诉讼法

诉讼法（精选12篇）

诉讼法 篇1

我国的诉讼法和实体法都是用于规范公民行为活动的正式法律条文, 二者间既相互独立又互相影响。诉讼法是较为典型的程序法, 而实体法则是规定了具体权利义务内容的法律。从法律实践过程来看, 二者间的关系较其微妙, 但都用于维护我国法律制度的权威性, 以及保障公民的基本权利。随着社会的发展变革, 诉讼法的价值凸显出来。诉讼法不仅能在一定程度上保护消费者权益不受到非法侵犯, 还能重新理顺较为复杂的诉讼关系, 维系社会各群体组织间的和谐相处。

一、诉讼法与实体法之间关系概述

长久以来, 诉讼法与实体法间关系是国内外法学理论界热讨的议题, 二者具有独特价值的同时其间又存在着较为和谐统一的关联, 相互依存, 互相影响。从社会发展角度来看, 社会分工逐渐细化的直接影响是立法分工的日益细化, 立法体系从诸法合体向诸法并立演变是法律环境健康发展的必然趋势。诉讼法与实体法之间关系的变革也证实了这一趋势的存在。而且, 只有通过这个变革过程, 不同法律部门自身的独立性才得以凸显, 为社会的稳定和谐贡献其独有的价值。就目前我国法律环境状况来看, 诉讼法与实体法之间关系仍在不断磨合之中, 并且二者之间的渗透性作用越发明显, 致使各项法律的界限日益模糊, 以便于构建出崭新的法律体系。

(一) 诉讼法内容概要

诉讼法是一种程序法, 从其职能上来看, 诉讼法具有一定的强制性。我国的诉讼法是规范公民诉讼活动的法律, 包括有《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等主体内容[1]。简单来说, 诉讼法是矛盾各方需要对薄公堂时所需遵循的行为规范。相对于实体法而言, 诉讼法并没有具体的主体内容, 它仅作为一种法律程序独立存在于法律体系之中, 对实体法的实施过程起到了一定的强制性作用。可见, 诉讼法在一段使其内的发展要与实体法相互对应。

(二) 实体法内容概要

从对法律体系框架的研究内容中可以看到, 实体法的内容较多, 且每项法律之间的关联性较弱, 可以说是互相独立的内容, 但从整体来看, 实体法的内容又互相渗透。从狭义概念上讲, 实体法指的是规定具体权利与义务内容的法律, 它也可以被称为是法律保护的具体情况, 诸如民法、婚姻法、公司法等主体内容都是我国实体法的组成部分。从广义上来看, 实体法是相对于程序法而言的, 实体法更为具体, 且能够处理某一个实际问题, 解决实质性的争议或矛盾, 维护社会稳定团结, 为公民的合法权益做有力的辩驳。总的来说, 实体法的主要功能是界定公民的权利和义务, 并确保各自的利益处于一种平衡状态。

(三) 简要阐述诉讼法与实体法间关系

纵观全球的法律体系, 以法国、德国为代表的大陆法系将法律体系分为两部分内容, 即主法与助法。其中, 该法系认定实体法是当前社会体制中的主法, 起到了一定的主导作用, 而诉讼法作为一种近似工具的法律成为助法, 起到了一种督促与强制规范的作用。当然, 构建这种法律格局有一项极为关键的前提条件, 那就是国家的实体法律较为完整, 不存在任何领域的法律疏漏, 这样才能使得诉讼法得以发挥作用, 激发出诉讼法的强制性职能, 对具体的结果实施合理判决即可。由此看来, 法律体系中的实体法占据了主导地位, 但从实践过程中发现, 实体法并不能够起到主导诉讼法的作用, 而且, 诉讼法的执行力度要强于实体法。可见, 实体法与诉讼法之间的关系并不是人们以往构想中的主法与助法的关系, 而是一种互相作用、互相依存的关系, 并且, 在社会的发展变革进程中, 二者之间所做出的每一项细微调整都使得法律环境更加完善[2]。

1.有关诉讼法与实体法之间的关系的辩驳

通过对比我国民事实体法和民事诉讼法研究现状的内容, 可以清楚的得出以下基本论断, 即我国民事实体立法越来越贴近民生, 每一项独体的法律条款内容都呈现出社会发展变革过程中的特点, 实体法立足于我国每个阶段下的客观状况, 而且, 越来越多的民间事、民商事惯例被纳入实体立法中。相对而言, 我国诉讼法研究的内容则更侧重于引入西方司法程序的理念。通过学习外国先进的程序设置, 将法律主体内容中的精髓与我国现阶段法律主体进行互相融合, 才能使先进经验发挥其能效, 扩充到我国实际法律体系之中。总之, 吸收国外传统的法律文化, 并且使其融入中国现实的实体法内容之中, 可以促进我国法律环境的健康发展。

2.诉讼法与实体法之间的区别辨析

从法律所规范的主体内容来看, 实体法是规定具体法律责任的法律, 且实体法的执行依赖于诉讼法的强制性。而诉讼法作为一种程序法有其独特的存在价值, 现阶段, 该法在我国社会体制环境下已经能够承担更多的社会责任, 保障我国公民的生存环境的健康发展。举一个例子来看, 实体法与诉讼法之间的关系, 例如:《刑法》是一项实体法, 无论诉讼程序的进展如何, 只要人们的行为违反了《刑法》的某些具体法律规范, 就要承担相应的法律责任;再比如, 《民事诉讼法》本身就是一项诉讼法, 其中规定了在使用《刑法》等实体法过程中所要遵照执行的具体法律程序。

二、我国讼程序在以往运行过程中所遭遇到的发展瓶颈

以我国民事诉讼程序为例, 对诉讼程序的有效运行做以阐述。从以往实践来看, 法律界的专家学者对于民事诉讼法与民事实体法关系的论题并未形成明确的结论。从二者间关系的发展形态来看, 我们既要摒弃程序工具论, 发现诉讼法的价值, 又要防止片面强调程序价值而人为割裂两者的天然联系, 这对于构建和谐社会环境极为不利。总之, 它们的关系并非谁是主、谁是辅助, 也并非谁是目的、谁是手段, 而是一个和谐统一的有机整体。

(一) 诉讼法与实体法的立场出现分歧

从长远来看, 诉讼法与实体法都是以体现民众的基本意志为立足点, 以保护当事人的合法权益为共同目标, 二者的发展方向是极为统一的。另外, 诉讼为集中表现方式, 它与实体法之间的关系是穿插关系, 二者互相衔接、互相影响、互相作用[3]。从法律结构的角度来看, 它们独立而非分立, 依赖却不依附, 共同支撑我国法律体系的整体架构, 维系社会群体环境和谐稳定。

(二) 诉讼程序遭遇到发展桎梏

从我国目前的法律环境来看, 即便我国法律界人士借鉴诸多国外法律理论来完善国内的诉讼程序, 使得诉讼法的发展较为快速, 但诉讼主体内容一直得不到有效落实。究其原因在于, 实体法的内容不够完整, 仍存在诸多不完善的条款内容, 以及法律漏洞。以下仍以《民事诉讼法》的主体内容对诉讼程序发展的阻碍进行具体阐述, 并能够正视这些发展中的瓶颈, 进而将诉讼法在我国社会环境中的地位扭转过来, 使诉讼法与主体法平衡发展。

1.一般管辖原则的出现阻碍了诉讼程序执

行依据我国《民事诉讼法》所规定的一般管辖原则, 在发生消费者权益问题的争议时, 作为原告的消费者必须到被告所在地进行诉讼, 才能称其为走正当的司法程序。可见, 一般管辖原则的出现是消费者通过诉讼维权、落实消费者权益保护法的第一道门槛。

2.诉讼程序对原告的资格有明确的界定

在实践过程中, 诉讼程序的执行关卡接二连三。民事诉讼法对原告资格的限制, 使消费者权益保护团体、有关国家机关不能成为适格原告, 大大削弱了消费者维权群体的力量。

3.诉讼的门槛过高

我国现行的代表人诉讼难以满足对众多消费者权益保护的要求。在现实诉讼程序的运行过程中, 往往会出现法人同时被多原告实施诉讼的情况, 这与诉讼难、程序繁、门槛高不无关联。另外, 消费者权益保护诉讼费用也过高, 致使弱势群体的利益得不到保障。

三、从诉讼法与实体法间关系窥见诉讼法的实际价值

一般情况下, 如若诉讼法当中的诉讼程序遭到违背, 那么即便是实体法的判定结果是正确的, 也依然不会受到法律的支持。所以, 只有将诉讼法与实体法之间的区别认识清楚, 将二者间的关系重新理清, 才能在具体的环境下, 给出正确的法律结果。从另一个角度来看, 诉讼法在某种程度上填补了我国目前实体法的某些疏漏, 将实体法的内容做出有效补充, 以免给非法分子以可趁之机, 并且在一定程度上避免了我国法律体系发展过程中所可能发生的问题。总之, 诉讼法在我国法律体系的构建进程中被赋予了更重要的价值。

(一) 保护消费者权益

消费者权益的维护是诉讼法执行过程中的最为重要的价值体现。从概念上来看, 消费者权益的保护是在诉讼法与实体法的共同作用下, 诉讼法发挥着其应有功能———将静态的法律形式转化为动态的法律形式, 并且, 将纸面上的公民权利转变为现实中的公民权利。

(二) 理顺医患关系

在当今社会, 医患之间出现纠纷已经屡见不鲜, 这是新型社会医疗体制下所必然出来的结果。一方面, 老百姓享受看病的权利, 一方面, 符合资质的医生又具有对患者进行处置的义务。但在现实生活中, 医患关系并不十分融洽。随着诉讼法在我国社会整个法律体系的不断融合, 就可以通过诉讼法来理顺医患关系, 填补了以往这部分法律的空白, 维系社会环境更加稳定和谐。

(三) 增强对弱势群体的法律援助力度

在我国, 对于弱势群体的法律援助力量正在逐渐增强, 并且借助社会媒体舆论来稳固其重要地位。由此可见, 通过诉讼这条纽带, 无论是刑事诉讼法与刑事实体法还是民事诉讼法与民事实体法的各项联系将更为紧密———实体法进行第一次权利义务分配, 而诉讼法则规定在权利义务关系发生争议时如何解决纠纷、如何处理问题。实体法为诉讼提供了裁判基准, 诉讼法则为实体法提供了强制性的行为规则, 使其按照既定程序来执行。

四、结语

从国内外的诸多法律主体内容变革发展中可以看到, 有关民事诉讼法和民事实体法间关系的辩驳一直存在。在实践中发现, 二者在诉讼中能够彼此渗透、彼此影响, 并且, 二者能够构建出一种较为和谐的关系, 共同维护法律主体的权威性。近年来, 从我国现行的法律法规政策来看, 诉讼法的格局越发大气, 并且为社会的稳定贡献其内涵价值, 即通过保护消费者权益、理顺医患关系与平衡社会各项医疗体制及增强对弱势群体的法律援助力度等内容来凸显其独特价值, 并以此来维护我国法制环境健康发展, 促进我国现代社会整体信用体系的建立, 用法律来治理社会环境、保障民生。

摘要：随着我国法律环境的日益完善, 社会更加稳定和谐。在以往的法律研究内容不难发现, 我国有关职能部门对于诉讼法与实体法之间关系的讨论较为深刻, 二者似乎存在一种动态的平衡。直至目前, 我国民事诉讼法和民事实体法之间的关系越发紧密, 二者间的诸多内容都是互相作用与影响的。另外, 在未来人们会更加依赖诉讼法, 相对于实体法而言, 诉讼法对广大弱势群体的保护力度逐渐增强, 人们的法律意识较以往有所提高, 国家的法律环境将呈现良性的发展态势, 诉讼法的生存空间将更为广阔, 并且促进社会整体信用体系的构建。本文就诉讼法与实体法之间的关系做以论述, 并将诉讼法的在社会发展变革中的独特价值呈现出来。

关键词：诉讼法,实体法,关系,价值

参考文献

[1]彭江.刑事诉讼法与刑法关系的再思考——以“价值分析”为视角[J].山西省政法管理干部学院学报, 2011, 2 (02) :105-106.

[2]童伟华, 武良军.由疏离、割裂走向融合、依赖——着力构建刑法与刑事诉讼法的合理关系[J].理论探索, 2014, 1 (02) :152-153.

[3]张文显.司法文明新的里程碑——2012刑事诉讼法的文明价值[J].法制与社会发展, 2013, 10 (10) :189-191.

诉讼法 篇2

3、部分歌舞厅等娱乐场所噪声污染、噪声扰民现象严重。人代会会议期间，部分代表向大会提交了城区歌舞厅噪声污染，干扰居民正常生活的建议批评和意见，有些歌舞厅凌晨3、4点钟还在营业，严重干扰他人正常生活和工作。

4、打击地下“六合彩”赌博违法犯罪活动措施不多。据反映：打彩执法难度大，证据难收集；庄家有“背景”（保护伞），至今仍没有打掉一个庄家。尽管查处了卖“六合彩”资料点几十家，缴获资料上万册，对街面上公开赌博场所进行了整治，但赌博活动仍然猖狂。

5、全县旧货流通（寄卖行）管理不到位。按照法律规定不含国家规定需专营的物品，有些寄卖行扩大了经营的范围。

三、几点建议

1、加大宣传力度，扩大宣传效果。让广大人民群众学法、守法。在广大农村和社区，要通过墙报、宣传栏、广播电视广泛地进行宣传，不留“死角”。同时要加强对公安干警的培训，严格依法办案。

2、对法律文书滞后，具体操作不便的问题，要逐级反映建议省厅制定相关的实施细则，更好地指导一线民警执法。

3、歌舞厅等娱乐场所噪声污染扰民现象，政府及有关部门要加强整治，按照有关法律规定严格依法处理。

4、对地下“六合彩”等赌博违法犯罪活动，要建立长效机制，打防结合，完善打防控管一体化，使赌博活动得到有效的遏制。

浅析代位权诉讼的诉讼标的 篇3

关键词：代位权；债权人代位权诉讼；诉讼标的

中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）14-0106-02

民诉中的诉讼标的具有极为重要的地位，它是法院审理和裁判的对象，更是判断能否再行起诉及确定既判力客观范围的主要根据。代位权诉讼中，识别诉讼标的同样是影响既判力范围、当事人诉讼地位、诉的合并与分立等活动的重要因素。又由于代位权诉讼自身具有的不同于普通民事诉讼的特点，研究其诉讼标的就不能只从传统的诉讼标的识别标准出发，而必须从代位权诉讼出发，进行剖析，得出结论。

一、代位权诉讼的基本理论

关于代位权基本含义，我国《合同法》有相关规定。①而理解代位权性质又是研究其标的的前提。关于代位权的性质，有形成权说、债权保全权能说以及管理权能说等不同看法。我国是将债权人的代位权与撤销权共同放在债的保全权能部分，但是代位权的行使却又会带来债权得以实现的法律效果，是对保全权能的突破。关于代位权性质的不同认识，必然会带来关于代位权的各个领域的争论，其中诉讼标的的识别问题可以说是其他问题解决的必要前提。

二、关于代位权诉讼标的的学说

关于诉讼标的，我国民事诉讼法学目前的通说的是，诉讼标的在一般情况下是指引起争议的民事实体法律关系或者当事人所主张的实体权利，（旧实体法学说）即有几对实体法律关系或几个实体权利则就有几个诉讼标的。在这种观点下，债权人代位权诉讼中，争议标的就是债权人欲通过诉讼追求的债权（债务人对次债务人享有的债权）以及其代位债务人进行诉讼的代位权（诉讼前提），或者说是债权人与次债务人间的代位关系以及债权人主张的债务人与次债务人之间的债权债务关系。按性质来说，无论是债权人的代位权还是债务人对次债务人的债权，二者都是基于民事实体法的规定而产生的两种权利，而关于这两种权利与诉讼标的的对应关系，则存在着不同的学说理论。

（一）二诉讼标的说

主张该学说的学者认为，代位权诉讼中有两个诉讼标的，一个是债权人的代位权主张，即债权人与债务人之间的法律关系，另一个是债权人提出的债务人对次债务人享有权利的主张，即债务人与次债务人之间的法律关系[1]。这一学说认为，债权人的代位权从性质上说是一种实体法上的权利，是法律赋予其法定的代位请求权，该请求权应当被视为一个独立的诉讼标的。这样一来，该诉中，法院必须对债权人的代位权存在与否进行判断后，才有必要审查债务人与次债务人的法律关系。

该说自身存在一定的问题，不能自圆其说：一是该说将债权人与债务人之间的权利义务关系等同于代位权本身，混淆了代位权的性质。代位权是债权的保全权能，并不是对债务人和次债务人的请求权。二是该学说将债权人与债务人之间的法律关系，即代位权作为诉讼标的，债权人对债务人的直接诉讼与债权人代位诉讼就不能并存，但《合同法解释（一）》第15条却规定法院对两个诉讼都应当受理[2]。三是代位权是否成立并不是该诉讼所必须解决的争议事项，债权人提起代位诉讼不仅仅是为了证明自己享有代位权，而是为证明债务人与次债务人的债权债务关系切实存在，进而实现自己的债权。四是代位权的存在是债权人行使代位权的前提，是原告适格的要件之一，也是代位权诉讼成立的前提。将其作为诉讼标的来审查极易出现诉讼进行后才发现诉讼压根不成立的尴尬局面。

（二）一诉讼标的说

该说主张债权人代位诉讼的诉讼标的是单一的。根据所主张的具体内容的不同，又可将一诉讼标的说分为“法定诉讼担当说”（即传统分类的一标的说）和“一个诉讼标的，两个基础法律关系说”[3]两种学说。

1.法定担当说，即传统的一标的说

该学说主张：债务人与次债务人的法律关系是唯一标的，而不包括债权人与债务人的代位权关系，债权人则是债务人的法定诉讼担当人。在这里，代位权的行使并非实体权利的实现，因而不能成为代位权诉讼的诉讼标的。因为，在代位权诉讼中，如果法院最终判断债务人与次债务人存在债权债务关系，只需判决二者存在债权债务关系，次债务人依法向债务人交付财产。诉讼终结后，债权人便有权向法院申请代位执行，法院依此通知次债务人直接向债权人履行，而不需对代位权再进行审查。然而，从诉的声明以及判决效力来看，该学说下，债权人的代位权本身并无诉的声明，那也就不构成诉讼请求，该案唯一的诉的声明就仅为债务人与次债务人的权利义务关系。而法院关于债权人是否有代位权的判断，不在判决主文出现，仅在判决理由中说明，该判断对债务人就没有任何实质上的效力，它本身就无法构成诉讼标的了。

2.一个诉讼标的，两个基础法律关系说

该学说认为代位权诉讼的诉讼标的是债权人得以自己之名义，依债务人的权利而对次债务人主张的权利，这个诉讼标的又包括了债权人自己对债务人的代位权利与债务人对次债务人的债权两个基础法律关系，但这两个基础法律关系并非诉讼标的[4]，而只是作为单一诉讼标的之下的基础关系。

主张该说者认为，法律赋予了债权人代位权以请求权的权能，根据诉讼标的识别标准的通说，应确定代位权为代位权诉讼的诉讼标的。而代位权包含的两个要件：债权人对债务人的债权、债务人对次债务人的债权，都只是该请求权的构成要件，并非真正的诉讼标的。该学说将债权人的代位权界定为债权请求权，那债权人依该权利提起的诉讼，即为给付之诉，并非代位诉讼了。而且根据诉讼标的的概念，诉讼标的不仅仅是法院审理的对象，更是裁判的最小单位[5]。根据一个诉讼标的，两个基础法律关系学说的主张，直接将该诉讼的诉讼标的界定为包含了两个法律关系的代位权，就出现了一个诉讼标的却对应两个法律关系的矛盾局面，这明显违背了关于诉讼标的最小法律关系的基本理论。

三、本文对代位权诉讼标的的确定

上述观点的主要分歧在于对于债权人代位权的判断，是否构成诉讼标的。结合民诉理论和我国法律规定，笔者认为“一诉讼标的说”即“法定担当说”较为可行，即债权人与债务人之间的民事法律关系（债权人的代位权）成立与否，都不应将其界定为代位权诉讼的诉讼标的。这是因为：第一，债权人的代位权实为启动诉讼活动的诉权，程序上指债权人诉权而起诉，启动了诉讼程序，使得自身成为适格的当事人，而成为适格当事人的前提条件便要求债权人有代位债务人的权利基础，即债权人债务人的债权债务关系合法有效的存在；实体上是指债权人有权请求法院厘清债务人与次债务人之间的债权债务关系，确定审判的对象，这也就确定了该诉的诉讼标的。因此，代位权从其本质上讲是启动诉讼的权利，而非诉讼审理的实体争议。第二，代位权从权能上看，与撤销权同是债权的保全权能，债权人取得的代位权仅是获得了保全其债权的可能性，这样的权能并不对债务人与次债务人之间的债权债务关系产生实体法上的效果。

其他学说的排除也并不意味着“以诉讼标的”说无懈可击。该主张下，法院对债权人与债务人间法律关系的判断是判决理由，而根据既判力理论，既判力的效力只及于案件的诉讼标的，不及于判决理由，那该判断就无既判力，也无执行力。那么，针对债权人与债务人之间的债权债务关系，在法庭上经过当事人的认真争论，以及法官的审理判断，结果却对其没有拘束力且当事人在其他诉讼中可随意将其推翻，这便是对司法权威的践踏，对司法资源的浪费。为解决该问题，国内学者引进了日本学者新堂幸司的“争点效”理论。“争点效”是指，在前诉中，被双方当事人作为主要争点予以争执，而且，法院也对该争点进行了审理并作出判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，前诉法院有关该争点所做判断的通用力，既不允许后诉当事人提出违反该判断的主张及举证，也不允许后诉法院做相互与之相矛盾的判断[6]。“争点效”理论实质上是赋予了那些经过当事人充分辩论的、除诉讼标的以外的、重要事实以既判力。回归到债权人代位诉讼来看，对于“一诉讼标的说”的“债权人与债务人之间是否存在债权债务关系”即代位权存在与否这一争议点，根据“争点效”，只要是经过债权人的极力主张、债权人与债务人的充分辩论和法院的实质判断，也能对双方产生拘束力的，这样便克服了“一诉讼标的说”的关于既判力客观范围的漏洞。

笔者认为，“一诉讼标的说”，将债务人与次债务人之间的债权债务关系界定为是债权人代位诉讼的诉讼标的更为符合当前理论研究习惯和司法实践习惯，至于该理论的缺陷部分——法院对债权人与债务人之间的法律关系，即代位权的判断，大可以“争点效”理论。这样不失为目前合适之选。

参考文献：

[1]于海生.代位权诉讼既判力理论之探究[C]//诉讼法论丛第10卷，北京：法律出版社，2005：509.

[2]金新贵，梅晓敏.论债权人代位诉讼的诉讼标的[J].内江师范学院学报，2011，26（3）.

[3]赵刚，刘学在.论代位权诉讼[J].法学研究，2000，（6）.

[4]台湾民事诉讼法研究会编.民事诉讼法之研讨[M].台北：三民书局，1990：3.

[5]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：463.

制定教育诉讼法刻不容缓 篇4

一、师生冲突事件折射出教育诉讼法的缺位

学校教育背景下的教师与学生, 一个是教者, 是受国家委托对学子进行教化的智者, 他们一面肩负为党和国家教书育人的使命, 一面扮演在社会古老分工系列中教书谋生者的角色;另一个是学生, 是按照国家法律规定以及现代班级授课制规定应该接受教育的受教育者, 他们一面通过接受学校教育的学习与训练使自己由“自然人”向“社会人”发展, 一面也承载着因“头悬梁, 锥刺股”“凿壁偷光”“囊萤照雪”等崇高榜样引发的家长望子成龙、望女成凤的压力。由此可见, 双方是一条道上跑的两个轮子, 原本并不矛盾, 而且也是双赢的。

“理想太丰满, 现实太骨感”, 在现实中, 教师与学生互为伤害对象, 特别是互为被告的事例, 不时被媒体曝光。2014年6月11日的新浪新闻报道《作弊被抓打老师辽宁一考生被拘10天》, 据当地宣传部门证实, 事件发生在辽宁省阜蒙县高中考点第11考场, 一名考生在考场内作弊, 在监考教师制止考生作弊过程中, 该名考生殴打了监考教师。2014年新疆高考作文素材为“教师向学生下跪事件”。材料故事是这样的:谭胜军是湖南省娄底市某中学的英语教师。这天在上英语课的时候, 一名姓白的学生和另外一名学生在纸上下五子棋。谭老师发现他们没有认真听课, 便上前制止, 在制止未果的情况下, 学生和教师发生了冲突, 这名学生竟然对教师动起手来。事后, 班主任让这名学生当众道歉, 不过在他毫无诚意的道歉之后, 谭老师却突然下跪。谭老师在谈及下跪的缘由时说, 当冲突发生时, 只有一个女学生讲了一句“小白, 你别打了”, 而其他的学生都无动于衷, 甚至还有学生鼓掌。这一切加起来促使谭老师做出了“下跪”这样一个决定, 他希望以此震撼和唤醒学生, 让他们认识到自己的错误。据中国教育新闻网报道, 2014年12月15日, 云南省昭通市鲁甸县第一中学的历史教师曾红娟发现学生杨某在早自习期间打瞌睡, 在第三次对他进行教育时, 杨某一拳打在曾红娟脸上, 致其左眼眼眶内壁骨折, 不得不去医院接受治疗。16日上午, 该校教师集体走上操场, 要求维护自己的合法权益, 引起社会广泛关注。最近安徽蚌埠市怀远县教育局发布的一份处罚决定被曝光, 决定显示, 因当地包集中学的梁老师在上课时, 发现有学生在其背后贴了张“我是乌龟, 我怕谁”的字条, 还在上面配有乌龟形象, 梁老师觉得受到侮辱, 与这名学生扭打起来。6月4日, 教育部门因梁老师体罚学生将其开除。开除决定作出后, 很多教师认为学校作出的处罚有处理过重的嫌疑……看到这些报道, 我们不禁要问, 现在的学校教育到底是怎么了?原本处于法律保护的弱势一方的学生竟然来了一个“乾坤大挪移”, 使原本高高在上的教学中的教者、主导者, 大头朝地, 处于了弱势一方。这一切从法学角度而言, 就是我们在教育法制定与实践中长期重实体法轻程序法而造成的一种必然结果, 换句话说就是教育法中教育诉讼法的严重缺位造成的。

二、教育诉讼法缺位造成教师工作的无奈与困惑

从法制的观念来说, 在学校教育情境中, 人人应该平等, 人人都应受到保护。不能说只保护教师, 不保护学生, 更不能说只保护学生, 不保护教师。教师和学生, 谁都应该受到保护。

但是假如从社会法的角度而言, 那就不一样了。因为它是从保护弱者的利益出发的, 应该更倾向于保护学生, 如《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国义务教育法》《中华人民共和国未成年人保护法》《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》《学生伤害事故处理办法》《学校卫生工作条例》等。保护教师这个职业的实体法只有《中华人民共和国教师法》《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国义务教育法》等。

在我国的法律传统中, 普遍存在着重实体法轻程序法的观念。要理解与认识这个问题, 就必须弄清楚实体法与程序法的区别。其区别为:一是定义不同。实体法是按照法律规定的内容不同而予以划分的一种法律类别, 是指规定主要权利和义务的法律。程序法是保障实体法所规定的权利义务关系的实现而制定的诉讼程序的法律, 又称诉讼法。二是涵盖的内容不同。实体法是以规定和确认权利和义务以及职权和责任为主要内容的法律, 如《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国民法通则》等;程序法是以规定保证权利和职权得以实现或行使义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律, 如《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国行政程序法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等。三是主要功能不同。实体法的主要功能在于规定和确认权利和职权以及义务和责任, 程序法的主要功能在于及时、恰当地为实现权利和行使职权提供必要的规则、方式和秩序。

基于以上认识, 我们不难发现, 保护学生的实体法有程序法, 而保护教师这个职业的实体法却没有相应的程序法。没有程序法的存在, 实体法就不便落实, 就会致使上述种种伤害教师事件的发生。在这些事件中教师尽管占据了道德制高点, 但在法律面前仍处于弱势状态, 师道的尊严被遗忘了。正因为现实社会生活中忽视程序法的现象普遍存在, 以及人们头脑中遗留着重实体法轻程序法的观念痼疾, 所以在当下学校教育情境中, 由于教师缺乏相应的程序法保护, 教师在社会上和学校中如履薄冰, 存在许多无奈与困惑, 主要表现在以下几个方面。

一是现在教师已经成为一个高风险职业。其他行业的人或许难以相信, 但你如果在一所学校里担任班主任之后, 就会明白教师这个职业的风险度有多高。在笔者送教下乡过程中, 有一位教师曾说起过这样一件事:她班上有名学生在自习课总是吵闹, 她曾经多次单独提醒他, 然而他依然没有一点改变, 终于有一次她在班级晨会上批评了他。按教师自己说的, 她当时非常注意批评言辞, 没有使用尖酸刻薄的语言, 更没有说伤害学生的话。但即便如此, 她还是“惹上事儿”了。就在当天晚上, 该生家长就打电话给她, 诉说孩子回家后就关在屋里不吃饭了, 并质问她为什么要在全班学生面前批评孩子, 家长扬言要去教育局告她, 甚至要去电视台投诉她。这件事情给教师心里留下了阴影, 她说, 现在学生越来越难管, 而班主任却是“手无寸铁”, 不能批评, 不能惩罚, 当然更不能开除。班主任除了和风细雨地说教以外, 几乎没有多少办法。但事实上, 和风细雨的说教方式不是对每个学生都有效果的。

二是教师职业被叠加的东西太多, 已超过职业本身的负荷。有一位叫小孙的班主任, 他班上有一名学生的情绪很不稳定, 表现出自杀倾向。他非常关注这名学生, 在着手了解学生的情况后得知导致该生情绪不稳的原因主要来自于家庭, 并非他或学校的责任。即便如此, 身为班主任的他也总感到战战兢兢, 因为关乎生命。于是他用了整整一个学期———20多周的时间, 与这名问题学生沟通、交流、谈心。在那段难熬的时间里, 他说他的手机24小时都开机, 甚至上课的时候都将手机带到教室里面去, 生怕遗漏与这个学生沟通交流的每一次机会而背上不负责任的骂名。有一次, 学生站在楼顶跟他通话, 那一刻他真的感到了恐惧。后来通过努力, 这名学生情绪渐渐好起来, 开始有了笑容。他虽然感到很欣慰, 但是却开始考虑自己的班主任工作是否还要继续下去。一名这样的学生足以耗费班主任的大量精力, 更何况他还带着四五十名学生, 同时承担着几个班的教学任务, 其工作强度可想而知。而一旦某名学生出现安全问题, 那么这位班主任无论工作多么出色, 基本都会被否决, 甚至连累到家人的正常生活。

三是学生越来越难管。这是现在学校教师面临的共同难题, 并且已经不仅仅是学校面临的问题, 也是家庭和社会面临的共同问题。现在这一代孩子, 许多是独生子女, 与之相对应的, 过于自我, 或娇气或骄横, 生活自理能力相对较差等问题就出现了, 加上复杂的社会环境, 比如互联网的影响、不良价值观的误导与诱惑、社会不良习气的影响, 都会导致教师的教育功亏一篑。与此同时, 还有个别家长也越来越难沟通交流。有些家长把孩子送到学校来, 认为自己已经完成了教育任务, 对孩子的表现不闻不问。此外, 据统计, 我国留守儿童数量约为5800万, 占全部农村儿童总数的28.29%。[1]这一大批留守儿童的客观存在更是让教师对越来越难管的学生倍感压力巨大。

三、制定教育诉讼法刻不容缓

学校教育情境中的教师面对的是活生生的人。尽管侮辱、殴打教师早已被《中华人民共和国教师法》等法律明文禁止, “国家尊重和保障人权”也写入了神圣庄严的《中华人民共和国宪法》, 然而侮辱、殴打甚至杀害教师的事件却时有发生。因此, 就现下时有发生的师生冲突事件而言, 制定教育诉讼法已经刻不容缓。

一是呼吁国家尽快制定并出台与《中华人民共和国教师法》《中华人民共和国教育法》等保护教师职业相关的程序法如教育诉讼法, 使实体法与程序法双管齐下, 共同为教师职业保驾护航, 为深化教育改革, 营造符合现代中国国情的更加公正、公平、公开的教育法制环境奠基。

二是制定教育诉讼法有利于保护教师的合法权益与正当诉求, 对规范教育教学秩序意义重大。《中国教育报》微社区一位网名为“中国梦之声”的网友说, 《中华人民共和国教师法》《中华人民共和国未成年人保护法》都是国家保护学校中两大群体的法律, 但在执行过程中却有很多问题。教师与学生发生矛盾冲突, 首先遭到责备的是教师, 学生往往无理还占三分。诚然, 学生作为未成年人应得到有力保护。但这是有前提的, 即保护的是他的合法权利与利益。学生中的极少部分, 其影响力、破坏力是巨大的, 例如平常不思学习, 专以课堂上哗众取宠、挑衅教师为能事。作为教师, 言传身教对其无效, 伤人的话又说不出口, 打人的手举不起来, 此时倍感无助, 同时这也助长了学生的气焰, 其他学生势必会模仿, 这对教师、对教育是莫大的伤害, 对国家也没有利。

三是制定教育诉讼法有利于营造尊重知识、尊重人才、尊重教师的良好社会风气, 有助于学校教育的健康发展, 使家庭教育为学校教育助力而不是分力。现在一些家长受多元价值观的影响, 不尊重教师, 学生上行下效。正如韩愈说的“嗟乎!师道之不传也久矣!”教师在家长和学生的心目中没有了以往的威严, 教师本身已成为弱势群体。近年来, 虽然国家越来越多地强调尊师重教, 但在现实中, 在高科技发展的后喻时代, 学生掌握了一定的新知识新技能, 甚至可以给教师传授一定的知识, 文化反哺的现象更导致了教师的地位每况愈下, 从原来的师道尊严、高高在上, 到如今被扯下神坛成为普通人, 甚至被一些学生和家长嘲笑乃至殴打, 教师的地位在短短十几年间发生了戏剧性的变化。新课程改革让教师成为学生中的“首席”学生, 构建与改革师生关系却得不到落实, 实际上很多人并未真正领会与把握后现代主义的师生关系。惩罚与批评这个教育学倡导的教育利器, 不知什么时候成为一种忌讳与禁区。正如一名不知名的网民所说:“没有了威严, 也没有了任何惩罚的教育, 就如一棵成长的树木, 没有人去砍那多余的枝桠, 任其发展。这样的沾染了父辈财大气粗的学生涌到社会上, 将是这个社会的悲哀。”[2]而早已被教育界批判的“树大自然直”的悖论就会沉渣泛起, 误导善良的人们进而贻害社会。

摘要：在后现代主义时代, 高科技发展的后喻特色非常明显, 教师在与学生的新一轮博弈中已经处于弱势, 所以维护教师合法权益, 制定相应的与教育实体法对等的教育程序法, 即教育诉讼法已刻不容缓。这对于保护教师, 维护其合法权益乃至学生正常健康发展以及教育可持续发展意义重大。

关键词：师生冲突,教育诉讼法,教育可持续发展

参考文献

[1]我国目前留守儿童有多少?农村儿童总数是多少?[EB/OL]. (2013-01-10) .http://news.k618.cn/xda/201301/t20130110_2795581.html.

三大诉讼法中的强制措施 篇5

强制措施是三大诉讼法中都有的重要环节，其存在的意义是为了保证诉讼程序的顺利进行。

在行政诉讼中有：训诫、责令具结悔过、罚款、拘留； 在刑事诉讼中有：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮逋； 在民事诉讼中有：拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。

一、行政诉讼强制措施

行政诉讼法中强制措施的相关条文有：

第四十九条诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处一千元以下的罚款、十五日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)有义务协助执行的人，对人民法院的协助执行通知书，无故推拖、拒绝或者妨碍执行的；

(二)伪造、隐藏、毁灭证据的；

(三)指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的；

(四)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产的；

(五)以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务或者扰乱人民法院工作秩序的；

(六)对人民法院工作人员、诉讼参与人、协助执行人侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的。

罚款、拘留须经人民法院院长批准。当事人不服的，可以申请

复议。

行政强制脱胎于具体行政行为，从属于行政措施，它与行政处罚、行政决定、行政命令等相并列的一种行政行为。是指行政机关和人民法院为实现具体行政行为的内容，或为维护公共利益和公共秩序，预防和制违法行为和危害事件发生，而实施的强行限制相对人权利的行为。行政强制若以行政相对人必须履行一定义务为前提的就是行政强制执行，即行政强制执行是指公民、法人或者其他社会组织逾期不履行行政法上的义务时，国家行政机关依法采取必要的强制性措施，迫使其履行义务，或达到与履行义务相同状态的具体行政行为。公民、法人或其他组织认为行政主体采取行政强制措施侵犯了其合法权益而提起的诉讼就是行政强制诉讼。

二、刑事诉讼强制措施

刑事诉讼法中强制措施的相关条文有

第五十条人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。

第六十一条公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：

(一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；

(二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；

(三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；

(四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；

(五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；

(六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；

(七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

刑事强制措施与被追诉人基本权利息息相关。考虑到当前的犯罪状况和侦查能力，为保障刑事诉讼顺利进行，揭露和惩罚犯罪，以及完成刑事诉讼的各项任务，刑事诉讼中强制措施不可或缺，然而强制措施的施行又客观上必然造成了人身自由等权利的限制或剥夺。在司法实践中我们可以深切认识到“实体真实”与“人权保障”的兼顾存在着一种彼此消长的两难问题。所以在制定和执行法律中，人们被迫要在这二者之中做出一种价值权衡的选择。依据现代刑事司法理念,增加对犯罪嫌疑人、被告人权利保障的条款是刑事诉讼制度发展的一个趋势，是诉讼民主化和法治化的重要标志。作为刑事诉讼制度的重要内容之一，强制措施制度的发展和完善也应体现这样的精神。

三、民事诉讼强制措施

民事诉讼法中强制措施的相关法律条文

第一百条 人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。

第一百零一条 诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留。

人民法院对哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任；情节较轻的，予以罚款、拘留。

诉讼法 篇6

关键词：循环诉讼行政诉讼调解司法监督

0引言

行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，行政相对人的申请能够履行而未履行或者拖延履行的行政形式。行政相对人就行政主体的不作为提起诉讼，人民法院判决被告重新做出具体行政行为，相对人对被告重新做出的具体行政行为不服，按照《行政诉讼法若干问题的解释》规定，仍可以向人民法院提起行政诉讼。因为司法权不能代替行政权的行使，人民法院不能直接代替被告做出具体行政行为，只能判决被告重新做出具体行政行为，这就出现了与上轮判决实质重复的循环判决，即使经过两审终审，相对人也会以行政主体未实际履行重新提起诉讼，导致“终审不终”，这就是所谓的行政不作为诉讼案件中“循环诉讼”。

1“循环诉讼”带来的问题

“循环诉讼”是在当前合法适用法律情况下产生的一个不合理的现象，大量“循环诉讼”的出现事实上给行政以及司法体制带来了很多问题：

1.1纠纷久拖不决行政相对人因为行政主体不作为而提起诉讼的案件往往属于与相对人具有利害关系的案件，需要司法机关或行政机关尽快做出相关的具有实际执行力的判决或者行政行为。“循环诉讼”使同一案件在法院和行政主体之间循环往复：法院每次受理案件都有法律依据，并无不妥，行政主体相应的也依照法院的判决重新做出了具体行政行为，而行政相对人针对行政主体的行政决定不服又再次起诉，循环往复，致使纠纷久拖不决，当事人的法律关系难以稳定，权利人的利益难以得到及时、有效保护。比如近几年在北京市通州区因征地、占地拆迁中涉及集体土地使用证案件中，多次出现围绕一个集体土地使用证父(母)子(女)轮番来诉讼，法院作出撤销判决后，胜诉原告持法院胜诉判决要求通州区政府变更或重新颁证，但北京市对于农村集体土地重新确权的工作至今未开展，故行政机关采取各种方式拖延上述申请，致使申请人又到法院诉讼行政机关不作为、不予受理等具体行政行为，这类反复诉讼的案件逐年增加。

1.2损害了司法机关的权威和判决的公信力、既判力，浪费行政和司法资源“循环诉讼”将本已能解决的行政纠纷再次带入诉讼程序，既损害了司法机关的权威和判决的公信力、既判力，同时又由于在后的司法审查仅可能是形式审查，使得行政主体、行政相对人和法院需投入大量的时间、人力，显然是对行政、司法资源的严重浪费。另外，循环诉讼的过程大大降低了老百姓对行政执法机关与司法机关的信任度，损害了国家形象。

1.3暴露出行政判决在实践中的苍白“循环诉讼”的出现，暴露出我国《行政诉讼法》在“判决被告重新做出具体行政行为”这一判决类型在实践中的苍白，也暴露出我国行政判决执行无力的现状。执行是行政诉讼的最后一环，只有将判决的内容付诸实施，行政纠纷才能最终解决。民事执行难一直是法院执行工作的重点和难点，行政诉讼同样面临执行难的问题。二十几年来，行政诉讼执行难的问题随着行政诉讼各项制度的建立和完善日益突出，从1989年至2000年《中国法律年鉴》对法院工作执行部分的上年度总结中，无一不是以“执行难”作为首句，继而介绍一年来法院为解决相关问题而采取的措施和所做的努力。

2“循环诉讼”的成因分析

我国目前行政诉讼所面临的困境和问题，在很大程度上暴露出我国行政诉讼体制和结构上存在的问题。笔者认为，原因主要有以下两方面：

2.1法院不能做出带有具体执行标准的判决“行政诉讼中的被告是依法行使行政管理职权的行政机关，它所做出的具体行政行为是法律赋予的权力，是代表国家行使职权，因此作为被告的行政机关应当依法行政，没有随意处分的权力。”行政诉讼是司法权对行政权的监督和制约，是对行政活动合法与否的监督，原则上司法权只能监督行政权，不能代替行政权，只能对行政活动合法与否做出裁判，不涉及合理与否的问题，也不能变更合法不合理的行为。因此，在一个判决行政主体履行行政职责的行政案件中，法院不能越权去代替行政主体做出包含具体行为方式的判决，否则就是违法，而行政主体是否实际履行，我国司法制度尚缺乏有力的事后督催程序。这样，不能对行政主体形成一个有效的约束，从而可能导致“循环诉讼”。

2.2行政主体内部公务员缺乏相应的宪政与法治意识，使手中的行政权某种程度上制约司法权的正常运行在目前的行政诉讼中，一些行政机关工作人员表现出对行政诉讼制度强烈的排斥和抵触心理，这是导致行政诉讼制度陷入困境的主要原因之一。有些行政机关成为被告之后，不应诉，不出庭，不举证，不移送材料，不履行法院判决。一些行政机关利用本系统所掌管的人、财、物的权力对法院行政审判施加压力，法院如判决其败诉，就对法院的工程建设、人员待遇、办公设备添置、车辆申请等设置种种不变。有的行政机关在法院审理过程中找领导说情或借助党委、人大的力量对法院施加压力。我国公务员宪政和法治意识的缺乏，既有传统的因素，又有现实的原因。虽然在意识形态上强调为人民服务，但官员无所不在地支配着社会的一切，权力一直缺少制度化的制约，又从另一方面助长了权力无限的意识，并且还容易产生一些报复心理。或者直接就像所说，“配合”法院的判决，重新做出行政行为，但是却不作出有实际意义的具体行政行为。

3解决“循环诉讼”的对策

3.1引入行政诉讼调解制度，促使行政诉讼实现良性循环现代社会，公权力理论已经由原来的国家公权力至上逐渐向有带有协商、合作精神的公权力过渡，服务与合作精神已经成为现代行政上占主导地位的人文精神。因此，在行政诉讼领域如何贯彻依法行政理念、服务与合作理念，如何充分保障行政相对人的程序性权利、调动行政相对人积极参与行政争议的积极性等问题就摆在了理论界与实务界面前，而行政诉讼调解制度就为我们提供了一个良好的解决问题的思路。行政诉讼调解可在行政审判中发挥出的独特、良好的功能和作用：

3.1.1基于当事人的合意而达成一致的结案方式能最大限度地减少争议双方的对抗，达到原告满意、行政机关满意，法律效果与社会效果都好的双赢目的。

3.1.2促进民事纠纷、行政纠纷交叉问题的统一解决。近年来，随着行政案件类型的增多，行政案件与民事案件相互交织的情况越来越多，伴随出现很多虽然被诉的是具体行政行为的合法性，核心却是民事争议的行政诉讼案件。以拆迁类行政诉讼案件为例，被诉的可能是行政机关的拆迁许可、拆迁裁决或是强制拆迁的决定，但原告起诉的真正目的往往是对拆迁补偿方式或者标准存在异议，如果允

许在法院主持下，对拆迁人与被拆迁人进行调解，双方就拆迁补偿问题达成协议，原告方提起行政诉讼的目的达到，原告方通常会采取撤诉的方式使诉讼终结。

3.1.3减少诉讼成本，避免循环诉讼。同样以上述拆迁类行政诉讼案件为例，如果允许在法院主持下，对拆迁人与被拆迁人进行调解，双方就拆迁补偿问题达成协议，原告方提起行政诉讼的目的达到，原告方通常会采取撤诉的方式使诉讼终结，这样既减少了诉讼成本，又避免了循环诉讼。

当然，并不是任何行政案件都能够行政调解的。笔者认为，可进行调解的行政案件需具备两个要件：①行政诉讼的当事人有权处分其权利或职权。对于行政决定涉及民事因素这类案件，行政机关可在依法拥有的法定职权范围内有一定的处分权。②不损害公共利益和他人利益。

3.2对被告重新做出具体行政行为进行限制及其司法监督为了减少或防止行政诉讼案件中“循环诉讼”的发生，除采取行政诉讼调解之外，还应同时采取如下对策：一是事先防范。人民法院判决被告重新做出具体行政行为，应根据具体情况，分别确定重新做出具体行政行为的条件和期限。一般来说，涉及到事实不清，宜做附条件的判决：如果事实清楚，只涉及定性或使用法律方面的问题，宜做附期限的判决，以避免行政机关久拖不决或形成循环诉讼。二是事后强制。即人民法院判决被告重新做出具体行政行为，被告以同一事实和理由做出与原具体行政行为基本相同的行为的，在原告起诉后，人民法院判决撤销被告重做的具体行政行为的同时，可依《行政诉讼法》第65条第3款“行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：①对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；②在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；③向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；④拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。”的规定对被告采取相应的强制措施。

4结语

浅议诉讼法课程的实践性教学方法 篇7

一何谓实践性教学

实践性教学, 就是让学生走出课堂步入社会, 到社会中去锻炼以及向社会学习, 让学生亲身观察、学习理论在实践中的具体应用, 体会知识应用的方法、技巧等, 乃至亲自动手将所学的知识应用于实践, 从而达到培养学生知识的应用能力、综合能力的教学目的 (1) 。在实践性教学的过程中, 应以学生为中心, 以掌握知识为基础, 培养能力为重点。通过实践性教学, 充分调动学生学习的主动性, 推动学生将理论和实践相结合, 了解和熟悉社会的各个领域, 并从中汲取营养, 学以致用, 培养既掌握法学专业知识, 又拥有处理各类法律实务专业技能的综合型人才。

二实施实践性教学的必要性

1. 诉讼法课程的教学现状

教学手法单一, 不利于学生对知识的运用, 传统的诉讼法的教学模式把学生作为客体, 教师一味地在讲台上念自己的备课本, 或就相关的法律条文举一些案例, 学生被动地坐在下面听。长此以往, 形成了以课堂为中心, 以教科书为中心, 以教师为中心的“填鸭式”教学, 使得教师在教学中不知不觉地将注意力放在理论教学的目标上, 学生只是死记法条, 硬套法条, 学习仅仅是应付考试, 扼杀了学生的逻辑思维、自主思维的能力。

教师素质问题也是影响因素。由于教师在高校专职教书, 面对高校评职称多注重理论研究, 教师们往往更加重视理论研究, 不太注重司法实务, 在教学过程中也较少强调理论和实践相结合。教师自己缺乏具体的实践经验, 导致教师本身也不擅长法律的运用, 不了解司法实务, 这样就很难培养出有实务知识的学生。

2. 实施实践性教学的必要性

第一, 适应经济发展和教育全球化的要求。经济全球化的表现之一就是教育全球化, 教育全球化要求我国在教育内容、教育方法上要适应现代经济全球化的要求。因此, 法学教育必须树立国际意识、全球意识, 提高学生自身的国际竞争能力, 这就要求法学教育者要了解世界先进的法学教学方法, 加强法学教育的国际交流与合作, 这样才能培养出具有应变能力和适应能力的法学人才。

第二, 克服传统教学方法弊端的根本途径。如前所述, 我国传统的法学教育中过分地强调理论知识的灌输和探讨, 而忽视分析和处理实务问题的能力。如何改变这种重理论而轻实践的教学方法?这就要求教师在教授学生理论知识的同时, 还要教会学生自学的能力, 让他们既有自我发展的空间, 又有发现问题的能力。在实践性教学中, 通过各种途径训练学生如何解决问题, 让学生通过一个个实际的案件寻找法律、学习法律、分析法律、解释法律和使用法律。

三开展实践性教学的方法

1. 增加课堂讨论环节

美国联邦最高法院大法官霍姆斯曾经这样说过, 与自学不同, 教育主要存在于人们的兴趣与志向的形成过程之中。如果你可以使一个人确信, 另外一种追求方式更加深刻, 另一种快乐形式比他已习惯的更加精致——如果你使他真正看到这一切——人的本性就是这样的, 即他渴望更深刻的思想和更加精致的快乐——法学院是在以这种庄严的方式传授法律和培养伟大的法律人 (2) 。要达到这样的目标, 无论教师上课多么绘声绘色都无法替代学生自己真正参与到其中所获得的快乐和成就感。这就要求教师在日常的教学中鼓励学生参与, 在课堂教学中, 不仅要学生“听”, 更需要鼓励学生“说”和“讨论”。“说”, 即要求给予学生提出问题和回答问题的机会。此外, 还应该鼓励学生多“讨论”, 鼓励学生就相关的民事诉讼课堂教学问题展开讨论, 尤其对一些有争议的理论或我国和国外不同的法律规定, 让学生课外查看相关的内容, 在课堂上各抒己见。

2. 案例教学法的运用

案例教学法源于1870年美国哈佛大学法学院院长郎道尔首创的“判例教学法”。在案例教学法中要特别注意案例的收集、选择和使用。课堂分析的案例要和教师在课堂上解释法条而举的例子区分开来。在收集、选择案例时, 首先要将案例分类, 对案例进行分类时还要注意其科学性、目的性、针对性。所选择的案例不管事件的大小, 应关注的是其中法律问题的重要性, 能够从中总结出抽象的法律原则, 而不是通过一个案例来说明一个法律条文或某一个相关理论。在让学生进行案例分析时, 不仅要听取和教师意见一致的分析, 还要多注意不同的意见, 从不同角度进行分析, 要重视反对意见。案例在使用前最好先让学生们有所了解, 这样方便学生在课下查找相关的法律说明, 在课堂上进行总结、分析, 培养学生对案件的概括能力和把握案件争论焦点的能力。如果学生不能够准确地把握争议焦点, 这就要求教师及时组织课堂讨论和补充, 引导学生在关键问题上展开讨论, 避免浪费时间。有时在课堂案例分析时, 如果出现没有学生回答问题, 这时就要求教师要及时引导, 适时给予提示, 或点名让学生发表不同的意见, 对一个案件从不同的角度充分展开讨论后, 教师再进行总结, 提出有关的法律规则以及相关的法律原理。

3. 模拟法庭

法律职业人员应具备下列基本职业技能:沟通、协商的能力;谈判的能力;辩论的技巧和方法, 制作法律文书的能力;获取、掌握和应用信息的能力;制定规则的能力;起草合同的能力;审核、鉴别和有效运用证据的能力等 (3) 。在模拟法庭中, 教师切忌成为正确答案的提供者, 不应将自己的想法强加于学生, 应通过恰当的教学方法, 引导学生独立思考, 从而使学生自行解决案件。在模拟法庭教学中, 教师应做好如下工作: (1) 庭前准备工作。教师向学生提供模拟法庭的案件资料, 如案件材料、模拟物证、书证等;模拟审判环境, 如审判台、当事人席位、代理人座位、庭审人员的位置等;模拟人物, 为学生分配或推荐角色, 如审判人员、原告、被告、代理人等。 (2) 模拟开庭。法庭审判有五个阶段:开庭, 法庭调查、法庭辩论, 最后陈述、评议和宣判。在教学中, 可以根据需要分别进行训练, 也可以一次性进行综合训练。在模拟审判中, 程序是最重要的, 必须和民事诉讼法的相关规定一致, 一审、二审的程序不同, 在做不同程序时, 要分别进行, 半点也马虎不得。整个模拟法庭时间最好以1~2小时为宜。 (3) 点评。在模拟法庭结束后, 教师要以仲裁者的身份, 指出模拟法庭的优缺点, 明确指出模拟案件的难点、重点以及法律依据, 要有针对性地对每一个学生在模拟法庭中的角色进行补充、完善和提高。综合分析使学生更加深入地了解、掌握理论知识及其实际运用, 以达到教学目的。

诉讼法教学的最终目的是使学生能将所学运用到将来具体争议解决的过程中, 并在此过程中遵循正义、公平等基本的法律理念, 即使以后学生不从事专业的法律工作, 对程序的了解也是必要的, 为以后维护自己的合法权益打下坚实的基础。

4. 法援中心的设立

在学校设立专门的法律援助中心, 直接面向社会, 为社会上符合法律援助条件的人群提供无偿的法律援助。在法援中心工作的人员是在校的法学院的大学生, 他们接受当事人的委托, 以代理人的身份进行诉讼或为当事人提供咨询、代书等其他法律帮助。这使学生能够把刚刚学到的法律知识运用到社会实践中。有时还会出现在课堂上没有学过的问题, 这时由教师适时给予指导、帮助, 大大提高学生的学习热情, 这种法援活动对学生学习能力、知识运用能力的培养, 综合素质的提高作用是极大的。

5. 义务法律咨询

法律咨询是一种实实在在的社会活动, 为学生提供了一个难得的发挥专业特长、服务于社会的机会。在义务咨询中, 学生往往会发现很多问题, 虽然学过相关的法律条文却不知如何运用已学的知识, 有时一个问题, 几个同学一起讨论, 使更多同学参与进来, 形成集体的意见, 有时通过带队教师的指导、解释进而解决问题, 让学生豁然开朗, 调动学生学习的积极性。

6. 课堂教学手段多样化

现在高校普遍采取多媒体教学, 很多教师只是将过去的备课本变成课件通过多媒体显示出来, 这无疑是对多媒体的一种浪费。在多媒体教学中, 在课堂阐述基本法律概念的基础上, 简化文字表述, 教师可以采取视频 (如法律短片) 、照片 (如物证) 、音频 (如当事人的谈话) 、图表 (如中外法律制度对比) 等方式进行教学, 使民事诉讼法摆脱“催眠课”的称号, 提高学生的关注度, 使课堂内容丰富鲜活。

同时在教学中, 由于大部分教师专注于理论研究, 课堂以介绍理论知识为主, 笔者认为可以留下一些课时, 聘请在实践领域经验丰富的法官、律师来讲学, 以实践经验引领理论教育, 在丰富教学手段的同时使学生可以直观地和实际相结合, 激发学生学习的兴趣。

现阶段诉讼法实践性教学的手段比较多样化, 为学生带来了很多实践机会, 但也存在一些问题: (1) 课时量不够, 在我校法学院的课程设置上, 民事诉讼法和刑事诉讼法均仅有三周的学时, 但由于诉讼法内容繁杂, 教师在上课时很多内容无法顾及, 一般只能上到二审程序, 对再审和执行程序没有时间介绍, 在课时量不增加的情况下, 要求增加实践课, 这就对教师和学生提出了更高的要求, 诉讼法成为法学院唯一有课外作业的专业课, 要用大量时间来解决法律讨论的问题和批改学生的作业。 (2) 模拟法庭的过程中, 学生经常商量着进行, 原告提问什么, 被告回答什么, 他们把模拟法庭作为一种表演, 而不注重案件的争议焦点。 (3) 法律援助的问题, 法援需要专门的教师指导, 这使得教师无形中增加了大量的工作。这一系列的问题尚需在教学改革中慢慢解决。

摘要：诉讼法作为法学专业核心课程之一, 是一门实践性非常强的课程, 对法学学生的综合素质有着至关重要的影响。因此, 要将诉讼法课程作为教学改革的重点, 加入实践性教学部分, 将理论和实践有效地结合起来。

关键词：诉讼法课程,实践性教学,案例教学,模拟法庭

参考文献

[1]杨思斌.实践性法学教学方法与模式探讨[J].皖西学院学报, 2004 (1)

[2]陈晓筠.法学实践教学方法探究[J].青海师专学报 (教育科学) , 2006 (4)

诉讼法 篇8

一、小额诉讼在两大法系中的概况

20世纪六七十年代以来, 建立小额诉讼程序成为西方国家新一轮程序改革的主要内容之一。早在1913年, 美国俄亥俄州的克利夫兰市首次以小额法庭的程序处理标的额较小的纠纷。随后, 1920年, 马萨诸塞州率先在全州范围内采用小额诉讼程序, 至今小额诉讼程序在美国各州都得到普及。而英国, 1846年爱尔兰郡法院就以审判争议金额较小的诉讼纠纷为目的而建立起来, 于1937年建立了争议标的金额75英镑以下的纠纷处理程序, 也就是小额诉讼程序, 被认为是英国引入小额程序的开端, 并在1999年的《英国民事诉讼规则》中设定了小额索赔审理制度。而德国是在1993年通过对民事诉讼做出重要修改引入小额诉讼, 形成了独立的诉讼程序。日本灵活运用了本土资源进行创新, 从设立区裁判到建立简易法庭再到1996年民事诉讼法中专门规定小额诉讼程序。而在1990年, 我国的台湾地区参照国外小额诉讼制度, 对简易诉讼程序进行了很大的修改, 并且在1999年2月3日公布的修正案中确立了小额诉讼程序。

二、两大法系关于小额诉讼规定的比较

(一) 立法模式的比较

在英国, 《民事诉讼规则》规定了小额索赔审理制。而在美国, 各个州对小额法庭规定了专门的诉讼程序。德国的《民事诉讼法》也对小额诉讼做了特别立法规定, 如第495条之一。而作为大陆法系的国家之一, 日本则在《民事诉讼法》中第六编专门规定“关于小额诉讼的特则”。对比而言, 不难发现英美法系中是将小额诉讼程序独立于普通程序, 认为小额诉讼程序有其自身独特的价值;相反, 大陆法系则是将小额诉讼程序视为普通程序的简化。

(二) 受案范围的比较

《英国民事诉讼规则》第26.6条和第27.1条规定了小额索赔审理制的适用范围。如倘若承租人以出租人干扰住所或非法收回出租物为由向法院提起诉讼, 不论诉讼标的金额的大小, 法院都不能将该诉讼分配到小额索赔审理程序中。比较而言, 德国则这样规定:如果诉讼标的额小于或者等于1200德国马克时, 此时法院可以依照其享有的自由裁量决定是否适用小额诉讼程序或普通程序。同样, 日本《民事诉讼法》在第368条中规定, 如果以诉讼标的额为30万日元以下的支付金钱请求为标的的诉讼, 那么简易法院可以请求按照小额诉讼程序审理。

(三) 救济机制的比较

英国的《民事诉讼规则》规定了法院享有作出终局性救济的权力。并且规定小额诉讼程序的上诉机制, 认为如果存在下列情形之一的, 一方当事人可以提起上诉: (1) 严重违法或者法院适用法律错误, 并且这种错误足以影响程序; (2) 在上诉方面, 法院有权作出其认为合适的任何命令; (3) 法院有权直接驳回上诉;而在日本民事诉讼法中, 则规定当事人无权对小额诉讼的终局裁判提起控诉。但是可以从收到判决书之日起的两周内, 对终局裁判申请异议, 但不妨碍在两周前申请异议的法律效力。经过申请, 如果异议正当合法, 诉讼就会恢复至口头辩论终结前的阶段。

(四) 起诉方式及次数的比较

在美国, 各州都规定了不同的小额诉讼的起诉条件, 如在克利夫兰, 依据旧法的规定, 在小额诉讼中, 公司不是享有起诉资格的主体, 而现行法律则规定公司在小额诉讼中享有起诉资格, 同时对公司的起诉设置了次数限制, 这样的规定是值得我们关注的。由于小额法院经常被看作是为讨债公司、分期付款销售公司讨债的原告法院, 法院对此作了回应, 即规定了同一个原告在一个月内起诉次数不能超过四次。相反, 华盛顿特区的小额法院则对原告起诉的次数没有作出次数的限制。

三、两大法系关于小额诉讼规定对我们的借鉴

(一) 立法模式的借鉴——专章规定小额诉讼程序

我国新修订后的《民事诉讼法》在简易程序中规定小额诉讼程序是值得商榷的。理由如下:在民事诉讼的理论研究过程中, 学者们对小额诉讼程序进行了广义与狭义上的区分。从广义角度分析, 小额诉讼程序与一般简易程序不存在严格区别, 它们的区别只是诉讼标的额有所不同, 将小额诉讼程序看作是简易程序的再简化;而狭义角度认为小额诉讼程序是一种新型程序, 它的存在价值不仅在于民事案件的分流处理、法院负担的极大减轻, 而且能够使得司法接近大众, 具有亲民性, 通过小额程序能够使国民广泛地享受司法服务和法律保障。通过解读广义与狭义的小额诉讼程序, 我们可以得出这样的结论:广义的小额诉讼程序忽略了小额诉讼程序作为一项诉讼程序的独立价值, 将简易程序与小额诉讼程序同质化, 无法正确区分和解释简易程序与小额诉讼程序的差异。相比之下, 我们更认同对小额诉讼程序的狭义理解, 即将小额诉讼程序看作是独立于普通程序和简易程序具有独特价值的一种新型诉讼程序。笔者认为我国新《民事诉讼法》将小额诉讼程序置于简易程序中混淆了简易程序与小额诉讼程序的区别, 可以说是漠视了小额诉讼程序在民事诉讼中的独立价值。建议在日后的立法中设立专章规定小额诉讼程序, 还小额诉讼程序“一席之地”。

(二) 受案范围的借鉴——排除身份诉讼, 明确适用范围

修改后的《民事诉讼法》第162条规定:“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件, 标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的, 实行一审终审。”[4]根据规定, 我们可以得出小额诉讼程序的适用条件:第一, 标的额低于各省、自治区、直辖市上年度就业人员的年平均工资的百分之三十;第二, 案件事实清楚、权利义务关系明确、争议不大。这样的规定看似合理, 但是并没有像《英国民事诉讼规则》第26.6条和第27.1条的规定, 限制小额诉讼程序的受案范围, 如:婚姻诉讼, 亲子诉讼, 身份诉讼等诉讼就不应该包括在小额诉讼程序的受案范围中。因为身份诉讼中, 不仅关乎当事人的利益, 还很有可能牵涉第三人的利益;不仅与私利相关, 甚至和公益息息相关。因此, 在小额诉讼程序中排除身份案件的适用是立法的进步, 这样的正反两方面的限制规定使得小额诉讼程序的适用范围明朗而清晰。

(三) 救济机制方面的借鉴——限制上诉, 允许复议

“有错误就应当有救济”, 是民事诉讼活动中的一项基本规则, 也是各国家在民事程序立法中普遍遵循的准则。根据修改后的《民事诉讼法》规定, 我国对小额诉讼实行一审终审制。笔者认为, 这种立法规定的科学性与合理性是值得研究的, 虽然降低诉讼成本和提高诉讼效率, 从而解决实践中案件数量较多与司法审判资源有限之间的冲突, 是我国民事诉讼中建立小额诉讼程序的立法原意, 但是我们通过立法在发挥小额诉讼程序优点的同时, 也必须客观地意识到, 诉讼效益、诉讼成本与裁判公正虽然都是司法活动追求的目标, 但是, 裁判公正应该首当其冲地成为民事诉讼最为核心的价值追求。也就是说, 由于裁判公正是民事诉讼中最核心的价值, 那么我们的立法者在小额诉讼程序的设置过程中, 不能盲目地为了提高诉讼效率、降低诉讼成本而忽视裁判公正的程序要求, 这种本末倒置的做法是极其错误的。如果在立法中对于裁判错误的案件不能给予法律的救济, 那么诉讼效率与诉讼成本的追求则失去了合理的程序基础, 并且越是无视裁判公正, 越是强调诉讼效率与诉讼成本, 诉讼将越是远离立法的原意及其根本的价值追求, 最后小额诉讼的立法将迈入不可逆转的误区。鉴于以上分析, 笔者认为我国在设置小额诉讼程序过程中, 可以学习日本民事诉讼法中关于小额诉讼的规定, 即规定限制性的上诉权, 灵活的复议权。那么, 从我国司法实践出发, 当事人对于派出法庭作出的判决则享有向基层人民法院提出复议的权利, 人民法院应该组成合议庭重新审理案件;相反, 当事人对于基层人民法院作出的判决不享有向上一级人民法院提出上诉的权利, 但此时则允许当事人提出复议, 由人民法院重新组成合议庭重新审理案件。此外, 规定当事人的例外上诉权, 即如果诉讼程序中严重的、明显的违法的情况, 当事人可以提出上诉, 由第二审法院裁定是否受理。

(四) 起诉方式及次数方面的借鉴——规范起诉形式, 限制起诉次数

基于以上比较分析, 笔者认为, 我国在小额诉讼的起诉方面应当做出以下规定: (1) 以书面起诉为原则, 口头起诉为例外。原则上, 当事人应该以书面方式起诉, 并且这种书面应该以表格形式呈现, 即实行表格化诉状。由最高人民法院统一规定格式。如果当事人书写有困难的, 允许以口头方式起诉。 (2) 为了防止小额法庭沦为某些机构和某些个人的讨债工具, 立法可以对起诉次数进行限定, 如可以规定在同一年内同一个原告根据小额诉讼程序向同一法院请求裁判的次数不得超过5次。 (3) 除此之外, 立法还可以规定, 法官在小额诉讼案件的审理过程中, 应当适时地促成调解。

四、结语

不论是普通程序, 还是简易程序, 甚至是小额诉讼程序, 当我们将目光聚焦在审判程序的作用与价值之上时, 不能无视审判成本的问题。因为无论审判程序能够如何更好地实现正义与公平, 一旦民众付出的代价过于昂贵, 则他们往往选择放弃通过审判程序来实现正义的希望。通过简易程序和小额诉讼程序能够使普通大众得到法律保障和及时的司法服务, 使得司法亲民化。通过比较两大法系关于小额诉讼程序的规定, 可察觉二者在建构小额诉讼程序时所遵循的是不同思路。如, 大陆法系是把标的额为某一数额以下的案件分拨至基层法院, 然后简化案件的处理程序。但这种做法始终认为小额诉讼程序只是普通程序简易化, 将小额诉讼作为普通程序的生命延续。这种思维模式会导致小额程序的地位和价值难以与普通程序区分。相反, 英美法系则是构建了与普通程序截然不同的小额诉讼程序。表现在立法模式上就是对小额诉讼程序进行专门的规定。但是这种立法模式易造成小额程序与普通程序泾渭分明, 产生与整个诉讼体制难以整合的问题。所以, 日后小额程序的补充与完善时, 一定要综合两大法系制度的优点。既不要让小额诉讼程序成为“袖珍的普通程序”, 也不要让小额诉讼程序成为诉讼体制之外的制度。

摘要：目前, 各国的小额诉讼程序已日渐完善, 本文拟对域外成熟的小额诉讼程序进行系统地比较研究, 分析各国小额诉讼程序实践过程中存在的问题, 以期对我国民事诉讼法中最新规定的小额诉讼程序、解决小额民事纠纷有所裨益。

关键词：小额诉讼,两大法系,比较研究

参考文献

[1][日]三月章.日本民事诉讼法[M].汪一凡译.台湾:五南图书出版有限公司, 1997:394.

[2][日]小岛武司.诉讼制度改革的法理与实证[M].北京:法律出版社, 2001:125.

[3]2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定, 对《民事诉讼法》进行了全面修改。

诉讼法 篇9

一、两大诉讼法修改涉及检察技术工作的内容

两大诉讼法修改的内容十分广泛, 其中涉及检察技术工作的内容主要包含以下四个方面:

(一) 司法鉴定工作

司法鉴定工作是检察技术部门原有的主要职责之一, 为检察机关的自侦案件及刑检、民行、控申等部门提供有力的技术支持。此次诉讼法修改对司法鉴定工作提出了更高的要求:

首先, 修改后的《刑事诉讼法》第48条以及《民事诉讼法》第63条均将原来的鉴定结论修改为鉴定意见。这一修改在很大程度上科学化了司法鉴定的证据类型。未修改前, 在诉讼实践中, 鉴定结论往往作为科学证据予以对待, 而且因为其一直被冠以“科学”的称号而被不容质疑的采信, 甚至在证据采信时天然的认为鉴定结论的证明力高于其他证据。事实上, 司法鉴定工作过程中, 鉴定人囿于知识水平、工作经验、技术设备等条件限制, 并不必然得出完全符合事实真相的结论, 也正因此, 同一份鉴定出现不同的结论也是无可厚非的。司法实践中正是由于过于肯定鉴定结论的科学性, 造成冤家错案的案例屡见不鲜, 这显然不利于司法公平正义目标的实现。将鉴定结论修订为鉴定意见, 将鉴定意见作为鉴定人一种个人意见, 承认了鉴定意见可能出现偏差的可能性, 倡导检察司法工作人员在对案情做出判断过程中正确认知这一证据, 综合各方证据做出判断。其次, 两大诉讼法修改确定了鉴定人员出庭原则, 均明确“经人民法院通知, 鉴定人拒不出庭作证的, 鉴定意见不得作为定案的根据。”该条提升了鉴定人出庭作证并与专家辅助人进行抗辩的可能性。从这个角度分析, 两大诉讼法的修改增加了鉴定工作的难度。

(二) 技术侦查措施

检察机关在办理职务犯罪案件的过程中, 使用手机定位、电信监控、密搜密取等技术侦查措施, 在发现寻找线索、突破案件、抓捕逃犯等方面取得了不可替代的成效, 但以前由于缺少法律的明确授权, 检察机关运用技术侦查措施只能在公安机关、国家安全机关等部门支持配合下完成。这次刑事诉讼法的修订, 在检察机关的侦查措施上有较大变化, 其中最受关注的无疑是检察机关可以采取技术侦查措施。根据修订后的《刑事诉讼法》第148条第2款的规定:“人民检察院在立案后, 对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件, 根据侦查犯罪的需要, 经过严格的批准手续, 可以采取技术侦查措施, 按照规定交有关机关执行。”从立法上确认了检察机关采取技术侦查措施的权力。

(三) 电子证据

随着电子信息技术在社会生活领域的广泛应用, 电子证据在检察机关乃至整个司法领域的司法活动中发挥着越来越重要的作用。有专家指出, 电子数据必将成为未来的“证据之王”, 两大诉讼法的修改将电子证据作为全新的证据形式。《刑事诉讼法》第48条规定, 视听资料、电子数据可以作为证据予以适用;《民事诉讼法》第63条同样将电子证据纳入证据类型。从近年来的司法实践中也可以看出, 检察机关在自侦部门的案件办理中对电子证据的依赖性也日益得到体现。而电子证据作为全新的证据类型, 因其产生和存在有别于传统证据, 在提取、保存、固定、检验等方面给检察技术工作提出了全新的要求。

(四) 全程同步录音录像

早在2005年, 为杜绝检察机关侦查人员办案中使用刑讯逼供、指供诱供等违法讯问手段, 同时也为防止职务犯罪嫌疑人翻供, 最高人民检察院出台《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》, 要求各级检察机关在办理自侦案件过程中, 讯问职务犯罪案件必须实行全程同步录音录像。此举不仅是通过视听技术进一步固定了证据, 更是促进了检察机关严格执法、文明办案。经过几年的办案实践, 全程同步录音录像的手段有效遏制了犯罪嫌疑人、证人翻证的现象, 避免了刑讯逼供等违法办案的发生, 起到了很好的法律效果和社会效果。新修改的《刑事诉讼法》将全程同步录音录像工作由原来的部门规章上升到了立法的高度, 充分肯定了检察技术工作, 也对检察技术工作提出了挑战。

二、两大诉讼法修改后检察技术工作的改观及问题

两大诉讼法关于检察技术工作内容的修改使我国检察技术工作面临重要的发展机遇, 与此同时, 也给当前检察技术工作带来一系列问题:

(一) 机构设置

检察技术在检察工作中一直发挥着支持性、基础性、服务性和保障性的作用, 两大诉讼法修改前, 在司法实践中, 很多地方的检察机关都有重信息轻物证的现象, 将检察技术工作的重点放在信息化建设上。两大诉讼法修改实施后, 更加凸显了传统物证技术的重要性, 传统的物证技术也开始被重视, 通过整合资源, 建设实验室等方式加强物证技术力量。物证技术正担当“点多面广量大”的多重工作, 具体而言, 主要有参与自侦案件同步录音录像、现场勘验、检验鉴定以及心理测试等办案活动, 通过技术手段收集、提取、固定、检验证据, 对刑检工作中技术性证据的审查, 确保技术性证据的科学性、准确性, 与此同时, 物证技术还积极拓宽服务途径, 进行创新, 加大与其他部门的联系配合。

但与自侦、刑检等一线办案部门相比较而言, 由于人员、机构协调的不足, 检察技术仍未得到足够的重视。在职能定位上, 检察技术工作的运行机制从根本上还没有理顺, 在检察技术工作部门与其他办案部门的配合协作问题上, 由于检察技术工作部门主要肩负技术保障和技术协助工作, 其间接性作用导致工作面临诸多问题。

(二) 技术人员

检察技术人员的技术能力是为办案服务的基础, 技术人员所拥有的专业知识往往是侦查员和公诉人所不具备的。两大诉讼法修改实施后, 各级检察机关通过招录专业技术人员、加大培训力度等各种方式, 提升技术人员的技术水平。为适应新诉讼法的要求, 在电子证据、技术侦查手段、全程同步录音录像等对专业技术要求较高、人员较为匮乏的业务门类, 培养相关技术人员, 以更好的为侦查办案提供高效服务。

同时, 由于长期以来检察技术岗位的不受重视, 检察技术部门的辅助地位, 也造成了专业技术人才的流失, 影响了检察技术工作的科学发展。虽然对检察技术人员进行分类管理是检察技术工作未来发展的趋势, 但至今没有明确的模式, 现在仍然是单一的检察官管理模式, 以至技术人员的工作十分辛苦, 不但要钻研业务, 还有学习法律, 通过司法考试成为检察官。而且很多基层检察技术工作人员匮乏, 一人承担多项工作, 无法适应满足要求日益提升的检察技术工作的需要, 甚至技术人员的知识结构和技术能力无法满足新技术、新设备的工作需要, 技术工作人员的主动性、能动性和创新性无法得到充分的发挥。

(三) 技术装备

《刑事诉讼法》第53条规定, 在没有其他证据佐证, 只有被告人供述的情况下, 不能认定被告人有罪, 同时该法第54条还规定了非法言词证据的排除规则。显然在证据要求越来越高的司法环境下, 侦查机关对检察技术工作中的司法鉴定、文证审查、现场勘验、技术侦查、电子证据等要求也逐步提升。在计算机技术、电子信息技术高速发展的今天, 物证技术工作已经不是一支笔、一把尺、一个放大镜就可以开展的工作, 司法鉴定实验室、电子取证设备、同步录音录像设备以及信息网络传输等都成为检察技术装备建设的趋势。目前在最高检的重视下, 检察技术的“两房”建设、实验室建设、科技装备建设以及信息化建设都在不断强化加快推进, 检察技术的技术保障能力也显著提高, 但从总体上看, 依然是比较薄弱的, 特别是相对目前高智能、高隐蔽的职务犯罪仍显不足。

三、两大诉讼法实施后检察机关技术工作对策

可以看出, 两大诉讼法的修改对检察技术工作提出了基础设备和技术条件的更高要求和挑战, 为更好的适应两大诉讼法修改实施的需要, 检察技术工作部门在紧抓这一战略发展机遇继续加强技术工作:

(一) 强化机构设置和人才培养

首先, 需要强化机构建设。检察技术部门虽然不是一线的业务办案部门, 但其所发挥的作用不仅越来越重要, 而且越来越广泛, 检察技术部门与其他业务部门的配合协作也越来越多, 对检察技术的配合逐渐变成依赖, 与此检察技术部门也将作为不可或缺的高度被充分重视。其次, 要强化人员配置, 尽可能的引进文痕检、法医、司法会计、信息技术、视听技术等专业技术人员, 完善技术人才的管理机制, 加强对现有人员的技术培训以及法律业务知识的培训, 将技术人员培养成为兼具技术专业和法律知识的复合型人才, 提高技术工作人员的工作能力。同时考虑实行检察职称、技术职称的“双轨”制定, 提高技术待遇, 为技术人才留得住、用得好创造条件。在专业技术较强的专业, 可以引进专家型人才, 把检察技术工作部门建设成为集提取证据、固定证据、鉴定证据、审查证据为一体的检察机关办案支撑部门。

(二) 提升技术装备和技术升级能力

针对两大诉讼法修改带来的对技术装备和技术升级能力的挑战, 检察机关技术工作部门应积极推动建设与诉讼法要求相匹配的基础设施建设, 重视实验室建设以及设备建设与技术升级和技术工作人员的匹配, 确保新诉讼法引发问题解决能够有充足的基础设施支持。曹建明检察长指出:“实施科技强检战略, 是强化法律监督职能的迫切需要。现代科技在检察工作中应用的深度和广度, 直接关系到法律监督职能发挥的程度, 直接关系到检察工作水平的高低。”但技术装备的需求应与时俱进, 不可能一蹴而就, 一步到位, 各级检察机关根据自己的实际情况, 有区别的确定必备科技设备标准, 在保障正常技术办案的同时, 升级高科技设备, 有效利用现有的技术装备和技术升级资金, 发挥最大的司法效益。此外, 还应该对技术装备的建设和使用做出制度化的规定, 及时总结使用效果, 以激发生产者、使用者优化设备的积极性, 特别是针对电子证据、全程录音录像的需要, 确保设备、技术符合新诉讼法证据的需要。

“科技强检”任重道远, 检察技术工作部门应进一步推动检察技术工作的制度的完善, 积极探索各规定之间的衔接, 推动两大诉讼法的实施, 发挥检察技术不可替代的作用。

摘要：2013年1月1日《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》修改的条款在司法鉴定、技术侦查、电子证据、全程同步录音录像等诸多方面都涉及检察技术部门, 给检察技术工作带来蓬勃发展的机遇, 同时也给该项工作带来了挑战。实施一年多来, 检察技术工作重视各项配套制度的完善, 强化部门配置和人员素质的提高, 加强基础设备建设和技术升级, 推动检察技术工作不断发展完善, 以适应新诉讼法的要求。

关键词：检察技术,电子证据,技术侦查,全程同步录音录像

参考文献

[1]陈瑞华.刑事诉讼法修改对检察工作的影响[J].国家检察官学院学报, 2012, 20 (4) .

[2]胡占山.简析<新刑事诉讼法>对司法鉴定工作的影响[J].中国司法鉴定, 2012 (4) .

[3]孙应征.检察机关对接修改后刑事诉讼法的路径选择[J].人民检察, 2012 (12) .

[4]陈邦达, 胡广平.论新刑诉法司法鉴定问题的修改[J].福建警察学院学报, 2012 (5) .

[5]童建明.新刑诉法的挑战与检察执法方式转变[J].人民检察, 2012 (11) .

诉讼担当和诉讼信托关系之分析 篇10

信托作为来源于英美法的概念, 是一种基于信任而产生的财产关系。在这种关系中, 委托人将信托财产转移给受托人并委托其管理或处理, 受托人享有该项财产的所有权, 但其有义务将信托利益交付给受益人。因此, 信托一般包含如下五个基本要素:委托人 (T r u s t o r) ;受托人 (Trustee) ;信托财产 (Trust property) ;信托目的 (The purpose or the intent of trust) ;受益人 (Beneficiar) 。正是根据信托目的的不同, 信托可分为教育信托、管理信托、公益信托等多种类型, 而诉讼信托就是使受托人取得权利并以权利人的地位进行诉讼。简言之, 以诉讼为目的而设立的信托。

至于诉讼担当理论, 则主要是围绕第三人代替权利义务主体参加诉讼的场合展开讨论的。第三人替代诉讼标的之权利义务的主体 (或者与权利义务主体同时) 持有当事人适格, 并且该当事人承受的判决效力也及于权利义务主体的情形, 就被称为第三人的诉讼担当。4根据管理权获得的不同情况, 第三人诉讼担当可以分为法定诉讼担当和任意诉讼担当。所谓法定诉讼担当就是按照法律规定当然发生的诉讼担当就是法定的诉讼担当;其当事人适格的基础可以理解为:基于法律授权而获得管理权, 并具备当事人适格。所谓任意诉讼担当就是基于本来权利义务主体之意思进行的诉讼担当;其当事人适格的理论基础可以理解为:基于当事人授予管理权或者是诉讼遂行权, 而具备当事人适格。暂且不论诉讼信托的恰当性, 而只要它是信托关系, 就属于一种财产关系;而将财产关系与诉讼担当这样一个确定当事人适格的概念相提并论, 逻辑上显然是成问题的。准确的表述或许应该是:第三人基于信托而获得诉讼实施权是否与第三人替代权利义务主体进行诉讼担当属于同一个意思。

二、诉讼信托与诉讼担当关系之分析

基于概念, 我们其实就可轻易看出, 诉讼信托是与诉讼担当有相当区别的概念。

首先, 法定诉讼担当并非信托关系, 故也不可能是诉讼信托。作为法定诉讼担当来说, 尽管担当人可能有权对被担当人财产的管理、处分, 但这种管理处分权并非来自被担当人的委托。显然, 不具备信托的要件, 也就谈不上是因为信托而获得诉讼实施权了。

其次, 在任意的诉讼担当中, 由于任意诉讼担当来自权利人的授权, 其与信托确实似乎容易产生交叉。前文论及, 权利义务主体依其意志将诉讼实施权授予他人时, 在理论上既包括将实体上管理权、诉讼实施权一并授予第三人, 也包括只授予他人诉讼实施权。如果仅仅是授予诉讼实施权, 尽管可能会因为诉讼而产生对实体财产进行处分的问题, 但这是诉讼程序实行当事人处分权主义的效果, 显然不能认为是实体财产管理权的授予;由此, 基于信托要转移财产权的基本属性, 仅仅将诉讼实施权授予他人, 而没有实体财产权的授予, 它就不能成为信托, 更不能被称为诉讼信托。

相反, 如果任意诉讼担当的发生是由于权利人将实体上管理权一并授予第三人, 其与诉讼信托的关系则要从两个层次来理解和判断。

第一个层次, 我们首先要判断诉讼担当中的管理权的授予是否构成信托关系, 而究竟是否属于信托, 还要看各国法律是如何理解信托财产权归属的。众所周知, 对于任意诉讼担当中的全括性授予管理权来说, 应理解为财产所有权仍然在被担当人手中, 诉讼担当人只是享有对财产进行管理、以及遂行诉讼的权利;而对于信托财产所有权, 则在不同的法系中有不同的理解。在信托制度发源地的英美法, 是将信托财产的上权利一分为二, 并认可其双重财产权;如此, 受托人就可以像真正的所有人一样, 积极地在法定和约定的范围内管理和处分信托财产, 第三人也都以受托人为信托财产的权利主体和法律行为当事人而与其进行交易行为。显然, 基于此信托理念, 由于财产所有权归属于受托人, 我们就不能将受托人基于信托财产的诉讼理解为是诉讼担当, 而是权利人本人诉讼。

在大陆法信托制度中, 由于大陆法系国家没有普通法与衡平法之分, 其物权制度遵循“所有权绝对”、“一物一权”、物权变动的“公示、公信”原则, 所有权分割是无法想象的, 用大陆法系传统概念 (无论是债权还是物权) 无法解释信托的本质。所以, 长期以来, 大陆法系国家围绕信托财产的性质形成了观点纷呈的各种学说。目前主要有两种做法, 一种是将信托财产视为一个固有财产, 使财产“拟人化” (Personalization) , 受托人没有被赋予任何信托财产物权上的权利, 受托人的权利仅仅是作为财产管理人的权利, 如加拿大魁北克省。第二种是使受托人享有信托财产的所有权, 并在信托法中明文规定信托财产的独立性, 同时将受益人的权利规定为“受益权”, 其享受的利益规定为“信托利益”, 如日本和我国台湾。显然, 如果受托人仅仅是作为财产管理人, 则委托人基于信托财产的诉讼就是代替权利主体进行诉讼, 成为诉讼担当人。而只有在此情形下, 任意诉讼担当才具有了与信托以及诉讼信托产生交集的可能。相反, 如果按照日本等国的诉讼信托理论, 尽管其理论基础与英美信托制度的理论基础不同, 但仍然是认为信托财产所有权转移给受托人的话, 则受托人的诉讼也只能理解为是权利人本人的诉讼, 不会与诉讼担当发生任何联系。两者属于完全不同的概念也就很容易理解了。

摘要：直至目前, 关于诉讼信托和诉讼担当的关系, 在法学界尚未形成统一意见。一种观点认为, 诉讼担当就是诉讼信托, 两者为同义语。也有观点认为, 诉讼信托与诉讼担当是完全不同的制度, 两者并非同义概念。要厘清两者关系, 有必要在对信托的含义进行全面分析的基础上, 再对诉讼信托和诉讼担当的关系进行界定。

关键词：诉讼,信托关系,分析

参考文献

[1]、周小明:《信托制度比较法研究》, 法律出版社1996年版, 第12页。

[2]、周小明:《信托制度比较法研究》, 法律出版社1996年版, 第30-34页。

[3]、耿利航:《信托财产与中国信托法》, 《政法论坛》2004年第1期。

论新民事诉讼法中的小额诉讼程序 篇11

关键词：民事诉讼法修改；小额诉讼程序

引言

2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定，新民事诉讼法自公布之日起施行。

我国新民事诉讼法第162条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”

以上的法条表明，我国正式确立了小额诉讼程序，这将具有标志性的历史意义。

一、建立小额诉讼程序的背景

近年来，在民商事案件中，众多的案件等着法院去处理，法院的压力都很大，出现了越来越多的标的额很小的小额纠纷，审判效率面对着很大的挑战。正因为这样，现在要建立一种与此相适应的程序就显得十分有必要，意义是十分的重大，那么小额诉讼程序就很符合这些特征。因此，2012年我国新的民事诉讼法关于小额诉讼程序的规定便随之应运而生，我国的小额诉讼程序终于确立了下来，这将具有标志性的意义。

二、小额诉讼程序的概述

（一）小额诉讼程序的概念

小额诉讼程序包括广义的小额诉讼程序，狭义的小额诉讼程序两种程序。根据相关的论述，可知，相对于一般的简易程序而言，广义的小额诉讼程序与之没有多少的区别，两者只是在标的额上有些区别而已，其他的倒没有什么差别。狭义的小额诉讼是新发展起来的程序，过去是没有的，它是指基层法院的小额诉讼法庭或专门的小额法院审理数额甚小的案件所适用的一种比普通简易程序更加简易化的诉讼程序。[1]

以下我讲的是关于狭义的小额诉讼程序，狭义的小额诉讼程序独立于简易程序，两者是不同的，在这里，我们不要混淆了。

（二）狭义的小额诉讼程序的特征

第一，是简便化的诉讼程序。对于案件的当事人来说，这种简便化的诉讼程序可以为他们节省大量时间和成本，当事人在案件中也不需要去请律师，从诸多方面可以看出，此种程序省去了很多不必要的麻烦，待来了很多方便。

第二，审理程序简单。法官可以积极地发挥作用，自由裁量权可以很好地运用，这样能缩短案件审理的时间，节省成本。

第三，调解的重要性突出。在小额诉讼中，法官审判的同时，伴随着调解的进行，审判与调解常相随。特别是当今，小额诉讼案件逐年增多的情况下，调解则显得尤为重要。

第四，小额诉讼程序消耗的费用很低，效率很高。这符合社会的需要。

三、小额诉讼程序的作用

第一，一方面，小额诉讼程序节省了案件当事人的诉讼成本和时间，可以让当事人很好地实现自己的诉讼权利，维护自己的合法权益；另一方面，小额诉讼程序也节省了司法资源，不至于过多地浪费。

第二，小额诉讼程序可以提高法院的办案效益，提高效率。同时，目前，世界上很多国家都在小额诉讼程序方面做出了很大的改革，而小额诉讼程序也是我国司法改革想要实现的一种理想情况。

第三，小额诉讼程序可以很好地发挥法官的职能，在社会中树立司法权威，提高人民对司法的信赖程度，进而增强我国的法治水平。

四、小额诉讼程序适用的条件

第一，小额诉讼程序适用的案件一定要求是简单的民事案件。我国新民事诉讼法第157条规定：“ 基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”从这一条文的规定来看，我国的小额诉讼程序只适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。

第二，小额诉讼程序适用的标的额需要符合新民事诉讼法的规定。我国新民事诉讼法第162条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。” 从这一条文的规定来看，我国的小额诉讼程序适用的案件标的额是各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的。这样规定案件的标的额是很科学的，合理的，很符合具体情况具体分析，因为我国各地区的生活水平不同，贫富差距十分大。

五、健全我国小额诉讼程序的一些建议

第一，建议国家尽快出台一些配套措施，针对小额诉讼程序的，来限制或者制约法官的职权，使法官合理使用自由裁量权，防止权力滥用，使案件当事人的合法权益得到很好的保障。

第二，我国应该加大力度，不断提高法官的素质和业务水平，因为在小额诉讼程序中，法官的自由裁量权发挥了很大的作用，这就要求法官的素质和业务水平比较高，如果法官的素质和业务水平比较低，那么，这会影响案件的处理质量，案件当事人的合法权益很难得到很好的保障，人民的满意度也会大大降低，司法权威也会受到影响。

第三，需要认真考察世界上其它国家关于小额诉讼程序的规定的立法，吸取精华，进而不断完善我国刚确立的小额诉讼程序。虽然我国已经确立了小额诉讼程序，但是关于小额诉讼程序的规定不够具体详尽，条文过少，需要我国相关机关进一步去完善，充分发挥在实践当中的指导作用，实现理想的法律效果。

参考文献

论行政诉讼起诉期限与诉讼程序 篇12

一、行政诉讼起诉期限与诉讼程序的启动

(一) 超过起诉期限是否丧失诉权

对于起诉期限与诉权的关系, 学界有两种截然不同的观点:

一种观点认为起诉期限是行政诉讼的诉讼时效, 从诉讼时效开始起算多长时间原告都有权提起诉讼, 多长时间之外, 即丧失起诉权。[2]这种观点将行政诉讼起诉期限的内涵界定为:超过起诉期限当事人不得提起诉讼, 丧失起诉权;

另一种观点认为, 行政诉讼起诉期限届满当事人的胜诉权丧失, 当事人超过起诉期限仍可以提起诉讼, 但法院不支持其诉讼请求。[3]

笔者不赞同这两种观点, 仅因为当事人的行政诉讼期限届满, 要么诉讼程序无法启动, 即使启动, 当事人仍然承担败诉的后果, 这对于保护当事人的权益而言是极为不利的, 不符合我国行政诉讼的目的。近年来, 民事诉讼学界很多学者主张抗辩权发生主义, 诉讼时效经过后, 其后果并不是起诉权与胜诉权的消灭, 而是对方当事人产生抗辩的权利。笔者认为这一观点更加符合现代诉讼实践的要求和审判权中立原则, 在探讨行政诉讼起诉期限的涵义时, 我们可以借鉴抗辩权发生主义。行政诉权作为一种程序权利, 这种权利经过一定期限后的法律后果不一定是诉权的消灭, 而是使对方拥有了抗辩的权利。因此, 笔者认为行政诉讼起诉期限经过, 当事人并不丧失起诉权, 也不丧失胜诉权。

(二) 起诉期限是否为起诉条件

对于这个问题, 许多学者赞同将起诉期限作为行政诉讼起诉条件, 在司法实践中, 法院大多数情况下也是如此操作的, 学者和法官们认为这种做法的理论依据为《若干解释》第44条:起诉超过法定期限且无正当理由的法院应当裁定不予受理, 已经受理的裁定驳回起诉。然而, 笔者认为起诉期限不应当作为起诉条件。理由如下:

首先, 我国行政诉讼法第四十一条规定, 提起诉讼应当符合下列条件:

1.原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;2.有明确的被告;3.有具体的诉讼请求和事实根据;4.属于人民法院的受案范围和受诉人民法院管辖。显然, 法律明确规定的四个起诉条件并不包括起诉期限, 而司法解释第44条又的确有让人产生不当看法之嫌。从法律效力的层面看, 在法律适用上笔者认为应以行政诉讼法为标准。

对于诉讼成立来说, 有适格的当事人, 有争议存在以及属于人民法院管辖就完全可以开始一个诉讼, 其他内容正是诉讼过程中需要审理查明的。[4]从世界范围来看, 两大法系主要国家的起诉条件相当宽松。虽然对原告的起诉行为的具体要求上有所差异, 但存在一些共同点:第一, 法律不对当事人的起诉行为作实质性限制;第二, 法官对原告的起诉状进行实质审查, 只是通过简单的登记程序确认原告的起诉行为及其效力。如果说对起诉有什么限制, 也主要存在于形式上, 即起诉状的简单的格式要求。这一做法值得我国学习和借鉴, 以响应最高人民法院“要准确把握行政诉讼受理条件, 对起诉条件的掌握不能过于苛刻”的精神的号召。

其次, 从保护当事人权益的角度来说, 也不宜将起诉期限作为起诉条件之一。实践中, 当事人的起诉行为是否超过有关法律所规定的期限的情况是非常复杂的, 法院只有在立案之后, 经过审查才可以查明当事人的起诉是否超过法律规定的起诉期限。[5]而法院在案件受理前的审查, 严格来说其程度应该是很低的, 一般只是形式审查, 把起诉期限作为起诉条件实际上是要求法院在受理原告的起诉时就必须查明案件的有关事实, 这就需要有相当的证据来支持, 为当事人的起诉增加了不必要的起诉障碍, 不利于保护当事人的合法权益。因此, 不应当把起诉期限作为起诉的条件之一, 只要符合法定的四个起诉条件, 法院就应当受理, 受理之后, 被告对起诉期限提出异议的, 法院根据其举证的真实与否, 进行审查定夺。

二、起诉期限与行政诉讼程序的运行

(一) 起诉期限的举证责任如何分配

在司法实践中, 法院往往是在案件受理前要求原告证明起诉没有超过起诉期限, 或是法院利用自身的职权进行调查之后认为相对人的起诉超过起诉期限作出不予受理的裁定。笔者在上文已经论述过起诉期限不应作为起诉条件之一, 因此法院在案件受理前要求原告证明起诉没有超过起诉期限的做法不妥。实际上在举证过程中, 有的法官往往不能一直保持中立的态度, 他们利用自身职权进行调查取证, 这不仅违背了审判中立的原则, 而且在这场实力相差悬殊的较量中, 给人民留下以司法维护行政的印象, 不利于我国行政诉讼的发展。那么在审理过程中, 起诉期限的举证责任应由谁来承担

《若干解释》第27条第1款规定:原告对下列事项承担举证责任:证明起诉符合法定条件, 但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。从该解释可以看出, 被告认为原告的起诉超过起诉期限的, 应由被告承担举证责任。[6]在现实中, 原告对于行政机关是否有相关内容的告知行为一般很难举证, 而行政机关则恰好相反, 因为工作程序的要求严格, 行政机关对上述内容提出证据比较容易。由被告承担举证责任有利于迅速查清事实, 维护原告的合法权益。

若被告主张原告起诉超过期限, 却又不举证或举证不能成立的, 诉讼将继续进行, 法院将对具体行政行为的合法性进行审查。[7]

(二) 法院是否应主动审查起诉期限

在审判实践中, 作为原告方的当事人在起诉时并不会主动承认自己的起诉已经超过法定期限, 那么法院是否应主动审查呢有学者认为法院应该主动审查起诉期限。持这种观点的学者主张行政诉讼起诉期限具备多重目的, 从维护公法秩序及行政权行使特性角度, 法院应当主动审查起诉人的起诉期限, 并直接作出裁判。[8]

笔者不赞同这种观点。

首先, 法院依职权主动审查起诉期限违背行政诉讼的证据制度。《若干解释》第27条只规定了行政诉讼中被告对原告起诉超过法定期限承担举证责任, 而法院在证据的审查中则处于被动地位。如果法院在诉讼中主动审查原告是否超过起诉期限, 实际上免除了被告对该部分的举证责任, 而直接将举证责任归于原告一方, 人民法院如此处理的方式不符合证据制度。[9]

其次, 法院依职权主动审查起诉期限, 将破坏诉讼结构, 影响司法裁判的公正性。诉讼, 本质上是双方在平等对抗的基础上, 法院居中裁判的一种三方组合。人民法院主动审查行政诉讼的起诉期限, 在立案阶段即对原告的起诉是否超过法定期限进行审查, 势必要求原告对起诉是否符合起诉期限进行举证。如果原告举证不能, 案件就会被裁定为不予受理或者驳回起诉, 这种处理方式增加了原告的举证负担, 原告与被告的法律地位不平等。

因此, 笔者认为法院不应对起诉期限进行主动审查, 而应保持中立, 由被告对原告的起诉超过法定期限抗辩和举证, 法院被动审查和裁定。

(三) 裁定“不予受理”与“驳回起诉”之辩

《若干解释》第44条第1款第6项规定:对原告起诉超过法定期限且无正当理由, 尚未受理的, 应当裁定不予受理, 已经受理的, 裁定驳回起诉。这一司法解释将起诉超过法定期限且无正当理由的案件默认以裁定不予受理为第一选择, 如果因为审查不清又怕逾期的, 受理之后经过审查超过法定期限的适用驳回起诉。以适用“不予受理”为原则, 以“驳回起诉”为例外。如果按照这样的逻辑, 起诉期限则属于起诉条件之一, 这与本文先前的论述相矛盾, 也不符合《行政诉讼法》的立法精神及诉讼目的。

笔者认为, 超过法定期限起诉的, 法院裁定驳回起诉比裁定不予受理更恰当。适用“驳回起诉”则表明案件已经被受理, 而适用“不予受理”则表明案件还未被受理。本文已经论述过, 超过法定期限起诉的, 当事人并不丧失起诉权, 只要符合法定起诉的四个条件, 法院就应该受理。因此, 在法院受理之后, 被告对原告的起诉超过法定期限进行抗辩, 并举证后, 经审理查明确实超过起诉期限时, 法院应裁定驳回起诉。故对于《若干解释》此处的规定, 建议立法予以明确的变更。

参考文献

[1]胡玉鸿.行政诉讼法教程[M].北京:法律出版社, 1997:252.

[2]刘善春.行政诉讼原理及名案解析[M].北京:法制出版社, 2001:626.

[3]胡建淼.行政诉讼法学[M].北京:高等教育出版社, 2003:202.

[4]夏永全.行政诉讼起诉期限在诉讼程序上应用之研究[J].成都教育学院报, 2006 (02) :126.

[5]张蒙.行政诉讼起诉期限制度研究[D].南京师范大学硕士学位论文, 2010.

[6]武俊山.有关行政诉讼期限的几个问题[J].理论探索, 2011 (05) :143.

[7]张弘.行政诉讼起诉期限研究[J].法学, 2004 (02) :39.

[8]顾大松, 耿建宝.行政诉讼起诉期限若干问题研究[EB/OL].http//www.china law edu.net/news/2004/10/14.