缺陷和完善

2024-09-01

缺陷和完善（共12篇）

缺陷和完善篇1

一、渎职罪主体的法律规定概述

我国刑法关于渎职罪主体的规定, 在刑事立法与司法解释中存在着一个演进过程。1979年刑法在分则第八章专章规定了渎职罪, 其犯罪主体为国家工作人员, 并在第八十三条规定“国家工作人员, 是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”这是我国立法对渎职罪主体的首次明确规定。1997年我国对刑法作了全面修订, 修订后的刑法渎职罪一章最大的变化就是将犯罪主体由“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”。对于这样的修改, 全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云指出, 主要考虑到国家机关工作人员行使着国家公权力, 这些人员如果玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊, 社会危害较大。为使国家机关工作人员正确行使权力有必要对国家机关工作人员的渎职行为单独作出规定。修订后的刑法把渎职罪的主体限定为“国家机关工作人员”, 其理由是渎职罪的客体是国家机关的正常活动, 只有国家机关工作人员才有“职”可渎, 国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员无“职”可渎。[1]这在理论上符合现代国家执法主体的要求, 也是我国国家机构改革的发展方向。但是, 立法者却忽视了我国政治体制和机构改革尚在进行、政府职能正在优化调整, 当前的执法工作从主体到内容、方式都具有浓厚中国特色这一特点, 使渎职罪的立法与我国社会现实情况不相符合, 严重影响了对渎职犯罪的打击力度, 立法规定存在较大缺陷和弊端。

二、我国刑法关于渎职罪主体的规定存在的问题

(一) 刑法对渎职罪主体范围的规定存在漏洞

在我国, 不但国家机关工作人员行使执法权, 而且事业单位、团体、企业或者受委托的个人也从事公务, 行使执法权。行使国家权力的人员资格的取得方式不一, 其中有一部分是受聘用从事执法活动的非国家机关工作人员, 这些不具有国家机关工作人员身份的人从事着治安联防、征收税款、林业管理等各项行政执法的公务活动, 而修订后的刑法对同一渎职犯罪行为由于身份不同导致是否构成犯罪则有所不同, 有很多条款对非国家机关工作人员的渎职犯罪却没有做出相应的规定, 例如刑法第398条规定对国家机关工作人员构成滥用职权罪、玩忽职守罪, 但却没有相应规定非国家机关工作人员具有上述行为构成犯罪的罪名, 特别是国有大中型企业的经理、厂长渎职造成国家财产巨大损失的行为, 因其不是国家机关工作人员而不能受到刑事追诉, 只能给予党纪政纪处分, 致使打击渎职犯罪缺少应有的威慑力。[2]

(二) 渎职罪个罪规定过于细化, 造成刑事法网不够严密

修订后的刑法将1979年《刑法》中规定的玩忽职守罪和徇私舞弊罪分解成若干具体的罪名, 其中大部分罪名设立在第九章, 另有个别罪名分别规定在其他章节, 力图通过增加渎职罪罪名、分解非国家机关工作人员的渎职罪名, 从而将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员并确定到具体的机关和部门, 使刑法规定更为详尽, 以使实践中的每一渎职犯罪都与刑法中的具体条款相对应。但这种理想化的目的并未实现, 反而使许多应当规定为犯罪的渎职行为未能规定为犯罪, 具体来看主要是因为立法不能完全规定我国所有具体的渎职罪名。笔者认为, 在我国经济体制改革和政治体制改革不断深入的情况下, 法律对渎职罪的罪名不宜采取具体的、穷尽式的立法方式, 事实也无法穷尽所有的渎职犯罪罪名。[3]

(三) 部分条款犯罪主体与实际发案主体不同, 刑法条文形同虚设, 不能发挥应有的作用

由于不少企业事业单位、人民团体及其他从事公务的人员不是国家机关工作人员, 而使刑法条款与现实生活中的发案主体不相符合, 比如:刑法第405条第二款将违法提供出口退税凭证罪的犯罪主体规定为税务机关工作人员, 而构成该罪的发案主体包括属于企业单位的中国银行等金融机构工作人员。刑法第409条将传染病防治失职罪的犯罪主体规定为国家卫生行政部门工作人员, 而构成该罪的发案主体一般是属于事业单位的从事传染病防治工作的卫生防疫站、卫生防疫所的人员。司法实践中存在的这些问题的共性在于:一方面实践中发案主体往往不是刑法规定的国家机关工作人员;另一方面刑法所规定的发案主体国家机关工作人员往往因不直接从事该项职务而不可能或很少发案, 使得这些渎职犯罪相关规定实际上是“帽子下面无人戴”, [4]刑法的条款形同虚设。这不能不说是刑法规定与现实脱节, 造成刑法条文形同虚设, 不利于打击渎职犯罪。

三、修改渎职罪主体的立法建议

刑法对渎职罪规定的目的, 是要从源头上减少和遏制渎职犯罪的发生, 保证国家活动的正常进行。要实现从源头减少和遏制渎职犯罪发生, 立法是基础。对渎职犯罪主体做出明确、合理的法律规定或立

法解释, 增强针对性和操作性, 完善惩治渎职犯罪的立法是实现依法治国的前提。根据上文分析的渎职犯罪本质特征并结合我国的国情, 渎职犯罪的主体应当由国家机关工作人员修改为国家公职人员, 即管理国家事务、公共事务和社会事务的人员, 以适应司法实践的需要。[5]

国家公职人员的称谓, 一方面, 准确反映了渎职罪主体“从事公务”的本质特征6, 符合刑法理论界和实务界要求修改渎职罪主体的呼声, 另一方面, 采用国家公职人员的称谓, 符合《联合国跨国反腐败公约》及一些外国刑法典有关渎职罪的立法例, 有利于与国际立法接轨。2003年10月31日, 联合国大会审议通过的联合国历史上第一项指导国际反腐败斗争的法律文件《联合国反腐败公约》 (以下简称《公约》) , 也将各缔约国内渎职犯罪的主体规定为“国家公职人员”。《公约》共分序言和八个章节, 在第一章“总则”第二条“术语的使用”中专门对“公职人员”的概念做了明确的界定, 以便于各缔约国执行。《公约》对“公职人员”的规定采取列举的方式、其具体内容包括:1.无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员, 无论长期或者临时, 计酬或者不计酬, 也无论该人的资历如何;2.依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况, 履行公共职能, 包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员;3.缔约国本国法律中界定为“公职人员”的任何其他人员, 即可以指依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况, 履行公共职能或者提供公共服务的任何人员。《俄罗斯联邦刑法典》第285条规定公职人员是渎职罪的主体, 并具体指出:“公职人员是指国家机关、地方自治机关、国家或地方自治机构中, 以及在俄罗斯联邦武装力量、其他军队及军事组织中长期、临时或根据专门授权行使权力机关代表的职能, 或行使组织指挥、行政经营职能的人员。”《朝鲜刑法典》规定:“公职人员, 是指在国家机关、合作社、社会团体或企业中, 以及经法律赋予一定义务和其他全国性的任务的权利、权限的工会及其他团体中担任经常或临时职务的人员。”[7]

那么, “国家公职人员”的外延应包括哪些人员?结合我国现实情况和刑法第93条对国家工作人员范围的规定, 我认为“国家公职人员”应当包括国家机关工作人员;依照法律、法规授权的组织中从事公务的人员、受委托从事公务的人员以及其他依照法律行使国家管理职权的人员。具体地讲:[8]

1.国家机关工作人员

“国家机关工作人员”, 是在国家机关中从事公务的人员, 包括在国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的工作人员。不包括企业、事业单位、人民团体中行使执法权的人员以及其他依法从事公务的人员。

2.依照法律、法规授权的组织中从事公务的人员

依照法律、法规授权的组织中从事公务的人员, 是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织的工作人员。包括:

(1) 事业单位中的工作人员, 是指为国家创造或者改善生产条件, 从事为工农业生产服务活动, 不以盈利为目的的单位的工作人员。包括具有食品卫生检查监督行政职权的卫生防疫站、食品卫生监督站中的工作人员, 具有确认知识产权的国家知识产权局、具有授予高等院校学位证书行政职能的高等院校的工作人员。

(2) 社会团体中的工作人员, 是指群众团体组织中的工作人员。例如具有颁发证照, 赋有日常管理行政职权的注册会计师协会中的工作人员。

(3) 基层群众性自治组织中的工作人员, 是指城市和农村按居民居住的地区设立的居民委员会和村民委员会中的工作人员。例如行使代征、代缴税款, 代民政部门发放救济款物的居民委员会、村民委员会中的工作人员。

(4) 企业组织中的工作人员, 是指经法律、法规授权具有行政职能的企业中的工作人员。例如目前在机构改革中由国家行政机关改制而成的具有行政管理职能的全国性专业公司中的工作人员, 例如盐业、烟草等公司中的工作人员。

3.受委托从事公务的人员

受委托从事公务的人员, 是指受国家机关委托行使一定职权的非国家机关的组织中的工作人员, 包括被委托行使治安管理行政职权的治安保卫委员会和治安联防队的人员。

4.其他依照法律行使国家管理职权的人员

(1) 执政党和参政党组织工作人员。中国共产党是执政党, 领导人民共同遵守、执行、监督宪法和法律的实施。作为参政党的各民主党派是各自联系一部分社会主义劳动者和一部分拥护社会主义的爱国者的政治组织, 是接受共产党领导的、同中国共产党通力合作、共同致力于社会主义事业的参政党, 民主党派参与国家方针、政策、法律、法规的制定和执行, 履行领导、管理国家的重要职责, 这些机关中从事公务的人员也都属于国家执法主体。

(2) 人民政协及工、青、妇组织工作人员。人民政协是具有广泛代表性的爱国统一战线的组织, 工会、共青团、妇女联合会等人民团体作为重要的全国性群众组织, 在管理国家事务中均发挥重要作用, 其机关中从事公务的人员属于国家机关工作

人员。[9]

参考文献

[1]田凯, 李书兆.浅谈渎职犯罪主体的缺陷与完善.中州学刊, 总第127期。

[2]沈宇峻.渎职犯罪主体之我见.检察官论坛.

[3]李三宝, 田凯等.渎职犯罪主体研究.国家检察官学院学报, 2002, (5) .

[4]冯亨俊.:五年来查处渎职犯罪案件的分析与思考.上海市人民检察院公务网.

[5]陈连福.反渎职侵权实务问题研究.中国检察出版社, 2009.

[6]冯振东.国家工作人员的本质特征界定.检察实务, 2006, (12) .

[7]陈智元.国内外渎职罪犯罪主体比较.国际关系学院学报, 2007, (1) .

[8]郑鲁宁, 高永昌等.关于渎职罪主体的立法建议.

[9]李三宝, 田凯等.渎职犯罪主体研究.国家检察官学院学报, 2002, (5) .

缺陷和完善篇2

通观《证券法》，其成就似乎更多地体现于对现行证券法规的规范化、系统化及协调化上，而对于现实中铢积寸累并已严重制约我国证券市场的建设和完善的问题，却存在着诸多空白点。例如国有股和法人股问题，关联交易问题，场外交易地位问题，a股与b股并轨问题，以及对于保护证券投资人所至关重要的证券违法者的民事责任等问题。这与《证券法》作为规范证券市场根本大法的地位是不相称的。

一、关联交易问题

随着我国证券市场的发展，在上市公司逐步增多的同时，由上市公司股东的相对无限性以及市场竞争机制的作用所决定，其运行过程中必然会产生大量的关联交易。因为上市公司属于纯粹的资合公司，公司与股东之间的资产在法律上是彼此独立的，这使它们之间进行市场交易成为可能;同时，市场机制的本质是竞争机制，适者生存、优胜劣汰的规律迫使市场主体必须千方百计地降低成本、提高经济效益，在竞争中求得优势地位。上市公司与其关联人进行交易在成本费用、时间等方面具有诸多便利。正是有了关联交易，并且关联交易不为法律所禁止，就使上市公司与关联人之间进行不当关联交易成为可能。所谓不当关联交易，是指上市公司与关联人所进行的交易违背公平这一法律价值，且其结果造成对上市公司、股东及其他利益相关人的权利或利益的侵害。不当关联交易构成要件包括：(1)上市公司与关联人发生了关联交易。这是不当关联交易发生的前提。(2)违背了公认的公平原则。这就是说交易条件明显高于或低于两个独立的市场主体之间进行的通常交易条件。(3)侵害结果发生。如果没有对相关利益人的权利或利益产生侵害，则属于正当的关联交易，不为法律所禁止。法律对关联交易必须作出相应的规定，其目的并非是禁止关联交易，而是规范关联交易，防范不当关联交易。

不当关联交易的存在对证券市场的消极影响，主要是通过对上市公司、股东、监管机构、中间机构的影响来体现的。

从上市公司的角度看，在大量的关联交易中，若上市公司过度地向关联人提供购销业务或承担沉重债务，则对上市公司产生如下后果：(1)有些上市公司会过分倚重于关联人，其原材料采购和产品销售主要和关联人发生，其经营自主权受到多方限制，市场主体功能严重弱化。(2)上市公司向关联人提供担保和贷款、注入资金，远远大于关联人向上市公司担保和注入资金，这大大增加了上市公司负债带来的财务风险。(3)上市公司与关联人之间债权债务关系严重不对等，关联人通常占用上市公司资金，往往给上市公司带来资金周转不畅、盈利能力下降的恶果。

从股东的角度看，基于股东表决权的现代公司运行机制，处于控股地位的大股东可以利用表决权优势，对上市公司的关联交易作出安排。其结果是关联交易给控股股东所带来的额外利益，必须以牺牲上市公司的整体利益为代价，同时也会侵害众多小股东的`权益。通过关联交易损害小股东利益的方法有三种：即利用转移价格，实现利润向关联人转移;资产转移或其他经济业务采取不利于上市公司的条件，使上市公司多发生现金支出;由于上述情况而导致上市公司盈利能力下降，财务风险上升。而对上市公司中国家股东来说，由于目前国家资产管理体制存在诸多问题，上市公司国有股权代表自身的利益和国家利益并非完全一致，国有资产的代表者在代表国家行使投票权时，有可能存在“道德风险”和“逆向选择”行为，使国有资产的保值增值难以实现。例如有些代表国家的控股公司将资产转让给上市公司时，出现购买价格大大低于净资产的状况，少数股东成为受益人，国家权益受到侵害;又如上市公司在同国有控股股东置换资产时，存在以劣作优、以次充好的现象，结果国有资产通过不同渠道流失。

从市场监管机构的角度看，关联交易的存在使关联交易管理机构面临如下问题：(1)上市公司与关联人之间相互持股形成了一系列法人相互渗透、依赖和监督的网络和共同利益，结果往往导致资本相互抵消、造成虚假资本、股份垄断和经营缺乏透明度等缺陷。(2)关联人通常利用其获得有关上市公司经营信息的优势，在二级市场进行内幕交易、联手操纵。(3)由于目前上市公司与关联人所执行的税率有所差异，必须存在利润从高税率企业向低税率企业的转移。此外上市公司与关联人之间经常转让资产，而对相应的增值部分往往采取各种手段逃避资本增值税。(4)上市公司与关联人之间进行价格转移，或垄断价格或低价倾销，展开不正当竞争。这是有关市场管理机构，如工商、税务等面临的新问题。对此不在法律中明确规定，则使监管机构和受管主体均处于进退失据的境地。

从中介机构的角度看，在上市公司与关联人之间进行关联交易的过程中，通常伴有中介机构的介入。例如资产转移，往往涉及到评估师、审计师、律师等，又如抵押和担保，常涉及到金融机构、律师等。如果关联交易过于复杂、隐蔽，或交易双方有意欺诈，在不具法律明文规定的情况下，其结果会导致有关中介机构承担不公平的法律责任或失去安全保障。

世界上许多国家和地区在立法上均对关联交易作出相应的限制，其目的在于，对关联人基于内部关系产生的具有消极作用的内部活动与安排，从外部进行管制，以便上市公司、股东及其他利益相关人的权利或利益不因关联交易而受到侵害。我国对这一重要问题仅在5月由财政部颁布的《企业会计准则-关联方关系及其交易的披露》中作了极为简单地规定，且该法规的主要目的是加强会计信息披露和加强税收工作等。《证券法》在该问题上的空白，实属遗憾。

二、a、b股的并轨问题

b股，即人民币特种股票，或称境内上市外资股，是指境内公司发行的以人民币标明面值，专供境外投资者用外币认购的，在境内上市交易的记名外资股。中国的b股市场创立于1991年。b股市场的出现对中国资本市场发展的意义是不言而喻的。通过它可筹集境外资金且手续简便成本较低，可直接学到国际证券市场的运作经验，在一定程度上也有效地防止了国际资本对本国资本市场的冲击。但其存在的问题也是十分明显的。首先是发展方向不明，筹资功能不强。由于b股市场缺乏长期发展政策，导致发展方向不明，不确定性增大，市场系统风险存在，二级市场长期处于弱势，致使市场的长期低迷和筹资功能的下降。其次，发行与交易价格低，市场规模小。b股上市后相当多数量的股价跌破发行价，有的甚至跌破净资产值。再次，上市公司质量不高，境内券商投资服务功能不足。上市公司的质量是股票市场质量的决定性因素，是股票市场的灵魂，是市场盈亏的根本源泉。然而大多数b股公司业绩下滑加之券商服务不到位，使投资者难以评判。最后，交易费用较高，市场效率较低。目前b股市场的交易费用与结算费用高于国际周边股市的平均水平，从而降低了b股市场的流动性和市场效率。

我们认为，b股市场作为中国资本市场国际化的一个重要战略步骤曾经起过一定的作用。但中国资本市场国际化应以a、b股的统一和国内证券市场的完全开放为标志。为此，应尽快加速a、b股一体化进程。理由是：(1)在同一企业，a、b股的存在不符合同股同利同权的原则。在一个企业同时发行a、b股的情况下，它们发行价格应该一致，币种

不同应按汇率换算，然而对公司进行资产和财务状况评估时却采用国内和国际两种方法，致使评估结论不相一致，股票定价也发生差异，结果会出现分红、配股、行使权利等差异。问题是同一公司的实际价值或实际收益只能是一种，不可能是两种。因此这种差异，无论是哪一种投资者受益，都是不公平的。(2)发行b股的初衷是筹集外资，而目前境内居民也持有相当数量的外币却不能投入b股市场，这种现象不符合市场经济公平竞争规律。(3)随着人民币向可兑换货币的转化，这种a、b股分割市场的格局将会制约着我国股票市场的发展。

综上所述，b股在我国市场经济发展中的存在意义已不大，所以a、b股并轨势在必行。《证券法》第213条规定：“境内公司股票供境外人士、机构以外币认购和交易的，具体办法由国务院另行规定。”这一规定相对于我国证券市场发展的实际，就显得十分保守和陈旧。

三、证券违法者的民事责任问题

现代社会的法律责任由三个层次构成，即民事责任、行政责任和刑事责任。其中民事责任为私法责任，后二者则为公法责任。不同的法律责任在功能和目的上存在本质区别。民事责任的功能主要在于调整民事主体间非常态下的财产流转和权利分配，目的是对民事主体受损害的民事权益予以恢复和救济;行政责任和刑事责任的功能则主要在于惩罚和教育违法者，目的是维护国家正常的行政管理秩序和其他公法秩序。众所周知，投资证券市场有风险，投资者应对自己的投资损失负责。但是，如果投资者的风险系他人违法所致，能否直接追究违法者的民事责任，就成为投资者至关重要的问题了。《证券法》涉及到法律责任的规定虽然有30多条，但这些条款大多为行政责任和刑事责任，涉及民事责任的甚少(第42条第3款、第63条、第161条、第202条和第207条)。在立法中注重行政责任与刑事责任无疑是必要的，但它们毕竟为公法上的责任，对于责任受害人(主要为投资者)的财产补偿与权益恢复，并无实质上的意义。并且《证券法》中为数甚少的民事责任条款，与我国现有的其他证券法规相比，也无多少进步。其内容仍然是大而化之的规定：违反证券法规给投资者造成损失的，应依法承担民事责任。那么究竟依何法呢?既然在《证券法》中无直接依据，就只能采用准用性规范。而我国《民法通则》和《公司法》中能够被准用的条款绝不比《证券法》更多。此外，《证券法》对如何进行法律补偿以及如何保护投资者合法权益的组织实施等问题也无相应的规定。

应该看到，证券市场中违法行为的表现形式、发生原因、损害结果和承担责任的基础等具有其特殊性，传统民法对此无法包容。证券法在西方被誉为“蓝天法”(blue-sky law)，原因在于证券法的重要任务就是用以保护投资者，特别是中小投资者的利益。为了保护投资者的利益，世界上许多国家和地区在证券立法时都规定了较完善的民事责任制度。这是因为证券法既有组织法、管理法的内容，又有行为法的内容，但主要属于组织法、管理法的范畴。因此，其责任制度的基础与传统的民法乃至其他商事特别法不尽相同，故不宜采用准用性规范。证券市场是敏感的，也是十分脆弱的，证券违法的频繁性和危害后果的广泛性众所周知。对证券违法者除了给予相应的刑事和行政处罚外(无论多么严厉)，却缺乏直接保护广大投资者的切身利益的具体措施，这样的证券法实属少见。广大投资者的利益在受到侵害时往往因“无法可依”而成为牺牲品的现象在我国已多次发生。因此，建立和完善证券市场中的违约责任和侵权责任，已刻不容缓。

缺陷和完善篇3

关键词：离婚；子女；探望权

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）05-0115-02

一、“探望权”的提出和理解

我国《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协商，协商不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”探望权也称探视权，即指父母对自己子女的看望、探视的权利，就是指离婚或解除同居关系后，不直接抚养子女的父亲或母亲依法享有的可在一定的时间、地点探视子女的权利。

探望权制度最早起源于英美法系。如《美国统一结婚离婚法》第407条：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。”我国澳门地区在回归前受《葡萄牙民法典》调整，设有探视权制度，因父母离婚、分居或婚姻被判决无效、撤销，则不看护子女的一方有权探视子女，有权协助看护人行使监护权，除非子女因自身的利益要求不设立探视。从上述相关的规定中我们可以看出，不管是英美法系国家还是大陆法系国家，都有与探望权有关的规定。

二、“探望权”目前行使的现状及原因分析

尽管我国对“探望权”做了明确的规定，但当事人往往并不自动履行，甚至想尽一切办法阻挠对方的探望，探望权的行使状况并不乐观。正如托尔斯泰所说的，幸福的家庭是相似的，不幸的家庭各有各的不幸。在离婚案件中，父母离婚后常常由于双方关系严重恶化，许多父母把孩子作为筹码，以孩子的抚养权、探望权作为要挟或者惩罚对方的一种手段。父亲或母亲利用拒绝对方探望孩子的机会，发泄对婚姻的不满和愤懑，有的父母甚至将其与抚养费挂钩，孩子的抚养费支付不到位就不让见孩子，把孩子藏起来，以此报复对方。曾经有过的亲情被无情地撕裂，探望权争夺大战屡屡上演，两家人也许从此就变成了仇人，给孩子脆弱的情感蒙上了一层阴影，对孩子的成长十分不利，也给社会注入了一定的不和谐不稳定因素。

三、“探望权”案件中存在的问题

1.探望权的主体范围过于狭窄

《婚姻法》第38条第一款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”从这款规定中，我们不难看出，有权行使探望权的主体只限于与子女一起生活的父与母，而对于（外）祖父母、无效或被撤销的婚姻的当事人以及不直接抚养非婚生子女的生父或生母等人是不能行使探望权的。显然，这样的规定有违我国的国情、人伦和法律精神。

除此之外，第38条的规定仅从夫妻的角度做出了规定，未从子女的立场出发明确子女享有的权利，子女成为法律关系中被动的一方，只有参与探望的义务，而完全没有选择被探望的权利。

2.探望权的行使方式和“探望权的中止”制度的欠缺

《婚姻法》第38条第二款规定了确立探望时间、方式的两种途径：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”即确立探望权行使方式有父母协议和法院判决两种，其中协议优先。一般来说，探望的方式有以下几种：看望式探望；逗留式探望；交叉式探望。通常情况下，后两种方式更好，但对父母的要求也高，这并不是每个探望人都能做到的。

《婚姻法》第38条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这项规定清楚地规定了探望权中止的法定事由，但这仅仅是抽象地阐述，真正的司法实践很难把握，所以要实现并不容易。

3.探望权救济方式的单一

《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行有关探望子女判决或裁定的，由人民法院强制执行。”但从现实生活中的执行情况来看，探视权的强制执行并没有实现执行目的。

由于探视权案件执行标的的特殊性，即使当事人有直接证据证明对方不履行义务，法院运用的民事制裁措施也仅仅限于对一方当事人进行罚款和拘留，而不能像对财产标的那样采取查封、扣押、变卖等能直接实现执行目的的强制措施。一边是法律规定，离婚夫妻有探视子女的权利，一边是司法实践中案件的特殊性。探视权的强制执行很容易激化各种矛盾，也会对子女的心灵造成伤害，不利于子女的健康成长。而且，探视权不能对子女的人身强制执行。

所以，对探望权的强制执行不同于其他的民事权利强制执行，尤其是对子女的人身强制执行，既不人道，又不利于双方当事人矛盾的解决。这单一化的救济方式更不利于子女的身心健康。

四、“探望权”的完善

1.完善相关的法律规定

我国《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”还有《婚姻法》第28条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母、对于父母已经死亡无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女、有抚养的业务。有负担能力的孙子女、外孙子女、已经死亡或子女无力瞻仰的祖父母、外祖父母有瞻仰的义务。”杨立新也说过这样的话，虽然《婚姻法》只规定了父或母的探望权，但这并不代表其他亲属就没有探望子女的权利。对于血脉相连的亲属和家人应当享有探望子女的权利。这样才能符合中华民族的文化传统，也符合中国的法律观念。

其次，《婚姻法》第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，当事人所生的子女，适用法律有关父母子女的规定。”《婚姻法》第25条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等权利，任何人不得加以危害和歧视；不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。而同居关系期间当事人所生的子女同样适用法律关于父母子女的规定。”

我们可以看到，（外）祖父母、无效或被撤销的婚姻的当事人以及不直接抚养非婚生子女的生父或生母等人完全是有权利行使探望权的，但在立法上却没有明确的规定，所以，现行婚姻法规定的探望权主体范围过窄，有必要把（外）祖父母等人以及无效、被撤销婚姻或解除同居关系后，不直接抚养子女的生父或生母也囊括进去。并且应当从子女的角度作出相关的法律规定。

2.确定探望权中止的条件

在探望人探望子女时，为了保护子女的利益，法院应当对探望人的条件提出要求，例如不能有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好等。

在探望协议无法达成时，应当诉请法院做出判决。法院判决时应该充分了解探望权人的实际状况，把握各种探望方式的特点，从子女利益的角度出发，确定最合理合适的探望方式。

除此之外，为了更好地保护未成年人的利益，有必要将探望权中止的条件细化。比如说，确定探望权中止的条件可以考虑：申请探望权一方有吸毒、赌博或其他不良品行者；申请探望权一方有特殊疾病的阶段；申请探望权一方对子女有虐待、暴力倾向或正受刑事处罚期间等；以及其他不利于子女身心健康的情形。

3.探视权的执行应慎用强制措施

在子女成年以前，申请人都有探视的权利。如果被执行人一直拒绝履行协助义务，导致申请人反复申请法院执行，对子女的身心健康成长是不利的。因此，如何运用何种强制措施，使用的时间、地点及尺度等问题，应根据实际情况具体处理。对不履行探视权判决的，人民法院查证属实，在对当事人教育无效的情况下，可以依照《民事诉讼法》第18条的规定对其进行罚款、拘留。在执行过程中应重点运用说服教育、训诫、责令具结悔过及罚款的措施。这样，既可以达到教育、惩戒被执行人的效果，又能实现维护子女身心健康及家庭、社会稳定之目的。

这里还可以借鉴美国的做法。美国《统一结婚离婚法》规定，对义务方以任何形式、拒不执行义务的行为，提出蔑视法庭诉讼，以强制执行探望权，或者变更监护诉讼。我国婚姻法有必要根据国情，增加类似的规定，增强强制力度，以便更有效地促使义务人履行义务，使探望权得到切实实现。

五、结语

探望权的顺利行使不是一个简单的问题。探视权的顺利行使问题是一个长期的社会问题，解决探视权的行使问题，一方面要从立法上对相关法律法规加以完善，另一方面要在实践中采取多渠道协调合作方式，寻求解决问题的根本措施。同时，为了使“子女最佳利益原则”在实践中得到充分的体现，不管是父母还是法律机关，都应当在行使探望权时应以子女利益最大化的原则来实施。探望权制度在完善的道路上还有很长的一段路要走下去。所以，必须结合我国的基本国情与传统文化来对制度进行构建，以促进法治的完善。

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缺陷和完善篇4

关键词：婚姻,离婚,财产分割

在离婚案件中, 夫妻双方的财产问题一直是理论界和实务界重点关注的问题, 更是夫妻双方争夺的焦点。厘清我国婚姻财产制度, 对于界定和分割夫妻共同财产, 处理夫妻双方的矛盾, 实现社会的和谐共处具有重要的现实意义。应当说, 我国在立法层面上是非常重视该问题的, 建立起以《婚姻法》为主体, 以《婚姻法》三大解释为辅助, 其他规范性文件为补充的财产分割制度, 在实现夫妻财产之间的公平正义发挥出了一定的作用, 但是依然存在着一些问题。如何建立健全夫妻财产分割制度成为亟待解决的问题。

一、离婚相关理论研究

(一) 夫妻财产制的概念

夫妻财产制, 另称婚姻财产制, 是专门调整夫妻关系在存续前、存续期间、存续后的财产分割的法律制度, 主要内容是财产的归属、管理、收益、使用和处分等五个方面的权利。夫妻财产制是婚姻法的基础性法律制度。正确理解夫妻财产制, 需要注意以下几个方面的问题: (1) 所有权关系, 即夫妻双方财产的所有权归属问题。这是夫妻财产中的根本性问题, 这决定了夫妻在离婚时共同财产的界定与分割等重要问题。 (2) 管理权与处分权关系, 即夫妻双方的财产于结婚后管理权与处分权归属问题。如, 夫妻一方婚前拥有一套住房, 已经办理房产证, 且已付清所有购房款。婚后, 这套房子虽然属于夫妻一方的个人财产, 但其管理权与处分权却在一定程度上被让渡给对方, 享有权利的一方可以将房屋出租进行牟利等活动, 但是出卖和抵押等重大权利必须得经过所有权人同意之后才可行使。 (3) 责任关系, 即夫妻双方所负的债务于结婚后应由何方承担的问题。按照我国婚姻法的规定, 婚姻存续期间, 产生的债务一般认定为夫妻共同债务, 夫妻双方对外承担连带责任。 (4) 清算关系, 即夫妻关系终止后, 夫妻双方如何界定和分割在婚姻关系存续期间产生的财产。

(二) 夫妻财产制的种类

按照不同的标准, 夫妻财产制可以分为不同的种类。世界上很多国家大都能够根据本国的实际情况采用各具特色的财产制。

1.法定财产制和约定财产制

根据夫妻财产制确立的根据不同, 夫妻财产制可分为法定财产制和约定财产制。法定财产制是指法律明文规定的夫妻财产制的形式。法定财产制又可分为通产法定财产制和特别法定财产制。我国《婚姻法》第十八条规定:“有下列情形之一的, 为夫妻一方的财产: (一) 一方的婚前财产 (二) 一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用; (三) 遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产; (四) 一方专用的生活用品; (五) 其他应当归一方的财产。”据此可知, 我国采用的是法定财产制, 且以分别财产制为特别法定财产制。

约定财产制是指夫妻双方通过约定的方式来决定夫妻财产的关系。约定财产制可以分为开放型的约定财产制和封闭型的约定财产制, 两者之间的区别在于夫妻双方是否只能对于法定的财产种类进行约定。开放型的约定财产制是指对于任何财产都可以进行约定。封闭型的约定财产制则是指只能对于法定的财产进行约定。

2.共同财产制和分别财产制

根据夫妻财产制的内容, 可以将其分为共同财产制与分别财产制。共同财产制是指夫妻双方所有的财产均属于共同所有。根据我国《婚姻法》第十七条的规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产, 归夫妻共同所有: (一) 工资、奖金; (二) 生产、经营的收益; (三) 知识产权的收益 (四) 继承或赠与所得的财产, 但本法第十八条第三项规定的除外; (五) 其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产, 有平等的处理权。”从本条的规定可以看出, 我国适用的是共同财产制。

分别财产制, 是指在婚姻关系存续期间及之前所有的财产, 夫妻双方各自获得的归属于各自所有。该财产制是夫妻别体主义的产物, 也是女权主义的集中体现。但是该财产制也存在着严重的弊端, 即对于大多数的女性可能是不利的。因为在家庭生活中, 女方会将更多的精力集中在家庭, 在收入能力上会较弱。

二、夫妻财产的分割原则

在离婚诉讼中, 分割夫妻共同财产应当贯彻一定的原则, 在法律没有规定, 或者规定不明确的情况之下, 可以依靠这些原则来指导。

(一) 平等原则

简单地说, 平等原则是指夫妻双方在分割共同财产之时平均分割的原则。但需要说明的是, 平等有两种表现形式, 即形式上的平等和实质上的平等, 婚姻法所要追求的是实质上的平等。形式上的平等具有较强的迷惑性, 不是真正的平等, 实质上的平等才是真正的平等。

从婚姻家庭的现状来看, 与男方比较起来, 女方不仅在身体处于弱势, 常常遭受家庭暴力, 还在经济上处于弱势, 常常丧失话语权。基于这样一种现状, 如果在离婚中仍然坚持形式上的平等原则分割财产的话, 那么女方的权益势必会受到侵害。所以, 在分割财产中, 要坚持实质上的平等, 抛弃形式上的平等。

(二) 过错原则

在夫妻分割财产的过程中, 一方如果存有明显的过错, 那么就应当少分或者不分财产, 这在婚姻中也是得到明确的。《婚姻法》第四十六条:“有下列情形之一, 导致离婚的, 无过错方有权请求赔偿: (一) 重婚的; (二) 有配偶者与他人同居的; (三) 实施家庭暴力的; (四) 虐待、遗弃家庭成员的。”

(三) 保护未成年人利益的原则

在离婚案件中, 未成年人是永远的受害者。婚姻的破碎, 家庭的破裂, 父母的利益, 未成年人已经遭受到第一次伤害, 法律绝对不应该在分割财产之时对其造成第二次伤害。目前, 我国《婚姻法》第三十七已经对此做出了一定的规定, 根据该条规定, 未成年人的利益得到了一些保护, 但是这样的保护力度依然是不足的, 难以弥补未成年人受伤的心灵, 更难以保证其今后能够茁壮成长。为此, 笔者认为, 在夫妻分割财产之时, 应当加大对未成年人利益的保护, 在必要之时, 政府的民政部门可以参与其中。

三、对我国离婚财产分割现状以及缺陷的探讨

(一) 家庭劳动价值的认定存在缺陷

随着知识经济和无形资产所占比重的日益增加, 如果在离婚时对财产的认定和分割仅仅局限于有形财产, 那么会与时代发展相脱节。我国现行《婚姻法》在这方面存在着缺陷, 欠缺了对于家庭劳动价值的规定。

在我国的婚姻家庭生活之中, 夫妻双方之中往往有一方在外工作挣钱以养家糊口, 另外一方则会将更多的精力放在家庭的日常生活之中, 如洗衣做饭、照顾老人小孩、打扫卫生, 以保证家庭生活和谐, 井然有序, 这样家庭发展的整体效益最大化。现实中, 这种牺牲自己人力资本投入家庭劳动中的大多是女性。而由于这种牺牲人力资本所损失的机会成本以及家庭劳动所产生的收益往往无法用金钱来衡量, 因而在分割家庭财产时, 得不到肯定和合理的补偿, 那么必定使得离婚变成一方对另一方的剥削和掠夺。这与《婚姻法》中规定的男女平等、保护妇女儿童利益的基本原则是相违背的。

我国《婚姻法》第四十条的规定注意到了现实生活中人力资本的机会成本和家庭劳动的价值, 并规定予以补偿。但这条规定过于狭隘, 因为仅能适用于约定财产制, 并不能适用于法定财产制。即便如此, 对于这种补偿的标准和方法等内容均未作出明确的规定, 在实践中没有统一的尺度和程序, 比较难以操作。女性在青壮年期间, 承担着社会生产、人类自身生产和家庭主要劳务的任务, 牺牲了自己的人力资本的增加, 因而不对此作出补偿是不公平的。同样, 法院在审判离婚案件中, 如果不是约定财产制, 一般不会考虑家庭劳动的价值或因一方人力资本的牺牲带来的对方的发展, 这对承担了大量家庭劳动的一方也是不公平的。

(二) 夫妻分居期间共同财产或共同债务的认定存在缺陷

夫妻分居是指解除夫妻同居义务但不解除婚姻关系的制度。我国的《婚姻法》没有明确规定分居的概念, 而是承认事实上的分居。《婚姻法》第三十二条第三款第四项规定, 夫妻双方因为感情原因分居超过两年的, 经过调解仍然坚持离婚的, 人民法院应当判决离婚。由此可以看出, 分居可作为离婚的法定理由之一。然而, 对于分居如何认定, 现行婚姻法未明确规定。当事人对在起诉以前婚姻双方是否分居、分居时间长短这一事实普遍举证难, 这在一定程度上影响了婚姻法相应条款的适用。由于目前夫妻分居现状的日益普遍, 纠纷日益增多, 而我国现行法律对于夫妻在分居期间取得的财产性归属未作特别调整, 实践中分歧较大, 比较难以处理。

根据现行婚姻法的规定, 由于分居发生在婚姻关系存续期间。所以, 所得的财产需要认定为夫妻共同共有。

(三) 未取得产权证的按揭房屋的分割

关于未取得房屋权属证书的分割方法, 《婚姻法解释二》第二十一条有专门规定, 但是根据这样的规定, 人民法院对于未取得产权证书的房屋是不予分割的。这样的立法规定的确给人民法院带来的很多便利, 但是其将矛盾继续高高挂起, 留下隐患。对此, 有学者认为让离婚财产纠纷长期处于悬而未决的状态实际上是一种消极不作为, 这样一来既不能体现出诉讼效率原则, 而且也使法律在解决纠纷方面的作用难以发挥”。当然, 代表实务工作者则认为人民法院对于对于未取得产权证书的房屋是不能够分割的, 即使是在夫妻双方进行协商并达成了协议。笔者个人认为, 为了调和人民法院裁判的权威与婚姻家庭的稳定之间的矛盾, 人民法院应当根据不同的情况予以裁判, 抛弃一刀切式的置之不理, 将矛盾继续留给夫妻双方。

(四) 夫妻财产分割中举证责任的缺陷

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条的规定:“在法律没有具体规定, 依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时, 人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则, 综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”简单地说, 就是“谁主张, 谁举证”。这样的举证责任分配模式, 从表明上看是较为合理的, 殊不知, 纷繁复杂的社会生活中, 夫妻双方的财产表现形式已经也变得纷繁复杂。此外, 各种诸如网络应用宝、银行理财、固定资产投资、个人举债等方式, 都已经让夫妻一方不知对方确切的财产现状, 更不用说举证来加以证明了。此时, 如果我们仍然死守着“谁主张, 谁举证”的立法理念, 那么我们只能说是以形式的合理性来代替实质的合理性, 最终伤害的却是法律的公平正义。

我们仍然需要注意另外一个问题, 即在现在的国情之下, 夫妻双方之中, 女方多承担着家庭的内部事务, 男方则承担着养家糊口、拼搏创业的责任。也就是说, 在夫妻双方之中, 女方多处于天然的弱势地位。一旦发生离婚诉讼需要分割财产之时, 女方根本就不清楚男方有多少财产, 此时如果法律还要生硬的让女方来举证, 让女方完成一项不可能完成的任务, 法律的公平正义又从何谈起。

四、如何完善离婚财产分割制度

(一) 明确家庭劳动的法律地位

从公平原则考虑, 一方从事家务劳动为另一方的人力资本增加做出了牺牲, 必须予以经济补偿。根据波斯纳的法律经济学观点, 当协议合伙被解除时, 合伙财产就必须在合伙人间分割。且不论过错问题, 那么婚姻中也应该如此。但对于婚姻关系存续期间的财产分割将会变得艰难。在多数情况下, 女方收入较少, 但是家庭工作沉重, 对家庭贡献同样大。可以说, 只有女方的默默付出, 才有男方的工作所得。换句话说, 男方的收入能力在很大程度上决定于妻子的帮助和努力。也许妻子原本可以通过高级培训而提高自身收入能力, 但为了资助丈夫人力资本的提高, 妻子失去了机会成本, 所以妻子有权像债权人一样获得经济补偿。这样的立法规定在国外很多的国家中均有体现。如在瑞士民法典中, 就规定夫妻一方为夫妻另一方所从事的事业或行业所做的贡献已大大超过其维持家庭应尽的义务, 该方有权获得合理的补偿。

(二) 完善夫妻分居期间的财产归属

首先, 应该明确分居的概念以及确立分居制度。双方因感情不和而分居, 为避免无法对分居事实进行举证, 或者对分居期间的财产及其他权利义务关系出现争议, 应该规定与分居相关的登记制度。与离婚不同, 夫妻分居应仅采取登记制度, 而不需要经任何第三方的调解及同意, 在相关部门 (街道或民政局) 进行登记即可生效。分居时因建议签订一份书面分居协议。

其次, 明确规定夫妻分居期间所得财产和债权债务的认定。主要需要做到以下几个方面:一、夫妻分居期间的所得和债务一般归夫或妻一方所有或承担。因为, 夫妻分居期间在财产上和经济上的联系逐渐减少, 尽管婚姻关系依然存在, 此时的收入已经不再是夫妻共同劳动所得, 若再适用夫妻共同财产制的话, 不合理。同理, 夫妻分居期间所负债务一般也与对方无关, 应该有债务方独自承担。二、夫妻分居期间, 一方为子女的教育、医疗、生活等方面所欠的债务, 应当作为夫妻双方共同债务, 由夫妻双方承担。同样的道理, 在赡养老人或其他夫妻双方应该共同承担的义务上, 也不能因为夫妻分居而免除。三、夫妻分居期间, 因一方生病等特殊原因, 为治病而引起的债务以及生活上的困难, 另一方有扶助的义务, 其债务应该认定为共同债务, 由夫妻双方承担。

最后, 可以考虑在夫妻财产制之中设立“排斥期间”。根据上文, 分居期间作为夫妻关系存续期间的一个特例, 并以在有关部门进行登记, 则在此期间不宜再适用法定夫妻财产制, 即设立适用法定夫妻财产制的“排斥期间”。排斥期间的起始日期为分居登记之日, 自此之后夫妻财产, 除前文建议的法定夫妻共有以外, 应归一方个人所有。该排斥期间的终止日期为双方注销分居或者离婚之日止。该期间的财产除法定排除条件之外, 为个人财产, 债务亦有其个人承担。

(三) 完善未取得产权证的按揭房屋分割

《婚姻法解释三》第二十一条的规定之所以会表现的如此生硬, 在没有充分的法理支撑和法律的规定前提之下, 对未取得产权证书的按揭房屋做出如此的规定。这样的立法态度可能源自于对期待权理论的忽视。期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。在房产交易合同或协议签订后, 买方对房屋即拥有了期待权, 法律上是保护这个权利的

根据期待权的理论, 我国可以对《婚姻法解释二》第二十一条作出适当修改:“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋, 夫妻双方经协商达成协议的, 依据协议处理。未达成协议的, 人民法院应当依法予以分割, 但房屋归属的期待权不明确的除外。房屋归属的期待权确定后, 当事人仍然无法达成协议的, 可以另行向人民法院提起诉讼。”

(四) 完善离婚诉讼中举证责任的分配

法院应当灵活运用该举证规则。在“谁主张, 谁举证”的前提下, 应根据处于弱势一方的举证能力, 当该方提供足以推定事实成立的证据, 其举证责任即应视为完成, 举证责任应转移给相对强势的一方, 而不应该由弱势的一方完全承担举证责任。法院应该从保护弱势群体利益出发, 坚持查清事实, 再依法进行财产分割。可以考虑延长女方财产追索的诉讼时效, 离婚时没有查到的应该作为夫妻共同财产的部分, 在离婚后若查明, 可以追索。

综上, 婚姻家庭是社会发展的基础, 处理离婚中财产的分割问题是解决婚姻家庭中矛盾的重要路径, 也是维护社会秩序的重要方法。对此, 我国婚姻法一直致力于解决财产分割问题, 《婚姻法解释三》的颁布实施让这一问题的解决变得更加明确和可操作性, 但是依然存在着对于家庭劳动价值认定不足、未取得房产证的按揭房屋分割等一系列问题。本文限于篇幅只是选择了三个不同问题作为研究对象, 还有更多的问题需要广大学者的齐心努力, 共同构建起完善的婚姻法体系。

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反不正当竞争法缺陷完善篇5

（一）应增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法的范围

法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外，不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期，旧的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定，也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为，由《反不正当竞争法》来管。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护，但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护,还没有相应的规定。《反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为，仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例，既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围，影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。

为了弥补《反不正当竞争法》的不足，一些地方性法规细化、拓展了不正当竞争行为的范围。但是，按照《行政处罚法》第11条的规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，建议在修订和完善《反不正当竞争法》时，第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的现代经济生活，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。

（二）扩大执法权限，强化查处力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，因此，工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用《反不正当竞争法》，而最大限度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。严格地讲，这是违背适用法律优先于行政法规原则的。以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。为解决执法手段的不足，有的地方的工商行政管理机关与公、检、法部门联合执法，借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。另外，国家立法机关在赋予行政执法机关行政强制措施和行政保全措施方面，采取了高门槛的授权原则。如《商业银行法》第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。《行政处罚法》第51条规定，根据法律规定工商管理机关有权将查封、扣押的财务拍卖或者冻结的存款划拨抵缴罚款。这样一来，工商行政管理机关依据地方反不正当竞争法规规定的查封、扣押、划拨等行政强制措施进行办案，将又会陷入困难的境地。

因此，解决查处不正当竞争案件手段“软”的问题，最终要在修订完善《反不正当竞争法》时，赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利；对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权，对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。在监督检查不正当竞争行为过程中享有调查权、证据保全权，并明确规定阻碍执法应承担的法律责任；这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。另外，还应赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款，必要时，可以提请人民法院采取保全措施，冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。使工商部门在执行《反法》过程中，能够发挥拳头作用，更好的打击各类不正当竞争行为。

（三）加重法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度

现行《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然都属于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，仅是让行为人无利可图，当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。应考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度，以利保护其合法权益，保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。

1、要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。《反不正当竞争法》将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。

2、要健全对不正当竞争违法行为行政处罚的种类。《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚，没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象。

3、对不正当竞争违法行为人的罚款数额依据，由规定的按违法所得单一标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算，提高追究违法行为人法律责任的可操作性。实践中，违法行为人由于种种原因，如为逃避打击故意低价销售或确实因经营不善，未有盈利，甚至亏损，有的案件在调查时，违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格等计算违法所得的证据，因此，工商行政管理机关对其违法所得无法核实、难以计算。增加了以违法经营额计算罚款依据，不仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任，而且比较简便、易操作。

4、在法律制裁体系中，刑事处罚是其他法律制裁包括行政处罚的保障。正如法国著名启蒙学家卢梭所言：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”为及时准确地惩罚犯罪，实现刑法的社会防卫功能，应进一步明确界定不正当竞争行为中罪与非罪的标准。根据当前市场竞争的立法现状和发展前景，将情节严重的不正当竞争行为规定为独立的罪名并规定法定刑罚，以加大打击不正当竞争犯罪行为的力度。

（四）进一步排除地方保护主义的干扰

政府及其所属部门在制止不正当竞争行为中具有举足轻重的地位和作用。但执法实践中，反不正当竞争行为的行政干预和地方保护压力也往往来自政府及其所属部门。因此，《反不正当竞争法》应明确赋予工商部门独立的执法权限，当工商机关在遇到来自地方政府及其所属部门滥用权力、干扰执法时，应及时将案件上报上级主管部门和上级政府备案，并以上一级工商机关的名义共同办案；必要时，也可以采取上级督办、交叉办案、联合办案等方式进行。同时，《反不正当竞争法》还应明确上级政府制止地方保护主义的职责，规定具体的责任追究权限和下级政府不作为的惩处条款，使那些惯于搞地方保护的单位和直接责任人承担相应的法律责任。

综上所述，与其他部门法相比，《反不正当竞争法》具有更为灵活、开放的体系结构，在其他部门法对我国迅猛发展的市场经济还不能及时应对、规范和整顿时，通过不断的完善该法，可以更全面的保护广大经营者和消费者的合法权益；在深入研究社会主义市场经济条件下的不正当竞争行为时，通过该法对进一步鼓励和保护公平交易，特别是制止不正当竞争行为，保障我国入世后市场经济能持续、快速、健康发展，全面实现小康社会的宏伟目标具有十分积极的现实意义。

（五）相关法律竞合、冲突现象普遍，造成《反法》的适用困难

《反不正当竞争法》第3条第二款规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”而在具体查处不正当竞争案件的实践中，执法人员却发现与该法相竞合的法律诸多，单项立法肢解《反法》的问题严重，且有愈演愈烈之势。比如：《建筑法》规定建筑工程中的不正当竞争行为由建设行政主管部门监督检查；《价格法》规定低价倾销等不正当竞争行为由政府物价部门监督检查；《招标投标法》规定招标投标的业务主管部门和项目审批部门对招标投标行为监督管理等等。这些与《反不正当竞争法》相竞合的法律法规在具体禁止某几类不正当竞争行为上，又有其针对性的制约处罚条款，而这些法律法规的执法主体又非工商行政管理机关，因此在实践办案中，针对不正当竞争的定性处罚问题，容易造成执法主体混乱不清，职责不明的现象。九届人大四次会议上雷世均代表曾经指出：由于《反不正当竞争法》没有赋予对不正当竞争行为的唯一执法主体，造成执法主体多元，在实际工作中常常出现有法难依的问题。由于不正当竞争行为是我国市场经济发展的重大障碍，违反了市场经济自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违背了公认的商业道德，虽然市场经济的其它法律法规对其违法行为有所规范，但行政执法权应集中于一个执法主体，执法主体的多元化，常常导致多头执法。单项立法蚕食、肢解了《反法》的内容，动摇了其作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，形成了新的行业和行政壁垒，不利于社会主义统一市场的监管和发展。

（六）行政干预大，有法难依

一是地方保护主义制约和阻滞了《反不正当竞争法》的正常执行。一些地方政府为了各自的利益，采取市场封闭管理的做法，限制了商品的正常流通。二是公用企业普遍存在不正当竞争行为，工商部门依法查处

刑事立案监督的制度缺陷及完善篇6

摘要：刑事立案监督制度之法律规定几经变革，虽然其框架建立起来了，但其制度本身依然存在着许多不完善，致使监督的及时性、有效性不能充分发挥，对于刑事立案监督制度的改进，可以通过检察审查会制度，赋予其相关职权，在制度重构的基础上对立案监督制度加以完善。

关键词：刑事立案监督；制度缺陷；检察审查会

中图分类号：D926.34 文献标识码：A 文章编号：1009－9107（2009）01－0121－04

一、刑事立案监督制度现行的法律依据及价值定位

(一)法律依据及概念

目前，我国刑事立案监督的法律依据主要是《刑事诉讼法》第八十七条:人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。

从理论法学角度来看,所谓刑事立案监督是指检察机关依据刑事诉讼法的规定对刑事立案主体的刑事立案活动是否合法进行的刑事诉讼法律监督。它既是法律赋予检察机关的一项重要职能，又是刑事诉讼法规定的一种特别的司法救济程序。

（二）价值定位

刑事立案监督制度作为法律监督不可或缺的一部分，其价值在于达到我国《刑事诉讼法》所规定的惩罚犯罪、保障人权的目的，并追求维护公平正义的法理目标。

1.惩罚犯罪。惩罚犯罪是刑事诉讼法的目的之一。通过适当的刑罚来惩罚犯罪，一方面可以对潜在的犯罪起到威慑和遏制的作用；另一方面也是对受害人被侵犯的权利的一种救济。对刑事立案主体进行的立案监督制约了司法机关的非法行为，确保立案主体在进行刑事立案的过程中不放纵犯罪，通过对立案主体进行监督使惩罚犯罪的刑诉目的得以真正实现，从而保障司法公正。

2.保障人权。保障人权是现代社会法治社会的标志，是必须恪守的准则。法律监督的要义不在于监督民众是否守法而是监督执法者是否依法。监督执法者是否依法，其根本目的之一还在于避免执法者利用权力侵犯公民的基本人权。对于刑事立案监督来说，保障人权，就是通过纠正刑事立案主体在刑事立案活动中的违法行为，防止刑事立案主体以国家名义侵犯公民的人权；另一方面，使得实施犯罪行为的人受到刑事追究以救济受侵犯的人权。检察机关行使刑事立案监督权以保障人权的目的主要通过防止公权对公民个人的侵犯来实现。［1］

3.维护公平正义。法律监督的价值和全部内容就在于维护法的公平正义。法律监督就是要维护法的正确实施和统一。刑事立案监督是法律监督不可分割的一部分，维护公平正义也是其首要的任务。对于刑事立案监督来说，维护公平正义，就是监督刑事立案主体依法该立案的就立案，不该立案的就不能立案。

二、刑事立案监督的制度缺陷

1.监督对象过于狭窄。我国的刑事诉讼法中规定人民法院、人民检察院、公安机关（包括国家安全机关）都具有对于刑事案件的立案权，都是刑事案件的立案机关（1979年刑事诉讼法第六十一条、1996年刑事诉讼法第八十六条）。但根据现行《刑事诉讼法》第八十七条的规定，刑事立案监督的对象仅局限于公安机关。这导致了司法实践中检察机关对这些部门特别是人民法院和检察院自身的刑事立案活动的法律监督无法可依，人民法院和人民检察院的刑事立案活动中的错误行为和违法现象得不到及时纠正，当事人的正当权利得不到有效保障，维护司法公正的立法意图不能完全实现。

2.监督的内容过于片面。现行《刑事诉讼法》只规定了对公安机关应当立案侦查而不立案的消极立案行为进行监督（其中应当包括了有案不立、不破不立、破而不立、以罚代立、立而不究等多种情况），而对于“不应当立案而立案”的积极立案行为在法律上并没有明文规定。从立案监督内容的性质看，应当立案侦查而不立案的，实质上是放纵犯罪的问题；不应当立案侦查而立案的，实质上是枉法追诉。这两种表现都是立案活动中的违法行为，但由于刑事诉讼法第八十七条规定人民检察院对于公安机关应当立案而不立案侦查的行为实施监督，刑事诉讼法仅仅规定检察机关可以通知公安机关立案，而对公安机关不应当立案侦查而立案的，在法律上并没有规定要实施监督并可以通知公安机关撤案。［2］“刑事诉讼规则”第三百八十七条也只规定： “对于公安机关不应当立案而立案侦查的，人民检察院应当向公安机关提出纠正违法意见。”但是这显然是一个软规定，这种“监督” 终究只能是“提出纠正违法意见”，公安机关也往往认为刑诉法中无相应规定而不认为其有约束力。

3.监督手段不完善。一个完整的立案监督权应当包含对立案活动的知情权（或知晓权）、涉嫌违法不立案的质询权和对违法不立案的纠正权三个基本部分 (对违法不应立案而立案的情况同样适用)，现行刑事诉讼法对立案监督只规定了质询权和纠正权两项内容，即“发出要求说明不立案理由通知书”（质询权，《刑事诉讼法》第八十七条）和“认为不立案理由不能成立的通知侦查机关立案”（纠正权，法条依据同前），而对检察机关对公安机关立案情况的知情权却没有规定。

监督与被监督始终是一对矛盾，监督者工作的成效是以被监督者工作的疏漏为基础的，所以在法无明文规定监督者享有知情权的情形下，被监督者不可能自愿通报本身存在的问题。由于这些立法上的纰漏，造成司法实践中检察机关存在“无米之炊”、信息渠道严重不畅、力不从心的局面，使立案监督工作局限于等待受害人申诉、人民群众控告、上级部门交办的被动范围之内，致使相当多案件未能进入检察机关监督的视线，检察机关缺乏了监督主动性。立法上的这一缺陷，是检察机关立案监督的信息渠道严重不畅的根本因素。

4.没有专门的刑事立案监督机构。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百七十二、三百七十三条之规定，检察机关的刑事立案监督职能分别由审查批捕（现改为侦查监督）和控告申诉部门行使。这一体制虽有其合理的一面，但也有诸多不足。刑事立案监督是独立于侦查监督、控审监督之外的一种法律监督形式，其性质、对象、措施等与其他形式的法律监督有根本的不同。将本该由一个专门部门行使的独立职能人为地割裂开来，混淆了立案监督与侦查监督和控申监督的界限，降低了刑事立案监督的法律地位，既不利于刑事立案监督活动的开展，又分散了刑事侦查监督和刑事控申监督的力量。

5.立案监督缺乏执行力度。从理论上讲，监督的重要特点是高度的权威性和强制性，缺乏强制力保障的监督只能是徒有虚名。我国刑事诉讼法只规定了对于应当立案而不立案的行为，检察机关“应当要求公安机关说明不立案的理由”，理由不成立应“通知公安机关立案”。但这客观上形成了检察机关发出立案通知书后的事后监督无法可依。对于公安机关拒不说明理由和拒不执行人民检察院立案通知的行为如何处理，法律并没有规定相应的制裁措施。立法上对此回避的态度使得公安机关有了对抗立案监督的一块“挡箭牌”，阻碍了立案监督制度的有效运行。［3］

三、完善我国刑事立案监督制度的几点建议

邓小平有一句名言：“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好，可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”［4］解决立案监督问题，关键在于要从法律制度上加以完备。具体说来，笔者认为有以下几点：

1.关于刑事立案监督的对象。我们认为，对检察机关自身的监督，是不言而喻的。因为任何一个机关、单位、团体都存在一个监督的问题，这是基于自身存在而享受的管理自身的权力。所以，刑事立案监督的对象包括检察机关自身，并不需要法律的明文规定，关键是如何开展自身的刑事立案监督，这是一个在司法实践中应该思考的问题。

能否对人民法院的刑事立案进行监督，则应从不同的层面上来认识。从理论上讲，刑事立案监督是检察机关对刑事立案主体的立案行为是否合法实施的法律监督。在我国刑事诉讼法制度中，刑事立案主体包括了人民法院在内。人民法院也就自然是刑事立案监督的对象。但是，从实定法角度讲，一个机关代表国家行使权力时，必须有法律的明文规定。现代法治社会，权力的存在、运用都是以法为限。就目前来讲，检察机关开展对人民法院的刑事立案监督欠缺合法性要件，是于法无据的。笔者认为，现阶段应将对公安机关与检察机关自侦部门的立案活动，作为刑事立案监督的重点。而对于法院的立案监督，则应从法院自身来解决。

2.关于刑事立案监督的内容。应当以立法的形式明确规定对于“不应当立案而立案”的积极立案行为的立案监督。

之所以应该将不立案而立案的情形也包括进去，理由有三：首先，从理论上讲，刑事立案监督是对刑事立案活动的全面监督，则积极立案行为和消极立案行为共同成为监督的对象是其题中之义。如果不对积极立案行为实施监督，其中的违法行为得不到及时纠正，立案的合法性就失去了保障，这样的立案监督制度本身就是片面的、不完全的。［5］其次，从刑事诉讼法的目的上讲，检察机关法律监督的价值即在于保障人权和惩罚犯罪，二者不能偏废。检察机关既要对公安机关的消极立案行为进行监督，使得实施犯罪行为的人受到刑事追究，也要通过对公安机关的积极立案行为进行监督，使得没有实施犯罪行为的人不受刑事追究，以实现保障人权的目的。第三，从某种意义上来说，公安机关不负责任的积极立案行为中的违法现象比消极立案行为更具有更大的社会危害性，更容易导致法的威信丧失。

3.关于刑事立案监督的手段。目前刑事立案监督的信息渠道不畅，确实严重阻碍了刑事立案监督工作的开展。从立法完善的角度，法律应当明确规定检察机关的知情权，明确规定公安机关应当向检察机关移送有关刑事立案的文书材料，并应定期向公安机关通报立案监督案件的侦查进展情况；检察机关也有权向负责案件侦查的公安人员了解侦查进展的情况并调阅有关案件和材料。［6］

4.关于刑事立案监督的专门机构及效力问题。如果说上述问题可以通过相关立法逐一解决的话，那么对于刑事立案监督的机构及效力问题，则应当共同看待，通过设置新的专门机构，并赋予该机构一定的权力来加以解决立案监督中所存在的一些问题。首先，笔者认为，刑事立案监督工作应由专门机构来行使，这个专门的刑事立案监督机构可以设在检察机关内部。刑事立案监督有别于侦查监督、控告申诉监督，是一种独立的法律监督形式，同时，刑事立案监督也是刑事诉讼监督的开端，如果这一环节做的好，不至于放纵犯罪分子，可以较好地惩罚犯罪；也可以使没有实施犯罪行为的人不受刑事追究，更好地保障人权。所以，设置专门的刑事立案监督机构是必须的。其次，对于立案监督的效力问题，从有利于打击犯罪、提高诉讼效率的角度和加强立案监督的角度考虑，在现阶段是可行的。同时，借鉴国外经验，直接行使立案监督权，是世界上许多国家检察机关所共同具有的法律手段。如德国检察机关既有指挥侦查权，又有自行侦查权；在日本，虽然实践中检察机关一般只对侦查进行指挥和监督，但是法律还规定检察机关拥有单独侦查犯罪的权力；在俄罗斯，检察长有权提起刑事案件并依照法定程序委托调查人员或者侦查人员侦查案件，也可以亲自受理案件，在必要时亲自进行某些侦查行为。所以，有必要增加检察机关对公安机关不立案案件可以直接立案侦查的规定。同时为了防止滥用此项职权，可以规定地市级检察院行使此项权力时，要报省级或者最高人民检察院批准。但是对于直接立案侦查案件的范围可以不作限制。

5.“检察审查会”的构想。综合以上几点，笔者认为，可以借鉴日本刑事起诉制度中的“检察审查会”制度来完善我国的刑事立案监督。

日本的“检察审查会”是第二次世界大战后联合占领军占领日本时创立的，是美国小陪审团或大陪审团观念同日本特点相结合的结果。这项机制的主要职能是对公诉人的不起诉决定进行审查，以确定不起诉决定是否恰当，即依靠公众参与控制检察官自由裁量权的滥用，故联合力量最高司令部（SCAP）将其描述为“预防检察官不起诉案件的安全装置”。［7］在完善我国人民检察院对于立案监督对象、内容和手段的前提下，参照日本的“检察审查会”制度，再结合我国特色的陪审制度创设一种“检察审查会”制度，不失为一种良好的制度设计。

首先，明确检察审查会成员的产生和组成。检察审查会的人员可由人民检察院审查批捕（现改为侦查监督）和控告申诉部门的部分人员，加上一部分人大代表和群众组成。在我国采取人大任免的方法比较妥当，审查会负责人在某些情况下可由人大代表兼任，但应当明确其监督与人大对人民检察院的工作监督不同。形成在“人大监督下部门通力合作，检察审查会统一负责”的机制。

其次，明确检察审查会的性质和权力。检察审查会是带有部分专业性质的顾问团体，其任务就是对立案主体的立案行为是否合法进行监督（自侦案件的监督也包括在内）。它以下述两种方法中的一种展开调查程序：（1）遭受犯罪行为损害的人或授权作代理的人可以申请审查会审查，该审查会必须根据这些请求进行调查；（2）根据大多数成员的投票，审查会也可以自行开展调查。检察审查会可以秘密地调查该项请求，可以为审查而传唤证人，询问相关办案人员。然后，根据大多数人意见向公安机关或检察机关提交书面建议。

再次，是否赋予检察审查会相关约束力的问题，也即对这种监督制度的保障机制问题。结合我国司法实践，笔者认为，可以赋予其一定的处分权，即检察审查会对在立案活动中严重违法的侦查人员及其工作人员，可以决定停止违法人员的立案侦查权，并有权要求侦查机关另行指定人员对案件进行立案侦查，还有权建议侦查机关或纪检监察机关对违法人员给予一定的党纪政纪处分，如果构成犯罪，则移送有关司法部门处理。同时，处于提高司法效率的考虑，在公安机关“久拖不决”且检察机关干涉无效的情况下，检察审查会可以代表检察机关对公安机关不立案案件可以直接立案侦查。

完善刑事立案监督制度，牵涉到一个制度重建的问题。解决立案监督的制度缺陷问题，关键还是在于要从法律制度层面行加以完备。这方面可以在《刑事诉讼法》修改时进一步完善，或者制定《刑事诉讼法律监督法》、《刑事立案监督条例》等单行法律。

参考文献：

［1］周洪波，单民.关于刑事立案监督的几个问题［J］.人民检察，2004（4）:46-49.

［2］戴御忠.当前刑事立案监督存在的问题及建议［J］.行政与法,2002（5）:86-88.

［3］赵景川,宗淼.论立案监督的制度保障［J］.河南公安高等专科学校学报,2003（4）:21-23.

［4］ .邓小平文选［M］.北京:人民出版社,1983.

［5］张子强.立案监督问题与对策探讨［J］.法学杂志,2002（6）:17-18.

［6］卢庆春,丁振东. 浅谈立案监督后公安机关消极侦查的应对措施［J］.检察实践,2004（5）:36-37.

缺陷和完善篇7

关键词：夫妻财产制度,结构缺陷,非常法定财产制

一、夫妻财产制度的概念与特征

所谓夫妻财产制又称婚姻财产制, 它是指规范夫妻之间财产关系的法律制度。从广义上理解, 其内容包括各种夫妻财产制的设立、变更与终止, 夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益和处分, 以及家庭生活费用的负担、夫妻的对外财产责任, 婚姻终止时夫妻财产的清算和分割等问题。从狭义上理解, 它是指在婚姻存续期间有关夫妻财产所有权的制度。与民法中的一般财产关系相比较, 其具有平等伦理主体特定性的特征。

二、我国现行夫妻财产制度体系结构上存在的缺陷

我国目前的夫妻财产制度体系主要由夫妻法定共同所有财产制、个人特有财产制和约定财产制三部分构成。其中夫妻法定财产制包括法定夫妻共同所有制和夫妻个人特有财产制, 而当出现法定财产制的例外情况时该如何适用法律成为一个有待解决的问题。

法定财产制的例外也称非常法定财产制或特别财产制或共同财产制之撤销制度, 它是指在特殊情况下 (一般为夫妻离婚诉讼期间、感情不和分居期间、婚姻存续期间恶意损害第三人债权等情况) , 出现法定事由时, 依据法律对这种婚姻关系存续期间的非常状态的规定或夫妻一方或债权人的申请由法院宣告, 撤销原以法定或约定而设立的共同财产制的一项财产制度。大陆法系国家大部分对此有详细的规定, 其中以《瑞士民法典》最具有代表性:第185—189条规定了当然的非常法定财产制和宣告的非常法定财产制两种, 而且对各自适用的法定事由分别作了规定。我国目前对非常法定财产制度在相关立法中没有涉及, 但是现实经济生活中经常出现由于目前夫妻财产制度体系非常法定财产制的欠缺夫妻一方或第三人希望通过法律保护自身合法权益时找不到相关法律依据而救济无门的情况, 如:夫妻离婚诉讼期间按法定共同财产制的规定此期间的财产仍为夫妻共同财产, 在夫妻双方名存实亡的情况下一方可能为了报复对方而恶意转移、变卖、损毁财产, 此时非过错方的利益就可能受到侵害。另外, 夫妻一方或双方所欠债务按夫妻财产制度的规定属于双方的应由双方偿还, 属于一方的应该一方偿还, 但第三人必须对夫妻双方的约定财产负举证责任, 现实中夫妻一方可能为了逃避债务而与另一方恶意串通约定财产为一方财产从而保护其共同财产。这些问题在进入诉讼程序后都将由于欠缺非常法定财产制的规定而造成审判的不公平和法律正义的丧失。

因此在现行夫妻婚姻财产制度体系中增设非常法定财产制是完善夫妻财产制度和有利司法实践的迫切需要。

三、增设非常法定财产制完善现有体系结构

1、规定启用非常财产制的途径

适用夫妻非常财产制的方式从主动和被动的角度讲主要有两种途径:第一是当事人申请, 第二是法院宣告。我国采用当事人申请的方式比较符合目前国情和已有规定。这主要从两点考虑:一、夫妻的财产权利属于公民个人私权利, 鉴于夫妻双方本人的实际情况不同法院不便于直接依职权对夫妻财产宣告变更;二、其他大陆法系国家也只在个人发生破产时才启用非常法定财产制, 而我国目前还没有个人破产制度的相关立法, 夫妻非常法定财产制的启用也仅限于夫妻某一方申请。综上, 夫妻双方协商一致或一方向法院提出非常法定财产制的请求并由法院宣告变更为我国目前更合理的方式。

2、规定适用非常财产制的时间限制

对非常法定财产制的适用时间应进行限定, 不能无限期的将夫妻法定财产置于非常状态。启用后, 夫妻共同财产的分割和分别财产制的适用即发生法律效力, 从而涉及夫妻双方及第三人利益, 因此只有非常法定财产制的法定启用事由发生时才可经法院宣告启用, 该事由消失后, 经夫妻双方协商一致或一方申请经法院宣告恢复法定夫妻财产制或约定财产制。

3、限定非常法定财产制的法定事由

非常法定财产制是当夫妻双方发生非常态的情形出于保护善意一方及善意第三人的合法权益而中止法定共同财产制和约定财产制的非常夫妻财产制度, 启动该制度应慎重、严谨, 《婚姻法》应严格限定和审查适用非常夫妻财产制的法定事由。笔者认为应涉及以下几点:

(1) 夫妻一方有能力而不履行主要经济义务的 (主要指赡养、抚养、对维持家庭应尽的经济义务) 。作为夫妻任何一方都有责任履行夫妻义务, 经济基础是家庭最主要的基础, 一方不尽义务必然危及另一方的利益及夫妻共同财产, 应给予申请权保护弱势一方利益及促进家庭稳定和谐。

(2) 夫妻分居并达到一定期限。现行《婚姻法》没有如何解决夫妻分居期间这种非常夫妻关系涉及共同财产时的法律规范, 而应对夫妻离婚诉讼中一方财产仍有一半属于对方及对分居期间的财产进行恶意转移、贱卖等不合理现象, 将分居期间财产改为分别财产制, 可以得到有效解决。

(3) 个人破产。夫妻一方非为夫妻共同生活所进行的经营行为导致破产而牵连另一方的财产, 出于对无辜者的保护, 可向法院申请启用非常法定财产制。而我国未订立个人破产制度, 如随时代发展需要制定该制度, 可同时考虑引入非常法定财产制。

(4) 当夫妻双方的财产不足以偿还夫妻任意一方因非夫妻共同生活所需所欠第三人债务时, 可赋予另一方申请权利。

(5) 《婚姻法》规定夫妻对共同财产有平等的处分权。夫妻一方拒绝对方提出的对共同财产进行处分的正当理由的, 或滥用处理共同财产权而损害另一方权利的, 应赋予一方申请非常法定财产制的权利。

(6) 夫妻双方或一方恶意损害善意第三人的债权或合法权益时, 善意第三人有权提出适用非常法定财产制或约定财产制。

4、夫妻非常法定财产制申请人的限定

意思自治是民法的精神原则之一, 也是民法的核心价值。因此法律的建立都应在尊重当事人意思自治的基础上。夫妻财产问题是夫妻双方个人问题, 应尊重当事人意愿, 非例外情况不应允许第三人加以干涉。一方面, 夫妻双方是夫妻非常法定财产制的法定申请人, 夫妻双方在出现法定事由的情况下具有向法院申请启动救济程序的主体资格和权力。另一方面, 受夫妻财产关系外部效力作用的第三人, 也应作为夫妻非常法定财产制申请人的另一主体。如果夫妻双方或一方在对外进行民商活动时严重侵害了第三人的合法债权或利益, 第三人也完全有理由向法院申请撤销、变更等诉求以保护自身利益。这不会违背民法精神也可以保护市场交易安全, 促进市场经济的繁荣。

参考文献

[1]杨大文.婚姻家庭法学[M].北京:中国人民大学出版社, 2006.

[2]巫昌祯.婚姻家庭法新论[M].北京:中国政法大学出版社, 2002.

[3]陈苇.外国婚姻家庭法比较研究[M].北京:群众出版社, 2006.

缺陷和完善篇8

一、制度概述

证人保护是维护国家正义与个人保护之间利益衡量的结果。英国丹尼勋爵对此有经典论述“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证, 而在发现证人作证受到侵害时又拒绝给予援助。假如案件已结束, 证人就要受到那些不喜欢他作证的人的报复, 那么还能指望证人自由地和坦率地提供他们应当提供他们应当提供的证言吗?”[1]可见, 对于勇敢指控嫌疑人的控方证人, 无论其是无辜的旁观者还是“污点证人”, 都应该受到司法相应程度的保护, 否则当控方证人及密切关系人的生命和财产安全等权利无法得到保护时, 国家正义的实现难免成为空谈。

证人证言作为刑事法定证据种类之一, 尤其在如涉毒和涉黑案件中扮演着重要的角色。其中控方证人证言对案件事实的查明和重大嫌疑人能否受到追诉等重大问题更是有举足轻重的影响, 关系到追诉程序的恰当展开和国家刑罚权的运用。在保证程序公正的前提下, 对证人的保护关系到其出庭率的高低和证言的质量。

此外, 证人保护制度的完善必将是一个需要大量司法和社会资源的过程, 但就长久的刑事诉讼文明发展和社会安全以及司法公信而言投入是必要的。制度的完善, 除物质和人力的保障外, 还有理念的重视。在看到保护制度关于人权保证, 程序正义和证据保全等方面的意义和对建设“作过证的人还会作证, 没有作证的人愿意作证的证人社会”[2]的重要性后, 再从“谁保护、保护谁、保护什么、保护时间、如何保护”等方面进行完善。

二、制度缺陷

权利与义务的相对性决定了证人在履行作证义务的同时有权要求与之相对应的权利。新刑事诉讼法在规定了证人作证义务同时也规定了作证费用补助等事项, 刑法中也规定了妨害作证等罪名, 但无论是立法还是理论与实践衔接方面都不甚完善。而控方证人指控的对象可能是极具社会危害性的分子或集团, 狭隘的事后保护是难以实现保护目标的。

(一) 制度构架层面缺陷

1、主体不清。

《刑事诉讼法》第六十一条规定, 人民法院、人民检察院和公安机关应当保护证人及其近亲属的安全。但并未具体规定公安司法机关内部的分工和工作重点, 易产生公安司法机关之间相互推诿的现象, 最终使证人保护成为一纸空谈[3]。

2、案件范围过窄。

《刑事诉讼法》第六十二条规定了涉及国家安全、恐怖犯罪、黑社会组织性质犯罪以及重大毒品犯罪案件证人的保护。而此外大量具有相当危险性的案件未列入保护范畴。

3、对象范围不全面。

根据刑事诉讼法规定, 享受保护待遇的人员仅限于某些证人及其近亲属, 其他与证人密切相关的人员并不在保护范围之列。虽说是出于避免司法资源滥用和防止保护范围过广而难以操作的初衷, 但片面排除和证人关系密切可能受到侵害的人员明显不当。

4、权益范围过小。

我国对证人及其近亲属的保护仅限于人身安全, 对于财产、名誉、精神权利没有规定。对这些权利保护的放弃也同样可能导致证人不愿或不敢出庭作证。

5、保护失败责任追究和救济制度缺失。

我国目前并没有正式规定证人保护失败后的责任承担和受侵害后如何寻求救济。相关的保护规定是单方性的, 这样一来, 证人的安全感和对司法的信任注定不足。

6、注重被动的事后保护而忽视积极保护。

对证人而言, 仅仅对其出庭时和一旦遭受侵害后的保护是没有意义的, 因为如果缺乏审前、审中乃至于审后相当长一段时间的保障, 其恐惧就不可能消除。

(二) 具体操作层面缺陷

1、程序启动的标准和步骤模糊。

实务中, 由于信息咨询系统不完备, 证人往往不了解如何申请保护。此外, 申请需要的条件、审核标准等与之相关的配套信息不健全也会使证人安全感不足。

2、保护措施不完备。

不同案件、不同的时间段, 证人所面对的危险程度不大相同。采取何种方式以实现对于证人安全的保障应该是多样的。除了保障其出庭中的安全、个人及家庭信息的保密外, 如有必要的话还包括审判后身份变更、工作延续等。

三、完善意见

(一) 制度设计层面

1、设立专门机构。

加强保护的专业性, 防止公安司法部门间的推诿, 并且为保护责任的承担制度奠定基础。此外, 专门机构的设立有利于在保护程序的受理、启动、执行和监督救济方面的制度化。

2、有条件的拓宽保护对象和内容的范围。

因为保护制度对于司法资源消耗较高, 而且并非所有证人都面临危险, 所以对于保护对象的条件要求是严格的。筛选出真正需要国家保护的证人, 保护范围可依其具体情况决定具体的人员而不必局限于近亲属。除了对于证人人身安全的保障外, 还需加入对于其财产、名誉等诸多因素的保护, 使证人消除作证的后顾之忧。

3、建设全面的保护期间制度。

改变原先消极的保护介入方式, 进行审前和审后全面的保护, 并根据案件性质和情节有针对的制定保护期限和措施。

(二) 具体操作层面

1、保护措施的体系化。

针对不同阶段情况, 采取最有效的方式使控方证人免受各方的威胁和侵害。比如对控方证人可以在庭审中不透露具体个人信息, 在庭审后如有必要的话变更身份和住所等措施[4]。

2、建立相关辅助制度。

如儿童的教育, 老年人的退休养老, 证人谋生手段, 心理咨询服务, 以及此制度相对应的对因证人而受到追诉的人的监管制度等。

参考文献

[1][英]丹宁勋爵著, 李克强等译.法律的正当程序[M].法律出版社, 1999;25

[2]吴丹红.证人权利保障论纲[J].金陵法律评论, 2003;1

[3]孙南申, 彭越.证人保护制度构建之法律思[J].复旦学报 (社会科学版) , 2008;1

缺陷和完善篇9

关键词：信息技术,XBRL技术,网络财务报告

1 XBRL网络财务报告的定义

XBRL网络财务报告是一种运用XBRL技术, 通过将数据录入XBRL云端, 实现数据库自动识别并生成财务报告, 该财务报告能够满足不同的用户的需求, 同时也为不同用户获取信息提供了便利。XBRL技术的推广大大地促进了网络财务报告的发展, 使得财务报告使用者在搜集和整理信息并作出财务决策方面有很大的帮助。

2 XBRL网络财务报告在我国应用中存在的问题

2.1理论支持不足

目前, 大部分对XBRL理论的研究都集中于其技术方面, 而对XBRL在财会基础理论方面的研究尚少, 同时, XBRL理论框架不够完善, 这直接导致其分类标准的理论支持力度不够、企业应用XBRL技术的理论支持受限等问题。现阶段, 我国研究XBRL基础理论方面还有许多盲点, 尽管国内诸多学者如张天西等人都在XBRL领域取得了一些成就, 但是研究XBRL基础理论的学者人才依然缺少, 这也导致了XBRL技术的推广应用不够成熟。

2.2审计困难

注册会计师审计企业财务报告需要审计证据, 当企业应用XBRL网络财务报告进行披露时, 注册会计师就必须从相关的数据库中获取审计证据, 这就直接要求注册会计师有着良好的网络数据获取和处理能力。同时, 在网络信息得不到充分安全保障的情况下, 注册会计师获取的数据有可能是被篡改了的, 这也会导致注册会计师的审计变的更加困难。

2.3信息安全存在威胁

企业信息安全问题主要存在与两个方面:一是信息在公司内部就被非法篡改或者非法操作, 这就容易造成企业对外公布的财务报告不真实或者企业的商业机密被非法外泄;二是信息在网络上传播的过程中被篡改或者信息泄露等, 这会导致信息使用者在使用信息时也存在着威胁。

3完善XBRL网络财务报告在我国的应用的对策

3.1建立健全基于XBRL的会计理论基础

建立健全基于XBRL的会计理论基础应以原有的会计理论为基础, 保留原有的优势, 并进一步考虑网络技术应用下企业财务报告的变化和延伸, 保证新制定的基于XBRL的会计理论能够适应新的网络技术环境, 同时又不会和原有的会计理论发生冲突。

3.2提高XBRL网络财务报告的审计质量

XBRL网络财务报告不仅要求审计工作人员的在网络技术上的素质有所提高, 还要求他们在审计工作时对审计方法进行改善。传统审计方法在基于XBRL数据的审计中的应用还不够成熟和完善, 对于运用何种审计方法和手段对基于XBRL数据的财务报告出具可靠的审计报告, 这就要求审计师们需要不断学习和理解XBRL网络财务报告, 同时找到合理合法的审计方法以求提高审计质量。

3.3构建多层次的信息安全体系

针对企业内部信息安全, 应当加强企业的内部人员的风险责任意识, 建立完善的风险防范控制机制, 同时完善企业的内部审计控制, 确保公司产出的财务信息的真实可靠;针对企业外部信息传播安全, 应当提升公司网络人才的素质, 同时对信息进行加密和数字签名等技术处理, 加强信息在外部传播过程中的保密性和不可更改性, 保证信息传递的完整性和可靠性。

4 XBRL网络财务报告的发展趋势

随着信息技术的发展, 信息能否及时可靠又简洁方便地被录入和读取成了新型网络财务报告首先要解决的问题。我国的XBRL技术还处于起步阶段, 但是国内的学者和实业家们都逐渐意识到了XBRL技术的重要性, 并在加大力度对XBRL技术进行研究。同时, 我国政府以及证券会和银监会也都做出了相应的努力, 在推广XBRL技术方面都取得了相应的成绩。这也使得我国基于XBRL技术的网络财务报告在不久的将来会逐渐完善, 并能够为国内企业的发展带来巨大的帮助。

参考文献

侦查辨认立法缺陷及完善篇10

一、我国辨认立法存在的缺陷

(一) 立法层次比较低

2013年1月1日正式实施的我国新刑诉法第48条, 首次将辨认笔录规定为法定的证据种类, 但遗憾的是, 新刑诉法并没有规定辨认的具体规则。2013年1月1日正式实施的公安部新《公安机关办理刑事案件程序规定》 (以下简称新<规定>) 和最高检新《人民检察院刑事诉讼规则》 (以下简称新<规则>) 分别对辨认作出了规定, 新《规定》属于部门规章, 新《规则》属于司法解释, 立法层次均较低。

(二) 现有规定不统一

1. 混杂辨认的规定不一致。

新《规定》第251条第1款规定:“辨认时, 应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中, 不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时, 被辨认的人数不得少于七人;对犯罪嫌疑人照片进行辨认的, 不得少于十人的照片;辨认物品时, 混杂的同类物品不得少于五件。”新《规则》第260条第1款规定:“辨认时, 应当将辨认对象混杂在其他对象中, 不得给辨认人任何暗示。”新《规则》第260条第2款规定:“辨认犯罪嫌疑人、被害人时, 被辨认的人数为五到十人, 照片五到十张。”第3款规定:“辨认物品时, 同类物品不得少于五件, 照片不得少于五张。”被辨认的人及照片数量规定不一致, 且新《规定》缺乏辨认物品照片的规定, 新《规则》缺乏混杂客体“特征相似”的规定。

2. 见证人的规定不尽相同。

新《规定》第253条规定:“对辨认经过和结果, 应当制作辨认笔录, 由侦查人员、辨认人、见证人签名。”新《规则》第259条规定:“必要的时候, 可以有见证人在场。”新《规则》第261条规定:“辨认的情况, 应当制作笔录, 由检察人员、辨认人、见证人签字。”对于见证人应否到场见证, 新《规定》第253条间接规定为“应当”, 新《规则》第259条直接规定为“必要的时候”、“可以”, 第261条间接规定为“应当”, 自相矛盾。

(三) 启动程序规定有缺陷

新《规定》没有对辨认的启动程序作出规定, 只是在第250条规定了“辨认应当在侦查人员的主持下进行”。新《规则》第257条第2款规定:“对犯罪嫌疑人进行辨认, 应当经检察长批准。”由此造成除检察机关对犯罪嫌疑人进行辨认经检察长批准外, 其他辨认程序的启动具有较大的随意性, 缺乏应有的监督和制约。

(四) 实施程序规定不完善

1. 辨认前告知规则不完整。

新《规则》第258条规定:“应当告知辨认人有意作虚假辨认应负的法律责任。”没有规定应当告知辨认人犯罪嫌疑人或者与犯罪相关的物可能在辨认的对象之中, 也可能不在。没有规定应当告知辨认人犯罪嫌疑人或者与犯罪相关的物可能不在辨认对象中, 容易导致辨认人根据惯性思维发生辨认错误的情形发生。

2. 缺少回避规则。

新《规定》和新《规则》均缺少辨认回避规则, 即没有规定侦破案件的侦查人员和检察人员应当在辨认活动中回避。侦查人员和检察人员对案件情况比较了解, 也具有破案的利益驱动, 因此, 负责案件侦破的侦查人员和检察人员充当辨认的主持人, 身份的重合使辨认活动失去了中立性, 也为操纵辨认提供了可能, 进而影响辨认结果的准确性。

3. 缺少个别辨认规则。

新《规定》和新《规则》均缺少个别辨认规则, 即没有规定一个辨认人辨认两个以上客体时, 必须分开进行, 即每一次辨认, 只能辨认其中的一个客体。两个以上客体置于同一次辨认活动中, 不仅造成不利于混杂规则的执行, 而且容易造成辨认发生错误。

4. 缺少优先辨认方式的规定。

新《规定》和新《规则》均缺少优先辨认方式的规定, 即没有规定在动态辨认和静态辨认两种方式中, 应优先选择动态辨认方式。从辨认结果的可靠性来说, 相对于静态辨认, 动态辨认的结果更准确。但是, 法律没有规定优先选择的辨认方式, 造成侦查人员出于方便快捷的考虑, 大多选择辨认结果可靠性较低的静态辨认方式。

(五) 犯罪嫌疑人的权利保障缺失

新《规定》和新《规则》没有任何一个条文涉及辨认活动中犯罪嫌疑人的诉讼权利, 在辨认活动中, 犯罪嫌疑人完全是一个被动的客体, 其不享有拒绝辨认权、位置选择权、律师帮助权、知情权等广泛的程序性权利, 在国家追诉活动面前, 没有还手之力。犯罪嫌疑人因为缺乏话语权, 无法主动参与、干预辨认活动, 使得辨认活动的各方力量失衡, 不仅程序的公正性无法实现, 辨认结果的准确性更是直接受到冲击[2]。

二、完善我国辨认立法的建议

(一) 赋予辨认应有的法律地位

我国应在刑事诉讼法中对辨认作出规定, 其理由是:首先, 从立法理论来说, 刑事诉讼法是程序基本法, 根据法律保留原则和立法法的规定, 凡是涉及公民基本权利的侦查行为, 均应由法律明确加以规定。辨认作为一项侦查措施, 辨认笔录作为一种刑事证据类型, 直接关系到犯罪的有无以及罪行轻重的认定, 理应由刑事诉讼法加以规定。其次, 从约束效力上看, 提高辨认的立法层次, 由刑事诉讼法对辨认进行规制, 将其规定为法定的侦查措施, 增强辨认制度的约束性和强制性, 更加有效地约束侦查人员的行为, 依法运用辨认措施。最后, 从法律统一来讲, 在刑事诉讼法中对辨认作出规定, 可以避免目前新《规定》和新《规则》规定的不统一所造成的混乱, 有利于实现辨认的规范化和法治化。具体可在我国刑事诉讼法第二编第二章中设专节对辨认作出规定, 使辨认措施的运用真正做到有法可依。

(二) 完善辨认相关的法律规定

1. 完善辨认的启动程序。

新《规则》第257条规定, 对犯罪嫌疑人进行辨认, 应当经检察长批准。根据此规定, 只是对犯罪嫌疑人进行辨认时, 要经过检察长批准, 对于其他客体进行辨认由谁批准没有规定, 新《规定》对辨认程序的启动只字未提。辨认是一项常用的、重要的侦查措施, 其结果可能对犯罪的有无以及罪行的轻重等产生影响, 因此, 刑诉法应规定辨认程序的启动应经过县级以上侦查机关负责人批准。

2. 完善辨认前告知规则。

新《规则》第258条仅规定应当告知辨认人有意作虚假辨认应负的法律责任, 新《规定》没有此方面的规定。为保证辨认结果的客观性以及体现辨认活动的严肃性, 应完善完善辨认前告知规则, 具体包括对辨认人的告知和对犯罪嫌疑人的告知:告知辨认人有意作虚假辨认应负的法律责任, 与案件有关的辨认对象有可能在队列中, 也可能不在队列中。对犯罪嫌疑人的告知主要是告知其在辨认中的程序权利以及辨认的基本程序等。

3. 确立辨认回避规则。

新《规定》和新《规则》规定辨认应当在侦查人员或者检察人员主持下进行, 没有规定侦破案件的侦查人员和检察人员应当在辨认活动中回避, 这在实践中容易导致辨认主持人很可能就是办案人员, 既是“运动员”, 又是“裁判员”的身份重合, 可能会操纵辨认进而辨认结果失去公正性。为保证辨认结果的公正性, 我国应规定辨认办案人员与主持人员相分离的规则, 采取“双盲原则”, 能够有效减少辨认过程中的暗示, 保护被辨认人的权利, 辨证结果的公正性。

4. 完善混杂辨认规则。

首先, 在陪衬人的数量上, 新《规定》和新《规则》不统一, 建议陪衬人不少于七人, 陪衬人照片不少于十张, 陪衬物品不少于六件, 陪衬物品照片不少于九张。避免因人数过少而使混杂形同虚设, 辨认人通过对比对辨认对象特征的分析判断, 使辨认人的结论更加客观, 又能避免因人数过多而混淆, 无形中增加辨认的难度。其次, 在陪衬人及照片的质量上, 应该增加有关相似性的规定, 即要求选择与被辨认人同性别、年龄相仿、特征相似的陪衬者。对于物的陪衬对象选择上, 应尽量做到型号、大小、新旧程度相似。

5. 确立个别辨认规则。

新《规定》和新《规则》均规定了单独辨认规则, 即多个辨认人对同一辨认对象进行辨认对象应该进行单独辨认, 但没有规定个别辨认规则, 即一个辨认人辨认两个以上客体时的分开原则。为保证辨认结果的准确性, 应规定同一个辨认人对两个以上客体进行辨认时, 每一次只能辨认其中的一个客体, 并且每次辨认要符合混杂辨认的要求。

6. 规定优先辨认的方式。

辨认的方式很多, 但新《规定》和新《规则》均缺少优先辨认方式的规定, 即没有规定优先选择的辨认方式。相对来说, 动态辨认的结果更具有准确性, 因此法律应规定优先选择动态辨认方式。

7. 完善见证人的规定。

新《规定》对见证人的规定不明确, 新《规则》对见证人的规定自相矛盾。新刑诉法将辨认笔录规定为新的证据种类, 因此, 辨认的过程和结果应有见证人予以见证, 否则, 辨认程序因缺乏透明度而使辨认结果的公正性受到质疑。应此, 应规定组织侦查辨认应当邀请与本案无关、为人公正的见证人。

(三) 增加犯罪嫌疑人权利保障的规定

基于目前辨认活动中犯罪嫌疑人权利保障缺失, 为有效保障人权, 实现辨认程序法治化, 应增加犯罪嫌疑人权利保障的规定, 具体包括以下几个方面:

1. 知情权。

即犯罪嫌疑人知道即将被采取辨认措施以及了解辨认基本程序的权利。知情权是辨认活动中, 犯罪嫌疑人权利保障的起点, 也是实现其他程序权利的基础。犯罪嫌疑人可以根据侦查机关的通知而采取寻求律师帮助等应对措施。并对辨认进行必要的准备。一般而言, 犯罪嫌疑人的知情权要通过辨认前的告知得以实现。

2. 律师在场权。

即赋予辨认中犯罪嫌疑人律师在场的权利。辨认中犯罪嫌疑人律师在场有两点好处:首先, 通过律师在场的监督, 使辨认程序正当有序地进行, 律师可以提醒辨认中不符合规定之处, 同时, 又可以纠正侦查人员的不当暗示行为。增加辨认结果的准确性。其次, 律师可以在辨认监督的过程中发现影响辨认结论可靠性的因素, 方便在庭审中为犯罪嫌疑人辩护。

3. 辨认位置选择权。

即赋予犯罪嫌疑人在列队辨认中选择位置的权利。由侦查人员为犯罪嫌疑人选择辨认的位置, 干扰了犯罪嫌疑人在辨认中的意志自由, 违反意志自由所获得的辨认结论可靠性往往比较差。而且, 犯罪嫌疑人在辨认中自由选择自己的位置简单易行, 可操作性强, 在避免犯罪嫌疑人在辨认中受到不公正对待的同时, 又符合了程序正义的要求, 因此, 应赋予犯罪嫌疑人对队列辨认中的位置自主选择。

4. 提出异议权。

即赋予犯罪嫌疑人及其律师对辨认中不符合程序规定的情形提出不同意见的权利。不符合规定主要是混杂辨认中陪衬者的数量不符合要求, 陪衬人与犯罪嫌疑人特征悬殊太大, 侦查人员存在有意无意的暗示行为等。侦查人员应该综合考虑犯罪嫌疑人及其律师的意见, 如果异议理由充分就应采纳并改进, 如果理由不充分应向其做出合理解释。

5. 辨认结果知悉权。

即赋予犯罪嫌疑人知晓辨认结果的权利。辨认结果知悉权也是犯罪嫌疑人知情权的一个方面, 应规定侦查人员在辨认结束后告知犯罪嫌疑人辨认的结果, 对辨认结果有异议的, 有权提出申诉。

参考文献

[1]许志.侦查措施[M].西安:陕西人民出版社, 2003:37.

网络信息分类法的缺陷与完善篇11

关键词：网络信息；分类法；标准化；研究

据不完全统计，目前已开发的中文网络信息分类法已有282种之多，而各种自编的网络信息分类法都存在着这样或那样的问题。分析存在的缺陷，提出完善的措施，是网络信息分类法标准化研究的重要内容。而研究网络信息分类法的标准化，对于提高各种自编网络信息分类法的质量，进而编制全国统一的网络信息分类法，优化网络信息分类组织，实现网络信息资源的共建共享，是会大有补益的。

一、网络信息分类法的缺陷

1.知识覆盖不全

几乎所有的网络信息分类法的分类体系都存在着知识残缺不全、体系设计粗略的通病。就拿全球百强中文网站前5名的新浪(www.sina.com.cn)、Yahoo中文(cn.yahoo.com)、网易(www.yeah.net)、搜狐(www.sohu.com)、TOM·COM(search.tom.com)的分类体系来说，不是未列自然科学，就是未设社会科学。又如中华网(search.china.com)、263在线(search.263.net)名捕(www.mingbu.com)、搜星(www.soseen.com)等的分类体系，也是既未列自然科学，也未列社会科学。

2.归类不够科学

许多网络信息分类法的分类体系，未能严格地按照类目的内涵和外延进行科学地归属类目。如搜狐的分类体系把“图书馆”归入“教育”大类，又在“文学”大类中作为交替类目列出，把“文革”归入“艺术”大类等。再如搜豹(www.sobao.com)的分类体系把“农业”、“教育”、“地理学”、“历史”、“图书馆”、“理工院校”等归入“自然科学”。总之，归类不当的现象在网络信息分类法系统中比比皆是。

在网络信息分类体系中，划分失误的现象也是很多的，主要表现为：①划分过宽。如雅虎分类体系的“科学”大类，划分出的“地理学”、“教育”、“历史”、“图书馆”、“心理学”等。②划分过窄。如联合搜索(www.365a.com)“社会科学”大类，只列举了“哲学”、“政治学”和“法学”，未列“经济学”、“历史”、“地理”、“军事”等。③划分出子类的级别过高或过低。如智星酷搜(search.501.com)的分类体系把“三个代表”、“周易”等与“哲学”等类并列，同属“社会科学”大类之下的二级类目，前两者则属级别过高之类。④划分出的子类相互包容。如上两例中的“哲学”包括“周易”、“三个代表”，“自然科学”包含“物理学”、“化学”和“数学”。

3.类目排列随意

几乎所有的网络信息分类法的分类体系都存在着类目排列混乱的通病。如新浪、网易、中华网、木子网(中文)、263在线等的分类体系，都把“文学”与“艺术”、“电脑网络”与“科学技术”、“经济”与“文化”及“政治”等原本密切的大类，却人为地分割开来。

有的网络信息分类法的分类类目之间界限模糊。如网易分类体系中新增的“行业分类”大类与原有的“公司企业”大类，外延多有交叉重叠，因为后者也是按行业划分的。

4.大纲缺乏稳定

有的网络信息分类法的分类大纲改变太大，使人难以把握。如亦凡搜索分类体系，原有大类10个，后又增补2个，共计12个；搜狐分类体系的大类数目及类名虽未改变，但首页与分类搜索界面上的大类排序却大相径庭；特别是木子网(中文)的分类体系，首页分类大纲的类名与点击后界面上的类名迥然不同；如把“娱乐与明星”改为“娱乐与影视”、把“艺术与表演”改为“艺术与建筑”、把“社会与历史”改为“社会与人物”、把“科学与技术”改为“科学与研究”、等。5.类名有失规范

网络信息分类法在其分类体系中采用了广大网民所喜闻乐见的俗称、简称、惯称等自然语言，诸如媒体、影视、环保、婚恋、高校、求职、文革、黑客、电脑、IT业等，这是无可厚非的。但有些类名缺乏范化处理，类下又无必要的注释，容易增加网民的知识负担，如名捕分类体系中的“说天说地”、“美眉写真”，天网搜索分类体系中的“嗜好”、“残障”、“讨论话题”，百度(ix.baidu.com)分类体系中的“一见钟情”等。

二、网络信息分类法的完善

1.知识覆盖的全面性

知识覆盖面全是标准化的网络信息分类法的至关重要条件。它要求在其分类大纲及其层次展开的设计上都要体现出知识的全面性，其知识范围要涵盖所有的主题、学科、行业、产品等，即人类的全部知识领域和各种知识需求；其信息类型要包括所有的政府信息、事业信息、企业信息、社会信息等，即人类的全部活动所产生的文本、图形、图像、音频、视频等信息。一般来说，收集网站信息越多，概括出的类目就越多，分类体系的知识覆盖就越全面，所以说，尽可能地收集网站信息，是编制高质量的网络信息分类法的关键。目前的人工智能技术、自然语言理解技术、自动索引技术、数据库技术等，能够快速地把网络信息进行过滤、筛选、整序、建库，把新数据加入到自己的索引库中。

2.体系结构的完备性

标准化的网络信息分类法，体系结构应包括分类大纲、主类表、从类表、类目注释、类目索引、后控制词表、使用指南等。分类大纲是网络信息分类法进一步划分的基础，也是广大网民查询网上信息的起点，它直接影响着网络信息分类法的性能和质量，因此说，编制好分类大纲是至关重要的。分类大纲的一级类目以20-30个为宜。分类大纲中的类目数太少会造成覆盖不全，很多网站信息无类可归；太多会造成主题分散，也容易产生空头类目。主类目是由分类大纲展开的全部类目组成的网络信息分类法的主体。分类大纲展开的层次以4-6级为宜,如果太少会影响类目体系的清晰度，增加网民选择的负担；太多则会增加点击屏数，影响检索效率。目前多数自编的网络信息分类法都不设置类目注释、类目索引、后控制词表、使用指南等，但作为标准化的综合性的网络信息分类法而言，是不能缺无的。

3.类目组织的科学性

类目组织的是否科学是标准化的网络信息分类法一个重要标志。这就要求：在组织具有纵向关系的类目时，应尽可能体现出类目之间的从属等级关系，以便鸟瞰全貌，进行缩检和扩检；在组织具有横向关系的类目时，应尽可能体现出类目之间的并列相关关系，以便触类旁通，进行转向检索和相关检索。我们认为，不论是具有纵向关系还是具有横向关系的类目，应按类目之间固有的自然次序来组织，对于点击频率高、信息量大的热点类目和重点类目可越级提升，但必须在以不破坏原有的分类体系为条件。对于类目众多的同位类来说，可采取多重列类、分面列类及类组的形式来组织，在不适合采用上述方法组织时，也可按照汉语拼音顺序来排列。

4.基本类目的稳定性

基本类目是否稳定是衡量网络信息分类法是否成熟的一个重要标志。当然它不能像传统分类法那样体系僵化，很难适应科学技术和社会发展的需要。它需要及时维护，因为网络信息是以节点为中心的分布式的开放信息系统，不论是一个网站还是一个网页，每时每刻都处于变化之中，随时都要将产生的信息加进分类系统中去，把陈旧过时的信息剔除出去，删去无效的链接。标准化的网络信息分类法,要求基本类目(即分类法中一级类目和二级类目共同构成的类目体系)的数量、类名及其次序一旦确定，必须保持一定的稳定性，不能随意改动。但其基本类目以下的各级类目，可及时进行增、删、改，以适应组织动态信息的需要。

5.类目名称的通用性

类目是指具有某种共同属性的信息的集合性概念，而类名则是指表达类目这一概念的词语，因此类名规定着类目的内涵和外延，也因此类名就成为网民利用分类系统查询网络信息的入口词。因此，它必须作到通用、准确和精练，使网民能望名生义，不至于举棋不定，犹豫不决。目前各种自编的网络信息分类法使用的多是自然语言，如电脑网络、农工贸、科技、文教、家电等广大网民所喜闻乐见的俗称、简称、惯称等。但有些自然语言作类名使人费解，如精品世界、男左女右、黄页、酷站等，必须借助于类目注释、后控制词表等形式才能明確所涵盖的知识范围。总之，标准化的网络信息分类法，其类名必须达到上述要求，并使其规范化，是不能像目前有的网络信息分类法那样。

6.用户界面的友好性

标准化的网络信息分类法，对用户界面的要求主要是：①类目清晰。不同级别的类目应采取不同的版面形式，类目与其相关的网站信息也应采取不同的版面形式，使网民一目了然。②路径明确。网络信息分类法要在所有用户界面中设置路径指示标，用以指明网民查找的途径及其网站数，以明确网民自己所处的位置。③跳转便捷。网民可能从用户界面上所显示出的各种入口进行检索或转向检索，编制用户界面时应采用链接技术，使逆向检索或转向检索更方便。④帮助切实。网络信息分类法应在所有的用户界面中设置帮助系统。帮助系统不能只介绍一般的常识和检索方法，而应把检索中可能遇到的问题及其解决方法制成文件，以便切中要害，给予切实的帮助。

7.检索功能的齐全性

标准化的网络信息分类法，具有以下功能：

组织信息的功能：标准化的网络信息分类法应具有组织各学科知识、各种产品知识、各类型信息、各领域信息的功能。凡是通过ICP/IP协议在全世界计算机网络、网站、网页上发布的信息都能组织起来，从而提高网络信息分类法的检全率。

过滤信息的功能：网络信息分类法应具有过滤信息的功能，通过使用的分类体系并对上述信息进行标引，把一些无价值、质量不高、盲链接的信息摈除在要建的数据库之外，从而提高数据库的质量，也提高了网络信息分类法的检准率。检索信息的功能：标准化的网络信息分类法应具有多途径检索信息的功能，不但可以通过主分类体系检索，还可以通过从分类体系检索；不但可以通过正式类目进行检索，还可以通过交替类目、镜像类目、热门类目及相关链接进行检索；不但可以通过主题、专题、学科、专业进行检索，还可以通过地区、机构、人物、形态、时间、信息类型、网页等角度进行检索；不但可以通过菜单进行检索，还可通过在同一界面上的检索框内键入关键词进行检索等等。

作者单位：信阳师范学院图书馆

（编辑雨露）

参考文献

［1］余义芳·中文搜索引擎分类体系存在的问题及对传统分类法的借鉴［J］·图书与情报，2004，(3)：52-54.

［2］袁文莉·中文搜索引擎分类检索工具发展的大趋势［J］·情报杂志，2004，(5)：81-82.

［3］刘延章，余义芳·近五年来网络信息分类组织研究的现状及其展望［J］·情报学报，2004，(2)：172-178.