的动力和能力来监控利害关系董事的行为, 同时又没有股东会的局限, 所以, 将董事会作为自我交易的主要审批机关还是比较合理的。但是, 某些特定类型的自我交易, 例如交易数额巨大的自我交易, 还是应当交由股东大会批准。同时, 立法应当充分尊重公司的决策权, 允许公司自由选择是否追认自我交易, 并赋予其相应法律效力.
此外, 笔者建议在公司法中, 将董事会批准和股东会批准的法律效力明文规定下来。将董事会批准或股东会批准作为自我交易的生效要件, 未经批准的自我交易不产生效力。另外, 还应当确立董事会或股东会追认权, 未经批准的自我交易, 董事会或股东会有权追认。至于我国是否要借鉴英美等国家关于‘责任豁免效力, 的规定, 对我国司法实践施加一定影响, 考虑到我国现阶段的现实国情, 笔者建议暂不引入。
五、董事责任追究机制
“唯法不足以自行”, 倘若只有义务规定, 没有责任承担, 仅仅停留在条文和字面上, 再多再好的法律都只是一纸空文。新《公司法》第21条规定公司董事不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定, 给公司造成损失的, 应当承担赔偿责任。这是董事的损害赔偿责任。我国的法律责任包括刑事责任、行政责任和民事责任。相比较而言, 民事责任应当是董事责任最合适的责任形式.但是, 仅有损害赔偿责任这一种民事救济手段是不够的.它的违法成本过低, 惩处力度太弱, 其威慑力不足以遏制利害关系董事转移公司财产的欲望.笔者认为, 除损害赔偿责任之外, 我国公司法还应当要求董事返还不当得利;此外, 为了增强法律的威慑效果, 对于某些特别严重的违法行为, 应当要求董事承担相应的刑事责任。
参考文献
[1]朱慈蕴:《公司法人格否认法理研究》, 法律出版社, 2008年。
[2]施天涛:《关联企业法律问题研究》, 法律出版社2008年。
[3]吴越:《企业集团法理研究》, 法律出版社, 2008年。
[4]张开平:《英美国家董事法律制度研究》, 法律出版社2008年。
[5]何美欢:《公众公司及其股权证券》 (上中下) , 北京大学出版社, 2008年。
[6]罗伯特.C.克拉克著, 胡平等译:《公司法则》, 工商出版社, 1999年。
论我国司法认知证据规则之完善 篇4
一、我国司法认知证据规则的立法现状及其存在的问题
(一) 司法认知证据规则的立法现状
我国《民事诉讼法》还未对司法认知作任何规定, 没有明确出现司法认知这一概念。
最早涉及司法认知的是1992年最高院《关于民事诉讼法的适用意见》, 虽然对司法认知的规定不明确, 不能满足实践对司法认知的需要, 但《适用意见》对此进行规定, 呈现出了健康发展的良好势头。2001年《证据规定》第9条规定了有关免证事实的内容, 这当中包含了司法认知的事项。2015年新颁布的《民诉法解释》第93条规定对2001年《证据规定》第9条免征事实进行了修改和完善。
(二) 司法认知证据规则存在的问题
从上述司法解释的规定来看, 我国把司法认知纳入无须举证的范围内, 用举证责任的分担来替代司法认知的作用, 使得司法认知在我国出现了混乱的局面 (2) , 具体而言, 主要存在以下几个问题:
1.《民事诉讼法》未对司法认知作出任何规定, 司法解释将司法认知笼统地规定在无须举证的范围中, 混淆了司法认知的性质。
2.没有明确司法认知的范围, 尤其对司法认知中“众所周知”界定不清, 影响我国司法认知的正确适用。
3.对司法认知的程序规则未作规定。现有司法解释缺乏对司法认知关于程序的规范, 有碍司法认知的发展。
二、完善我国司法认知证据规则的建议
(一) 在《民事诉讼法》中明确司法认知
为了进一步发展司法认知证据规则, 我国《民事诉讼法》应当顺应人们的司法需求, 将司法认知纳入民诉法视野, 并单独对司法认知进行规定。
(二) 明确司法认知的范围
根据司法认知的对象不同, 可以将司法认知的事项分为必须认知的事项和可予认知的事项。
1.必须认知的事项
将“自然规律及定理、定律”纳为必须认知的事项, 当事人无须举证即予认知。需要注意的是, 应赋予必须认知的事项以绝对的效力, 即法院一旦作出认知, 便不允许反驳。既然不允许当事人反驳, 那么对于必须认知的事项就需要我们严格把握, 因此, 必须认知的事项仅限“自然规律及定理、定律”, 以体现司法认知提高诉讼效率的功效。
2.可予认知的事项
可予认知的事项属于法官自由裁量的范围, 法院就案件事实作出认知时, 不具有终局效力, 当事人可以提供相反的证据材料予以推翻, 可予认知的事项有以下几类:
(1) 众所周知的事实。对于“众所周知”的界定, 主要有普遍性说、相对性说、区域性说。普遍性说认为社会上的一般成员, 包括法官都应知悉的事实;相对性说认为社会一般成员都能知悉, 但不排除其相对性;区域性说认为应限于一定范围内的一般人所知悉, 包括两个条件:一是一定区域内为大多数人所知悉, 二是审判人员知悉且认为属于众所周知。 (3) 普遍性说、相对性说都过于宽泛, 而区域性说考虑到地域差别, 如交通情况很可能仅为某一区域的人熟悉, 故区域性说是较为科学的界定标准。
(2) 生效判决已确认的事实、仲裁机构生效裁决所确认的事实。对于这类事实是否属于司法认知的事项, 否定说认为应归属于推定, 并非司法认知的对象;肯定说认为属于司法认知的对象, 并允许当事人反证推翻。预决事实产生一定的拘束力, 是后一案件的免证事实, 因此, 应纳入司法认知的范围。
(3) 有效公证文书已证明的事实。公证事实基于公证的效力获得真实性, 应属于司法认知的事项, 且司法认知的意义恰巧就在于减轻当事人的讼累, 将时间放在解决案件的实质争点上。
(三) 完善司法认知的具体程序
设置健全的司法认知程序来规范司法认知的运行, 有助于充分发挥司法认知的功能。
1.司法认知的启动方式。可以由法院依职权启动, 也可由当事人申请。
2.司法认知的适用时间。司法认知可在诉讼的任何阶段适用, 为了避免司法认知的滥用, 可将司法认知置于裁判作出前进行。
3.法官的告知义务。法官在进行司法认知前, 应当告知当事人及其诉讼代理人, 目的在于给予其一定时间陈述意见或反证推翻。
4.司法认知的救济。如果适用司法认知错误, 可以允许当事人提起上诉, 由上级法院进行审查。
三、结语
司法认知具有节约司法资源、提高诉讼效率的重要作用, 为了充分发挥其功效, 规范司法认知在实践中的运行, 我国应当将司法认知纳入民诉法范畴, 单独对司法认知进行规定, 明确司法认知的范围, 并完善司法认知的具体程序, 最终建立符合我国国情的司法认知证据规则。
注释
11 王永挺.论司法认知[J].科学·经济·社会, 2002 (1) .
22 彭子惠.浅谈民事诉讼司法认知[J].知识经济, 2014 (8) .
论“声明不保证”拍卖规则的完善 篇5
拍卖是一种特殊的买卖方式。作为买卖法律关系中的出卖人应当对其所出卖的物品承担瑕疵担保责任。但是作为一种特殊的买卖方式, 拍卖人、委托人的瑕疵担保责任与一般的买卖又有所不同。
“声明不保证”就是指由于委托人、拍卖人难以确知拍卖标的的真伪或品质, 故于拍卖前向所有竞买人做出声明, 对于拍卖标的的真伪或品质不予保证。声明不保证向所有的竞买人传达了这样一种意思:相关的拍卖标的可能有真伪或品质问题, 竞买人应当谨慎行事。声明不保证标志着责任的转移, 一旦委托人、拍卖人做出声明, 买受人将自行承担相关拍卖标的的瑕疵责任, 委托人、拍卖人不承担瑕疵担保责任。
二、“声明不保证”的渊源
声明不保证最早源于“按现状拍卖”规则。“按现状拍卖”规则与价高者得、落槌不反悔等规则一样是最古老的拍卖规则之一, 都是人们在早期拍卖活动中的交易习惯, 被人们自觉或不自觉地依循至今。
由于早先拍卖活动主要是对旧物的拍卖, 且当时拍卖标的仅限于有形的财产, 尚未出现商标、专利、专有技术等无形财产的拍卖。“按现状拍卖”就是指在有形财产的拍卖中, 由于拍卖人事前的声明, 拍卖人或委托人可以在成交后按照标的现状将标的直接移交给买受人, 并且无须对标的数量和质量承担保证责任的一种拍卖方式。
“按现状拍卖”产生于拍卖活动尚未完全发展时期, 其拍卖标的主要是旧物及有形财产, 与现代的拍卖活动无法相比。有人评论说, 现在在拍卖师的木槌下, 没有什么东西是不能卖的。拍卖标的范围的无限扩展衬托出拍卖市场的繁荣, 同时也决定了“声明不保证”规则的涵义、适用范围已大大超出了“按现状拍卖”规则。不仅适用于“按现状拍卖”规则的有形财产拍卖适用“声明不保证”, 即便不适用于“按现状拍卖”的无形财产及书画艺术品、古玩珍宝等特殊的有形财产也适用“声明不保证”。例如作为无形财产的商标, 其虽无形可观, 但参与竞买的人完全可从拍卖时该商标的声誉、影响、使用范围、市场需求等方面对其进行评价, 从而形成自己的心理价位, 进而决定是否参与竞买, 从而使“声明不保证”制度的实施成为可能。
三、我国“声明不保证”的现状
《拍卖法》第六十一条规定:“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定, 未说明拍卖标的的瑕疵, 给买受人造成损害的, 买受人有权向拍卖人要求赔偿;属于委托人责任的拍卖人有权向委托人追偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的, 不承担瑕疵担保责任。”
1996年《拍卖法》的颁布, 极大促进了我国拍卖业的发展, 尤其是“声明不保证”条款, 于拍卖企业不啻于一支强心针, 解除了其后顾之忧, 由此也带来了拍卖业的空前繁荣。但是随之而来的却是应接不暇的专家、学者对拍品的真伪考证和买受人向拍卖企业索赔事件的屡屡曝光。在买受人与拍卖企业的纠纷中, 一方面是买受人要求维权, 另一方面是拍卖企业高举“声明不保证”的大旗要求免责。
“声明不保证”条款原本是为了保护拍卖公司合法经营的规定, 却被各家拍卖公司用“足”用“活”, 成为赝品进入拍卖会的庇护伞。有人认为“声明不保证”制度助长了赝品交易的气焰。近年来, 国内声讨《拍卖法》第六十一条第二款“霸王条款”之声不绝, “声明不保证”的存废、《拍卖法》的修改在社会上引发的一轮又一轮的讨论。
四、我国“声明不保证”法律制度的缺陷
(一) 表面缺陷
有人认为:“现行《拍卖法》一定要修改, 因为它和我们的《合同法》与《中华人民共和国消费者权益保护法》的立法精神 (诚信交易) 和部分条款相冲突, 使消费者的合法权益得不到有力的保障。”并认为其有两大缺陷, 首当其冲的就是《拍卖法》第六十一条第二款, 其次是《拍卖法》第二十一条, 即“委托人、买受人要求对其身份保密的, 拍卖人应当为其保密”。前一条款是拍卖行和委托人的挡箭牌, 让拍卖行对作品瑕疵不负任何责任, 从而使消费者的权益得不到保障;而后一条款则是委托人的挡箭牌, 如明知送拍的书画作品是赝品, 但公安机关由于不知委托者是何人而不能立案查处。该观点认为拍卖的实质就是一种交易和售卖行为, 特殊的拍品瑕疵免责权根本就不合理。
但笔者认为, 这些冲突仅为表面上的, 实质上并不是冲突。
1.拍卖法与合同法。
《合同法》第40条规定:“提供格式条款一方免除其责任, 加重对方的责任, 排除对方主要权利, 该条款无效。”以“拍卖规则”等形式作出的免责声明当属于格式条款, 于是用上述《合同法》条款, 则拍卖人作出的免责声明就可以被判无效。由此引出的问题是, 拍卖纠纷到底应当适用《合同法》还是《拍卖法》。
拍卖是买卖的一种形式, 拍卖法是买卖法的一个分支, 从总体上都隶属于民商法。拍卖法律体系为:拍卖法——合同法——民商法。拍卖合同也是买卖合同的一种, 但是由于拍卖合同有专门的《拍卖法》来调整, 按照“特别法优于一般法”的原则, 在处理拍卖纠纷时应当优先适用具有强烈特别性的《拍卖法》, 《拍卖法》中没有具体规定时才适用《合同法》。
2.《拍卖法》与《消费者权益保护法》。
有人认为两法的规定有抵触, 即《拍卖法》的免责条款与《消费者权益保护法》的不得声明免责条款冲突, 《消费者权益保护法》第二十四条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定, 或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的, 其内容无效。”第八条第一款规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”《拍卖法》第六十一条第二款的规定是明显与此相悖的。
那么拍卖活动能否适用《消费者权益保护法》呢?学术界有不同的观点, 分为适用说与不适用说两大派。
适用说认为, 当拍卖标的是用于生活消费时, 那么这部分标的的买受人就是《消费者权益保护法》意义上的消费者, 其在拍卖活动中参加竞拍的行为应受《消费者权益保护法》的调整和保护。适用说主要有两方面的观点, 一是认为应当取消“声明不保证”。因为在拍卖活动中如果拍卖人基于“声明不保证”放松了对拍卖标的的瑕疵审查, 则作为消费者首要权利——安全权就得不到保障, 故拍卖人不能免除其瑕疵担保责任, “声明不保证”应当废除。二是关于《消费者权益保护法》第四十九条的适用问题。该说主张应分情况区别对待, 要求拍卖人“退一赔一”应严格控制其故意欺诈的主观心态, 如拍卖人明知而故意隐瞒拍卖标的的真实情况, 则应支持消费者“退一赔一”的请求, 反之, 应适用拍卖法和合同法进行调整。
不适用说认为, 两者不存在冲突, 拍卖活动只能适用《拍卖法》而不适用《消权法》。首先, 从立法目的来看, 前者在于维护拍卖这一特殊买卖活动的市场秩序, 保护拍卖活动各方当事人的合法权益, 视野局限在拍卖市场这一特定的领域;而后者目的在于“保护消费者的合法权益……”, 是从保护消费者权益的角度超广角地覆盖全部的经济领域。其次, 从调整对象来看, 前者只是拍卖活动中当事人的权利义务、拍卖程序等;后者则涉及与保护消费者权益相关的权利义务及有关问题。再次, 从效力范围来看, 前者限于拍卖市场、拍卖活动、对于非拍卖的买卖行为, 它完全无效;后者限于“消费者为生活消费而购买、使用商品或者接受服务”。当拍卖标的是生活消费品时, 仍不能适用后者, 因为后者保护的是处于相对不利地位的消费者, 而在拍卖活动中, 买受人与拍卖人、委托人地位平等, 甚至还要优越, 买受人不是《消权法》意义上的消费者。
上述两方的观点各有千秋, 但理由均不充分。笔者支持不适用说, 但理由不同于上述不适用说。笔者认为《拍卖法》与《消费者权益保护法》的冲突如《拍卖法》与《合同法》一样, 也是特别法与一般法的冲突, 。
《拍卖法》与《消费者权益保护法》, 只有在拍卖标的为生活消费品时, 两者才发生效力上的交叉, 但因在消费者权益保护方面, 《消费者权益保护法》是适用所有消费者的消费活动的, 故其在消费者权益保护方面为基本法;而同为法律位阶的《拍卖法》仅是规范拍卖活动这一专门领域中消费者权益保护的法律, 故《拍卖法》与《消费者权益保护法》是特殊法与一般法的关系。按特别法优先于一般法的适用原则, 当拍卖法律关系中发生消费者权益保护纠纷时, 应当优先适用《拍卖法》, 只有当《拍卖法》没有规定时, 才适用《消费者权益保护法》的规定。而《拍卖法》的规定已很详尽, 事实上已完全排除了《消费者权益保护法》的适用, 因此两者不可能构成冲突。
(二) 真正缺陷
我国“声明不保证”法律制度的缺陷不是《拍卖法》与《合同法》、《消费者权益保护法》冲突, 笔者认为“声明不保证”法律制度的真正缺陷在于《拍卖法》的立法本身, 即法律概念模糊、立法技术不完善、立法保障体系不完备。
1.法律概念模糊
拍卖是一种买卖方式, 也是流通的手段之一, 拍卖成交的过程也和商品销售的过程一样, 是一个物品变现的过程, 法律并没有对拍卖赋予更多的政策或特权。拍卖法虽然赋予拍卖人“声明不保证”权利, 但同时也责成其履行对拍卖标的的瑕疵审查义务。《拍卖法》二十七条规定:“委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。”第十八条第二款规定:“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。”由此可知, 拍卖人及委托人对拍卖标的的瑕疵有向竞买人告知的义务。笔者认为:对拍卖法的“声明不保证”条款的理解应联系整个拍卖法规定, 作系统、整体的理解, 即是否可以声明不保证, 应以拍卖人及委托人对拍卖标的瑕疵是否知晓为前提, 此处的知晓应当作已经知晓或应当知晓解。即当拍卖人及委托人均不知晓时, 拍卖人可对自己也不明确的内容声明不保证, 因为若让其保证自己也不确定的内容, 不现实, 也是不公平的。但是当拍卖人及委托人已知晓或应当知晓瑕疵时, 则拍卖人不得作出“不保证”声明, 否则该声明无效。但我国《拍卖法》对这两种情况并未进行区分, 而是笼统规定可“不保证”而免责, 这与民法的过错责任原则及拍卖的公平原则均不相符, 立法概念模糊, 不准确。
2.立法技术不完善
有了“声明不保证”制度以后, 拍卖公司往往一手拿着真品的价钱, 另一手拿着声明不保证的盾牌, 对着竞得赝品要求维权的买受人。之所以会出现这种情况是立法技术不完善所造成的。除上文所述对拍卖人、委托人规定了拍卖标的瑕疵的审查、告知义务外, 《拍卖法》第四十五条还规定:“拍卖人应当于拍卖日7日前发布拍卖公告。”第四十七条规定:“拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒体发布。”第四十八条规定:“拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的, 并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于两日。”这些规定都是对拍卖机构举行拍卖活动的限制性条件。“声明不保证”条款的适用是以拍卖人、委托人已完尽其所有法律义务并且须声明为前提条件的, 并非像有的拍卖公司所说的, 只要我一“声明不保证”, 就什么责任都不承担了。之所以会有如此认识, 是因立法表述不明确所致, 相关法律条文是并列、平行表述, 而没有递进次序。如声明不保证作为第二款与作为第一款的瑕疵请求权是并列的, 而没有区分不同情况。
3.立法体系不完备, 缺乏相应的退货保障机制
这是“声明不保证”制度最主要的缺陷。我国的“声明不保证”条款也源于拍卖实践, 但更多的是借鉴历史悠久、繁荣发达的西方拍卖业的有关条款的结果。
表面上看, 我国的“声明不保证”与西方国家的“声明不保证”如出一辙, 均对真伪、品质不担保, 但两者并不完全相同的。其一, 虽然西方的拍卖法也规定拍卖行不承担鉴定真伪的责任, 但其自律性都比较强, 尽量不让伪品流入市场。其二, 事实上在实践中, 西方国家对拍品的真伪是有担保的。如佳士得和苏富比这两家拍卖业国际巨头都有自己的“保真”承诺。据佳士得驻上海的首席代表章晖小姐介绍, 他们公司承诺, 5年内买家对艺术品真伪有疑问的, 只要有两位公司认可的专家出具书面证明就可退货。苏富比 (香港) 公司上海办事处汪洁小姐则告诉记者, 他们对瓷器古玩也有类似的“保真”承诺, 5年内只要买家出具国家级专家的书面证明就可退货。法律规定方面也是如此, 虽然已经声明不保证, 但是当拍品被确认为伪品时, 买受人在法定的除斥期间内是可以要求退货的。即当拍品被确认是伪品时西方国家是通过赋予买受人合同解除权、退货请求权来限制“声明不保证”法律制度的适用。
但是纵观我国的法律及各拍卖企业的拍卖规则, 只有对“声明不保证”的全盘借鉴, 而对拍品经确认是伪品后的处理却无任何规定, 即无退货保障制度, 发生纷争时, 因无法可依而纷不定、争不止。
五、我国“声明不保证”法律制度存在的必要性和完善的紧迫性
(一) 我国“声明不保证”法律制度存在的必要性
虽然我国“声明不保证”法律制度有很大缺陷, 已滞后于拍卖实践的发展, 但该制度是否应当象有些人主张的那样“此霸王条款应当废除”?笔者认为, 不仅不应废除, 相反其存在还相当必要。
其一, 拍卖标的的性质决定。作为拍卖标的, 大部分是旧物。而旧物大都或多或少地存在一些物的瑕疵, 如果要求拍卖企业对所有的拍卖标的承担物的瑕疵担保责任, 那么, 势必加大拍卖企业的经营风险, 不利于拍卖行业的发展。
其二, “声明不保证”法律制度自身的作用决定。“声明不保证”制度看上去对竞买人不太公平, 但由于其是以丰富的社会实践为基础, 以约定俗成的交易习惯为依托, 是在长期的拍卖实践中形成的, 并通过对拍卖人、委托人义务的规定为保障的, 是国际拍卖界通行的重要行规之一。
其三, 外资拍卖企业准入的需要。我国加入WTO已经多年, 中国拍卖行业的准入限制已被放开, 在世界拍卖领域内“声明不保证”条款已早成为通用固定的规则, 并且在中国拍卖行业中也已根深蒂固, 只有保留才也能与国际拍卖业衔接, 参与国际竞争。
其四, 国际条约义务决定。中国已加入的《联合国国际货物销售合同公约》, 在强调售方的瑕疵担保义务的第2条明确规定, 该公约不适用“经由拍卖的销售”, 这从反面印证了国际上对拍卖业特别免责行规的广泛认可。
(二) 我国“声明不保证”法律制度完善的紧迫性
其一, 中国拍卖市场的现状决定。拍卖企业在艺术品市场中起着至关重要的作用, 因为以诚实、信用为原则的拍卖活动, 不仅展示了艺术家的价值, 让藏家买到了自己喜欢的艺术精品, 而且还起到了活跃艺术品市场、推动艺术品市场往良性方向发展的作用。艺术品拍卖最容易引起纠纷的因素是其品质, 尤其是真伪问题。内地拍卖企业流行的做法是不对买家作出保真承诺, 而让投资者自己作出判断。在艺术品拍卖竞争日益激烈的今天, 这样的做法虽然逃避了法律责任, 但造成了一些拍卖企业鉴定把关不严、拍卖场上赝品横行、投资者损失惨重的混乱现象, 既影响了艺术品拍卖市场的规范运作, 也影响了拍卖企业的信誉, 制约了中国拍卖行业的进一步发展。
其二, 中国拍卖业竞争有序化的需求。《拍卖法》颁布实施于我国拍卖行业发展初期, 其主要目的是为扶持、促生中国的拍卖企业。随着拍卖市场的发展, 尤其是现在外资进入拍卖行业后, 《拍卖法》已显粗线条化, 已不能有效地发挥其规范作用。更直接一点说, 外资拍卖企业, 由于其历史久远、资金雄厚、经验丰富, 不是国内企业可以抗衡的。粗线条的《拍卖法》不仅不能维护有效的拍卖秩序, 相反有可能变相鼓励无序的竞争, 成为拍卖行业发展的阻碍, 而最终受害的则是中国的拍卖行业、国内的拍卖企业和消费者。《拍卖法》是一部单一且缺乏制裁力的法律, 随着拍卖行业新问题的不断出现, 它已显得“老态龙钟”, 修改《拍卖法》刻不容缓。
六、我国“声明不保证”法律制度的立法完善建议
以上述分析为基础, 结合拍卖实践的经验与教训, 借鉴国外的成功做法, 笔者认为:“声明不保证”法律制度应从以下几个方面进行立法完善:
(一) 析明除外情形, 明确“声明不保证”法律制度的含义
拍卖人的过错行为不能适用“声明不保证”。声明不保证只能是针对拍卖人、委托人不知晓的内容, 在拍卖人、委托人已知晓的情况下不得作出声明, 即使声明了, 也应认定是无效的。鉴于法律对拍卖人、委托人赋予了严格的瑕疵审查与告知义务, 故对拍卖人、委托人应知晓的内容, 拍卖人也不得援引此条款进行免责。
为此, 笔者建议在《拍卖法》第六十一条第二款中增加一除外规定, 即将该款修改为:“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的, 不承担瑕疵担保责任。但拍卖人、委托人对瑕疵知道或应当知道的除外。”
(二) 建立退货制度, 立法保障“声明不保证”法律制度
“声明不保证”制度是必须存在的, 但借鉴国外的成功做法, 当拍品已被确定是伪品或赝品时, 为了平衡拍卖人与买受人之间的权利义务, 立法应当完善买受人的司法救济权, 即赋予买受人合同解除、退货的权利。这样即使买受人在退货时“有法可依”, 同时也与《合同法》及《消费者权益保护法》相衔接, 不会再出现所谓的冲突。在司法救济权的立法规定上, 采取国际上通行的除斥期间为好, 这样可以避免时间过长, 有利于保护交易的安全与稳定。至于除斥期间的长短, 以国际上通行的“5年”为宜, 一是与国际接轨, 顺应潮流;二是, 发生纠纷的主要是古玩、艺术品、文物、字画等价值较大的艺术品拍卖领域。在这些领域有些国家规定的除斥期间较短, 例如美国, 如果买方在一年之内能够提供权威鉴定证明他拍得的是赝品的, 可要求拍卖公司退拍。但是在中国目前做不到这一点。因为美国的艺术品拍卖市场已经发展得相当成熟, 到了垄断竞争的阶段, 它的鉴定队伍是确定的, 并且是围绕着仅有的两家拍卖公司, 经过他们鉴定的拍品, 几乎不会有人提出异议, 所以美国的拍卖公司能够做出这样一个约定。但是中国却不行。在中国没有被完全认同的固定的鉴定队伍, 对一幅作品, 由于其鉴定标准有主观与客观两种, 尤其是以主观标准为主, 故很可能出现完全相反的鉴定结论。如南谢北徐 (谢稚柳, 古画鉴定大师、国家文物鉴定委员会常务委员;徐邦达, 古画鉴定大师、国家文物鉴定委员会常务委员) 关于“张大千《仿石溪山水》画”的鉴定, 徐认为此画为摹本, 而谢认为此画为真迹, 同为大师级专家, 鉴定结论却截然相反。中国短期内尚不可能有统一的权威的鉴定机构, 过短的除斥期间不利于对买受人的保护;三是, 该期限与拍卖的档案资料保存期限一致, 发生纠纷时有资可查。
具体到法律条文的表述及条款的位置上, 笔者建议表述为:“虽拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质, 若买受人有确凿的证据证明其所购买的拍品为赝品时, 可向拍卖人或委托人主张瑕疵请求权, 但在拍卖成交后超过五年的除外。”其位置应作为《拍卖法》第六十一条第二款的第二项为宜。
结合上文的除外情形, 应当将《拍卖法》第六十一条完整地表述为:
“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定, 未说明拍卖标的的瑕疵, 给买受人造成损害的, 买受人有权向拍卖人要求赔偿;属于委托人责任的, 拍卖人有权向委托人追偿。
拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的, 不承担瑕疵担保责任。有下列情形之一的除外:
(1) 拍卖人、委托人对瑕疵知道或应当知道的。
(2) 买受人有确凿的证据证明其所购买的拍卖标的为赝品的。但拍卖成交后超过五年的除外。
(三) 设立“拍卖监督管理委员会”, 加强拍卖企业的规范管理
造成目前国内拍卖市场的混乱局面, 拍卖企业的运作不规范、自律性差是主要原因, 但是在宏观调控方面无相应的专门监管机构也是重要原因。目前对拍卖企业的管理仅为工商行政管理, 工商行政管理机关对拍卖企业的管理不专业, 不能取得应有的效果。考虑到拍卖业与证券业有相似之处, 我们可借鉴对证券业监督管理的制度, 建立一个“拍卖监督管理委员会”, 引导和保证拍卖行业的规范运作。
综上所述, “声明不保证”作为国际拍卖行业通行的拍卖规则, 在我国的拍卖法中进行规定是非常必要的, 该规则与《合同法》、《消费者权益保护法》等相关法律也不存在真正的冲突, 该规则在我国适用时之所以出现了很多的问题, 引起了众多的争议, 是由于拍卖法在规定这一制度时法律概念模糊、立法技术不完善、立法保障体系不完备造成的。我们必须对这一制度进行修改完善, 析明除外情形, 建立退货制度, 并设立专门的拍卖监管机构, 还原“声明不保证”的本来面目, 使这一制度能够兼顾拍卖当事人各方的利益, 促进我国拍卖行业的健康发展。
摘要：1997年颁布的《拍卖法》确立了“声明不保证”法律制度, 但是《拍卖法》对该制度的设计并不完善, 相关条款概念含糊、保障体系不完善, 与《合同法》、《消费者权益保护法》等其他法律不衔接, 由此而引发的纠纷日渐增多, 影响到了中国拍卖行业的健康发展。解决问题的办法不是像有些人说的废除该制度, 而是应该予以修改完善。本文建议在这一制度中析明除外条款, 建立退货制度, 并且建立专门的监督管理机构, 引导和保证拍卖行业的规范运作。
关键词：拍卖法,声明不保证,除外条款,退货制度
参考文献
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论非法证据排除规则在我国的完善 篇6
关键词：非法证据规则,不足,完善
一、“非法证据排除规则”内涵的界定
非法证据排除规则首先确立于美国, 一般指的是在获取证据过程中, 通过违法手段, 侵犯被告人相关的合法权利而获得的证据材料。从非法证据最初的含义看, 它就是指违反美国联邦宪法第四修正案有关不得进行不合理的搜查和扣押的规定而收集的证据。现在“非法”泛指一切违法收集证据的行为, 也即非法证据排除规则中所包括的对象不再仅仅限于对“物”的排除, 还将其扩大到对非法取得的供述的排除。从更深的层面看, 非法证据排除所限制的是警察有可能采用的非法调取证据行为, 由于该行为是警察代表政府行使刑事侦查权的表现, 非法证据排除规则所构建的目的是规范政府的行为, 保护公民权利。此外, 还有一种观点认为, 非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳。但是, 这没有很好地体现“排除证据规则”的实质内涵。非法证据排除规则应当是指因侦查人员在获取证据过程中违法, 基于立法者的预先设定和为了保证犯罪嫌疑人的权利, 认为该证据的采用将违背法律原则以及法律精神, 而不得将之作为定案依据, 必须在诉讼中予以排除的司法准则。
二、我国是否采用了“非法证据排除”规则问题的探讨
非法证据排除规则在我国是否己经存在或确立是一个值得探究的问题。这个问题的解决就要对“非法证据排除规则”本质作出分析。据前学界有两种学说。
(一) 肯定说
该说认为, 我国已经确立了非法证据排除规则。其理由有两个:1.我国的国内有关法律有相关规定, 比如我国刑事诉讼方面的法律严禁公案机关或相应有侦察权的机关以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据, 同时, 在收集证据时必须严格按照程序规定进行;2.1986年, 我国签署加入联合国的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》, 进一步保证非法证据排除规则在我国的适用。
(二) 不具有真正意义上的“非法证据排除规则”说
该说认为, 我国并不存在完整意义上的非法证据排除规则, 只是提出了禁止性和义务性的要求规定。主要理由是:1.我国的刑事诉讼立法中, 有些零散性的禁止性规定, 缺乏证据排除规则的系统性和完整性;2.我国的非法证据排除规定实践缺乏实用性, 并无太大的价值。
笔者赞同第二种观点。因为《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定, 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序, 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据, 严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。最高人民检察院在1999年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也明确规定, 严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。可以看出, 我国在立法上己对非法证据排除规则有所涉及。
三、我国“非法证据排除规则”的缺陷
(一) 《中华人民共和国刑事诉讼法》中相关的法律规定不完善
我国《刑事诉讼法》第43条规定, 严格禁止侦察机关以威胁、引诱、欺骗、逼供或其他非法的方法收集证据。而这里边所指的证据仅仅是言辞证据, 而不包含其他类型的证据, 这样使非法证据规则的使用效果大打折扣。
(二) 我国的刑事法律和相关解释没有统一化的规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》和相应的司法解释并没有对非法证据排除规则做出统一化的规定, 且这些规定之间逻辑的联系不明确、层次不分明且系统不完善。这将导致非法证据排除规则适用困难。
(三) 对于违反非法证据规则相应程序的行为没有惩罚加以规制
《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条, 只是很笼统地规定禁止以非法的手段获取证据, 同时, 要求侦察人员必须要依照法律程序严格地去收集证据。但是, 对侦查人员违反了这些规定的法律后果没有明确的规定, 没有可操作性的具体、详细的技术性规定。
(四) 非法证据的证明机制没有明确的规定
在司法实践中, 当被告方提出控方出示的证据系以非法手段取得并要求予以排除的时候, 并没有规定由控方承担采用合法手段获取证据的证明责任。如果不对此加以改变, 由于与被告相比, 控诉方在证据的取得上占有优势地位, 无论法院采用哪种方式, 所得到的结果一般都对被告人不利。
四、完善“非法证据排除规则”的建议
(一) 有权认定什么是非法证据的主体完善
法院应当是认定非法证据的惟一主体。从另外一个角度来看, 对非法证据的排除通常发生在对相关的证据进行审判的过程当中, 而这个审判过程只能由法院主导。因此, 法院应该成为对非法证据认定的惟一主体。此外, 法院作为社会纠纷最终的解决机关, 解决非法证据的效力问题具有天然的正当性。非法证据的产生一般是在侦查过程中, 所以在排除非法证据的问题上, 让侦查机关自我进行监督无疑是值得怀疑的, 不利于司法公正的建立。只有处于中立地位的法院才能正真发挥作用, 排除非法取得的证据。
(二) 建立我国的庭前审查证据程序
提出非法证据的异议一般或原则上应当在庭前。庭前提出异议有其存在的优势理由:1.契合无罪推定原则的要求;2.有效地避免庭审中控辩双方过多关注侦查机关证据形成及收集程序合法性的争论;3.避免法官产生一种“先入为主”的观念, 即使非法证据最后被排除了, 仍然会对庭审法官产生潜在的影响。
(三) 完善相应违法行为的惩罚制度
如果法律只是规定对某种类型的通过非法手段获得证据排除于认定案件事实的证据材料范围外, 还是不能够从根本上解决相应的问题, 最为彻底的办法是应当对收集证据的侦察人员进行规制。这其中最有效的办法是设置科学合理的惩戒制度。《中华人民共和国刑法》第245条对某些非法取证行为作了对其进行相应刑事处罚的规定, 但是, 这明显还是不够全面和彻底的。在我国的司法实践中, 还存在很多违法, 但是尚未达到犯罪标准的非法取证行为。所以也应当对实施这些行为设置一定的惩罚措施, 要求其承担一定的法律责任。
(四) 明确“非法证据”的证明责任问题
证明责任分配是在庭审前或庭审程序中不可回避的问题。对非法证据在庭审程序中的证明责任分配, 学术界存在不同的认识。有的学者认为, 非法证据的证明责任应当实行倒置原则。有的学者认为, 由于刑讯逼供行为属于权利发生规范, 因此主张存在刑事逼供的一方, 要对构成刑讯逼供的法律要件负举证责任, 这是举证责任的正常分配, 而并非倒置。在平常的司法实践中, 让被告人承担侦察人员非法收集证据的证明是特别不现实的。恰恰与之相反, 公诉方此时持有更多有利的诉讼材料。因此, 由公诉方承担证明有罪的责任是合理且公平的。
四、结语