诉讼法指导思想

诉讼法指导思想（共9篇）

诉讼法指导思想 篇1

随着社会形势的变化、社会关系的复杂和社会利益的多元, 要求和促使着法律必须与时俱进跟上时代的步伐。法律的修改, 正是适应此种迫切需要的有效手段和基本方法与途径——既传承历史, 又面向未来。鉴于我国现行刑事诉讼法日渐显露的不足, 全国人民代表大会常务委员会已将刑事诉讼法的修改列入工作日程, 这恰是保证并延续法律生命力的适时反应。然而, 一项工作或事业能否成功, 根本上取决于指导思想的是否正确、科学。因此, 能否修改好刑事诉讼法, 关键在于其所遵循的指导思想, 毕竟, 指导思想体现了跳动着的时代脉搏的精神主旨, 法治建设的价值追求和发展方向。再次修改刑事诉讼法, 已成为我国法治建设的伟大进程中应然为之的客观必需。总的说来, 此次再修改的理由, “一是刑事诉讼法进一步现代化的需要, 二是刑事诉讼法和联合国人权公约所规定的刑事司法准则相衔接的需要, 三是解决司法实践问题, 实现司法文明化、法治化的需要。”[1]鉴于此, 笔者认为, 此次再修改刑事诉讼法应当遵循以下指导思想:

一、宗旨既定, 目标统一:惩罚犯罪与保障人权相结合

刑法、刑事诉讼法都开宗明义地规定其主旨是“惩罚犯罪, 保护人民”。在当前“社会治安形势比较严峻, 有的地区犯罪还很猖獗, 社会各界普遍关注”的情况下, 刑事诉讼法的修改应当充分考虑如何保证及时有效地追究犯罪、惩罚犯罪, 这是修法时不能放弃的须置于首位考虑的要素。否则, 修改将脱离国情实际, 有违民意, 司法部门是否支持也很难说。毕竟, 民心向背是不可背反的历史规律。但是, 惩罚犯罪与保障人权必须结合起来, 二者不对立却是相统一, 即同时必须认真考虑如何加强人权保障。刑事诉讼中的人权保障, 其内容大体上包括:保护普通公民的合法权益;保障无罪的人不受刑事追究;保障所有的诉讼参与人特别是被告人和被害人充分行使各种法定诉讼权利;使有罪的人受到公正的对待, 包括受到公正的审判和受到公正的惩罚等。不过, 在一个具体的诉讼过程中, 追究犯罪与保障人权时常会发生直接的冲突。但根本而言, 国家行使刑罚权惩罚犯罪与保障人权、维护人民的利益是完全一致的, 相统一的。只注重一面而忽视另一面, 要么导致蔑视法制、践踏人权, 要么导致犯罪猖獗, 国家和人民的根本利益受损。这显然违背了刑事诉讼法的根本宗旨, 又必然不被一个民主、法治国家所容许。实质上, 刑事诉讼法一方面是追究犯罪、惩罚犯罪的有力工具, 另一方面又是保障人权的重要法宝, 打击犯罪与保护人权是一对矛盾的两个方面。[2]若使刑事诉讼法典经得起历史的检验, 就必须把惩罚犯罪和保障人权这对矛盾有机地统一起来, 并贯穿于各种程序制度设计之中。

鉴于此, 修改时, “惩罚犯罪”的目的、宗旨无需改动, 但把“保护人民”改为“保障人权”, 就应为必要和必须。这虽是一字之差, 却彰显了国家价值观的转换和确立, 也显示出其哲学基础由“斗争”转向为“和谐”, 深刻契合着宪法关于“国家尊重和保障人权”的人文精神。保护人民终究是一个政治概念, 其外延偏窄, 保护范围稍小。而人权毕竟是符合法治国家意旨的法律概念, 即作为人应享有的权利, 即使是被追诉者———犯罪嫌疑人、被告人和被判刑的罪犯也都有人权。对被追诉者权利的保护是衡量刑事诉讼法是否民主、是否现代化的重要标志。以此为视角进行审视, 不难发现刑事诉讼法第12条在保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的问题上显得缺乏力度, 不够到位, 而解决这一问题的良方就是真正确立无罪推定原则。无罪推定原则鲜明地体现着保障人权与惩罚犯罪的统一、平衡。

二、理念重塑, 价值回归:公正优先, 兼顾效率

(一) 实体公正与程序公正相结合

公正是司法的根本价值和生命根基, 包括实体公正和程序公正, 是二者的有机结合。改变重实体轻程序的传统观念和实践操作, 要求必须正视程序公正的价值。程序公正不仅仅是保障实现实体公正的工具, 其本身亦包含了民主、文明、人权、秩序等法治的重要意旨和内在价值。故而, 刑事诉讼法第1条将其目的之一定位于“为了保障刑法的正确实施”就值得商榷。为体现程序公正的价值, 和通过正当程序来发现事实真相, 保障实体公正的有效实现, 最有力度的举措就应当是将程序法定原则明文确定为该法的基本原则以为统领。虽说实体公正、程序公正二者不可偏废, 但以目前的中国现实, 更多地关注和保障程序价值的实现, 在理念上似更应为我们重视, 在实践中更应为我们执行。修改刑事诉讼法要使程序更加公正, 程序价值更加彰显, 程序人权更加充分。

(二) 公正优先, 兼顾效率

先前关于经济生活中实行的“效率优先, 兼顾公平”的原则, 在法治领域里曾造成了某种不当的理解和运用, 致使法制的各环节出现了不应有的偏差。但是, 就司法而言, 其生命线是公正而不是效率, 公正是司法的灵魂与核心。尽管公正和效率都是法所追求和努力实现的价值, 但本质上, 公正优先于效率, 不能为了追求效率而过于牺牲公正, 当事人寻求司法保护归根结底是为了讨个公平公正的说法与结论, 并非为了追求省事和快捷。当二者发生冲突时, 司法一般应当维护公正的价值而不是效率, 因为公正在法的价值体系中比效率的位阶更高, 价值更大。实践一再证明, 无公正也必然无效率。然而, 过分强调公正, 在实体与程序上过于苛求公正难免会降低效率, 效率低下或无效率又必然使公正受损或被牺牲, 毕竟“迟来的正义是非正义”, 无效率保障的公正仅是水中花, 镜中月。关于如何提高效率或者说追求诉讼效益, 世界各国刑事诉讼法一般均通过建立简易程序及其他速决程序, 并日益扩大其适用范围加以解决。对此, 我国应当加以借鉴, 但必须规范好简易程序的适用范围、条件和具体程序, 以防止其滥用而导致办案粗糙, 侵犯人权, 损害公正。另外, 被告人认罪案件的简化审程序也应进一步规范, 以修正现行法律和司法解释中的不足。当然, 这两种程序都应当以尊重被告人的选择权为前提考量。

三、保持特色, 博采众长:本国经验与国际经验相结合

不立足于本国国情的法律是缺乏生命力的法律。修改刑事诉讼法要保持和体现中国特色, 是毫无疑问的重要原则。但是, 开放的世界和开放的中国, 要求我们在立足国情, 承袭本国经验的同时, 应当借鉴和吸收反映人类社会文明发展的成果, 反映立法、司法活动的共同规律, 并充分注意到与我国缔结或者参加的国际条约 (特别是联合国规则) 接轨, 不宜与之发生明显不协调的现象, 以避免损害我国的国际形象和为别有用心者留下攻击口实。中国的刑事诉讼法历史表明, 由封建刑事司法制度到现代刑事司法制度的转变, 是从借鉴、移植外国刑事诉讼法, 吸收国际上的有益经验而逐步形成并最终确立的。如法官独立地位, 犯罪嫌疑人在侦查阶段的辩护权, 未成年人犯罪的诉讼程序, 起诉一本主义等, 反映了刑事诉讼活动的一般规律或发展趋向, 值得我们借鉴和吸收。这样, 既能立足国情, 又能在具体分析的基础上博采各国所长, 形成优势互补。另须指出的是, 除我国声明保留的条款外, 对于我国参加或批准的国际条约应当遵守执行。国际法优于国内法, 这是公认的国际惯例, 亦是通行的国际法道德。然而, 关于国际法优先的问题, 我国仅以最高人民法院的解释加以规定, 而没有以法律的形式确认国际法优先原则。作为联合国的常任理事国, 作为世贸组织成员和作为追求现代法治的国家, 中国应当认真考虑将国际法优先原则规定在该法的基本原则体系中, 使其具体规则与国际公约特别是与联合国人权公约所规定的刑事司法准则能更好地适应。修改刑事诉讼法应与国际经验相衔接, 是实在的客观需要, 也是中国政府应履行的承诺和责任。

四、容量扩增, 突出实效:法典完备, 强化操作

我国现行刑事诉讼法典只有225条, 有很多问题没有具体规定。但公、检、法三机关的相关司法解释的总和却有1444条之多, 比例已然失调, 又见该法律的欠完备与疏漏, 而在实践中司法解释的效力似乎超越了基本法, 不执行司法解释似乎就不能执行形式诉讼的基本法。因此, 修改时, 可以把司法解释中经实践检验比较成熟的条文吸收进刑事诉讼法。作为程序法, 刑事诉讼法对很多问题不作具体规定会导致实际操作性相对较差, 以致适用困难。完善诉讼程序, 不只是法典的内容要科学, 且条文数量也要增加, 没有条文数量的上升, 就不足以保证法律内容和相关规则的增容。从近些年的实践看, 像测谎器的使用、窃听问题、卧底侦查等都应补充进去, 合理规范, 而强化控辩裁三方的诉讼构造, 并增加若干程序, 如涉外案件程序、司法协助程序、单位犯罪诉讼程序、未成年人刑事案件程序、保安处分程序等, 又是适应发展需要, 体现与时俱进, 解决突出的实践问题的有力回应。法律总是不断修改, 难免在获得有益评价的同时, 也收获不成熟与随意的批评。因此, 此次修改, 在解决刑事诉讼法相对滞后性的同时, 应当展现一定的前瞻性, 保证该法的基本稳定。

刑事诉讼法再修改的有关具体问题, 目前学术界和实践部门关注的重点主要有:监视居住涉嫌监禁且难以有效执行问题, 逮捕的司法审查问题, 尤其是检察机关自侦自捕缺乏制约问题, 辩护阶段不完整、会见难、取证难, 刑事诉讼法与律师法的协调问题、刑讯逼供问题、电子信息问题、诱惑侦查等特殊侦查手段问题, 移送审查方式问题, 证人出庭率低问题, 重大案件是否实行三审终审制, 是否应当取消死刑复核程序问题, 建立程序性的制裁机制问题, 审判监督程序改革问题, 等等。这些问题, 既有刑事诉讼法本身必须加以解决的部分, 又包括与其他法律衔接、协调的考虑。毕竟, 一个国家的法制应当是统一的。

参考文献

[1]关于刑事诉讼法再修改的几点思考http://www.lawtime.cn/info/lunwen/xingfaxsssflw/2006102647149_3.html

[2]论刑事诉讼法修改的指导思想http://www.lawtime.cn/info/lunwen/xingfaxsssflw/2009052362216_7.html

诉讼法指导思想 篇2

证

浅谈民事诉讼中如何指导当事人举证2007-12-14 22:53:11第1文秘网第1公文网当今通过民事诉讼来解决自己在日常生活所遇的难以解决的问题已被越来越多的人采纳，那么人们应采取怎样的诉讼行为才能达到自己所希望的目的，如何收集证据，如何在诉讼中举证，将是至关重要的问题，特别是在民事诉讼中。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”也就是说民事案件中谁主张谁举证。既然法律这么规定，那么人民法院为什么还要指导当事人举证呢？我们知道法院的民事审判工作是分几个阶段进行的。立案庭和来信来访接待室，是法院和诉讼当事人接触的第一道窗口，这里应该是给民事诉讼当事人进行有关法律知识宣传最重要的地方，很多人当他们的权益和他人发生冲突时，他们想到法院来诉讼，但他们手中的材料往往很凌乱，证据材料不符合要求，这就要求法院工作人员不能简单地告之能否立案，还要就有关事项进行耐心细致地讲解，说明他所要求的诉讼是否为人民法院管辖的案件，不属于法院受案范围的应到哪个部门寻求解决，不能简单的一推了事。对属于人民法院受案范围的，根据事实，依法区分案件的所属类别，对不同性质的案件，有针对性地审查当事人诉讼手续，材料是否齐备，不同性质的案件给予不同的举证指导，在时机成熟的时候，人民法院可以根据多年来所受理案件的不同特点，法律的不同要求进行分门别类，结合当前民事诉讼的实际状况，以及公民在法院诉讼之前寻求法院欲帮助其解决的疑难问题等，将这些材料汇编，制定“举证指南”。

将诉讼规则中一般性常识问题，给来访者予引导，这样既能使来访者对所寻求解决的问题一看就懂，又能减轻法院任务，提高工作效率。而针对一些法律有特别规定的案件类别，法院工作人员要对来访者针对该案的特殊性进行指导，如对因劳动合同引发的纠纷，要告之需经仲裁前置，即由有关劳动部门仲裁以后，才可以到法院提起民事诉讼。一般的民事案件适用的是“谁主张谁举证”的原则，即当事人对自己所提出的诉讼请求负有举证责任，但法律规定了在发生特殊民事责任诉讼中或发生在原告人难以举证的特殊情况下，免除原告对其所主张的事实的举证责任，而把举证责任调换位置转移由被告承担。如违反国家环境保护防止污染的规定，污染给他人造损害，饲养动物给他人造成损害等，受害人只要举证自己受侵权的事实就可以对责任人提起民事诉讼。让每位带着疑问、担心而来的人，带着满意轻松而归。民事诉讼进入审理阶段，人民法院 的工作重点应该是查明案件的事实，以及对当事人围绕案件所举的证据进行质证、核证、认证，在开庭审理前，可根据案件所举证据的繁简，组织当事人进行庭前听证会，让各方当事人对自已举证情况心中有数，根据自己举证情况及时补遗拾漏，为开庭审理打下良好的基础。但应值得注意的是在整个案件审理过程中，法官应始终处于居中裁判的地位，对诉讼当事人因不懂法律，造成举证不能，法官可以给予法律上的阐明，但不能代替举证责任人去调查取证。虽然法律规定，法院认为审理案件需要的，法院依职权主动地调查、收集、核实证据。笔者认为这种主动调查权应当尽量少用，应对当事人，就有关法律规定不甚明了的问题，引导其用合法的民事诉讼行为来保护自己民事权益，对因当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，尽量由当事人提出申请，并且法院有必要向各方当事人阐明，避免给另一方当事人造成法官偏袒一方的

印象。同时，对当事人举证不足，法院提供法律指导的同时，不能因此而无限制地延长审理期限，规定一个合理期限，敦促举证责任人履行举证的职责。在诉讼中遇到证据可能或以后难以取得的情况，告之举证责任人可向人民法院申请证据保全，必要时法院可主动采取保全措施。总之，人民法院在审理民事案件中，不能简单地就案办案，在遵从法律规定的前提下，充分保障指导各方当事人行使自己的诉讼权利，力争人民法院的每项工作让人民满意。

当代中国刑事诉讼法哲学思想研究 篇3

关键词：刑事诉讼法,法制现代化,当代意义

法治化是一国现代化的当然内容, 也是检验其现代化程度的标尺之一。法治化当然离不开刑事法现代化, 而且刑事法现代化是法治化的重点与难点。可以说, 刑事法现代化是一个社会法制现代化工程的最短“木桶条”, 其长度就是法制现代化“容量”的决定因素。因之, 刑事法现代化对于一国的法治化而言, 刑事法现代化研究对于法学研究而言, 均具有挑战意义与理论和实践价值。

刑事法现代化总是在既定的民族法律文化传统的基础上进行的一种法律变迁运动, 从这个意义上说, 任何一种法律发展过程都可以说是一种法律的“本土化”过程。对中国的刑事法现代化而言, 对刑事法思想史的理性梳理是学人不能回避的课题, 因为我们必须清楚法制建设的“家底”。

一、引言

马克思曾经指出:“哲学家的成长并不象雨后的春笋, 他们是自己的时代、自己的人民的产物, 人民最精致、最珍贵和看不见的精髓都集中在哲学思想里。”同样, 我们也可以说, 思想家的成长也应当是时代的产物, 是人民的产物, 是时代与人民赋予了思想家以思想的源泉与理论的土壤。

19世纪40年代, 马克思恩格斯在吸收前人与总结当时的历史经验的基础之上, ·创立了马克思主义哲学 (辩证唯物主义与历史唯物主义) 、政治经济学与科学社会主义学说。与此同时, 马克思主义的法律思想也应运而生了。马克思主义法律思想的诞生是人类法律发展史上的根本变革。但是他们没有也不可能穷尽真理, 真理总是在社会的实践与变革中不断向前发展。

马克思的刑事诉讼法哲学思想有其发展与成熟的标志和轨迹。马克思刑事诉讼法哲学思想具有丰富的哲学意蕴, 闪烁着辩证法的光芒, 并具有相应的历史地位。作者试图用法制现代化理论并用现代刑事诉讼法的基本理念诊释马克思刑事诉讼法哲学思想的当代意义, 认为我们必须确立科学的刑事诉讼法理念、相应的犯罪观、秩序观, 在刑事政策的层面实行“抓大放小”。马克思曾经指出:“哲学家的成长并不象雨后的春笋, 他们是自己的时代、自己的人民的产物, 人民最精致、最珍贵和看不见的精髓都集中在哲学思想里。”同样, 我们也可以说, 思想家的成长也应当是时代的产物, 是人民的产物, 是时代与人民赋予了思想家以思想的源泉与理论的土壤。

法治化是一国现代化的当然内容, 也是检验其现代化程度的标尺之一。法治化当然离不开刑事法现代化, 而且刑事法现代化是法治化的重点与难点。可以说, 刑事法现代化是一个社会法制现代化工程的最短“木桶条”, 其长度就是法制现代化“容量”的决定因素。因之, 刑事法现代化对于一国的法治化而言, 刑事法现代化研究对于法学研究而言, 均具有挑战意义与理论和实践价值。

刑事法现代化总是在既定的民族法律文化传统的基础上进行的一种法律变迁运动, 从这个意义上说, 任何一种法律发展过程都可以说是一种法律的“本土化”过程。对中国的刑事法现代化而言, 对刑事法思想史的理性梳理是学人不能回避的课题, 因为我们必须清楚法制建设的“家底”。作为一笔丰厚精神文化遗产的马克思刑事法思想是中国刑事法现代化不能忽视、有其不竭生命力的资源库。研究马克思刑事法思想既是马克思思想研究的需要, 也为中国刑事法现代化建设所必须。

二、中国刑事诉讼法思想渊源

从马克思刑事法思想的研究现状来看, 进一步研究这一问题也是有其意义的。在中国的学术界, 目前对马克思刑事法思想的价值和地位有两种基本的观点:一种认为, 马克思本身就是一个法律虚无主义者, 因而探讨其法律思想并没有多少积极意义, 文革的悲剧, 尤其是刘少奇的悲剧己经足以摧毁马克思法律思想 (包括刑事法思想) 的任何积极价值。“马克思同志关于法和法制的论述本来就不多, 在新的历史时期, 情况不同了, 更显得没多少东西了, 还有什么可坚持的?有的认为马克思同志不重视法制, 说到马克思在别的方面, 比如哲学、经济学、军事学、文艺理论等方面都有不少贡献, 但在法学理论方面, 似乎没有什么东西。”另一种占主流的观点认为, 马克思的法律思想包括刑事法思想是非常丰富的尽管其晚年存在法律虚无主义的思想和实践, 并有相应的研究成果面世。可以说, 目前有关马克思的法律思想包括刑事法律思想的研究的成果是丰厚的, 有重要学术内容、理论意义与实践价值的。但是, 综观目前的诸多成果, 会发现, 在马克思刑事法思想尤其是刑事诉讼法哲学思想的研究方面仍然有许多基础性工作要做。

马克思刑事法思、想究竟有无价值?如果有, 其价值体现在何处?作者认为, 有一点我们必须正视:任何的实践都是有“语境”的.正如理论的产生有其“语境”一样。在当时的历史条件下的实践尽管在今天看来是有局限的, 但在当时也许有其“语境”的一定的合理性, 起码我们应当明晰当时的具体“语境”。这并非是对任何理论与实践的“同情性”理解, 而是正确对待理论与实践所应当具有的理性态度。只有这样我们才能正确对待马克思及其思想。对于马克思刑事法思想我们同样应当具有这种态度。从这个意义上说, 作者非常赞同苏力先生的“语境论”的分析方法和思路, 尽管我不太同意由“语境论”而产生的众多结论。这是问题的一方面。另一方面, 正如我们不能因为马克思是伟大的马克思主义者而全盘地肯定他的全部思想和实践一样 (如“两个凡是”派) , 我们同样不能因为马克思晚年的错误而否定他的思想中的占第一位的正确、科学的思想, 看待他的法律思想包括刑事法思想也应如此。这是学术的基本态度, 也是学术的基本要求。现有的马克思刑事法思想研究的成果比较丰富, 有相关论著出版。这些论著在马克思法律思想包括刑事法思想的研究方面取得了相当有深度的成果。但这些成果大多是对马克思刑事法思想的分门别类的归纳和总结, 有的类似于马克思法律思想的编年史, 因而使得有些成果有点像口袋中的马铃薯, 袋口一散便会滚落遍地, 缺乏对马克思刑事法的核心问题或主线的透彻把握, 对马克思刑事法思想的内在理论逻辑没有充分足够的体认, 马克思刑事诉讼法思想研究需要进一步深入。

其二、重要的, 从刑事诉讼法哲学的角度探究马克思刑事法思想目前在国内的学术界还未见相关的研究成果。马克思, 尤其是首先作为政治家而不是法学家的马克思, 其法律思想包括刑事法思想有其独有的视角、丰富的渊源、精深的内容, 充满着政治家的睿智与思想家的深刻, 不仅应当进一步挖掘, 而且需要方法的转换、视角的变化与成果的提升。因之, 从刑事诉讼法哲学的高度把握马克思刑事法思、想更能充分展示其思想的全貌和进路、理论的博大与精深、践的魄力和勇气。马克思刑事诉讼法哲学思想的研究具有理论的挑战性, 也有理论上某种程度突破的可能性。

其三, 马克思的著作最近几年陆续出版齐备, 以前的研究缺乏这方面的资料。这种情况也表明, 马克思刑事法思想有进一步探讨和深入研究的需要, 也有相应的研究拓展空间。基干上述的基本认识, 本文试图在马克思刑事诉讼法哲学思想的研究方面做一些努力, 并力图选择一个新的理论切入点展开马克思刑事法的全貌。

总之, 笔者认为, 马克思刑事诉讼法哲学思想是马克思思想的有机组成部分, 有其非常积极的价值和意义在本文中, 马克思刑事诉讼法哲学思想是在马克思思想的意义上进行阐述的, 但只涉及马克思个人的刑事诉讼法哲学思想。马克思同志作为马克思主义者, 一个理论大家, 其刑事诉讼法哲学思想有其核心命题、主线或者说逻辑的展开起点, 统摄着相关的刑事法思想。本文的主题是:正义与秩序是马克思刑事诉讼法哲学思想的基本价值内涵, 刑事政策观是马克思刑事诉讼法哲学思想主要内容, 并在此基础上展开马克思刑事诉讼法哲学思想的全貌, 从中感悟其思想的博大与精深以及对当代中国刑事法治建设的启迪。

参考文献

[1]张甘妹:《刑事政策》, 台湾三民书局, 1979年。

诉讼法指导思想 篇4

关于进一步加强诉讼调解与人民调解衔接工作的指导意见

为进一步加强我省诉讼调解与人民调解工作之间的相互衔接，充分发挥人民调解工作职能，整合社会调解资源，节约诉讼成本，化解社会矛盾，根据有关法律法规和最高人民法院、司法部《关于进一步加强新形势下人民调解工作的意见》，结合我省实际，制定本意见。

一、全省各级人民法院、司法行政机关应充分发挥诉讼调解和人民调解在解决社会矛盾纠纷中的重要作用,积极构建诉调衔接工作机制，努力实现息诉止争、案结事了。

二、诉讼调解与人民调解衔接工作应遵循依法、自愿、高效、便民的工作原则。

三、全省各级人民法院、司法行政机关应成立诉讼调解与人民调解衔接协调工作领导小组，指定专人负责联络工作。

全省各级人民法院、司法行政机关应建立诉讼调解与人民调解衔接联席会议制度，及时交流信息、总结经验、解决和协调有关问题。

四、为保障诉讼调解与人民调解衔接机制有效运行，人民调解委员会在全省各基层人民法院及其派出人民法庭设立人民调解工作室，履行人民调解委员会职能。

五、全省各基层司法行政机关负责派驻人民调解工作室工作人员的组织协调工作。全省各基层人民法院及其派出人民法庭负责人民调解工作室工作人员的业务指导。

六、对未经人民调解委员会调解的民事纠纷，人民法院及其派出人民法庭在立案前应向当事人释明人民调解具有快速、简便、经济等作用，引导当事人自愿选择以人民调解方式先行调解。

七、对不具备起诉条件或不属于民事案件受理范围的，人民法院可以建议当事人到人民调解工作室接受调解。人民调解工作室应积极调解，调解不成的，应做好当事人的引导和息诉工作。

八、对人民调解工作室调解不成、当事人坚持起诉的案件，人民法院应当优先进行立案审查。

九、全省各基层人民法院及其派出人民法庭对于正在审理的民事案件、刑事附带民事诉讼的民事纠纷部分，在征得各方当事人同意后，可以委托人民调解工作室进行调解。

十、全省各基层人民法院及其派出人民法庭对于正在处理的案件，根据案件审理的需要，经征得各方当事人同意，可以请求人民调解工作室协助调解。

十一、经人民调解工作室调解达成的调解协议，当事人要求人民法院出具民事调解书的，人民法院及其派出人民法庭应及时进行审查。

十二、对参与诉前调解、委托调解和协助调解的人民调解员，由人民法院根据调解业绩给予适当补助。

十三、全省各级人民法院和司法行政机关共同对人民调解工作室进行绩效考评。对诉调衔接工作成绩突出的集体和个人，给予表彰与奖励。

附件一：开展诉调对接工作指引 附件二：有关诉调对接文书样式

样式1:《人民调解建议书（原告适用）》（样式）样式2:《人民调解建议书（被告适用）》（样式）样式3：《委托调解函》（样式）样式4：《委托调解确认书》（样式）样式5：《调解情况复函》（样式）样式6：《协助调解函》（样式）

附件一：开展诉调对接工作的指引

广东省高级人民法院 广东省司法厅

关于开展诉调对接工作的指引

为贯彻实施《关于进一步加强诉讼调解与人民调解衔接工作的指导意见》，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》和司法部《人民调解工作若干规定》的规定，制定本指引，供全省各级人民法院、司法行政机关参照执行。

一、衔接方式

１．诉讼调解与人民调解的衔接方式包括：诉前调解、委托调解、协助调解。

２．对于未经人民调解委员会调解，且事实清楚、法律关系清晰、争议标的额不大的民事纠纷，人民法院（含人民法庭，下同）在立案前应当向当事人释明人民调解的功能和作用，引导当事人自愿选择以人民调解方式先行调解。

３．原告同意先由人民调解工作室调解，并在《人民调解建议书》上签字确认的，人民法院应当暂缓立案，并将签字确认的文书副本交付人民调解工作室。

４．经人民调解工作室通知，被告也同意由人民调解工作室调解的，人民调解工作室可以进行诉前调解。５．一方当事人不同意进行诉前调解的，人民法院应当依法及时进行立案审查。

６．对于诉前调解的案件，人民调解工作室应当制作《调解情况复函》，及时将调解结果反馈给人民法院。

７．当事人同意委托调解的案件，应当填写《委托调解确认书》，并由人民法院向人民调解工作室出具《委托调解函》及移交案件主要材料复印件。

８．当事人不同意委托调解的，人民法院应当依法及时审理。９．经人民调解工作室调解，各方当事人达成调解协议的，主持调解的人民调解员应在调解协议书上签名，并加盖人民调解委员会公章。

１０．人民调解工作室对接受委托调解的案件，不管调解结果如何均应当制作《调解情况复函》，并及时将有关案件材料一并移送至委托调解的人民法院。

１１．委托调解期限一般不超过15日，从相关材料移送之日起算。当事人愿意继续调解的除外，但最长不得超过30日。

１２．人民法院对于正在处理的案件，根据案件的需要，经征得各方当事人同意，可以向人民调解工作室发出《协助调解函》，邀请人民调解员协助调解。人民调解工作室应当在人民法院指定的期限内指派人民调解员协助调解。

二、效力衔接 １３．经人民调解工作室调解达成的具有民事权利义务内容并由双方当事人签字或者盖章确认的人民调解协议，具有民事合同性质。

１４．经人民调解工作室调解达成的具有债权内容的调解协议，经过公证依法具有强制执行效力，债务人拒不履行的，债权人可以依法向人民法院申请强制执行。

１５．当事人持已经生效的人民调解协议向人民法院申请支付令，经审查符合民事诉讼法第十七章规定条件的，人民法院应当支持。

１６．人民法院审理涉及人民调解协议的民事案件，应当优先立案、优先审理、优先执行。

１７．经人民调解工作室调解达成有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章确认的调解协议，当事人共同要求人民法院出具民事调解书的，人民法院应及时进行审查。如人民调解协议不存在可变更、可撤销或无效情形的，人民法院应在5日内出具民事调解书，且不收取案件受理费。

１８．人民法院对当事人提出变更、撤销人民调解协议或确认人民调解协议无效的案件，可以通知人民调解工作室具体参与调解的人民调解员旁听庭审，并及时将审理结果告知司法行政机关和人民调解工作室，必要时可以向人民调解工作室提出司法建议。

三、工作保障

１９．人民调解工作室可以在基层人民法院及其派出人民法庭立案大厅设立人民调解窗口。２０．全省各基层人民法院及其派出人民法庭应为人民调解工作室、人民调解窗口提供工作场所及必要的办公设备，并为其工作人员提供工作和生活便利。

２１．对于身体健康、政治素质较高、具有较丰富调解工作经验并自愿从事人民调解工作的退休法官，经原任职人民法院推荐，人民调解委员会可聘任为人民调解员，派驻到人民调解工作室工作。

２２．人民调解工作室应对诉前调解、委托调解、协助调解工作进行规范化管理，建立相应的台帐制度和档案制度。

２３．人民调解工作室调处成功的纠纷可作为人民法院、人民调解委员会共同完成的工作量。

２４．人民调解委员会为人民调解工作室配备的人民调解员应不少于两名。派驻人民调解工作室的人民调解员应自觉遵守所在人民法院的有关作息、保密工作等规章制度。

２５．经人民调解工作室调解后又进入诉讼程序的案件，曾经参与调解工作的人民调解员不得担任该案件的人民陪审员或诉讼代理人。

２６．全省各级人民法院应当建立人民调解指导员制度，指派审判经验丰富的法官担任人民调解工作室的人民调解指导员，负责与人民调解工作室的日常联系和业务指导工作。

２７．人民调解指导员可以就人民调解员在调解过程中遇到的有关法律问题提供咨询，但不得就纠纷的处理发表具体意见。２８．司法行政机关应当定期对人民调解员进行培训。人民法院应当配合司法行政机关，选派审判经验丰富的法官参与人民调解员的培训工作。

２９．人民法院应当定期邀请人民调解员旁听庭审。对于依法应当公开审理的民事案件，人民调解员主动要求旁听的，人民法院应当予以支持。

制定教育诉讼法刻不容缓 篇5

一、师生冲突事件折射出教育诉讼法的缺位

学校教育背景下的教师与学生, 一个是教者, 是受国家委托对学子进行教化的智者, 他们一面肩负为党和国家教书育人的使命, 一面扮演在社会古老分工系列中教书谋生者的角色;另一个是学生, 是按照国家法律规定以及现代班级授课制规定应该接受教育的受教育者, 他们一面通过接受学校教育的学习与训练使自己由“自然人”向“社会人”发展, 一面也承载着因“头悬梁, 锥刺股”“凿壁偷光”“囊萤照雪”等崇高榜样引发的家长望子成龙、望女成凤的压力。由此可见, 双方是一条道上跑的两个轮子, 原本并不矛盾, 而且也是双赢的。

“理想太丰满, 现实太骨感”, 在现实中, 教师与学生互为伤害对象, 特别是互为被告的事例, 不时被媒体曝光。2014年6月11日的新浪新闻报道《作弊被抓打老师辽宁一考生被拘10天》, 据当地宣传部门证实, 事件发生在辽宁省阜蒙县高中考点第11考场, 一名考生在考场内作弊, 在监考教师制止考生作弊过程中, 该名考生殴打了监考教师。2014年新疆高考作文素材为“教师向学生下跪事件”。材料故事是这样的:谭胜军是湖南省娄底市某中学的英语教师。这天在上英语课的时候, 一名姓白的学生和另外一名学生在纸上下五子棋。谭老师发现他们没有认真听课, 便上前制止, 在制止未果的情况下, 学生和教师发生了冲突, 这名学生竟然对教师动起手来。事后, 班主任让这名学生当众道歉, 不过在他毫无诚意的道歉之后, 谭老师却突然下跪。谭老师在谈及下跪的缘由时说, 当冲突发生时, 只有一个女学生讲了一句“小白, 你别打了”, 而其他的学生都无动于衷, 甚至还有学生鼓掌。这一切加起来促使谭老师做出了“下跪”这样一个决定, 他希望以此震撼和唤醒学生, 让他们认识到自己的错误。据中国教育新闻网报道, 2014年12月15日, 云南省昭通市鲁甸县第一中学的历史教师曾红娟发现学生杨某在早自习期间打瞌睡, 在第三次对他进行教育时, 杨某一拳打在曾红娟脸上, 致其左眼眼眶内壁骨折, 不得不去医院接受治疗。16日上午, 该校教师集体走上操场, 要求维护自己的合法权益, 引起社会广泛关注。最近安徽蚌埠市怀远县教育局发布的一份处罚决定被曝光, 决定显示, 因当地包集中学的梁老师在上课时, 发现有学生在其背后贴了张“我是乌龟, 我怕谁”的字条, 还在上面配有乌龟形象, 梁老师觉得受到侮辱, 与这名学生扭打起来。6月4日, 教育部门因梁老师体罚学生将其开除。开除决定作出后, 很多教师认为学校作出的处罚有处理过重的嫌疑……看到这些报道, 我们不禁要问, 现在的学校教育到底是怎么了?原本处于法律保护的弱势一方的学生竟然来了一个“乾坤大挪移”, 使原本高高在上的教学中的教者、主导者, 大头朝地, 处于了弱势一方。这一切从法学角度而言, 就是我们在教育法制定与实践中长期重实体法轻程序法而造成的一种必然结果, 换句话说就是教育法中教育诉讼法的严重缺位造成的。

二、教育诉讼法缺位造成教师工作的无奈与困惑

从法制的观念来说, 在学校教育情境中, 人人应该平等, 人人都应受到保护。不能说只保护教师, 不保护学生, 更不能说只保护学生, 不保护教师。教师和学生, 谁都应该受到保护。

但是假如从社会法的角度而言, 那就不一样了。因为它是从保护弱者的利益出发的, 应该更倾向于保护学生, 如《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国义务教育法》《中华人民共和国未成年人保护法》《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》《学生伤害事故处理办法》《学校卫生工作条例》等。保护教师这个职业的实体法只有《中华人民共和国教师法》《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国义务教育法》等。

在我国的法律传统中, 普遍存在着重实体法轻程序法的观念。要理解与认识这个问题, 就必须弄清楚实体法与程序法的区别。其区别为:一是定义不同。实体法是按照法律规定的内容不同而予以划分的一种法律类别, 是指规定主要权利和义务的法律。程序法是保障实体法所规定的权利义务关系的实现而制定的诉讼程序的法律, 又称诉讼法。二是涵盖的内容不同。实体法是以规定和确认权利和义务以及职权和责任为主要内容的法律, 如《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国民法通则》等;程序法是以规定保证权利和职权得以实现或行使义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律, 如《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国行政程序法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等。三是主要功能不同。实体法的主要功能在于规定和确认权利和职权以及义务和责任, 程序法的主要功能在于及时、恰当地为实现权利和行使职权提供必要的规则、方式和秩序。

基于以上认识, 我们不难发现, 保护学生的实体法有程序法, 而保护教师这个职业的实体法却没有相应的程序法。没有程序法的存在, 实体法就不便落实, 就会致使上述种种伤害教师事件的发生。在这些事件中教师尽管占据了道德制高点, 但在法律面前仍处于弱势状态, 师道的尊严被遗忘了。正因为现实社会生活中忽视程序法的现象普遍存在, 以及人们头脑中遗留着重实体法轻程序法的观念痼疾, 所以在当下学校教育情境中, 由于教师缺乏相应的程序法保护, 教师在社会上和学校中如履薄冰, 存在许多无奈与困惑, 主要表现在以下几个方面。

一是现在教师已经成为一个高风险职业。其他行业的人或许难以相信, 但你如果在一所学校里担任班主任之后, 就会明白教师这个职业的风险度有多高。在笔者送教下乡过程中, 有一位教师曾说起过这样一件事:她班上有名学生在自习课总是吵闹, 她曾经多次单独提醒他, 然而他依然没有一点改变, 终于有一次她在班级晨会上批评了他。按教师自己说的, 她当时非常注意批评言辞, 没有使用尖酸刻薄的语言, 更没有说伤害学生的话。但即便如此, 她还是“惹上事儿”了。就在当天晚上, 该生家长就打电话给她, 诉说孩子回家后就关在屋里不吃饭了, 并质问她为什么要在全班学生面前批评孩子, 家长扬言要去教育局告她, 甚至要去电视台投诉她。这件事情给教师心里留下了阴影, 她说, 现在学生越来越难管, 而班主任却是“手无寸铁”, 不能批评, 不能惩罚, 当然更不能开除。班主任除了和风细雨地说教以外, 几乎没有多少办法。但事实上, 和风细雨的说教方式不是对每个学生都有效果的。

二是教师职业被叠加的东西太多, 已超过职业本身的负荷。有一位叫小孙的班主任, 他班上有一名学生的情绪很不稳定, 表现出自杀倾向。他非常关注这名学生, 在着手了解学生的情况后得知导致该生情绪不稳的原因主要来自于家庭, 并非他或学校的责任。即便如此, 身为班主任的他也总感到战战兢兢, 因为关乎生命。于是他用了整整一个学期———20多周的时间, 与这名问题学生沟通、交流、谈心。在那段难熬的时间里, 他说他的手机24小时都开机, 甚至上课的时候都将手机带到教室里面去, 生怕遗漏与这个学生沟通交流的每一次机会而背上不负责任的骂名。有一次, 学生站在楼顶跟他通话, 那一刻他真的感到了恐惧。后来通过努力, 这名学生情绪渐渐好起来, 开始有了笑容。他虽然感到很欣慰, 但是却开始考虑自己的班主任工作是否还要继续下去。一名这样的学生足以耗费班主任的大量精力, 更何况他还带着四五十名学生, 同时承担着几个班的教学任务, 其工作强度可想而知。而一旦某名学生出现安全问题, 那么这位班主任无论工作多么出色, 基本都会被否决, 甚至连累到家人的正常生活。

三是学生越来越难管。这是现在学校教师面临的共同难题, 并且已经不仅仅是学校面临的问题, 也是家庭和社会面临的共同问题。现在这一代孩子, 许多是独生子女, 与之相对应的, 过于自我, 或娇气或骄横, 生活自理能力相对较差等问题就出现了, 加上复杂的社会环境, 比如互联网的影响、不良价值观的误导与诱惑、社会不良习气的影响, 都会导致教师的教育功亏一篑。与此同时, 还有个别家长也越来越难沟通交流。有些家长把孩子送到学校来, 认为自己已经完成了教育任务, 对孩子的表现不闻不问。此外, 据统计, 我国留守儿童数量约为5800万, 占全部农村儿童总数的28.29%。[1]这一大批留守儿童的客观存在更是让教师对越来越难管的学生倍感压力巨大。

三、制定教育诉讼法刻不容缓

学校教育情境中的教师面对的是活生生的人。尽管侮辱、殴打教师早已被《中华人民共和国教师法》等法律明文禁止, “国家尊重和保障人权”也写入了神圣庄严的《中华人民共和国宪法》, 然而侮辱、殴打甚至杀害教师的事件却时有发生。因此, 就现下时有发生的师生冲突事件而言, 制定教育诉讼法已经刻不容缓。

一是呼吁国家尽快制定并出台与《中华人民共和国教师法》《中华人民共和国教育法》等保护教师职业相关的程序法如教育诉讼法, 使实体法与程序法双管齐下, 共同为教师职业保驾护航, 为深化教育改革, 营造符合现代中国国情的更加公正、公平、公开的教育法制环境奠基。

二是制定教育诉讼法有利于保护教师的合法权益与正当诉求, 对规范教育教学秩序意义重大。《中国教育报》微社区一位网名为“中国梦之声”的网友说, 《中华人民共和国教师法》《中华人民共和国未成年人保护法》都是国家保护学校中两大群体的法律, 但在执行过程中却有很多问题。教师与学生发生矛盾冲突, 首先遭到责备的是教师, 学生往往无理还占三分。诚然, 学生作为未成年人应得到有力保护。但这是有前提的, 即保护的是他的合法权利与利益。学生中的极少部分, 其影响力、破坏力是巨大的, 例如平常不思学习, 专以课堂上哗众取宠、挑衅教师为能事。作为教师, 言传身教对其无效, 伤人的话又说不出口, 打人的手举不起来, 此时倍感无助, 同时这也助长了学生的气焰, 其他学生势必会模仿, 这对教师、对教育是莫大的伤害, 对国家也没有利。

三是制定教育诉讼法有利于营造尊重知识、尊重人才、尊重教师的良好社会风气, 有助于学校教育的健康发展, 使家庭教育为学校教育助力而不是分力。现在一些家长受多元价值观的影响, 不尊重教师, 学生上行下效。正如韩愈说的“嗟乎!师道之不传也久矣!”教师在家长和学生的心目中没有了以往的威严, 教师本身已成为弱势群体。近年来, 虽然国家越来越多地强调尊师重教, 但在现实中, 在高科技发展的后喻时代, 学生掌握了一定的新知识新技能, 甚至可以给教师传授一定的知识, 文化反哺的现象更导致了教师的地位每况愈下, 从原来的师道尊严、高高在上, 到如今被扯下神坛成为普通人, 甚至被一些学生和家长嘲笑乃至殴打, 教师的地位在短短十几年间发生了戏剧性的变化。新课程改革让教师成为学生中的“首席”学生, 构建与改革师生关系却得不到落实, 实际上很多人并未真正领会与把握后现代主义的师生关系。惩罚与批评这个教育学倡导的教育利器, 不知什么时候成为一种忌讳与禁区。正如一名不知名的网民所说:“没有了威严, 也没有了任何惩罚的教育, 就如一棵成长的树木, 没有人去砍那多余的枝桠, 任其发展。这样的沾染了父辈财大气粗的学生涌到社会上, 将是这个社会的悲哀。”[2]而早已被教育界批判的“树大自然直”的悖论就会沉渣泛起, 误导善良的人们进而贻害社会。

摘要：在后现代主义时代, 高科技发展的后喻特色非常明显, 教师在与学生的新一轮博弈中已经处于弱势, 所以维护教师合法权益, 制定相应的与教育实体法对等的教育程序法, 即教育诉讼法已刻不容缓。这对于保护教师, 维护其合法权益乃至学生正常健康发展以及教育可持续发展意义重大。

关键词：师生冲突,教育诉讼法,教育可持续发展

参考文献

[1]我国目前留守儿童有多少?农村儿童总数是多少?[EB/OL]. (2013-01-10) .http://news.k618.cn/xda/201301/t20130110_2795581.html.

诉讼法指导思想 篇6

1. 以专业建设为依托、服务人才培养目标的要求。

课程是为专业人才培养服务的, 也是据此设置的。离开了专业和对专业人才培养目标的服务, 无疑课程也就失去了存在的价值。因此, 课程建设应当紧紧围绕专业培养什么样的人才, 这样的人才应具备什么样的知识、能力和素质要求, 以此来明确课程建设的理念、构建课程的内容体系, 并指引教学模式、方法手段的改革、对应师资培养和教学条件的建设、教学效果评价与考核的改革等, 以上诸多等方面也就构成了课程建设的基本内容。

2. 以学生能力培养为本, 整合课程资源, 进行教学模式改革。

高职教育培养的是具备某种职业岗位基本素养和技能的高素质技能型专业人才, 职业性、实践性是核心, 强调学习与职业的对接、突出实践能力或操作能力的培养。为实现这一目的, 依然按照传统的学科型知识体系传授知识是难以实现的, 由此必须根据能力或技能培养的要求, 对原有的知识体系重新进行整合、梳理, 是教学内容符合职业教育的要求。但打破传统学科体系并不等于摒弃原有的知识, 而是对原有的知识体系进行优化。

3. 以网络为平台, 服务于学生自主学习与评价和课程建设成果的共享。

课程建设一项重要使命在于通过相应的公共平台-即网络平台, 使学生可以进行自主性学习或继续教育。学生在学校等相对固定场所接受教育或学习仅仅是学习的途径之一, 而且是有限的。为此, 应当建立一个更加开放性的途径, 使学生能够自主地学习, 为此课程建设过程中应当牢记的是:课程建设不是为了迎合检查评估, 而是应站在有利于学生自主性学习的角度进行建设、为学生所想、为学生所需、为学生所求。

同时, 课程建设的成果作为一种教学资源, 应当也必须成为院校师生借鉴或受益的成果之一。为此, 只有当课程的建设成果成为共享的资源, 才符合“精品”内涵。

二、高职诉讼法课程建设的基本思路

1. 课程建设的宗旨是提高人才培养质量。

课程是实现人才培养目标的关键, 再好的人才培养方案最终都要通过一门一门课程的教学来落实。课程建设相对于人才培养方案而言, 是一项由表及里的具体工程, 其终极目的在于提高教学和人才培养质量。因此, 课程建设首要是以专业人才培养目标为依据, 根据对人才培养的知识、能力和素质的要求, 整合课程内容、改革相应的教学方法与手段、设计突出学生实践能力培养的实践教学内容或训练内容等。如果脱离人才培养目标的要求, 课程建设得再好也毫无现实意义。

2. 课程建设的核心是课程内容改革。

课程建设改革落脚点是服务于学生的学习, 是为了提高学生的学习积极性和学习质量。所以课程建设要为学生知识学习、职业和创新能力培养提供方便。课程内容改革中, 基础知识的整合应服务于能力或技能的培养要求, 同时应广泛吸收行业的最新成果和动态。只有科学合理地设计课程, 并依此组织教学, 才能为实现服务于能力和技能培养奠定基础。

实践教学与实验实训是课程建设的重要组成部分, 也是培养学生创新能力和动手能力的重要手段。能力训练项目或任务的设计应符合职业能力和技能培养要求。因此, 从培养学生职业岗位能力和技能的宗旨出发, 课程建设应注重实验实训教学内容和组织形式的改革, 强化综合性和创新性的实践教学内容建设。

3. 课程建设的重点是教学方式与手段的改革。

教学方法是教学改革的关键和切入点, 也是课程建设的重点。课程教学内容需要通过相应的教学方法来实现。因此, 适合课程教学的方法只在面对面的教学中运用对课程建设是不够的, 依照课程建设所应承担的学生自主性学习和教学资源的共享, 还需利用网络和多媒体技术以提高教学内容的科学性、先进性和趣味性, 并使学生与老师能够在不同时间、不同地点进行实时交流, 使广大学生得到最优质的教学资源和根据自己的需要进行自主性学习。

4. 课程建设的载体是课程网络资源平台的建设。

根据课程建设服务学生自主性学习和资源共享的要求, 网络是课程资源上网和传播的重要方式。因此, 根据培养学生专业素质的教学内容体系, 以此为基础, 完善课程建设的教学计划、教学大纲、电子教案、网络课件、教学方法手段、实践教学录像、课程教学录像、实验实践教学资料、考核方法和实施方案、习题库、教材与参考资料等, 并据此建立网络课程资源库。

5. 课程建设的保障是评价机制建设。

建立一套行之有效的课程建设标准、监控、督导、评估、激励和管理制度, 是推动并促进课程建设, 提高教学质量和人才培养质量的重要保证。课程保障机制建设着重在于教改教研情况、课程资源、课程教学实施过程、课程考试过程和学生反馈情况等。

三、诉讼法课程的改革与实践———以民事诉讼法为例

民事诉讼法原理与实务是高职法律类专业的主干课程之一, 是培养高职法律服务人才参与诉讼处理解决民事纠纷能力的核心课程之一。本课程主要任务在于通过理论学习环节掌握民事诉讼的基本知识, 通过项目训练的实践教学, 培养学生的起诉与应诉准备能力、诉讼保全运用能力、举证与质证能力、执行申请准备能力, 以及部分常见民事案件诉讼能力, 使学生具备进行民事诉讼活动的基本能力, 以适应未来工作岗位的要求和具有相应的职业拓展能力。

1. 以认知规律和诉讼流程为逻辑起点。

为了适应高职高专教育法律类专业教学改革的需要, 依据专业人才培养目标和课程标准, 遵循高职学生自身的认知规律和民事诉讼活动的规则, 以参与民事诉讼活动所应完成的主要工作任务要求来取舍所需学习的参与民事诉讼的方法性知识及处理民事诉讼特定事务的经验性知识的内容, 以典型民事诉讼案件为载体来重新构建学习内容和设计学习进程, 围绕完成主要工作任务, 设计相关能力训练项目、明确具体案件处理步骤和方法, 训练相应的民事诉讼诉讼案件参与能力。

2. 基础理论整合与项目训练设计相结合。

课程内容的改革与创新。根据岗位工作任务所需要的知识、能力与素质要求, 对民事诉讼法的教学内容进行了整合与改革, 将民事诉讼法原理与实务课程的教学内容调整为两部分:第一部分为基本理论知识。以民事诉讼流程为主线, 突出职业教育思想, 打破学科教育的模式, 整合民事诉讼基本理论知识体系, 重点阐述民事诉讼的基本理论知识, 为从事实践操作奠定理论知识基础。

3. 理论学习与真案真做相结合。

为了强化学生实际运用能力的培养, 提升学生职业素质, 根据课程应具备的诉讼基本技能培养要求, 设置相关能力训练项目。通过以进行诉讼活动的工作任务和能力训练项目的实践教学与实训, 将课堂教学与校内模拟情境教学及校外司法实践实训教学模式相结合, 形成了“基础知识学习-实例分析训练-能力项目训练-真案真做”的教学模式, 培养学生把握民事诉讼的基本技巧和要领, 提升人才培养质量。

4. 过程评价与结果评价相结合。

根据课程改革和民事诉讼能力培养要求, 注重学生对基础知识的运用和办理诉讼事务能力的考核, 着重采取动态考核法、过程考核法、学生互评法和教师综合评价法等。

总之, 课程建设首先是课程体系的构建, 是教学内容的建设和改革。高职教育教学设计, 其目标是使学生获得在某一领域里从事职业岗位工作所需的基本知识和基本技能。因此应当以注重岗位职业能力和技能的培养为出发点。

摘要：课程建设是保证人才培养质量的基本保障, 开展课程评价是课程建设的重要手段, 其根本目的是要实现满足培养高质量人才的需要。我们提出了诉讼法课程建设应遵循的基本建设理念, 并对课程建设的理念和思路进行了分析, 对课程的教学内容改革、教学模式改革和评价方法改革的理念和思路进行了实践与探索。

诉讼法指导思想 篇7

一、小额诉讼在两大法系中的概况

20世纪六七十年代以来, 建立小额诉讼程序成为西方国家新一轮程序改革的主要内容之一。早在1913年, 美国俄亥俄州的克利夫兰市首次以小额法庭的程序处理标的额较小的纠纷。随后, 1920年, 马萨诸塞州率先在全州范围内采用小额诉讼程序, 至今小额诉讼程序在美国各州都得到普及。而英国, 1846年爱尔兰郡法院就以审判争议金额较小的诉讼纠纷为目的而建立起来, 于1937年建立了争议标的金额75英镑以下的纠纷处理程序, 也就是小额诉讼程序, 被认为是英国引入小额程序的开端, 并在1999年的《英国民事诉讼规则》中设定了小额索赔审理制度。而德国是在1993年通过对民事诉讼做出重要修改引入小额诉讼, 形成了独立的诉讼程序。日本灵活运用了本土资源进行创新, 从设立区裁判到建立简易法庭再到1996年民事诉讼法中专门规定小额诉讼程序。而在1990年, 我国的台湾地区参照国外小额诉讼制度, 对简易诉讼程序进行了很大的修改, 并且在1999年2月3日公布的修正案中确立了小额诉讼程序。

二、两大法系关于小额诉讼规定的比较

(一) 立法模式的比较

在英国, 《民事诉讼规则》规定了小额索赔审理制。而在美国, 各个州对小额法庭规定了专门的诉讼程序。德国的《民事诉讼法》也对小额诉讼做了特别立法规定, 如第495条之一。而作为大陆法系的国家之一, 日本则在《民事诉讼法》中第六编专门规定“关于小额诉讼的特则”。对比而言, 不难发现英美法系中是将小额诉讼程序独立于普通程序, 认为小额诉讼程序有其自身独特的价值;相反, 大陆法系则是将小额诉讼程序视为普通程序的简化。

(二) 受案范围的比较

《英国民事诉讼规则》第26.6条和第27.1条规定了小额索赔审理制的适用范围。如倘若承租人以出租人干扰住所或非法收回出租物为由向法院提起诉讼, 不论诉讼标的金额的大小, 法院都不能将该诉讼分配到小额索赔审理程序中。比较而言, 德国则这样规定:如果诉讼标的额小于或者等于1200德国马克时, 此时法院可以依照其享有的自由裁量决定是否适用小额诉讼程序或普通程序。同样, 日本《民事诉讼法》在第368条中规定, 如果以诉讼标的额为30万日元以下的支付金钱请求为标的的诉讼, 那么简易法院可以请求按照小额诉讼程序审理。

(三) 救济机制的比较

英国的《民事诉讼规则》规定了法院享有作出终局性救济的权力。并且规定小额诉讼程序的上诉机制, 认为如果存在下列情形之一的, 一方当事人可以提起上诉: (1) 严重违法或者法院适用法律错误, 并且这种错误足以影响程序; (2) 在上诉方面, 法院有权作出其认为合适的任何命令; (3) 法院有权直接驳回上诉;而在日本民事诉讼法中, 则规定当事人无权对小额诉讼的终局裁判提起控诉。但是可以从收到判决书之日起的两周内, 对终局裁判申请异议, 但不妨碍在两周前申请异议的法律效力。经过申请, 如果异议正当合法, 诉讼就会恢复至口头辩论终结前的阶段。

(四) 起诉方式及次数的比较

在美国, 各州都规定了不同的小额诉讼的起诉条件, 如在克利夫兰, 依据旧法的规定, 在小额诉讼中, 公司不是享有起诉资格的主体, 而现行法律则规定公司在小额诉讼中享有起诉资格, 同时对公司的起诉设置了次数限制, 这样的规定是值得我们关注的。由于小额法院经常被看作是为讨债公司、分期付款销售公司讨债的原告法院, 法院对此作了回应, 即规定了同一个原告在一个月内起诉次数不能超过四次。相反, 华盛顿特区的小额法院则对原告起诉的次数没有作出次数的限制。

三、两大法系关于小额诉讼规定对我们的借鉴

(一) 立法模式的借鉴——专章规定小额诉讼程序

我国新修订后的《民事诉讼法》在简易程序中规定小额诉讼程序是值得商榷的。理由如下:在民事诉讼的理论研究过程中, 学者们对小额诉讼程序进行了广义与狭义上的区分。从广义角度分析, 小额诉讼程序与一般简易程序不存在严格区别, 它们的区别只是诉讼标的额有所不同, 将小额诉讼程序看作是简易程序的再简化;而狭义角度认为小额诉讼程序是一种新型程序, 它的存在价值不仅在于民事案件的分流处理、法院负担的极大减轻, 而且能够使得司法接近大众, 具有亲民性, 通过小额程序能够使国民广泛地享受司法服务和法律保障。通过解读广义与狭义的小额诉讼程序, 我们可以得出这样的结论:广义的小额诉讼程序忽略了小额诉讼程序作为一项诉讼程序的独立价值, 将简易程序与小额诉讼程序同质化, 无法正确区分和解释简易程序与小额诉讼程序的差异。相比之下, 我们更认同对小额诉讼程序的狭义理解, 即将小额诉讼程序看作是独立于普通程序和简易程序具有独特价值的一种新型诉讼程序。笔者认为我国新《民事诉讼法》将小额诉讼程序置于简易程序中混淆了简易程序与小额诉讼程序的区别, 可以说是漠视了小额诉讼程序在民事诉讼中的独立价值。建议在日后的立法中设立专章规定小额诉讼程序, 还小额诉讼程序“一席之地”。

(二) 受案范围的借鉴——排除身份诉讼, 明确适用范围

修改后的《民事诉讼法》第162条规定:“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件, 标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的, 实行一审终审。”[4]根据规定, 我们可以得出小额诉讼程序的适用条件:第一, 标的额低于各省、自治区、直辖市上年度就业人员的年平均工资的百分之三十;第二, 案件事实清楚、权利义务关系明确、争议不大。这样的规定看似合理, 但是并没有像《英国民事诉讼规则》第26.6条和第27.1条的规定, 限制小额诉讼程序的受案范围, 如:婚姻诉讼, 亲子诉讼, 身份诉讼等诉讼就不应该包括在小额诉讼程序的受案范围中。因为身份诉讼中, 不仅关乎当事人的利益, 还很有可能牵涉第三人的利益;不仅与私利相关, 甚至和公益息息相关。因此, 在小额诉讼程序中排除身份案件的适用是立法的进步, 这样的正反两方面的限制规定使得小额诉讼程序的适用范围明朗而清晰。

(三) 救济机制方面的借鉴——限制上诉, 允许复议

“有错误就应当有救济”, 是民事诉讼活动中的一项基本规则, 也是各国家在民事程序立法中普遍遵循的准则。根据修改后的《民事诉讼法》规定, 我国对小额诉讼实行一审终审制。笔者认为, 这种立法规定的科学性与合理性是值得研究的, 虽然降低诉讼成本和提高诉讼效率, 从而解决实践中案件数量较多与司法审判资源有限之间的冲突, 是我国民事诉讼中建立小额诉讼程序的立法原意, 但是我们通过立法在发挥小额诉讼程序优点的同时, 也必须客观地意识到, 诉讼效益、诉讼成本与裁判公正虽然都是司法活动追求的目标, 但是, 裁判公正应该首当其冲地成为民事诉讼最为核心的价值追求。也就是说, 由于裁判公正是民事诉讼中最核心的价值, 那么我们的立法者在小额诉讼程序的设置过程中, 不能盲目地为了提高诉讼效率、降低诉讼成本而忽视裁判公正的程序要求, 这种本末倒置的做法是极其错误的。如果在立法中对于裁判错误的案件不能给予法律的救济, 那么诉讼效率与诉讼成本的追求则失去了合理的程序基础, 并且越是无视裁判公正, 越是强调诉讼效率与诉讼成本, 诉讼将越是远离立法的原意及其根本的价值追求, 最后小额诉讼的立法将迈入不可逆转的误区。鉴于以上分析, 笔者认为我国在设置小额诉讼程序过程中, 可以学习日本民事诉讼法中关于小额诉讼的规定, 即规定限制性的上诉权, 灵活的复议权。那么, 从我国司法实践出发, 当事人对于派出法庭作出的判决则享有向基层人民法院提出复议的权利, 人民法院应该组成合议庭重新审理案件;相反, 当事人对于基层人民法院作出的判决不享有向上一级人民法院提出上诉的权利, 但此时则允许当事人提出复议, 由人民法院重新组成合议庭重新审理案件。此外, 规定当事人的例外上诉权, 即如果诉讼程序中严重的、明显的违法的情况, 当事人可以提出上诉, 由第二审法院裁定是否受理。

(四) 起诉方式及次数方面的借鉴——规范起诉形式, 限制起诉次数

基于以上比较分析, 笔者认为, 我国在小额诉讼的起诉方面应当做出以下规定: (1) 以书面起诉为原则, 口头起诉为例外。原则上, 当事人应该以书面方式起诉, 并且这种书面应该以表格形式呈现, 即实行表格化诉状。由最高人民法院统一规定格式。如果当事人书写有困难的, 允许以口头方式起诉。 (2) 为了防止小额法庭沦为某些机构和某些个人的讨债工具, 立法可以对起诉次数进行限定, 如可以规定在同一年内同一个原告根据小额诉讼程序向同一法院请求裁判的次数不得超过5次。 (3) 除此之外, 立法还可以规定, 法官在小额诉讼案件的审理过程中, 应当适时地促成调解。

四、结语

不论是普通程序, 还是简易程序, 甚至是小额诉讼程序, 当我们将目光聚焦在审判程序的作用与价值之上时, 不能无视审判成本的问题。因为无论审判程序能够如何更好地实现正义与公平, 一旦民众付出的代价过于昂贵, 则他们往往选择放弃通过审判程序来实现正义的希望。通过简易程序和小额诉讼程序能够使普通大众得到法律保障和及时的司法服务, 使得司法亲民化。通过比较两大法系关于小额诉讼程序的规定, 可察觉二者在建构小额诉讼程序时所遵循的是不同思路。如, 大陆法系是把标的额为某一数额以下的案件分拨至基层法院, 然后简化案件的处理程序。但这种做法始终认为小额诉讼程序只是普通程序简易化, 将小额诉讼作为普通程序的生命延续。这种思维模式会导致小额程序的地位和价值难以与普通程序区分。相反, 英美法系则是构建了与普通程序截然不同的小额诉讼程序。表现在立法模式上就是对小额诉讼程序进行专门的规定。但是这种立法模式易造成小额程序与普通程序泾渭分明, 产生与整个诉讼体制难以整合的问题。所以, 日后小额程序的补充与完善时, 一定要综合两大法系制度的优点。既不要让小额诉讼程序成为“袖珍的普通程序”, 也不要让小额诉讼程序成为诉讼体制之外的制度。

摘要：目前, 各国的小额诉讼程序已日渐完善, 本文拟对域外成熟的小额诉讼程序进行系统地比较研究, 分析各国小额诉讼程序实践过程中存在的问题, 以期对我国民事诉讼法中最新规定的小额诉讼程序、解决小额民事纠纷有所裨益。

关键词：小额诉讼,两大法系,比较研究

参考文献

[1][日]三月章.日本民事诉讼法[M].汪一凡译.台湾:五南图书出版有限公司, 1997:394.

[2][日]小岛武司.诉讼制度改革的法理与实证[M].北京:法律出版社, 2001:125.

[3]2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定, 对《民事诉讼法》进行了全面修改。

诉讼法指导思想 篇8

三大诉讼法均采用列举式表达证据种类, 对于此种方式学界有不同的看法:持支持态度的学者认为采用列举式直接明了, 便于确定证据的证明力和证据规则, 利于司法实践的操作;反对者则认为列举式无法穷举所有证据形式, 一旦实践中出现新的可以证明案件事实的材料, 司法机关将缺乏将其作为证据使用的法律依据, 其次, 划分标准混乱, 证据种类之间存在交叉关系, 欠缺科学性。双方虽持对立意见, 但是都支持对证据种类进行一定修改。几种修改方向可概括为: (1) 在列举式的基础上加上兜底条款 (2) 法律可以就此规定, 可以在司法解释中进行补充说明, 使司法实践不限于列举之规定 (3) 可借鉴外国的先进经验再融合我国实际制定相应形式。

二、三大诉讼法对证据种类的修改分析

(一) 新民诉法证据种类的修订

较之旧法, 新法在种类的新设、顺序排列以及用语的规范上做出了改变。

首先在证据新设方面。新法增加了“电子数据”。所谓电子数据是指基于数字电子技术产生的、以数字形式表现出来的、能够作为证据使用的材料。实践中早已将电子数据作为证据使用, 只是以视听资料或书证的名义。随着信息技术的发展, 电子数据的发现、固定、保全和分析变得愈加复杂, 需要专门的仪器分析设备、相应的操作方法和规程。现将其分离出来也是考虑了电子数据的技术复杂性及本身的证据属性与其它类别有较大的差异, 突出了对电子数据的重视, 一方面是为适应新时代的需求, 另一方面为当事人合理运用证据提供了法律依据。

再是关于证据种类排列顺序的问题。其中将当事人陈述置于书证和物证之前反映出在民事诉讼中将更为重视言词证据, 标志着民事诉讼开启了当事人主义模式。同时由于主要由当事人负责举证的缘故可以节约司法成本。其次将电子数据置于视听资料之后是基于两点考虑, 一是电子数据毕竟是一种新的证据形式, 实务人员尚需时间研究学习。二是视听资料本就自成体系, 包含范围很广, 复杂程度要高于电子数据。

最后在证据规范用语的修订上将旧有证据种类“鉴定结论”换为“鉴定意见”, 体现的立法的严谨态度。需要注意的是旧法用语“结论”是指对所鉴定事物的最后的论断, 暗含终结性和权威性, 而“意见”仅代表鉴定人员个人的意思表示, 意味着仅供司法参考, 不具有绝对属性。在实践中也难以避免鉴定人员在鉴定过程中出现错误的情况, 这些错误可能是由客观认识水平或鉴定人员过失造成的, 这一修改是实事求是的表现, 也是给了司法机关纠正错误的机会, 体现了公平正义的价值追求。

(二) 新刑诉法证据种类的修订

新刑诉法的修改表现为新设证据种类和术语的规范这两方面上。在证据种类的新设上体现在: (1) 将物证与书证从同一类型中分离开来。物证主要以物质的客观属性证明某一案件事实的存在, 需要人们加以分析判断才能发挥证据作用, 是一种间接证据。较之物证, 书证的独特性在于书证内容更能直接证明待证事实, 并且书证是一项主客观性同在的证据, 因为书证的表现形式客观但它所记载的内容往往包含了记载者的主观思想。两者在证明能力和属性上存在较大差别, 新法的分离是适宜的。 (2) 添加“电子数据”作为证据种类。同民诉法一样是司法实践的必然结果, 增加此项可以满足实践需要。 (3) 将“辨认、侦查实验笔录”列入证据行列。通过详细周密的辨认过程形成的辨认笔录和以模拟和重演方式形成的侦查实验笔录都对查明真相有重大的辅助作用, 存在同勘验、检查笔录类似的证据功能, 因而确认两者的证据地位。在证据规范用语的修订上, 刑诉法也将“鉴定结论”改为“鉴定意见”, 理由同于民诉之修改。

(三) 新行政诉讼法证据种类的修订

对比旧行政诉讼法, 新法修改的部分涉及对证据种类的新设和对证据规范用语的修订。一方面, 电子数据由于被发掘出了不同于传统证据种类的非实体性、采集、固定的复杂性的特点而被追加为新的证据形式。另一方面, 为了同另两大诉讼法保持一致精神, 立法机关也将《行政诉讼法》中的“鉴定结论”改为“鉴定意见”, 即体现了立法的进步性, 也促使法院在认证过程中更加积极主动地去审查鉴定的效力, 而不是一味偏信鉴定机关的权威, 减小了误判的几率, 从侧面增强了法的权威性。

三、三大诉讼法对证据规定的异同及合理性分析

三大诉讼法对于证据种类规定的相同点:第一, 三者均采用列举式的表述方式。优点在于列举的证据类型直观简洁, 确定性强, 便于实际取证, 并且有利于法官直接排除非法证据形式, 使认证环节简化。第二, 规定的证据形式类似。对于基本的证据形式规定一致, 这使得三大诉讼中的证据认定可以相互参考, 减少证据认定难度, 同时证据类型可以得到完善, 提高案件审理效率。

其不同点在于:第一, 各诉讼法都规定了与其特征相匹配的特别证据形式。刑事诉讼和民事诉讼与行政诉讼存在很大的差别, 如由于当事人诉讼身份的不同, 刑事证据的种类涉及到被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人供述和辩解, 后两者中仅为当事人陈述。第二, 证据排列顺序不同。这是由各诉讼法不同的特征、实践要求以及维护不同的价值需求所决定的。即便行政诉讼在程序上很大程度地参考了民诉程序, 但两者维护的法益的区别还是显而易见的, 民事诉讼中当事人的地位平等, 由诉讼双方负举证责任, 当事人陈述占据举足轻重的地位, 因而把当事人陈述摆到首位, 而在行政诉讼中, 由于双方当事人地位的不平等性在举证责任上又有各自的分配, 当事人的陈述所占据的地位不同于民诉。第三, 证据种类多寡有别。这样的设计也是基于实践当中的需求, 能够满足审判需要。由于刑事诉讼的特殊性, 仅笔录就要分为四种类型, 远多于民诉与行政诉讼。就种类来说, 刑诉中的证据类型是最多的, 这也是由案件性质决定的。

四、我国三大诉讼法关于证据种类的立法缺陷

缺陷在于三方面:第一, 三大诉讼法采用列举式的明显缺陷在于无法穷举所有将来可能成为证据的信息, 一旦实践中出现确有需要的关键信息, 法官也会面临面对关键性材料却无法律依据适用的窘境。第二, 三大诉讼法在某些证据的定性上标准混乱。如刑诉中将电子数据与视听资料列为同一类型的证据, 有时甚至直接把电子数据划作视听资料, 而民诉是将电子数据单独列举为一类证据类型, 这给同一法官审理不同性质的案件时对于证据定位问题上留下了困惑。第三, 三大诉讼法皆由同一机关制定与修改, 在证据立法上必定会相互影响, 难保不会出现混乱的情况, 特别是当出现新的证据类型时, 是否应当对三者进行修改还是只改有需要的诉讼法就成为了一个问题。

目前立法机关采用在诉讼法中分散规定证据规则的立法模式, 笔者基本同意此思路。单独立单行证据法在我国既无必要也无参照先例, 证据规则本就附属于诉讼规则之中, 三大诉讼法之间区别也决定了证据规则的差异, 所以要让三大诉讼法对于证据规则的标准实现完全统一是不符合实际的。但是要看到, 现行的三大诉讼法均采用封闭列举式表述, 这种证据法定形式不能完全适应社会生活变化和科学技术的不断发展。实践中出现越来越多的新型证据, 尤其是与科学技术关系密切的证据, 这些新出现的证据明显不符合传统的法定证据种类和形式, 笔者认为采用开放式表述才能摆脱反复修改法律的窘境, 其次立法机关必须注意证据种类划分标准的统一问题, 避免出现具有交叉关系的分类情况。

参考文献

[1]王云英.我国证据法立法模式探论[J].福建行政学院学报, 2009 (4) :83-87.

诉讼担当和诉讼信托关系之分析 篇9

信托作为来源于英美法的概念, 是一种基于信任而产生的财产关系。在这种关系中, 委托人将信托财产转移给受托人并委托其管理或处理, 受托人享有该项财产的所有权, 但其有义务将信托利益交付给受益人。因此, 信托一般包含如下五个基本要素:委托人 (T r u s t o r) ;受托人 (Trustee) ;信托财产 (Trust property) ;信托目的 (The purpose or the intent of trust) ;受益人 (Beneficiar) 。正是根据信托目的的不同, 信托可分为教育信托、管理信托、公益信托等多种类型, 而诉讼信托就是使受托人取得权利并以权利人的地位进行诉讼。简言之, 以诉讼为目的而设立的信托。

至于诉讼担当理论, 则主要是围绕第三人代替权利义务主体参加诉讼的场合展开讨论的。第三人替代诉讼标的之权利义务的主体 (或者与权利义务主体同时) 持有当事人适格, 并且该当事人承受的判决效力也及于权利义务主体的情形, 就被称为第三人的诉讼担当。4根据管理权获得的不同情况, 第三人诉讼担当可以分为法定诉讼担当和任意诉讼担当。所谓法定诉讼担当就是按照法律规定当然发生的诉讼担当就是法定的诉讼担当;其当事人适格的基础可以理解为:基于法律授权而获得管理权, 并具备当事人适格。所谓任意诉讼担当就是基于本来权利义务主体之意思进行的诉讼担当;其当事人适格的理论基础可以理解为:基于当事人授予管理权或者是诉讼遂行权, 而具备当事人适格。暂且不论诉讼信托的恰当性, 而只要它是信托关系, 就属于一种财产关系;而将财产关系与诉讼担当这样一个确定当事人适格的概念相提并论, 逻辑上显然是成问题的。准确的表述或许应该是:第三人基于信托而获得诉讼实施权是否与第三人替代权利义务主体进行诉讼担当属于同一个意思。

二、诉讼信托与诉讼担当关系之分析

基于概念, 我们其实就可轻易看出, 诉讼信托是与诉讼担当有相当区别的概念。

首先, 法定诉讼担当并非信托关系, 故也不可能是诉讼信托。作为法定诉讼担当来说, 尽管担当人可能有权对被担当人财产的管理、处分, 但这种管理处分权并非来自被担当人的委托。显然, 不具备信托的要件, 也就谈不上是因为信托而获得诉讼实施权了。

其次, 在任意的诉讼担当中, 由于任意诉讼担当来自权利人的授权, 其与信托确实似乎容易产生交叉。前文论及, 权利义务主体依其意志将诉讼实施权授予他人时, 在理论上既包括将实体上管理权、诉讼实施权一并授予第三人, 也包括只授予他人诉讼实施权。如果仅仅是授予诉讼实施权, 尽管可能会因为诉讼而产生对实体财产进行处分的问题, 但这是诉讼程序实行当事人处分权主义的效果, 显然不能认为是实体财产管理权的授予;由此, 基于信托要转移财产权的基本属性, 仅仅将诉讼实施权授予他人, 而没有实体财产权的授予, 它就不能成为信托, 更不能被称为诉讼信托。

相反, 如果任意诉讼担当的发生是由于权利人将实体上管理权一并授予第三人, 其与诉讼信托的关系则要从两个层次来理解和判断。

第一个层次, 我们首先要判断诉讼担当中的管理权的授予是否构成信托关系, 而究竟是否属于信托, 还要看各国法律是如何理解信托财产权归属的。众所周知, 对于任意诉讼担当中的全括性授予管理权来说, 应理解为财产所有权仍然在被担当人手中, 诉讼担当人只是享有对财产进行管理、以及遂行诉讼的权利;而对于信托财产所有权, 则在不同的法系中有不同的理解。在信托制度发源地的英美法, 是将信托财产的上权利一分为二, 并认可其双重财产权;如此, 受托人就可以像真正的所有人一样, 积极地在法定和约定的范围内管理和处分信托财产, 第三人也都以受托人为信托财产的权利主体和法律行为当事人而与其进行交易行为。显然, 基于此信托理念, 由于财产所有权归属于受托人, 我们就不能将受托人基于信托财产的诉讼理解为是诉讼担当, 而是权利人本人诉讼。

在大陆法信托制度中, 由于大陆法系国家没有普通法与衡平法之分, 其物权制度遵循“所有权绝对”、“一物一权”、物权变动的“公示、公信”原则, 所有权分割是无法想象的, 用大陆法系传统概念 (无论是债权还是物权) 无法解释信托的本质。所以, 长期以来, 大陆法系国家围绕信托财产的性质形成了观点纷呈的各种学说。目前主要有两种做法, 一种是将信托财产视为一个固有财产, 使财产“拟人化” (Personalization) , 受托人没有被赋予任何信托财产物权上的权利, 受托人的权利仅仅是作为财产管理人的权利, 如加拿大魁北克省。第二种是使受托人享有信托财产的所有权, 并在信托法中明文规定信托财产的独立性, 同时将受益人的权利规定为“受益权”, 其享受的利益规定为“信托利益”, 如日本和我国台湾。显然, 如果受托人仅仅是作为财产管理人, 则委托人基于信托财产的诉讼就是代替权利主体进行诉讼, 成为诉讼担当人。而只有在此情形下, 任意诉讼担当才具有了与信托以及诉讼信托产生交集的可能。相反, 如果按照日本等国的诉讼信托理论, 尽管其理论基础与英美信托制度的理论基础不同, 但仍然是认为信托财产所有权转移给受托人的话, 则受托人的诉讼也只能理解为是权利人本人的诉讼, 不会与诉讼担当发生任何联系。两者属于完全不同的概念也就很容易理解了。

摘要：直至目前, 关于诉讼信托和诉讼担当的关系, 在法学界尚未形成统一意见。一种观点认为, 诉讼担当就是诉讼信托, 两者为同义语。也有观点认为, 诉讼信托与诉讼担当是完全不同的制度, 两者并非同义概念。要厘清两者关系, 有必要在对信托的含义进行全面分析的基础上, 再对诉讼信托和诉讼担当的关系进行界定。

关键词：诉讼,信托关系,分析

参考文献

[1]、周小明:《信托制度比较法研究》, 法律出版社1996年版, 第12页。

[2]、周小明:《信托制度比较法研究》, 法律出版社1996年版, 第30-34页。

[3]、耿利航:《信托财产与中国信托法》, 《政法论坛》2004年第1期。