完善和反思(精选10篇)
完善和反思 篇1
当今社会正在飞速发展,对教师的要求也越来越高,社会需要大量的专家学者型的教师。这样的教师他们最突出的优点就是具有反思精神。正因为他们特殊的个性才注就了他们的不平凡。纵观世界历史,凡是有成就和突出贡献的人都具有这洋的特点。袁隆平地球人都知道的一个中国人的名字,他被称为“杂交稻之父”,他通过改良水稻的品种,解决了中国十几亿的人的温饱问题,也为世界和平和发展作出了应有的贡献,正因为他对世界的特殊贡献,联合国为他颁发了世界和平奖章。然而这荣誉的背后有谁知道伫立田埂, 林立风中,一干就是多年?又有谁知道他成功背后成千上万次的失败?正是他千万次的反思自己的失败教训,不断总结经验才取得了今天的辉煌!所以毫无例外教师的成长也需要这种反思精神,特别近些年来由于应试教育的畸形和片面发展,致使人才的培养缺乏系统性和创造性,这种教育致使专家学者型的教师失去成长的条件。 尽管不少老师胸怀梦想,可是由于自身知识的局限、认知的误差和反思精神的缺乏,使他们在来去间徘徊,最终事与愿违,抱憾终身失去最好的发展时期和阶段。
从踏上讲台的第一天起,我就开始憧憬着未来,并践行着一个音乐教师的光荣使命和职责。我快乐并幸福地坚持着至今已经20年了。在这个短暂而又漫长的过程中我为自己偶尔取得的小小进步而喜悦,也经常被碰到一些难解的教学问题而困扰。记得刚开始上班时我为了上好课每天都认真备课并坚持写详案,并告诫自己一定要面带微笑,精神饱满地走进教室。可是由于我只从自己和知识的系统角度考虑犯了普通音乐教学走向专业化的错误,尽管我很认真但从学生课上的表情来看他们似乎并不感兴趣。所以上课时学生们就爱讲话甚至起哄,于是我只好停下来给他们讲道理,可是几分钟后他们又开始讲话了。可以说一节被他们搅得支离破碎。课后有的学生就主动找我说书上的歌不好听,问我能不能在课上顺便教唱一些流行歌曲。记得当时我理直气壮地说流行音乐不好没加考虑的就拒绝了他们,后来他们只好失望地走掉了。后来尽管我满怀期待,但一点也没有什么改变。这种现象坚持了很长一段时间,它让我伤透了心,甚至到了绝望的边缘。后来在一些老教师的建议下,我开始对自己的教学行为进行反思。在上好书上内容之后把一些好听健康的歌曲尝试放给学生听并教他们唱,结果学生非常喜欢,从那以后课堂气氛也比以前融洽了。2002年我参加了江苏省教育厅组织的新课程音乐骨干教师省级培训。在培训中我有幸聆听好几位全国著名专家学者的讲座。他们有的讲新课程的理念,有的讲教学方法和手段,有的讲教学设计、有的讲教学法等等。其中印象特别深刻还是全国著名的音乐教育家徐州师范大学教授费承铿,记得当时他讲了很多理论,从课堂教学到课外实践无不包容。除此之外还讲了一些他到基层亲身实践新课程教学的过程和感受,最后他说:“要取得教育教学有大的进步,必须要自己深入其中,失败不要紧,可以通过写札记把每一次的实践记录下来,不断反思。只有这样才能做到和新课程同进步共发展。
目前有关教师成长的教学有反思性教学、微格教学和案例教学三种类型。所谓反思性教学,指的是教学主体借助行动研究,不断探究与解决自身和教学目的以及教学工具等方面的问题,将“学会教学”与“学会学习”统一起来,努力提升教学实践合理性,使自己成为学者型教师的过程。它主要源自于杜威的反思性行为观念。 根据杜威的看法,反思性行为与例行性行为相对,反思性行为是以开放的心灵、负责任与专心诚意的态度,对任何信念与实践的先前基础与后果,作主动、持久与慎重的思考。如果教师学会反思性教学,对自己的教学行为进行反思,就能使自己很快地适应现代教学和社会发展。
反思性教学它的优点主要表现在以下几个方面:第一,通过反思性教学,可以为教师设计反思性教学模型提供理论工具。第二, 通过反思性教学可以较快实现教师教学的合理化。第三,它为教师成为学者型教师,提供了自身发展和自主发展了强有力的保障。有人要问我想学习反思性教学,可我不知道教学反思过程。下面我就教学反思的一般过程来谈谈自己的看法:首先教学反思的第一程序就是分析教育问题和情境——界定令人质疑的教育问题,了解何事、为何、以及如何。它的意思是告诉你在分析教育问题和情境时,一定要弄清楚是什么事情?、为什么会这样?最后决定怎样来解决问题。第二,从各种观点审视问题——从历史、社会和政治等层面,来描述和分析其结构特征。这个过程告诉我们,人的认识是有局限性的,我们必须从历史发展的眼光来看问题,昨天的历史可以为我们的今天提供借鉴的经验,我们必须用历史的、唯物辨证的眼光来看问题,教育的自然属性属于社会现象,要了解教育必须先研究社会,社会需要是教育发展的基础,同时教育还受上层建筑政治的影响,当然教育对政治也有反作用。教育属于社会现象,而社会现象错综复杂,因此要认清教育问题必须从多方面多层次地对教育进行分析和判断,只有这样才能揭示教育的本质问题,不被假象而迷惑。第三,进行手段与目的的分析——既收集相关信息以评估问题产生的可能原因、各种问题解决的方法及其意涵。这个过程告诉我们,所有问题都出在教育教学目的和教育教学行为方式上面, 要找到问题的症结必须从这两个方面收集信息资料,然后设计解决方案。第四,评估各种可能的解决方案——考虑各种解决方案的可能后果和启示。上一个过程从目的和手段方面采集了大量的信息资料,我们应该尽可能多地研究出出现问题的多种可能和解决方法,在筛选优化的基础设定解决方案。第五,采取具体的实践行为,并调整行动效果。这句话的意思是,我们通过上面一系列活动优选了问题的解决方案必须立即付之实践,否则将前功尽弃,同时在实践的时候不要忘记对自己的行为进一步进行反思,否则小小的疏忽也可能把希望变成泡影。然而熟悉了教学反思的过程还不够,我们还必须掌握教学反思的方法只有这样才能更好地实现我的教学反思。经过长期的实践我认为我们广大音乐老师可以从以下几种方法来反思自己的教学行为,如果能长期坚持这样做一定会对你的教育和教学产生重大影响。第一我们可以通过写反思札记来记录和反思自己的教学经验,然后拾漏补缺,完善自己的行为,并且可以与他人分享;第二,可以采用案例法来进行反思,也就是以教育实际工作情境为素材,分析和探究适当的行为方案;第三,可以建立档案评价,即有目的地收集个人学习的努力、进步和成就证据,并有组织地汇集在资料档案内,以供评量。第四,我们可以从行动研究来反思,针对班级教学所遭遇的问题,主动收集资料,以进行行动研究,改善教育实际,并建立教师间的专业反省文化。
以上是我对教师成长和反思性教育的一点简单看法,它或许不够全面,也许不够深刻,但我始终相信它会对我们广大教师的成长有所帮助。我们广大教师要想提高自己教育和教学水平唯一的途径也只能是自己不断地对自己的教育和教学行为进行反思。只有通过反思我们才能对自己的教育行为和方式有所认识;只有通过反思我们才能记录下了我们成长的足迹;只有通过反思我们才能清楚地认识历史,以古鉴今;只有通过反思才能知道自己的不足,并且找到自己今后努力和前进的方向。朋友学会了反思你就拥有了一把提高教育和教学的金钥匙,成功的路上又多了一个你,大家伙熟悉的身影!
学会反思是完善教学的保证 篇2
教学活动前的反思即备课阶段的反思。从目前教师备课的现状看,主要有两种不良倾向:一是照搬现成的教案,以他人的思想代替自己的思想,不考虑班级和学生实际情况;二是有些老教师备课时过分依赖多年积累的教学经验,不注重反思自己的教学过程,凭借原有的经验设计教学,依然“穿旧鞋走老路”或“穿新鞋走老路”,与目前我们所提倡的“生本思想”严重相悖。其实,出现这种现象主要在于老师的“懒”。要克服這些问题,就需要教师备课时先对过去的经验进行反思、对新的教育理念进行反思、对学生现在的实际情况进行反思、对现在的教学条件进行反思、对现在的教学手段、教具、学具进行反思,从而使新的教学设计建立在对过去经验、教训和现在教育理念、教学条件反思的基础上。设计教学方案时,可自我提问:“学生已有哪些生活经验和知识储备”、“怎样依据有关理论和学生实际设计易于为学生理解的教学方案”、“学生在接受新知识时会出现哪些情况”、“出现这些情况后如何处理”等,为自己的课堂教学做好准备。教学过程是师生交往、积极互动、共同发展的过程。这样的话,教学中的师生关系就不再是“人、物”关系,而是“我、你”关系;教师不再是特权式人物,而是与学生平起平坐的一员;教学更是老师与学生彼此敞开心扉、相互理解、相互接纳的对话过程。在成功的教学过程中,师生应形成一个“学习共同体”,他们都作为平等的一员在参与学习过程,进行心灵的沟通与精神的交融。没有交往,没有互动,就不存在或未发生教学。因此,教学中进行反思,即及时、自动地在行动过程中反思。在备课时,尽管教师会预设好各种不同的学习方案,但在实际教学中,还是会遇到一些意想不到的问题,如学生不能按计划时间回答问题,师生之间、同学之间出现争议等,这时,教师要根据学生的反馈信息,反思“为什么会出现这样的问题”、“我如何调整教学计划”和“采取怎样有效的策略与措施”,从而顺着学生的思路组织教学,确保教学过程沿着最佳的轨道运行,从而使教学高质高效地进行。
在教学过程中反思,我认为应注意以下几个方面。
一、反思学习内容是否得到充分地展示,还需要在哪些方面进行补充,师生在课堂上的交流对话与合作是否充分。有时课堂活跃不等于教学设计合理。有的教师存在为活动而活动的倾向,教学中设计活动一个接一个,学生积极踊跃地参加,课堂上看似热闹非凡,一派繁荣景象,但我们不禁要问:每个活动是否达到了预定的教学目的?因此,教师必须围绕教学目的进行教学设计。
二、反思教学过程是否适用所有学生,是否还有学生不适应,怎样积极引导学生参与教学活动,如何鼓励促进学生主动思考、主动提问、主动答疑,。课堂回答问题活跃不等于思维活跃。教师应根据学生已有的知识水平精心设计,启发学生积极有效地思维,从而保持课堂张力。
三、反思自己对知识的准备和课前的教学设计方案是否合理。特别在导入新课时,要设法由学生自己提出问题,然后再将学生的思考引向深入。学生只有经过了思考,教学内容才能真正进入他们的头脑。同时,教师也应清楚地认识到提倡教学民主不等于不要教学秩序。有时,在课堂上学生的热情被激发出来,个个争先恐后发言,课堂秩序较为混乱,教师怕挫伤学生的积极性,不敢进行有效管理,课堂的有效时间被白白地浪费掉了。因此,教师在激发学生学习热情时,也应妥善地加以管理,使课堂教学秩序有利于教师的“教”和学生的“学”,要引导学生学会倾听,并加强学生合理表达自己观点的训练。教学实践活动后的反思主要是教师课后对整个课堂教学过程进行思考性的概括,对教师的教学观念、教学行为和学生的表现及教学的成败进行梳理,教学的结果如何?学生在完成学习任务的同时,是否学会了学习?因为“教会”不只是提供给学生某种学习方法,让学生按照一定的步骤、程序去学习,而且应设法让学生多体会和感悟,引导学生总结对他们自己适宜的学习方法,经过自己感悟出来的方法对学习者来说才是管用的、好用的。
我国社区矫正制度的反思与完善 篇3
据司法部统计, 截至2010年12月底, 社区矫正工作已覆盖全国65%的乡镇 (街道) ;北京、上海、江苏、内蒙古、海南等12个省 (区、市) 已经在全辖区开展社区矫正工作, 工作覆盖所有乡镇 (街道) 。目前, 各地累计接收社区矫正人员59.9万人, 累计解除矫正32.1万人, 现有社区矫正人员27.8万人, 社区矫正对象矫正期间的再犯罪率为0.22%。 (2) 《刑法修正案 (八) 》规定将缓刑考验期“由公安机关考察”改为“依法实行社区矫正”。同时, 对于被判处管制的犯罪分子, 也由原来的“由公安机关执行”改为“依法实行社区矫正”, 社区矫正制度正式成为我国一种法定的刑罚执行方式。
一、我国社区矫正的司法实践
(一) 社区矫正的适用及其司法实践
社区矫正制度在我国的司法实践是从2003年首先在北京、江苏等6个省市开始试点, 2005年试点扩大到18个省 (区、市) 。2009年10月, 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在北京召开全国社区矫正工作会议, 联合下发《关于在全国试行社区矫正工作的意见》, 社区矫正开始在全国范围内试行。
根据《关于开展社区矫正试点工作的通知》规定, 社区矫正的适用范围主要包括下列5种罪犯:1.被判处管制的;2.被宣告缓刑的;3.被暂予监外执行的, 具体包括: (1) 有严重疾病需要保外就医的; (2) 怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女; (3) 生活不能自理, 适用暂予监外执行不致危害社会的;4.被裁定假释的;5.被剥夺政治权利, 并在社会上服刑的。在符合上述条件的情况下, 对于罪行轻微、主观恶性不大的未成年犯、老病残犯, 以及罪行较轻的初犯、过失犯等, 应当作为重点对象, 适用上述非监禁措施, 实施社区矫正。但在司法实践中, 一般将社区矫正的对象限定为本地户籍并长期居住在本地, 而对于“外地审判机关和监狱管理机关判决、裁定或批准的上述五类人员暂不列入我区社区矫正范围。” (3)
(二) 我国社区矫正制度的基本结构
在社区矫正制度的试点工作实践中, 各地方均根据本地实际制定了不同实施细则, 但整体而言仍是大同小异, 其中包括以下三个方面的内容:
1. 主体结构:
形成了以司法行政机关为工作主体, 公、检、法三机关相互配合, 各种社会社团、自愿者积极参与的运行主体结构。
2. 运行机制:
形成了以政府主导推动, 社区自主运作的工作机制, 街道、乡镇司法所要具体承担社区矫正的日常管理工作, 政府作为主导力量组织、领导和推动社区矫正工作, 社团、社工等自主参与社区矫正工作的具体运作。
3. 运行程序和具体内容:
法院将相关法律文书同时送达街、镇司法所, 由公安、司法、社团、社工和社区服刑人员共同签订社区矫正协议, 期间主要通过个别谈话、咨询、教育、学习和参加各种社会公益劳动的方式进行, 社区矫正期满一定期限内进行鉴定, 鉴定合格后宣告社区矫正期满。
(三) 社区矫正的主要作用和意义
刑罚的目的在于打击和预防犯罪, 社区矫正制度作为一种非监禁化的刑罚执行制度, 核心在于通过社会矫正的方式确保刑罚有效实施, 帮助犯罪人矫正不良心理和行为, 使其人格重新社会化, 顺利回归社会。
由于社区矫正制度的适用对象大多为“罪行轻微、主观恶性不大的未成年犯、老病残犯, 以及罪行较轻的初犯、过失犯等”, 与监禁刑罚相比具有以下优势:1.有利于防止“交叉感染”, 消除对立情绪, 调动其自我改造和自觉接受教育矫正的积极性;2.有利于充分利用社会资源, 调动社会公众和社会力量参与对罪犯的监督和教育矫正;3.有利于法律效果和社会效果的统一, 特别是对于部分由于邻里纠纷引起的一般轻伤害案件, 有利于被告人积极履行赔偿义务, 保障被害人的合法权益, 化解社会矛盾;同时, 对于被告人自身家庭和社会组织结构的维持也具有积极作用, 维护社会稳定;4.有利于节约司法资源, 监禁矫正与社区矫正两种行刑方式相辅相成, 增强刑罚效能, 降低行刑成本。
二、社区矫正中存在的问题与反思
社区矫正对犯罪人实行的是一种非监禁化的执行方式, 与监禁刑罚相比具有明显优点, 但在美国等西方一些发达国家, 自20世纪六七十年代以来, 矫正理论受到了越来越猛烈的批评。批评者认为, 社区矫正未能成功降低重新犯罪率, 矫正未能获得预期的成功, 社区矫正也并非是人们想象的那种人道行刑, 花费也并非很少。 (4)
我国的社区矫正制度仍处于起步阶段, 在试点的司法实践中, 社区矫正制度主要存在以下几个方面的具体问题:1.缺乏规范的矫正措施和执行依据。2.社区矫正的经费和人员不足, 社区志愿者缺乏是试点工作中面临的主要困境之一。3.社区矫正中部分犯罪人再犯罪, 导致部分被害人和社会的抵制情绪上升。4.导致实质上的司法不平等, 甚至成为滋生腐败的温床。由于在实际的社区矫正实施过程中, 社区矫正一般仅仅对本地的户籍 (固定居所) 的人员采用, 而对于外来人口犯罪由于缺乏有效的监管手段, 往往不采用社区矫正的方式, 这就产生了实际的司法不平等现象;而对于部分司法人员而言, 社区矫正成为个别人借以逃避法律制裁的方式之一, 成为腐败的温床, 从而严重打击司法的公信力。
三、社区矫正制度的发展和完善
《刑法修正案 (八) 》第十三条明确规定:“对宣告缓刑的犯罪分子, 在缓刑考验期限内, 依法实行社区矫正”。社区矫正制度经过长期的司法实践, 在理论和实践上都积累了丰富的成果, 上述规定将社区矫正制度的理论研究成果和司法实践的经验纳入刑法, 对社区矫正制度进行了一系列的改革与完善。
(一) 《刑法修正案 (八) 》对社区矫正制度的影响:
1. 改变了社区矫正的执行机关, 由公安机关转变为司法行政机关。
2. 完善了缓刑与假释的标准, 明确了社区矫正的适用范围和判断依据。
修正案 (八) 将以“没有再犯罪危险”代替“不致再危害社会”, 一是概念明确, “犯罪”界限比“危害社会”的界限更加清晰。二是判断依据适度前置, 避免了唯结果论的弊端, 有利于缓刑与假释扩大适用, 使其积极作用得以充分发挥。
3. 执行内容进一步细化, 增加了“禁止令”的法律规定, 同时明确了附加刑的执行。
《刑法修正案 (八) 》增加了管制与缓刑规定中的禁止令, 规定:“宣告缓刑, 可以根据犯罪情况, 同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动, 进入特定区域、场所, 接触特定的人”。违反这些禁止令的后果, 由公安机关依照治安管理处罚法的规定处罚。
(二) 社区矫正制度的进一步完善
1. 完善社区矫正制度的立法
从社区矫正组织制度、社区矫正工作制度和社区矫正工作行为制度三个层面上制定规范性文件, 完善和规范接收、登记、建档、建立矫正个案、考核、奖惩、解矫等各项社区矫正工作基本程序, 制定了各项规章制度, 为社区矫正的规范开展建立了制度平台, 明确规定社区矫正的目标、基本原则、矫正对象、矫正机构的职责、程序和其他一般性规定。其中以下两点尤其重要: (1) 明确社区矫正制度的执行主体;现有的法律规定中只有公安机关被明确规定为社区矫正中各项非监禁刑罚的执行主体, 应在立法上确立司法行政机关在社区矫正中的地位和作用; (2) 规范和扩大社区矫正制度的适用范围和程序, 减少监狱关押人口, 为社区矫正提供人员合法的“入口”。
2. 完善社区矫正的组织机构
现有的社区矫正组织机构需要一套完整合理的组织系统, 为社区矫正的顺利进行提供组织保障, 应设立独立的社区矫正管理部门。具体而言, 可以进一步整合建立以司法行政部门为核心, 有公、检、法各国家机关及街道、社区等自治组织参与独立的社区矫正机构, 从一些成熟的法治国家来看, 社区矫正系统所监管和控制犯罪人数量, 远远超过了监狱系统。同时, 社区矫正系统在整个国家犯罪预防方面, 可以发挥更加重要的作用。良好的社区矫正系统建立之后, 不仅可以对社区矫正对象发挥监督管理和矫正作用, 还可以在增进社区居民的法律意识、预防社区的违法犯罪方面, 发挥重要的作用。
3. 完善社区矫正制度的程序和监督机制
在扩大社区矫正制度的适用范围和实施的同时, 检察机关作为法律监督机关, 应进一步加强对其适用程序的规定和监督, 防止司法腐败, 平衡被害人、犯罪人和社会三方利益, 为社区矫正制度的健康发展提供保障。
我国社区矫正制度的建立过程, 同样会遭遇各种各样的问题, 但作为一种刑罚执行制度向人性化、科学化的方向发展的必然趋势, 它对我国刑罚的种类和体系、行刑方式、刑事司法体制等, 都将产生积极和深远的影响。
参考文献
①摘自:最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》。
②《“十一五”期间全国社区矫正工作回眸》摘自h:ttp://www.moj.gov.cn/sqjzbgs/content/2011-03/08/content_2519989.htmnode=24071。
③摘自:中共北京市朝阳区委办公室、北京市朝阳区人民政府办公室关于转发区委政法委、区综治委《关于开展社区矫正试点工作的意见》的通知。
在研课中成长,在反思中完善 篇4
关键词:任意角;三角函数;教学反思
笔者在全区上了一节公开课,课题是人教A版《数学四》第一章“三角函数”中的“任意角的三角函数(第一课时)”,课前在教研员的指导下对本节课进行了积极探索和打磨. 通过本节课的尝试和锻炼,笔者感觉受益匪浅. 对于本节课,笔者做了精心的准备,较好地实现预定的教学目标,让学生更容易接受,教学效果良好,课后得到了教研员的细心点评,自己也有一些思考和教学心得,在此与大家分享.
教学过程中的问题设计
问题1 首先回忆初中、高中函数定义是怎样的,然后回忆初中锐角的正弦、余弦、正切函数是怎么样定义的?锐角的三角函数概念也能推广到任意角吗?(展示如图1)
设计意图:从复习函数的定义入手,让学生明确函数概念的本质. 要让学生体会知识的产生、发展过程,就要从源头上开始,从学生现有认知状况开始,因此对锐角三角函数的复习是必不可少的. 这样也是以函数的定义作为本节课知識的“生长点”,使得创设的数学情景符合学生的实际. 而且能够突出主题,引发学生的求知欲.
问题2 请学生用直角坐标系重新研究锐角三角函数定义?(高中研究角度通常是在直角坐标系下). (师生共做,展示如图2)
设计意图:高中后我们研究角度均是在直角坐标系下来进行的. 通过问题为引线降低思维难度,把角度α放在直角坐标系下对学生来说比较简单,第二步构造直角三角形也是一目了然的,这样可以把复习的初中的锐角三角函数的定义纳入直角坐标系,为任意角的三角函数定义的给出做好铺垫.
问题3 比值是角的函数吗?(追问):锐角α发生变化时,比值会改变吗?(教师利用几何画板进行演示)
设计意图:结论是三个比值随α的变化而变化. 初中学生对函数理解较肤浅,这里扣准函数概念的内涵,突出变量之间的依赖关系或对应关系,是从函数知识演绎到三角函数知识的主要依据,是准确理解三角函数概念的关键.
问题4 终边上P点的变化是否会导致最后三角函数值的变化?
利用相似三角形的性质,可得:
△POM∽△QON.
设计意图:这是为单位圆定义的提出做铺垫,说明在终边上任意取点不影响三角函数值.
问题5 既然在终边上可以任意选取点(异于原点),那么当P点选在何处时,三角函数的形式最简单?(学生思考后,教师很自然地给出单位圆的定义)
设计意图:由前面问题的过度,自然得出单位圆的概念. 由此便可顺势得出锐角三角函数的简化形式,为任意角的三角函数定义做准备.
问题6 将锐角三角函数的定义推广到任意角的三角函数?如果能,那么应该是什么样的形式?(给出定义后,教师进行剖析)
设计意图:由前面的锐角三角函数的单位圆定义法,自然推广到任意角的三角函数的单位圆定义.
反馈练习1:当α=时,求α的三角函数值.
设计意图:剖析定义,加深学生对于任意角的三角函数定义的理解. 判断三角函数值的正负符号,是本章教材的一项重要的知识、技能要求. 要引导学生抓住定义、数形结合判断三角函数值的正负符号,并总结出形象的识记技巧,这也是理解和记忆的关键.
例题2 求的正弦、余弦和正切值.
设计意图:及时安排自学例题,进行适量的练习,以巩固和加深对三角函数概念的理解,通过课堂积极主动的练习活动进行思维训练,把“培养学生分析、解决问题的能力”贯穿在课堂教学中.
教师简评
课后本节课得到了教研员和与会教师的不同角度点评,以下是收录的课后点评要点:
优点:(1)有效落实了教学设计中的教学目标. 本节课的教学目标是:掌握任意角的正弦、余弦、正切函数的定义(包括定义域、正负符号判断),并从经历新定义的过程提高学生通过现象看本质的唯物主义认识论观点,渗透事物相互转化的辩证唯物主义世界观. 这也是符合新课标要求、切实可行的教学目标,本节课的教学很好地贯彻了预先的教学设计流程.所以,本节课很好地落实了教学目标.
(2)笔者对教材的加工很细致. 例如:在教材中单位圆定义的出现是在复习初中三角函数定义后直接给出,显得很唐突. 对于学生来说,接受这样一个偶然的概念掌握和理解起来均会存在一定难度. 经过设计以后,笔者把单位圆定义的给出安排在问题5,而且以一个问题的形式给出来,这样单位圆的定义既符合学生的思维特点,又融合了学生自己的思考. 这样,学生对于知识的掌握程度就更加牢固.
缺点:(1)本节课定义的给出有些突然. 笔者在给出定义前已经做了大量的铺垫工作,这里可以继续以问题的形式让学生归纳出定义,这样更能让学生参与知识的产生过程,教学效果会更好.
(2)本节课在问题6后笔者给出了任意角的三角函数定义,但是对于定义的进一步剖析和解释还不是很到位. 这是一节很重要的概念课,任意角的三角函数定义是进行后续学习的基础,对于后面三角函数的学习起到了至关重要的作用. 这样难免会使学生对知识的理解和内化造成困难.
对几个问题的思考
1. 课因研而美
课堂是教师进行教学活动的主阵地,是传授知识的主要场所. 教师能否把握和利用好课堂的几十分钟对于学生知识的掌握起着举足轻重的作用. “业精于专”,教师的每一节课都需要仔细的打磨和研究. 教师研课是指教师通过系统考察课堂教学来提高教学效率的专业发展过程. 教师对于自己的课堂总会有一些感受和思考. 一节好课是需要教师下功夫和花精力进行钻研的,也就是研课. 研课也是一个长期的过程,长时间对自己的课进行研究,改善的就不是一节课,而是教师对自己课堂的觉察能力和完善本领. 从而教师可以在研课中得到快速的成长.
“世事洞明皆学问”,研课也即是做研究,所以研课的内容要合理、深入、透彻,主要包括从教学目标、教学方式、课堂路线、学生学情等方面进行研究. 对于不同研究方面更要以教育教学理论作指导,多思考、多研讨、多尝试,做到“精益求精”. 如课例中问题5的设计也是进过了反复的推敲和考虑,最终能够以比较自然的方式给出单位圆的定义.教师细致的研课才会收到成效,打磨出来的课也才更加趋于完美.
2. 教因思而精
美国的心理学家波斯纳曾经说过:“经验+反思=成长”. 现今教师的角色定位也随之改变,传统的高中数学教师仅仅局限于教学生知识,甚至是教学生获得更高的分数. 现在对于教师的要求和定位也越高,教师在教学的同时,必须要学做教学研究. 其实对于高中数学教师而言,教学研究也并不是那么遥远,我们经常进行的教学反思就是一种课题研究,我们的教学反思即是教学成果.数学教师的教学反思就是指数学教师以自己的教学行为为思考对象,用批判和审视的眼光对自己的教学理念、教学设计、教学过程和结果等方面进行自我的回顾、剖析和思考,以便进行自我提高的过程.
完善和反思 篇5
关键词:损害赔偿,完全赔偿,法定赔偿
所谓法定赔偿,是指在侵害知识产权损害赔偿诉讼中,在实际损失、侵权所得和许可费用均难以确定的情况下,法院在法定限度内自由裁量赔偿数额。这一制度在我国现行的知识产权各部门法中均有明确规定,且在损害赔偿计算方法的顺位上处于末席。但各级法院在司法实践中却往往将法定赔偿作为确定赔偿数额的首选,一些基层法院适用法定赔偿的比例甚至接近100%[1]。不仅如此,法定赔偿限额在立法上也呈现出不断追高的趋势。近几年,在知识产权各部门法的修法进程中,法定赔偿的最高限额已从50万提高到100万,进而再到300万,直至2015年12月2日国务院法制办发布的《专利法修订草案(送审稿)》所规定的500万![2]这充分显示了我国加强知识产权保护的决心,对于提高侵权判赔金额有一定的引导作用。然而,单纯的将法定赔偿数额提高就一定能真正起到对专利乃至整个知识产权体系加强保护的作用吗?事实上,司法实践领域和法学理论界对知识产权法定赔偿制度的质疑声从未停止。
1 知识产权法定赔偿制度研究概述
在我国的三大知识产权制度(著作权法、专利法、商标法)中,立法者均规定有法定赔偿制度,但关于法定赔偿的适用次序与条件、适用前提、最高最低限额及考量因素等问题却规定得并不明确,甚至在相关的司法解释中规定得也不尽一致。尽管如此,由于侵害知识产权的损害赔偿数额计算难、取证难,法定赔偿制度在司法实践中倍受青睐,一跃成为各级法院在审理知识产权侵权诉讼时占绝对统治地位的赔偿额确定方法[3],大有“反客为主”之势。一方面,法定赔偿被普遍适用;另一方面,法定赔偿却存在着总体赔偿数额偏低、法官自由裁量权过大以及裁决结果缺乏说理性等问题。为此,我国一些省市的高级人民法院纷纷出台指导性意见。从这些不同地区的指导意见来看,法院系统内部对法定赔偿的认知也存在着较大分歧,导致不同法院之间操作各异。
与司法实践相呼应,国内法学界也开始对法定赔偿的适用问题展开讨论。归纳而言,学者的研究主要集中于以下四个方面:第一,知识产权法定赔偿的适用条件问题[4];第二,知识产权法定赔偿应否兼具有惩罚性功能的问题[5];第三,知识产权法定赔偿数额的计量标准问题[6];第四,适用法定赔偿时应参考的因素有哪些,其各自在确定法定赔偿数额时的权重如何[7]。然而,现有研究的不足在于:其一,缺乏对国外法定赔偿制度的应有考察,其往往仅限于介绍国外的相关规定,而没有深入研究有关制度的成因及其合理性;其二,对法定赔偿参考因素的研究仍停留于简单的因素罗列层面上,相关研究结论的说理性不强。
从境外的情况看,有关国家和地区的知识产权法定赔偿制度具有以下三个特点:第一,知识产权法定赔偿并非一种为多数国家和地区普遍接受的损害赔偿计算方式。目前,仅有美国、新加坡、韩国和我国台湾地区等规定有知识产权法定赔偿制度,而在法、德、日、英等国的知识产权法中未见法定赔偿制度之踪影,个中原因令人深思。第二,即便是那些规定有知识产权法定赔偿制度的国家(地区),其对该制度的适用领域也进行了有选择的限定。例如,有关国家和地区通常仅在著作权法、商标法中规定有法定赔偿制度,而在专利法中则无适用法定赔偿之余地。第三,从有关国家和地区的规定看,知识产权法定赔偿所担负的也绝不仅仅是填平损失的功能,而是兼具有惩罚性功能。例如,我国台湾地区著作权法第88条第3项就规定,如被害人不易证明其实际损害额,得请求法院依侵害情节,在新台币一万元以上一百万元以下酌定赔偿额。如损害行为属故意且情节重大者,赔偿额得增至新台币五百万元。
综上,尽管这一制度设计的初衷是为了使权利人获得更加充分的救济,但司法审判实践以及学界研究表明,法定赔偿在适用中出现了立法与司法的严重脱节[8],有反思及完善之必要。对于知识产权法定赔偿制度的研究,不能仅停留于“知”的层面上,更应当深究制度设计的科学性和合理性。本文试图从民事赔偿的基本原理出发,对我国知识产权法定赔偿的适用现状进行梳理,力求揭示确定知识产权法定赔偿数额的各种考量因素,为今后更加公允地适用该制度提供参考。
2 完全赔偿是侵害知识产权赔偿的基本原则
研究知识产权法定赔偿制度,首先要明确的是侵害知识产权赔偿的基本原则是什么?是否依然遵循民事赔偿的补偿(填平)原则,亦或是已具备了惩罚性?在民事赔偿领域,所谓的填平原则,又称为完全赔偿原则、全面赔偿原则,是通过补偿、填平权利人受损的利益,使被侵权人的权利恢复到侵权行为未发生时的状态。具体而言,就是侵权行为人因侵权行为给权利人造成损害的,应当以侵权行为所造成的实际损失为依据,予以全额赔偿。这里的实际损失,既包括直接损失也包括间接损失。完全赔偿原则是损害赔偿的基本原则,是各国立法和司法的通例,我国《民法通则》第117条至第119条也确立了这一原则。
完全赔偿原则的内容应当包括以下三点:(1)任何人不得因为他人的违法行为而受损害。受害人因侵权行为带来的全部损失,包括积极意义的损失和消极意义的损失,都应得到补偿。(2)任何人不得因违法行为而致富。即损害赔偿的范围以侵权行为造成的实际损失为限,受害人不能因赔偿得到额外的收益。(3)不能以过错程度来作为赔偿范围的依据。侵权损害赔偿是民事救济措施,不能采用刑事责任或行政责任的确定方法。无论加害人的过错程度如何,财产的损失价值是不变的,不因加害人故意或过失有所不同。
完全赔偿原则是侵权损害赔偿的基本原则,即使在侵害知识产权赔偿领域亦不例外[9]。就立法而言,具体体现在《商标法》第63条、《著作权法》第49条和《专利法》第65条的规定。近些年,关于应否在知识产权法中引入惩罚性赔偿制度,学界产生了激烈的争论。有学者以法定赔偿为例,认为立法已经体现了惩罚性赔偿的因素。理由是,法定赔偿数额的确定要将侵权行为的情节考虑在内,这就意味着,法院在面对故意侵权和过失侵权时所确定的数额必然会有所差异,前者的判赔数额高于后者在所难免,也即含有惩罚之义[10]。笔者对此持不同意见,认为完全赔偿依然是侵害知识产权赔偿的基本原则,法定赔偿只是疑似惩罚性赔偿而已。一方面,法定赔偿作为最后的选择,只有在权利人所失利润、侵权人的侵权所得和许可使用费均难以确定的情况下,才得以适用。另一方面,法定赔偿虽然有可能产生与惩罚性赔偿相同的结果,导致侵权人的赔偿远远大于其获利,或原告获得的赔偿高于其可能遭受的实际损失,但也不排除确定的赔偿数额还不足以弥补权利人所遭受的损失。无论如何,法院仍然需要认定损害事实的存在,只有在此基础上,法院才能根据具体侵权行为的情节来确定赔偿数额。因此,法定赔偿数额的确定原则依然是补偿性的,是全面赔偿原则。
3 法定赔偿制度的本质认识及存在理性
关于法定赔偿制度的本质认识,我国理论研究和司法实践中有几种观点:其一,法定赔偿是侵害知识产权损害赔偿的原则之一,把法定赔偿原则看作与完全赔偿原则一样,同为侵害知识产权损害赔偿的原则[11]。其二,法定赔偿是一种损害赔偿的计算方法,是在所失利润、侵权所得之外的独立的确定损害赔偿额的方法[12]。其三,法定赔偿是相对独立的制度,并非赔偿计算方法。法律对法定赔偿另款规定,表明了其与所失利润、侵权所得赔偿标准的不同性质,是关于如何进行赔偿的制度规定[13]。其四,法定赔偿根本算不上一种计算方式,它缺少计算方式所必需的科学性和严密性[14]。从以上各种不同观点可见,分歧主要集中在法定赔偿是一种损害赔偿的计算方法,还是一项独立的损害赔偿原则?笔者倾向于前一种观点,认为法定赔偿还不足以构成一种独立的赔偿原则,而仅仅是一种损害赔偿的计算方法。换言之,法定赔偿是完全赔偿原则在具体适用过程中,由于所失利润和侵权所得不能确定,而由人民法院依当事人请求或依职权采用的一种计算损害赔偿数额的方法。
然而,法定赔偿作为一种损害赔偿的计算方法,却不要求完全计算损害,即不严格以损害作为计算标准,而是由法院直接根据侵害知识产权的行为酌情确定损害赔偿额。从这一角度来看,似乎与以损害事实为赔偿依据的完全赔偿原则是不相符的,那么,其存在的合理性到底是什么?笔者认为,第一,知识产权保护对象的非物质性决定了适用法定赔偿的必要性。由于知识产权保护对象的非物质性,知识产权本身的价值难以评估,导致侵权损害也就无法计算。允许法院酌定赔偿数额,可以在一定程度上解决损害赔偿确定难的问题。第二,诉讼经济的考虑。在知识产权侵权诉讼中确定损害时,诉讼成本包括法院调查取证的成本、权利人完成举证责任的成本、侵权人为应对诉讼的成本等等。鉴于知识产权侵权行为的隐蔽性和侵权损害的不确定性,往往在耗费了大量的诉讼成本后,依然无法准确计算损害赔偿额。第三,趋利避害的心理。虽然法定赔偿是在实际损失、侵权所得和许可费用均难以确定的情况下才得以适用,但由于权利人所失利润和侵权人侵权所得的证据真实性往往难以认定,促使权利人倾向于选择适用法定赔偿以求获得较高的赔偿数额。基于上述原因,法定赔偿制度的确立,在客观上解决了缺乏有力证据证明的情况下损害赔偿数额确定难的现实困境,在一定程度上提高了知识产权侵权诉讼案件的效率。
4 法定赔偿制度的立法表征与司法现状
我国现行立法对法定赔偿的规定,更多地体现了规范的强制性而不是当事人的意思自治。也就是说,在立法层面上,对法定赔偿的适用是严格加以限制的。首先,在适用顺序上,立法秉承了“慎用法定赔偿”的精神,各部门法均将法定赔偿的适用置于后位顺序。按照规定,只有在所失利润和侵权所得、许可费用这几种方法均无法适用的情况下,才可以适用法定赔偿,它是确定损害赔偿数额的最后选择。之所以有先后顺序的规定,不外乎是出于全面贯彻损害补偿功能的考虑,同时也出于避免法定赔偿滥用的考虑。纵观其他国家和地区,如美国的做法,就损害赔偿计算方式的适用,并没有强制性地规定不同方法的先后顺序,而是由当事人权衡利弊选择适用[15]。其次,在启动方式上,关于侵害商标权、著作权纠纷案件的司法解释都明确了法院可以根据当事人的请求或依照职权适用法定赔偿,但是关于侵害专利权纠纷案件的司法解释对于如何启动却没有做出明确规定。一般认为,当事人可以在起诉时直接请求适用法定赔偿,法院根据案件实际情况认为符合法定赔偿条件的,也可以依职权主动适用。最后,从赔偿的最高限额来看,三个部门法并不一致(著作权法50万,专利法100万,商标法300万),这是由于修法的先后所导致的暂时现象。本可预见,随着著作权法与专利法的修改,三部法所规定的法定赔偿最高限额将会逐步保持一致。令人意外的是,2015年12月国务院法制办公布《专利法修订草案(送审稿)》,却将法定赔偿的最高限额再次刷新纪录,已达500万!从三部法依次递进的最高赔偿数额,可以清晰地看到我国知识产权保护力度的演进,通过提高法定赔偿最高限额来加大打击侵权力度,正是立法本意所在。
司法实践中,由于法定赔偿的适用比较简便,可以省去举证、质证的繁琐程序,提高审判效率,当事人及法官都乐于适用。绝大部分知识产权案件都是以这种方式确定侵权人的损害赔偿数额,法定赔偿有成为确定损害赔偿数额的唯一方式的风险[16]。造成这一现象的原因可能是多方面的。首先,侵害知识产权行为本身的技术性、复杂性和隐蔽性,使得侵权诉讼证据的取证困难重重。在无法获得所失利润或者侵权所得的有效证据的情况下,选择法定赔偿的方式是权利人的一种有力保护;而在很多原本权利人已经证明实际损失或侵权所得的情况下,法院可能对证据的要求过于严格,依然拒绝接受,而代之以法院拥有较大裁量权的法定赔偿。其次,现有的民事诉讼制度没有提供有效手段保障权利人在面对不合作的侵权人时能够完成举证责任。且不说侵权人不愿意提供相关的账簿账册,即使能够通过法院对侵权人的账簿账册进行保全并审计,审计后无结果或者审计结果无法为法院使用的现象也并不少见。再次,即使有途径可以取得损失或者获利的证据,权利人考虑到诉讼成本、诉讼周期以及可能引发其他纠纷等种种因素,也宁愿选择法定赔偿的方式。最后,长期以来,法院判决赔偿额方面的谦抑政策也会导致法院倾向于选择法定赔偿。绝大多数法院判决书中呈现出千篇一律的“套话”,没有具体分析最终确定的法定赔偿数额与侵权行为各因素之间的因果关系,甚至出现了权利人可供预测的赔偿行情。在某种程度上,法定赔偿的泛滥和随意性也是促发知识产权商业维权愈演愈烈的一个诱因[17]。甚至,2015年12月的《专利法修订草案(送审稿)》将法定赔偿额下限从一万元调整到十万元,这极有可能引起权利人及代理人进一步修正其维权策略,从而带来一些立法意图之外的效果[18]。
5 法定赔偿数额的计算方法与考量因素
目前,我国对法定赔偿数额的计算只有赔偿幅度的规定,赔偿标准和具体赔偿金主要依靠法官的自由裁量来确定。相比于其他国家,我国法定赔偿的自由裁量幅度比较大,缺乏细分的操作规则,难以避免同类案件裁判结果的差异性。法定赔偿数额的确定是以一件专利产品、商标、作品为计算单位,还是一个侵权行为或具体的侵权行为人为计算单位,理论上存在不同认识,实践中的做法也不一。此外,只有专利法规定了最高限额和最低限额,著作权法、商标法都只规定了最高限额,没有设置最低限额,且三部法都没有考虑到主观因素对法定赔偿限额的影响。笔者认为,应该针对侵害著作权、商标权、专利权行为的不同特点,在法定赔偿的计算上作出有区别的、灵活的规定,例如就侵害著作权的法定赔偿计算,可以借鉴美国版权法的规定,以每一部作品作为计算单位,不论侵权人数多寡,均规定一个有下限和上限的赔偿范围,具体数额由法院视为正当即可[19]。如果是故意侵权或过失侵权造成的损害,可分别规定提高赔偿金额的上限或降低赔偿金额的下限。就侵害商标权和专利权的关于法定赔偿数额如何计算的问题,由法院根据实际情况进行评估,对故意侵权与非故意侵权设定不同标准的赔偿额度。
如何在法定赔偿幅度范围内确定合理的赔偿数额,我国知识产权相关司法解释规定了具体的考量因素。具体为:关于专利权纠纷案件司法解释第21条、关于商标权纠纷案件司法解释第16条第1款、关于著作权纠纷案件司法解释第25条第1、2款。虽然三个司法解释所列举的因素并不完全一致,因权利类别不同而有所差异,但有些因素是共同的,即侵权行为的性质、侵权持续的时间、侵权产生的后果、制止侵权行为的合理开支等。笔者认为,适用法定赔偿确定损害赔偿额,既要体现对权利人的利益保障,又要体现公平合理,应综合考虑以下几个因素:(1)权利人的实际损失。法定赔偿遵循的依然是完全赔偿原则,所确定的赔偿数额应充分体现对权利人损失的弥补。因此,权利人因侵权遭受的可能的实际损失是确定法定赔偿数额时首要考虑的因素,尽管所受损失不能被完全确定和证实,法院也应结合现有证据,对可能的实际损失做基本的判断,以此作为确定法定赔偿数额的重要根据。(2)侵权人因侵权获得的利润。理论上,法定赔偿额应当高于而不能低于可能的侵权所得。因为如果侵权人在向权利人支付了法定赔偿额之后还有盈余,将无法起到遏制侵权的作用。实践中,权利人往往选择了法定赔偿方式后,就不提交实际损失与侵权所得的证据。法院在处理具体案件时,可适当放宽侵权所得的证明标准,促使法院在确定法定赔偿数额时尽可能多地掌握侵权所得的部分证据。(3)侵权人的主观过错程度。虽然我国的知识产权立法和相关司法解释均未涉及侵权人的主观过错,但在司法实践中,主观过错对确定损害赔偿数额有较大影响,并被认为是确定法定赔偿数额的一个重要因素。一些国家和地区的立法专门规定了侵权人主观过错对法定赔偿的影响。如美国版权法规定,不论故意或过失都得赔偿,但法定赔偿的最高限额和最低限额因侵权人的过错程度不同做适当调整,即加重故意侵权的责任,减轻无辜侵权的赔偿责任[20]。(4)侵权的具体情节。所谓的侵权行为情节,法律并没有明确规定,实际上也无法准确界定,通常认为侵权行为的性质、侵权的手段、持续时间、损害后果、为制止侵权而支出的合理费用等都可以作为侵权情节加以考虑。
6 结语
设置法定赔偿制度本是为了解决因权利人的举证困难而造成的案件久拖不决的问题,既不是决定损害赔偿时的优先选择,也不是平行选择,而是一种兜底选择,即在已有的赔偿决定方式无法有效计算出赔偿数额时方可适用。因此,法定赔偿不应该成为常态。司法实践中法定赔偿的滥用已经从根本上违背了立法原意,具体表现在:一方面,如果权利人的实际损失高于法定赔偿的最高限额,以法定赔偿作为赔偿标准,无法保障权利人的利益,实质上是放任和鼓励侵权行为。另一方面,权利人为了获得更高的赔偿,不惜分案诉讼、重复诉讼,不承担应尽的举证责任而一味地依赖法定赔偿,容易导致知识产权的营利性诉讼。
笔者认为,要避免上述弊端以实现利益平衡,就应当采取以下措施,规范使用法定赔偿。第一,严格遵照损害赔偿计算方法的适用顺序。即只有在所失利润、侵权所得和许可费用都无法确定的前提下,才能适用法定赔偿。第二,综合考虑影响法定赔偿数额的各种因素。只有根据案件的具体情况,将各种考量因素与赔偿数额之间建立合理的对应关系,才能减少适用法定赔偿的随意性,抑制法官恣意行使自由裁量权,使权利人得到合理的补偿。第三,规范法定赔偿判决的说理与论证,加大判决的公正性和可预期性。在判决中,法官对某一具体条款的适用进行详细说理是审判活动的一项基本义务。虽然知识产权法律体系中因权利类型不同,所应考量因素也有所不同,法官确实难以用统一的标准来说明各种因素与赔偿数额的联系,但这不等于法官就可以完全对考量因素不进行说理和论证[21]。
完善和反思 篇6
(一) 商品房预售制度概述
商品房预售, 是指房地产开发企业与购房者约定, 由购房者交付定金或预付款, 而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为。其实质是房屋期货买卖, 买卖的只是房屋的一张期货合约。
一般认为, 商品房预售制度起源于我国香港地区, 由香港著名商人霍英东先生首创。1954年, 香港立信置业公司推出了以“分层销售、分期付款”的方式出售尚未完全建成的楼房层售卖、分期付款的销售方式。由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”, 分期、分批地出售给广大房屋消费者, 有如落英片片坠落, 这种房屋销售方式被形象地称为“卖楼花”。
(二) 商品房预售制度发展过程及现状
房地产市场是直接关系国民经济发展速度和质量的重要因素, 首先应该保障人民对住房的刚性需求。商品房预售制度给许多投资者带来了投机的机会, 虽会使消费者享有较多购房优惠, 但相应承担的风险也比购买现房更大, 因此在市场这只“看不见的手”调整的同时更需要国家这只“看的见的手”对房地产开发企业的商品房预售行为进行严格规范。
1994年出台的《城市房地产管理法》, 在总结各地经验的基础上, 建立了预售许可制度, 并做出了许多原则性规定, 商品房预售在房地产市场快速发展时曾起到过一定的积极作用, 但同时它也给购房人带来了风险和增加了负担, 由于立法和相关部门监管的不完善, 商品房预售制度在各方面都存在着一定的不足和缺陷, 在实践中产生大量问题, 也埋下不少隐患。房地产业快速发展和房价的快速上涨, 无疑使我国产业投资比重不合理性进一步暴露出来, 由此产生的金融风险也与日俱增。
二、商品房预售制度存在的法律问题
(一) 商业欺诈仍存在
随着我国房地产业的进一步发展, 如今有实力的开发商已经不应再主要依赖期房预售来解决自己的资金问题。反而是一些不规范的中小开发商, 利用销售行为与房屋实际交付行为之间存在时间差, 虚假宣传、任意改变规划、延期交房等使消费者的合法权益得不到应有的保障, 预售商品房价格波动, 质量与广告宣传、设计规划不符, 延期办证、延期交房等屡见不鲜。
许多开发商会借自身巨大的信息优势, 运用虚假广告、隐瞒重大事实等欺诈手段增加销量, 而且现在对预售广告的性质也不明确, 是要约还是要约邀请要根据其具体内容来看, 但大多数的普通消费者对此的认识并不清晰。所有的问题归结起来都因为不是实打实的现房, 没法经过实物验收再交钱。比如现在很多商品房自带精装修, 可是装修的用料和质量等在预售广告中都没有明确的标准, 或者不符合标准购买者也不了解, 相应的保障措施也不完善, 从而侵犯了预购者的合法权益。
(二) 审批程序不健全
开发企业进行商品房预售, 应向房地产开发主管部门申请办理预售登记, 取得预售许可证明。现阶段取得商品房预售许可证主要有四个条件:一已交付全部土地使用权出让金, 取得土地使用权证书;二持有建设工程规划许可证;三按提供预售的商品房计算, 投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上, 并已经确定施工进度和竣工交付日期;四向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记, 取得商品房预售许可证明。
在主体资格上, 对于商品房预售采取准则主义的市场准入门槛并不高, 符合资质条件的开发商只需向有关部门申请登记, 登记机关审查合格便可对其授予合法主体资格, 而无需行政机关逐级审批。对于开发商的信用度也没有具体规定, 更没有统计或对其进行信用管理与跟踪。之前国务院下发的《关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》, 明确将商品房预售许可审批权, 下放到“设区的市级、县级人民政府房地产管理部门”。放权行为一方面虽有利于加快商品房预售审批速度, 减少审批程序, 可以更直观地监控楼市波动从而增加供应量, 抑制房价, 但另一方面这更使得其合法主体资格审查要求放宽松, 审批权掌握在地方政府手中, 也给行政腐败提供了途径。
(三) 资金监管不合理
国家对商品房预售资金的监管在《城市商品房预售管理办法》中做了严格的规定, 但在于在实际操作过程中对预售资金监管手段却存在不少缺陷。
我国工业企业则多呈现为订单模式, 这是为了满足消费者趋于多样化、个性化的需求, 影响企业竞争力的主要因素是企业的整体管理水平以及对客户需求的针对性把握, 房地产行业却不同, 主要依赖于资金链的循环完整。也正是由于我国房地产行业有投资数额大、周期长、资金回流慢等特点, 企业自身的资金有限, 而持续运营又需要不断地投入, 经常会出现不按项目开立专户, 以及虽开立专户但存在项目资金串用的现象。
三、完善商品房预售制度的建议
(一) 加强行政审批管理
导致商品房预售种种法律问题的出现有多方面原因, 其中包含了市场的自发性, 这就需要国家加强宏观调控的力度, 首先从开发商最开始的资格审查入手, 加强行政监管, 严格把关。
实行严格的准入制度, 要提高预售资格门槛, 建立企业自行融资能力可行性认证的体系, 提高开发商的自有资金比例, 降低银行的贷款风险。开发商自有资金的提高, 使得风险大部分集中在银行的局面得以改善。房地产行业风险大, 若没有消费者购买, 就需要企业提高自身的风险承受能力, 相当于将风险从消费者和金融机构转嫁到企业自己身上。这样有利于减少商业欺诈情形, 当然导致此现象的出现有多方面原因, 其中还包含了市场的自发性, 这就需要国家加强宏观调控的力度, 首先从开发商最开始的资格审查入手, 加强行政监管, 严格把关。
(二) 完善信息披露制度
目前我国法律、法规不健全, 没有对房产企业进行合理、严格的规制, 没有对弱势群体即购买方予以建立特殊保护机制, 信息披露制度的不健全, 是导致消费者屡屡被骗的原因之一。“如果所有的当事人和制定及执行法律规则的人拥有充分的信息, 则制定出激励当事人改善个人状况的方式行为的法律就是简单的事情。”
应该完善信息披露制度, 有助于规范房地产市场的秩序规范运行, 保护房地产市场交易中处于劣势地位的购房者, 避免因信息的不对称而导致购买者与开发商之间的不公平的交易, 减少了开发商会借自身巨大的信息优势, 运用虚假广告、隐瞒重大事实等欺诈手段的机会。
(三) 加强资金金融监管
预售资金必须专款专用, 保证买卖双方是在信息充分披露的前提下严格按照合同约定进行交易, 通过各个环节的分担预售的风险。综合政府监管模式、商业银行监管模式、中介机构监管模式来看, 还是建立房屋预售款第三方监管制度, 这样银行、开发商、购房者三方的利益均可得到保证。而第三方可以是具有合法执照的律师事务所、保险公司、房地产经纪公司、能够提供担保服务的政府有关部门, 甚至可以是由消费者投资者选举代表进行监督。无论由哪一方监管, 其最终目的都是保护购房者的权益, 保障预售款用于工程建设, 防止开发商将购房者交付的订金挪作它用, 甚至携款潜逃的情形。
参考文献
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[2]陈静.论商品房预售制度的完善[D].河南大学, 2013.
[3]侯淅珉.为有广厦千万间[M].桂林:广西师范大学出版社, 1999.
[4]新浪房产.住房预售制度国际经验比较[EB/OL].http://bj.house.sina.com.cn/news/2006-11-03/1853157567.html.
[5]肖元真.我国取消商品房预售制度的利弊分析和对策措施[J].学习论坛, 200622 (1) .
[6]<商品房买卖合同司法解释>2003年6月1日起施行.
[7]陈成.浅谈房地产预售制度[J].商BUSINESS, 2014 (21) .
完善和反思 篇7
一、岗位设置与高校人事制度整体改革的关系问题
高校人事制度改革是个系统工程, 其目的是要在高校建立现代大学制度、赋予高校办学自主权, 以更好地完成高校的三大任务:教学、科研和服务社会。衡量高校人事改革成功与否就是要看改革措施在这三个方面的成效, 即是否提高了学校的教学质量和培养数量, 促进了学校的科研数量和质量, 或者为社会提供了更多的优质服务。
高校人事制度改革的内容主要包括建立岗位设置管理制度、全员聘用制度、公开招聘制度和岗位绩效工资制度四位一体的现代大学人事管理制度。其中, 岗位设置管理制度具有基础性和根本性作用。岗位聘用制度顾名思义是以岗位设置制度为基础, 以岗位为载体, 通过合同方式确立教职工和学校之间的权利和义务关系, 变身份管理为岗位管理。它是一种新型的事业单位人事关系制度, 既区别于企业中的劳动关系, 也区别于行政机关的人事任用关系。它是切合于我国事业单位性质的人员聘用关系, 使传统的高校教工和学校的行政依附关系转变为市场经济下的平等主体关系。公开招聘制度中招聘的对象是岗位, 以岗择人, 没有岗位设置管理的基础工作, 它就等于缺乏工作的对象和目标。此外, 公开招聘制度还体现了现代社会人与人之间的平等关系, 使事业单位在人员聘用上以能力和业绩的标准取代了传统上的人情关系标准, 赋予岗位管理制度以真实意义, 推进了我国社会现代性的生成。绩效工资制度的基础是岗位设置制度的完成, 绩效是针对岗位而言的, 它将岗位职责与待遇结合在一起, 不同的岗位因承担不同的职责和任务以及完成效果而获得不同的报酬。回顾多年来高校人事制度改革的实践, 每次都是局部的或单项的改革, 成效并不明显, 其重要原因就是没能抓住岗位设置制度这个有效载体而进行整体改革。
岗位设置管理制度的有效运转也离不开岗位聘用制度、公开招聘制度和绩效工资制度的配合。因为, 没有岗位聘用制度和公开招聘制度支撑的岗位管理制度是不完整的, 只是徒具形式而缺乏实质性内容。为了推进岗位设置管理制度, 国家从2002年开始在事业单位试行岗位聘用制度, 从2006年开始推行公开招聘制度。2009年国家从义务教育学校开始推行绩效工资制度, 预计从2010年1月起, 全部事业单位都将推行绩效工资制度。上述人事制度的建设有力推进了高校人事制度改革的整体进程, 使高校初步建立起包括岗位设置管理制度、全员聘用制度、公开招聘制度和岗位绩效工资制度四位一体的现代大学人事管理制度。
二、岗位设置与岗位编制和岗位结构比例问题
人事部、教育部岗位设置文件在确定岗位总量时规定, 要根据学校核定的教职工编制总量和实际工作需要综合确定。目前我国各高校人员包括正式编制人员和合同工。若将合同工包括在内, 普遍存在超编现象。因此, 如何处理合同工问题成为各编制主管部门的一个核心问题。事实上, 编制问题和结构比例问题本质上是国家如何管理高校的问题。编制问题和结构比例问题是传统计划经济的产物, 是国家管理高校的一支有形的手, 是国家核算资助高校办学资金的一个主要依据。因此, 可以说编制和结构比例问题也是个预算问题, 是国家资助高校办学的成本问题。从高校自身来讲, 编制和结构比例却是办学自主权问题。高校本应从自身要完成的教育教学任务来确定自身的劳动力需求数量和品质要求:数量要求亦即编制问题, 品质要求亦即结构比例问题。
此次岗位设置改革, 并不涉及编制问题, 只是对结构比例进行了明确的规定。高校岗位结构比例问题涉及到管理、专业技术、工勤三支队伍之间以及它们内部各等级之间的结构比例问题。在高校结构比例问题中, 最核心的是主管部门核准的各高校专业技术系列高级职务的结构比例以及管理系列的最高等级问题。这两个问题直接关系到高校的办学层次和专业技术队伍的发展前景。此次改革未对各高校管理岗位最高等级进行调整, 因此, 专业技术系列高级职务结构比例问题成为决定高校办学水平和层次的关键问题。从政府核准的各高校结构比例来看, 重点高校高于普通高校, 普通高校则优于专科院校。绝大部分高校核准比例都能满足目前需求, 但从发展的角度看, 有些高校却不充分, 如不适时调整将会影响到它们的未来发展, 直接制约高校的办学层次和水平。要彻底解决岗位编制和岗位结构比例问题就必须改变国家对学校的资助模式, 以高校学生规模和所承担科研项目作为学校获取国家资金资助的主要依据, 而不是根据编制数及其内部结构比例来确定, 将人员使用的数量和质量问题交由各学校自主决定。如果这样, 政府将实现从对高校的微观管理真正转向宏观管理层面。
三、“双肩挑”设岗问题
高校“双肩挑”现象伴随着新中国高等教育的发展而产生, 是普遍存在的现象。不可否认, 高校的“双肩挑”人员是学校教学、科研、管理的一支重要骨干力量。但我们也应该看到, 由于主客观原因, 它不可避免地产生了一些负面影响, 比如高校学术人员的学术浮躁、学术腐败等不良现象;高校“双肩挑”的泛化还影响专职管理人员的工作积极性, 在一定程度上压抑了部分优秀管理人员的成长[1]。因此, 此次岗位设置国家文件严格控制“双肩挑”岗位设置是有其依据的。
为了稳妥推进岗位设置改革, 国家对原有的“双肩挑”人员进行了灵活性处理。如教育部文件将“双肩挑”人员限定在管理系列五级职员以上岗位。从目前各高校的具体实践来看, 基本上都是按照这个原则来设岗的。这一原则为各高校解决“双肩挑”问题提供了政策依据, 但同时由于改革的不彻底性, 也给人留下了一些思索。首先, 人们会考虑它的公平性问题, 这种做法对六级以下职员是否公平。其次, 它并没有解决“双肩挑”原先存在的一些问题, 相反, 由于“双肩挑”岗位更加稀缺, 会导致专业技术人员对“双肩挑”岗位的更激烈竞争。岗位设置改革的目标就是要建立管理、专业技术、工勤三支队伍的职业化发展路径。由于“双肩挑”教师对管理五级以上职位的延伸, 挤压了管理队伍的职业发展空间。此外, “双肩挑”人员还受聘于专业技术岗位, 这也会影响到后来者的晋升空间。
岗位设置管理工作的完善需要我们科学解决残留的“双肩挑”问题。从国外大学的发展实践来看, 并不存在“双肩挑”现象。“双肩挑”是中国特色, 必须从我国高校内部权力配置角度来看待这一问题。目前的高校实践是行政权力支配学术权力。权力配置的行政化导致专职教师对行政权力的追逐。那么, 专职教师又为什么不愿意脱离教师岗位专职从事管理工作?这就必须从高校两类岗位的社会地位、工资待遇和职业发展这三个方面来考察其优劣。从目前我国国家政策来看, 专职教师的社会地位、工资待遇和职业发展都要明显优于管理岗位的职员, 因此, 从理性角度来看, 专职教师不会作出次优选择就很容易理解了。因此, 综合了两者优势的“双肩挑”岗位就被创造了出来。很显然, 这一需要不是高校自身发展的内在要求, 而只是高校内部权力角逐的最终体现。要根本解决这一问题还有待于高校内部权力的重新配置。
四、岗位设置的质量和效益问题
质量和效益问题是摆在高校岗位设置面前的一个不应忽视的问题。高校岗位设置的质量问题指的是高校设置岗位必须考虑设岗的工作任务需要, 因事设岗, 将岗位设置与学校所要完成教育教学、科研任务的数量和质量挂钩。高校的性质定位为提供公益服务的事业单位, 通过培育学生、完成国家或企业科研任务来获取主要收入。一定条件下, 培养的学生、完成的科研任务越多, 学校的办学效益就越好。学生培养和科研任务的完成主要依靠专职教师来履行, 管理和工勤是为专职教师工作服务的。在一定的编制下, 专职教师编制越多, 高校所培养的学生和完成的科研任务也就越多, 其收益也就越大。因此, 我们认为, 高校岗位设置必须考虑质量和效益问题, 合理确定管理、专业技术、工勤三支队伍的结构比例, 尤其是专业技术高级岗位的设置必须依据高校所要提供的教育教学和科研服务来考虑。高校岗位设置的效益问题指的是高校岗位设置必须考虑成本收益比, 尽量降低生均培养成本。在高校支出成本中, 人员工资支出是比较大的一部分, 而岗位设置直接关系到这一块成本。降低生均成本也就等于提高了学校的办学效益问题。高校设岗的质量和效益问题是一个相辅相成的问题, 设岗质量上去了, 办学效益也就提高了。
也许有人认为, 高校根本就无须考虑所谓办学质量和效益问题, 这是个误解。我们认为, 高校管理的本质, 就是实现有限资源约束下的最优选择, 这一点和企业没有明显的差别[2]。毫无疑问, 高校教育面临着有限资源的瓶颈, 高校必须在有限资源下实现培养质量的最优化。目前, 我国对高校的投入并不多, 高校支出中的主要部分要靠高校自身创收来加以维持。在这样一种客观情况下, 高校更有必要考虑设岗的质量和效益问题。
五、管理和工勤两支队伍的职业发展问题
从此次改革的出发点来看, 高校岗位设置是专业化发展的需要, 根据履行的工作任务和职责的不同, 国家将高校教职工划分为管理、专业技术和工勤三大类, 每类有不同层级, 有其自身发展通道。相比较而言, 专业技术人员发展通道要优于管理和工勤两类人员的发展, 这主要表现为两个方面, 一是工资待遇要高, 二是职业发展通道更广。
职员职级与专业技术岗位相比较, 晋升空间有限。同样学历和资历的人, 在专业技术岗位工作比在管理岗位晋升要快且发展前景更好, 同等条件下待遇也就更高[3]。按照文件规定, 管理队伍职员职级分为10级, 对一般高校而言, 事实上只有3—10级;由于受到高级岗位职数的限制, 一般也就有5—10级。目前各高校新进人员一般都具有大学本科学历, 其职业发展只存在5—9级。假设一名职员从22岁参加工作, 理论上, 12年之后, 他就能达到5级职员, 这时他只有34岁。从34岁到60岁退休, 26年的时间内它将处于5级职员之内。这么长的时间长期处在同一级别上, 会对人产生极大的逆向激励问题, 即到了这一层次后, 因为缺乏发展渠道而导致工作积极性降低。
与管理队伍类似, 高校工勤队伍也存在类似问题, 晋升空间有限, 待遇偏低。按照文件规定, 工勤队伍分为技术工和普通工两大类, 技术工分为高级技师、技师、高级工、中级工和初级工五级。理论上, 一个工人从参加工作到高级技师一般需要21年时间, 假设他18岁参加工作, 那么从39岁以后他就没有办法再晋升到高一级岗位。
六、岗位设置工作中的聘用和考核问题
目前, 各高校都已经基本制定岗位设置方案, 从各自实际出发, 充分考虑人才培养、学科建设及服务社会的需要, 按不同系列、不同类别确定了各级岗位的结构比例, 制定了各类各级岗位的任职条件、岗位职责和考核办法。但是, 也有一些方案仅仅关注于各类各级岗位的结构比例和任职条件, 而对与任职条件紧密相连的岗位职责和考核办法却关注不够[4]。
高校岗位设置本身是一个严密逻辑的系统工程, 涉及设岗依据、设岗目标、设岗范围、设岗程序、设岗权限、岗位类别、岗位结构、岗位等级、岗位任职条件、岗位聘用、岗位职责、岗位考核等方方面面。其中最主要的是上岗条件、岗位职责和考核办法, 它们构成了岗位设置的核心。上岗条件依据岗位职责规定了从事本岗位工作人员必须具备的最基本的资格条件, 包括学历要求、工作经历、任职资格、技能水平、个性特点及体格能力等, 是岗位类别和层次存在的依据。岗位职责是关于岗位工作内容的说明, 规定了从事本岗位工作人员应承担工作的数量与质量。一个组织或系统内所有岗位的职责相加, 就构成了该组织或系统的发展目标。岗位考核是在一定时期内对履行岗位工作结果与岗位职责的对照与评价。通过考核可以明确岗位工作任务是否得以按质按量完成;如果未完成, 查找原因, 明确障碍来自于岗位工作本身还是职工个人, 针对问题采取合适解决办法, 以有效解决目标的达成。可见, 岗位设置中的考核是一种形成性评价, 改善工作绩效是目标。无数历史经验已经证明, 任何一项制度, 如果考核跟不上, 该制度就形同虚设。
七、岗位设置的社会保障问题
岗位设置工作是高校人事制度改革的基础性工作, 它不仅需要校内人事制度整体改革予以配套和保证, 更需要国家提供配套政策。应该说, 我国关于教育的法律和政策并不少, 它们为高校的人事制度改革提供了依据。在我国由传统计划经济向市场经济体制的转轨过程中, 采取了逐步走战略, 经济改革在先, 社会改革次之, 政治改革最后。在社会改革进程中, 企业改革在先, 事业单位改革次之, 公务员改革最后。我国实行的这种分类分步骤改革战略, 导致了我国公民的社会保障制度成二元结构。为了稳妥地推进社会保障制度改革, 我国基本上采取了各地根据自身实际情况加以改革的政策, 缺乏整体的时间进度表, 这就使得各地社会保障制度建设有前有后, 程度不一, 难以相互衔接。这种改革的自主性导致了各地各项社会保障制度之间的不可衔接性, 严重制约着事业单位的人事制度改革进程。这就使得作为国民一部分的教师, 难以与其他各部分人员的改革进行合理的匹配, 自成一个系统在运转。由于高校教师的住房、医疗、养老以及失业等问题没有纳入统一的社会保障体系, 因而高校与高校之间、高校系统与外部系统之间的人才流动机制并不通畅[5]。
除了社会保障制度外, 户口问题也是制约人才流动的一大障碍。高校之间尤其是在不同地区高校之间流动, 教师需要上级主管部门、人事部 (或人事厅) 的批准, 程序复杂, 调动时间长, 严重制约了人才在高校系统内的合理配置, 更不用说人才在系统内外之间的流动了。这主要是因为我国户口附着很多福利待遇, 要解决这些问题, 就需要国家在户口管理政策方面进行调整, 以工作而不是个人的籍贯来确定人的地方归属问题, 同时剥离户口和有关福利待遇之间的挂钩关系, 在全国范围内真正建立统一的人才大市场。
参考文献
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[3]张宝玲, 王傲珩, 贺丽君.论高校岗位设置与聘用管理制度改革[J].药学教育, 2009, (1) .
[4]孙殿明, 尹开拓.顺利实施高校岗位设置管理工作的若干思考[J].中国高校师资研究, 2008, (1) .
职务犯罪轻刑化的理性反思与完善 篇8
一、职务犯罪轻刑化具体表现及原因
(一) 职务犯罪轻刑化具体表现
1.职务犯罪缓刑的适用广泛
根据我国刑法规定, 缓刑是指对于在程序上确认后已经构成犯罪并应受惩罚的行为人, 先对其宣告定罪, 但并非立即执行, 而是由特定的机构进行对罪犯行为的一定时期的考验, 根据考验期内罪犯的具体表现来决定是否执行原判刑罚的一种制度。缓刑有严格的适用对象和适用范围、适用条件。但是从司法实践的操作中可以看出, 职务犯罪缓刑的适用较为随意且广泛, 这也是职务犯罪轻刑化的最为直接、最为集中的表现。江西某市某区2005-2011年的职务犯罪共立案达1000余件, 其中共判决765件之多, 在判决的案件中判处缓刑的有641件之多。缓刑所占比例83.11%, 这充分说明在职务犯罪中缓刑所使用的比例之高, 同样也可以看出在职务犯罪过程中表现出来的轻刑化现象。以2009年为例, 我国检察机关公诉部门受理职务犯罪案件共计49627件63901人, 其中移送审查起诉33024件42951人。其中不起诉人数和不起诉率连续两年下降, 无罪判决率降至七年来最低, 这很大程度上表明全国检察机关公诉部门办理职务犯罪案件质量不断提高。但与法律规定相比, 职务犯罪轻刑化的趋势也较为明显 (1) 。
2.职务犯罪处罚中的减轻处罚情节适用普遍
刑法理论上规定减轻处罚具有法定情形和酌定情节, 在职务犯罪的减轻处罚情节的适用上, 酌定情节认定较为松散, 给行为人的犯罪行为留下了较大的活动空间。在案件的审理过程中, 法官对于减轻处罚的认定标准掌握的过宽或者人为将标准降低。按照正常的定罪量刑标准来看, 法官需要从定罪的具体情节来确定量刑的标准, 而现实中的部分法官却从量刑的需要来设置定罪的具体情节, 主要表现在如下方面:首先, 对自首的认定过于宽泛, 绝大部分的职务犯罪案件都或多或少的有自首的情节, 但是有些在案卷中并未体现出自首的招认, 仅凭被告在审理中言辞就能认定为自首, 进而“可以从轻或者减轻处罚”, 造成职务犯罪轻刑化的结果;其次, 司法机关人为变更数额, 在“数额巨大”与“数额较大”上做文章, 使得影响最终的量刑, 也是导致轻刑化的一个重要原因。某区法院2005-2010年对职务犯罪判处情况看, 在判处的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的132件148人的职务犯罪案件中, 适用从轻处罚法定情节的有14件14人, 分别占全部案件数的10.6%和全部犯罪人数的9.46%;适用减轻处罚法定情节的有99件117人, 占全部案件数的75%和79.05% (2) , 这充分说明了减轻处罚是职务犯罪轻刑化的重要表现。
3.财产刑适用相对较少
我们知道, 职务犯罪最为常见的表现就是权钱交易, 通过这种交易达到变权为钱, 职务的廉洁性受到了极大的损害, 国家和人民的利益也无形中遭到践踏。这种贪利型犯罪, 司法机关在适用财产刑的过程中理所应当的应该适用更为广泛的财产刑, 然而从司法实践的判决来看, 适用财产刑的职务犯罪案件并不多, 目前的司法实践中, 更多的是适用缓刑、减轻处罚、自首等方式降低了罪犯的量刑标准, 使罪犯免受惩罚。减轻了对行为人的惩罚力度, 进一步促成了职务犯罪轻刑化的现状。
4.对职务犯罪数额掌握的标准不一
根据我国刑法的规定, 对于职务犯罪中的贪利型犯罪的犯罪数额与所判处的刑罚的高低有着重要的影响, 因此犯罪数额的确定十分关键, 但是从现阶段的司法实践中我们可以看出, 对犯罪数额的认定存在标准不一的现象。司法者往往在认定职务犯罪的涉案财产时将用于职务所必要的或者应该进行支出的费用加以扣除, 而把后者的数额认定为犯罪数额, 用这个标准来断定犯罪人的具体量刑状况。这个标准也不是统一的, 各个地方执行的标准不同, 导致的量刑结果也不同。人为地提高了职务犯罪认定的数额标准, 缩小了职务犯罪的成立范围, 降低了对于职务犯罪刑事处罚的严厉程度。
(二) 导致职务犯罪轻刑化的主要原因
关于导致我国职务犯罪轻刑化的原因的分析, 可以从以下几方面进行总结。
首先, 中国传统官本位思维的影响。自我国封建社会以来, 官本位的思想一直在影响着社会的发展, 封建社会的官本位思想已经达到法律无法规制的程度, 导致封建社会不得已而解体, 到新中国成立以来, 官本位的思想仍然严重的影响着我国的上层社会。职务犯罪的犯罪主体就是“官”, “官本位”就赋予了“官”有一系列的“特权”, 而正是这种特权导致权钱交易的发生, 因此在“官本位”思维的影响下, 公职人员也无形中被赋予了一定的“特权”, 这种权力被量化就会产生一定的贪腐行为, 进而产生犯罪。现阶段, “跑官、买官、卖官”等行为的发生自然就发生了职务犯罪, 这种思维的影响仍将继续下去, 只能加以疏导以使之利于职务行为的正当化发展。
其次, 立法技术欠缺以及司法运行缺陷导致轻刑化。犯罪由法律直接规定并进行处罚, 职务犯罪的轻刑化所反映出来的实质就是立法上的缺陷以及司法上的不足。对该类型的犯罪手段以及类型特征描述比较模糊, 立法上对该种犯罪的自首、立功等的规定又较为宽泛, 成为司法者为职务犯罪行为人解脱“枷锁”的一种堂而皇之的理由。二在司法上, 我国对职务犯罪的惩处也存在一定的问题, 在职务犯罪中被认为的分成若干等级, 对待不同的“等级”, 采取的措施也是不同的, 普遍存在着“查处严, 处理轻”的问题, 这在司法实践中为职务犯罪的轻刑化埋下了隐患。
最后, 对职务犯罪的社会危害性认识不清晰。职务犯罪的社会危害性, 既侵害了职务行为的廉洁性, 又侵害了国家和人民的财产性利益。对该类犯罪的社会危害性的分析, 可以从多方面进行归纳总结。当前, 职务犯罪案件接连发生, 大案要案比比皆是, 对于该罪的社会危害性还没能引起立法者和司法者的重视, 认识不足, 导致在最终的量刑惩罚上产生了轻刑化, 因此, 强化对职务犯罪的社会危害性的认识显得尤为必要 (3) 。
二、职务犯罪的轻刑化与死刑适用
职务犯罪有轻刑化的发展趋势, 但是在此过程中也存在着死刑存废的问题。从贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中倡导废止死刑开始, 世界各国都开始对死刑问题进行深度的研究。在对职务犯罪适用死刑的问题上, 多数学者也主张在职务犯罪中逐步废止死刑, 在该类犯罪中废止死刑说明在量刑上有了一定的轻缓, 但是这种轻缓与职务犯罪的轻刑化是否属于同一概念?观点不曾统一。笔者认为有必要对其进行说明, 职务犯罪轻刑化说明的是在定罪, 尤其是量刑方面对职务犯罪有对立法、司法上的错误认识, 而职务犯罪废止死刑则是从侧面论证该类犯罪已经不适用死刑进行规制或适用死刑在职务犯罪的量刑上已经脱离了国际社会死刑发展的轨道。轻刑化与废止死刑并不属于同一概念, 前者是对刑事政策以及刑事立法、司法的扭曲性理解和应用, 而后者则是在适用的过程中对死刑政策的研究的基础上得出的正确的认知, 在国际社会上也同样得到认可, 符合我国刑事立法以及宽严相济的刑事政策的发展需要。
同样, 从职务犯罪的刑罚配置的正当性要求来看, 立足于罪刑均衡这一现代刑法学、犯罪学的基本精神, 刑罚配置的正当性不仅要求做到有罪必罚、无罪不罚、轻罪轻罚、重罪重罚, 还要求刑罚所剥夺的犯罪人的权益与犯罪行为所侵害的法益大致相匹配。否则, 即是对公正这一刑法追求的价值目标的背离和违反。由此可以决定, 死刑只有分配与所侵犯的权益和死刑所剥夺的权益相类似的犯罪, 才具有合理性和正当性, 而不同的职务犯罪类型虽然侵害的具体法益各不相同, 但是无论从国家的财产还是公职人员的职务廉洁性, 亦或者国家机关的正常管理秩序, 其损失的价值都不能和人的生命权相比。因此, 职务犯罪适用死刑, 是对人的生命权的损害, 又是对刑法公平、正义理念的违背, 不可能做到合理、正当。
因此, 职务犯罪必然面临死刑的废止, 但是一定要将其与职务犯罪轻刑化相区别。
三、职务犯罪轻刑化理性反思
职务犯罪的轻刑化, 导致国家的公权力无法达到预防与惩罚犯罪的目的, 同时也无法在具体的实践操作中加以理性对待犯罪, 因此, 轻刑化带来了系列的负面影响, 宏观分析可以从以下方面进行总结:
第一, 违反了中央关于加大力度惩治预防腐败问题的基本要求。建国以来, 中央多次强调惩罚腐败的重要性, 在惩罚力度上也在逐步加大, 十七大以来, 在《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中也明确说明了“加大查办案件工作力度, 严厉惩治腐败。”的重要价值, 要严厉惩治腐败, 而不是放宽, 不是更多的适用缓刑, 轻刑化处罚与中央的方针政策存在较大区别。我们知道, 只有在政策上掌握惩治腐败的重要性, 才能在实践中进行有效的落实, 也才能保证刑事政策的有效执行。
第二, 不符合我国现阶段的惩治职务犯罪的客观需要。现阶段, 我们正处于社会转型期间, 各种社会管理措施在不断的更新和改进, 然而尽管在这样的时候, 也不乏职务犯罪的客观现象的出现。买官卖官、官商勾结、官官相卫等现象时有发生, 厅级以上干部的发案率在逐级攀升, 表现的态势让人堪忧, 近年来, 省部级领导干部的职务犯罪行为也时有发生并被查出, 这说明中央的力度是极大的, 同样也说明我国的职务犯罪现状不容乐观。在司法实践中的超常规的操作让职务犯罪有了“避风港”, 对社会管理以及人民群众的根本利益是一种极大的障碍。客观上需要对职务犯罪进行有效的规制, 不能无限的轻刑化。
第三, 与国内外的司法需求不相适应。在国内外, 关于职务犯罪的惩处力度和公众的接纳能力是不同的。国外关于职务犯罪的具体规定较我国严格, 且司法力度也较大, 执行力较强。在国外的民众接纳程度上, 由于一些西方国家的国家制度与我国存在本质区别, 因此职务犯罪在这样的国家几乎是民众零容忍, 绝对不能容忍这种现象的发生;在我国, 由于几千年来的封建体制的影响, 官本位的思想在民众的思维中形成了定式, 无所谓接纳程度。但是随着民主法治的不断发展和完善, 民众的法律维权意识也在不断加强, 司法需求不断提升, 对于职务犯罪的容忍也在不断缩小, 因此, 职务犯罪的轻刑化在受众接纳方面也没有余地 (4) 。
四、规范职务犯罪轻刑化的若干建议
要避免职务犯罪轻刑化的发生, 就必然要在罪刑方面做到强有力的一致。尤其是对贪利型的犯罪, 要严格财产性的适用, 加大惩罚力度, 促进一般预防和特殊预防的有效结合, 减少缓刑以及减轻处罚等司法手段的应用, 在制度上、实践上进行多方面维护。
其一, 加大惩罚力度, 降低立案起始点, 严格定罪量刑的数额。
职务犯罪大部分是为了达到权钱交易的目的, 达到获得金钱利益的非法意图。我国刑法规定, 贪污罪起点达到5000元才能进行定罪量刑, 而盗窃罪则500元就可以达到定罪量刑起点, 同样是财产犯罪, 为何定罪起点相差悬殊。这其实在立法上未贪污罪的罪犯留下了特权, 这种特权的行使同样也损害着大众的利益。笔者认为, 有必要将其进行统一的规定, 将数额进行明确, 规范统一的起点, 并降低立案的起点, 达到对案件处理的统一应用。实现对法律漏洞的修补和完善, 在体制上进行有效的约束和规范。
其二, 设置严格的财产刑, 配套相应的资格刑, 控制司法成本。
职务犯罪侵犯的是职务的廉洁性、国家的管理秩序以及公共财产, 这就对财产利益、非财产利益都进行了触及, 但是在现有的立法、司法实践中却很少进行财产刑的判决和落实, 不能以罪量刑, 不能对罪犯的财产进行有效的管理和收缴, 同样对财产刑的适用也没有达到应有的目的。笔者认为, 还应该配置一定的资格刑, 触犯职务犯罪, 即应该剥夺其担任原职务的权利。根据刑法规定, 对犯贪污罪和受贿罪的罪犯, 除了被判处死刑、无期徒刑的罪犯必须附加剥夺政治权利的以外, 其他被判处有期徒刑和拘役的, 只要不属于“严重破坏社会秩序的犯罪分子”, 都不能剥夺政治权利。而本文认为, 职务犯罪既是经济犯罪, 又是职务犯罪, 犯罪人所得的非法财物, 都是通过其职务活动, 利用职务上的便利, 采用侵吞、盗窃、骗取等非法手段取得的, 因此有必要对其担任一定职务的权利予以剥夺。剥夺其担任一定职务的权利具有重要的现实和理论意义, 一方面使犯罪分子意识到自身行为的严重程度, 达到一一般预防的目的;另一方面, 第二, 享有一定的任职资格是实施和成立职务犯罪的前提条件, 刑罚作为一种社会防卫手段, 通过剥夺行为人用以犯罪的职权, 就可以使其丧失再次犯罪的能力和条件, 以实现刑罚的特殊预防目的。这样也达到了控制司法成本的目的。
其三, 严格控制缓刑、立功适用, 减少减轻处罚的应用, 维护法律威严。
上文中提及, 我国现阶段的职务犯罪在量刑阶段的缓刑、减轻处罚等手段应用较多, 直接导致职务犯罪的轻刑化趋势, 并成发展态势。因此, 为了避免这种轻刑化态势的无休止的演变, 有必要对职务犯罪的缓刑适用进行严格限制以及对立功的条件进行严格审查, 达到适用中的规范化, 不能滥用缓刑、无端适用立功, 要逐步较少减轻处罚的应用, 在司法实践中严格掌握法定情节与酌定情节, 司法工作人员要加强惩处的力度, 维护刑事法律的威严, 要在犯罪群体中将法律的意义贯彻下去, 同样要将弘扬法律威严适用到社会的各个领域, 达到无处不在的法律威严, 在社会管理创新的同时强化法律的保驾护航的作用, 对职务犯罪行为进行强有力的规范。
五、结语
职务犯罪严重侵犯国家的管理秩序、公务人员职务的廉洁性以及国家及个人的财产利益, 对职务犯罪行为的惩罚不可忽视。而职务犯罪的轻刑化又是现阶段对职务犯罪进行规制的一个法律漏洞, 要在体制上对职务犯罪轻刑化进行认识和规范, 要在立法、司法、执法等方面严格控制职务犯罪轻刑化行为的发生, 为有效规范职务犯罪行为提供良好的社会环境、法律环境。
参考文献
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[3]端木义万主编.美国犯罪文化透视[M].南京:南京大学出版社, 1999:237.
加强和完善医疗保险管理 篇9
毕黎琦说,目前,一些地方的医保局或医保中心自行指定参保者在某一定点医疗机构就医,直接控制参保者的就医取向,这种各自为政的行政干预破坏了医疗机构提供服务的公平竞争环境,在很大程度上影响了基本医疗保险工作的健康发展。使参保者没有选择权,参保者也必须服从“行政命令”,否则医保局不给报销医疗费用。这种局面直接的受害者是广大参保的群众,同时还破坏了各医保定点医院的公平竞争环境,争相与相关医保局“搞好关系”,而提高医疗服务水平和质量则被一些醫疗单位忽视。这种不正之风会直接影响医疗保险事业的健康发展。
现在,管理规范、运行良好的是新型农村合作医疗即“新农合”。我省于2009年下发了《关于加强参合农民患者转诊管理工作的通知》,通知要求“转往县级以上定点医疗机构就诊必须坚持参合农民自愿原则,由参合农民患者自由选择定点医院就医”,“各级新农合管理经办机构和定点医疗机构,不得以任何理由指定或强迫参合农民患者转往某一定点医疗机构就医”。但目前省、市、城镇居民医保还没有出台这样明确的转诊规定,致使个别医保管理部门违规操作,而且,在制度层面上缺少有效的监督机制,这种局面亟待扭转。
基本医疗保险工作是各级政府关注的民生问题,其成效主要看广大参保者对医疗服务的需求是否得到满足。目前,一方面,省、市、城镇职工基本医疗保险基金均存在同样的问题,即国家投入低,个人缴费少,致使社会统筹基金保障程度低,个人账户支付能力弱,无法满足参保者的基本医疗需求。另一方面,在有的定点药店用医保卡支付可以购买保健品,甚至化妆品等生活消费品。因此,需要加强监督和管理,以保证有限的医保资金的合理使用。
毕黎琦建议,完善制度,加强监督,保证医保工作的健康发展。要建立有效的监督和检查机制。本着对参保群众高度负责的态度,医保工作应接受社会监督。省、市医保上级主管部门应借鉴新农合的管理经验,制定明确的管理规定,特别是转诊规定,杜绝各地医保管理部门为拉关系、走后门而自行设定医保定点医院的违规操作。要建立有效的监督举报制度及监督举报途径,向社会公开。参保者、医保定点医疗机构和医保局上级主管部门是这项工作的主要参与方,一经发现违规行为应有处罚规定。目前,我省制定的《吉林省省直医疗保险违规行为处理暂行办法》中只有对医疗机构和参保者的处罚细则,没有对各地医保管理部门和药店违规的处罚措施,而医疗保险工作涉及参保者、医疗机构、药店和各地医保管理部门,这四者任何一方的违规行为都会直接影响医保工作的健康运行,因此任何一方的违规行为均应平等地受到处罚。尽快完善和补充对医保管理部门违规的处罚规定,以保证医保制度在全省各地的有效贯彻执行,保证广大参保者的利益。
医保费用结算方式需改进。应按疾病定额结算,这样才更科学合理,才能体现以人为本。例如,小病按社区医院标准定额,大病按三级医院收费标准定额。避免大病小病均值结算,使患大病重病者得不到应有的治疗,无法体现医保制度互助的优越性。
拓宽融资渠道,加快医保立法。要在国家投入增加的基础上,适当增加个人缴费额度,多渠道筹措资金,以保证参保者对基本医疗服务的需求得到满足。同时,应着手医疗保险的立法工作,保证全民参保,使每个社会成员均有医疗保障,同时可增强社会统筹基金的保障力度。
完善和反思 篇10
在高校发展过程中, 对岗位进行重新的改革设置, 可以有效优化人力资源配置, 提高用人效益, 有利于促进高校的良性发展。但是高校的岗位设置涉及方面很广, 具有不同程度的复杂性, 需要与学校的实际发展情况进行结合, 从而为社会培养出更多的专业性人才。因此, 本文首先分析高校岗位设置管理工作的原则, 接着论述了相应的对策和建议。
1 高校岗位设置的背景和意义
随着高校体制改革深入进行, 高校岗位设置也进行了较快的改革, 因此, 为了保证高校岗位设置和改革能够顺利进行, 要遵循科学合理的原则。高校岗位的设置, 有效加强对教师的考核力度, 改革落后的人事和分配制度, 从根本上打破了干部行政和专业技术职务的终身制度, 为以后做好人员聘用打下良好的基础。但是就目前而言, 受到多方面因素的影响, 高校的人力资源配置还存在着不少问题, 在数量和质量上以及结构上很难适应当前学校发展的需要。因此, 如何有效提高高校教师队伍素质和人力资源水平是各个高校面临的重要问题, 学校要突破体制障碍, 从根本上解决高校体制内部存在的问题用人机制。高校通过岗位设置, 要不断建立科学有效的岗位管理制度, 理顺实际过程中用人关系, 提高高校用人的效率, 不断转换用人机制, 有效发掘优秀的人才资源, 充分调动高校教师的积极性和主动性, 为高校人才的引进和培养创造良好的环境。同时岗位设置对具体的岗位提出明确的要求和标准, 明确了人才成长和培养的方向, 有利于合理配置人才资源, 合理优化人才结构, 为以后高校人才的引进、招聘、考核、培训提供了重要的依据。
2 高校岗位设置的特点
近些年以来, 随着国家对广大高校的扶持和帮助, 高校不断扩大和扩招, 出现了空前繁荣的局面。在进行岗位设置过程中, 出现了新的特点和标准。
2.1 系统整体性
在进行高校岗位设置过程中, 具有很强的复杂性, 主要包括岗位设置的依据、目标、范围、程序、权限、类别、结构、等级以及考核等内容, 有着很强的专业和层次属性, 在设计过程中要符合学校发展的战略目标和任务。同时岗位设置对工作人员的要求很高, 要具备很高的专业知识水平和专业技能, 根据实际情况, 对岗位的层次要求也就不同。岗位职责要明确各项规定工作人员要承担具体任务或者工作的数量和质量;考核就是对工作人员在一定时期内的工作效果和职责进行科学合理的评价, 不断对工作人员的职责进行强化。所以, 为了保证高校各个管理的顺利进行, 要对高校岗位设置的条件、职责以及考核情况进行严格规范。
2.2 工作复杂性
高校教师的工作具有很强的复杂性, 作为高知识的群体, 从事的多为脑力劳动, 同时教育对象、内容、手段的存在不确定性, 具有教学周期长和评价难度高的特点, 这就使得教师在进行备课或者实验过程中, 需要花费更多的精力, 导致工作量计算的不确定性。但是在实际的工作过程中, 有的高校依然采用传统的课时计算方法, 无法从根本上确定教师岗位的总量。另外, 教师工作和劳动既要有相对独立性, 又要进行集体协作, 在进行学术评价过程中, 要强调团队的力量。为了有效解决教师工作复杂性或者创造性的问题, 要建立科学有效的评价体系, 组织相关专家进行合理论证, 从根本上提高高校岗位设置的有效性、可行性以及合理性, 保证学校各个岗位工作能够正常有序的进行。
3 高校岗位设置的方法和措施
3.1 要把握现有人力资源的情况
在进行岗位设置过程中既要满足学校现状, 又要考虑到学校的长远发展, 要严格按照岗位需求设岗, 进行总量的控制, 及时有效地掌握学校的人力资源和岗位情况, 制定出合理的总体规划、人才和学科建设, 满足学校岗位的现实和未来需求, 做好前瞻性分析, 为人才引进、和团队发展提供更为广阔的空间。
3.2 合理确定岗位数量和结构
在进行实际的岗位设置过程中, 要严格按照国家相关规定和学校的实际情况, 确定学校的岗位数量, 对整体的岗位结构比例进行合理确定, 具体的指标包括教师的专业、学历、职称以及年龄等方面。同时学校在保证传统优势学科继续发展的同时, 还要根据学校的实际情况发展新兴学科。另外, 学校的职称结构在很大程度上反映了学校的教学和科研水平, 高级职称对学校发展的重要保证, 必须拥有相当数量的教授或者专家。因此, 高校要根据实际情况, 对岗位的数量进行合理计算, 然后进行有效分配。但是在实际过程中, 没有统一的计算核对办法或者标准来确定高校的管理人员、教师等人的数量或者规模, 只能从教师的课时量、学生人数等方面进行衡量。因此, 在进行具体的岗位设置过程中, 要考虑学校学科基本建设情况和做出的贡献以及教师的切身利益, 充分调动教师的工作积极性和主动性, 不断为学术发展做出自己的贡献。
3.3 完善任职条件和标准
为了保证高校岗位设置的标准和要求, 根据学校的实际情况, 确定工作人员的岗位需求, 从而制定科学可行的任职条件, 具体包括教师的专业、学历、业务、年限、资格等, 对实际的岗位进行合理分析, 确定好教师的任职条件, 明确具体的岗位责权利, 比如岗位的性质、类型、内容、权限、责任、条件、福利、待遇以及工作条件或者环境等。
3.4 要做好学科的评审或者考核
在进行岗位设计过程中, 要做好公开公正公平, 保证科学评审;在进行岗位聘任过程中, 要严格按照等级的评审制度, 组织相关专家进行严格的评审, 同时要根据实际情况进行行政评审;还要制定相应的定性的考核办法, 对聘用人员进行严格的管理和考核。另外, 对于管理人员或者工勤人员, 要对岗位职责进行严格的定性考核;对于专业的技术教师, 可以采用弹性的考核机制和定量考核, 在尊重教学的规律基础上, 保证教师绩效考核的质量, 还要处理好质和量之间的关系, 对考核的结果进行合理评价。
3.5 不断规范相关合同
在完成岗位任聘后, 高校与教师要在自愿平等的基础上签订合同, 明确受聘人的岗位职责, 福利待遇、纪律条例, 还包括合同的变更、期限、解除以及终止等内容, 从而作为以后工作的重要依据。双方要严格履行合同规定的内容和规定, 明确广大教师职工的努力的方向, 同时采取有效的激励措施, 不断提高他们的业务能力水平, 实现双方的共赢。因此, 高校要不断完善合同签订的机制, 消除不利因素, 保证高校的稳定发展, 提高高校人事改革的成果, 最终提高教师的知识和教学能力, 不断适应新形势的要求;同时高校要根据实际情况, 解决广大教职工面临的困难和问题, 消除他们的后顾之忧, 提高他们工作的积极性和主动性。
综上所述, 高校要根据岗位设置遇到的实际问题和阻力, 根据岗位设置的特点, 分析其中的原因, 把握现有人力资源的情况, 合理确定岗位数量和结构, 完善任职条件和标准, 要, 做好学科的评审或者考核, 不断规范相关合同, 保证高校能够吸引更多的人才, 促进高校的良性发展。
摘要:学校岗位设置与管理是高校进进行发展和改革重要内容, 但是在实际设置过程中, 遇到了很多的阻碍, 产生了很多问题, 因此, 本文首先分析高效岗位设置管理存在的问题, 接着提出相应的对策和建议。
关键词:岗位设置,管理,存在问题
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