诉讼能力

诉讼能力（共12篇）

诉讼能力 篇1

摘要：党的十八大提出了公正、高效司法的要求, 新刑事诉讼法颁布实施后, 也对公诉人提出了更高和更全面的具体要求, 如何更好践行新刑事诉讼法的精神, 最终如何提升公诉人的刑事诉讼能力。文章拟从公诉人法律思维为视角探讨严格贯彻新诉法并提升刑事诉讼的路径。

关键词：新《刑事诉讼法》,公诉人,法律思维

党的十八大提出了公正、高效司法的要求, 新刑事诉讼法颁布实施后, 也对公诉人提出了更高和更全面的具体要求, 如何更好践行新刑事诉讼法的精神, 最终如何提升公诉人的刑事诉讼能力。本文拟从公诉人法律思维视角探讨严格贯彻新诉法并提升刑事诉讼的路径。

思维是实践的先导和指南, 有什么样的法律思维, 就会指导出相应的法律实践结果。公诉人应当首先养成良好的法律思维, 并持之以恒予以坚守, 才能更好地提升刑事诉讼能力, 才能更好地维护公平和正义。

一、基础与内涵:法律思维的精髓

公诉人的法律思维是以公诉人的背景、修养以及时代任务为基础的。法律思维的内涵是指公诉人对法律问题的根本看法和根本观点, 对法律概念、推理和判断的基本方法, 对法律与政策、道德等范畴关系的理解和运用。这事实上正是法律的思维精髓之所在, 蕴含着理性、全面、立体的理念。

法律思维是公诉人在法定范畴内司法实践的逻辑起点, 这是在探讨微观、具体操作层面前需要解决的宏观、战略层面的根本问题, 也是保障司法实践沿着正确轨道运行的思想维度保障。法律思维的精髓也正是体现在其所处的基础性地位和其本身的深刻含义。

二、现状与问题:法律思维的片面与非理性

在现实的法律实践中, 公诉人的法律思维还存在许多问题, 不能适应社会的发展要求, 具体表现在:

(一) 非理性的证据观

非理性的证据观表现在对证据的三性审查不够全面, 片面地采信有利于公诉人的证据, 没有处理好全面、客观收集证据和排除非法证据的关系。

(二) 平面的事实认定观

所谓平面的事实认定观是指在一个水平面上看事实的发展, 没有注意到事实在法律框架内的横向和纵向联系, 没有考虑到法律框架以外的普遍联系。

(三) 局限的执法观

所谓局限的执法观是指在法律思维过程中或者轻制约而重配合突破法律原则和底线, 或者重制约而轻配合导致法律效果和社会效果、政治效果的不协调。

三、成因与思考:理念、实践的综合因素

对于公诉人在法律思维层面出现上述的问题, 原因是多方面的, 主要有理念和实践两方面的因素, 具体分述如下:

(一) 对证据体系认识的结构性失衡

1. 重实体, 轻程序。

程序的缺失可能使证据缺少坚硬的保护外壳, 公诉人在实践过程中过度重视案件的实体内容, 而忽视程序控制, 这为证据体系的构建埋下了隐患。

2. 重口供, 轻实物。

对口供的过分依赖导致证据体系的主观性增强和客观基础不稳, 而主观证据具有不稳定性, 这容易导致证据体系的动摇。

3. 实物证据的“谎言”。

虽然实物证据具有客观性, 但绝对不能忽视对实物证据关联性的审查, 应着重对实物的来源, 与勘验和扣押笔录中记载的是否一致, 是否对受到污染和破坏着重进行审查, 否则可能导致证据体系的瞬间崩溃。例如湖北佘祥林案中没有对尸体的来源进行审查, 没有进行DNA鉴定, 而导致错案的发生。

(二) 经验和思维的冲突

1. 经验主义的天然优越性。

人都是社会生活中的人, 人在普遍的联系中形成常识、常理和常情, 这就是我们所说的经验, 经验是人们对事物进行判断的首要依据。对于公诉人来说, 生活经验是用来排除合理怀疑的有效手段。但在具体的法律活动中, 以经验优先, 甚至以经验取代逻辑大胆定案的事例时有发生, 也许这其中还掺杂有其他因素, 但对于经验和逻辑冲突下的错误取舍是我们形成错误法律思维的重要原因。

2. 自由心证主义的变种入侵。

自由心证主义是西方国家定案的证据标准, 具有一定的合理性。但在我国目前的司法实践中对自由心证主义的含义进行了曲解。部分人认为法官或检察官内心认为某人犯罪, 即可定罪, 这将自由心证完全理解为内心感受, 显然不稳妥。事实上在国外, 自由心证的形成也是受严格的证据规则等约束的。

(三) 维稳和维法的妥协

1. 社会效果的重压。

公诉人在处理一些复杂案件时不可避免会注意案件的社会影响, 被害人是否满意处理的结果, 被告人是否会上诉, 其家属是否会闹访, 媒体是否会炒作, 这些都会影响我们法律思维的形成。事实上, 以社会效果为名的重压在一定程度上可能导致偏离刑事诉讼的基本客观原则, 应予以警惕。

2. 政治效果的“协调”。

对于一些特殊案件, 为了压制当事人的情绪, 可能会导致政治因素的介入, 然而只能一时缓解矛盾, 但不能彻底消除矛盾, 只能治标, 不能治本。政治因素的介入是缓解矛盾的手段之一, 单一或者过度行使可能并不能达到预期效果, 需要注意多种手段的联合使用。

3. 法律底线的突破。

由于为维护社会效果和政治效果的双重压力, 就导致突破法律的底线, 导致法律思维的偏离。在没有坚持法律原则的前提下谈政治效果和社会效果是存在极大隐患和风险的, 办理刑事案件的不能脱离法律, 法律原则永远是基础, 永远是保障。

(四) 应付办案和缺乏学习的矛盾

1. 案多人少的矛盾突出。

这直接导致公诉人疲于应付各种各样的案件, 没有较多时间训练自己的法律思维, 只是就案办案, 机械办案。

2. 学习的短期机制匮乏。现阶段对公诉人的培训课程少, 时间短, 系统性差, 同时还只是停留在对极少数业务骨干的培训。

3. 学习的长期机制缺位。

对如何培训公诉人法律思维的养成和坚守, 如何养成正确的法律思维, 没有基础性、系统性、前瞻性的研究和判断。

四、路径与选择:更新理念、转变方式、完善机制

(一) 理念的更新是公诉人法律思维养成与坚守的关键点

1. 树立理性证据观, 促进法律思维的养成。

新刑事诉讼法吸收了部分有关证据方面研究的理论成果和司法经验, 具体是要求着重审查证据的真实性、合法性和关联性, 要处理好全面收集证据和非法排除证据的关系, 要着重重视实物证据和实物证据来源的合法性。上述理性的证据观有利于养成对证据正确的思维逻辑。

2. 建立由点到线再到面的立体的事实认定观, 促进法律思维的巩固。

不仅要看到事实和规范的联系, 而且要看到事实的纵向联系和横向联系, 同时要看到事实跟经验、道德、政策的联系, 排除合理怀疑, 准确认定事实。

3. 树立不为名所诱, 不为利所惑的执法观, 促进正确法律思维的坚守。

正确的执法观应忠诚、公正、清廉、为民, 应理性、平和、文明、规范, 应经受住欺骗和诱惑, 应坚持法律的底线。在社会效果、法律效果和政治效果的关系处理中, 应坚持以法律效果为基础, 不能突破法律底线谈社会效果和政治效果, 努力促进三者的协调和统一。

(二) 转变工作方式是公诉人法律思维养成与坚守的切入点

1. 落实简易程序开庭, 养成公正和效率的思维。

新《刑事诉讼法》要求简易程序都必须出庭支持公诉, 这事实上要求检察机关以保障实体公正为基础, 再谈提高司法效率, 不能为提高司法效率而放弃监督。严格落实好简易程序开庭, 是拓宽法律监督途径的有效和便捷方式之一, 可以进一步加强对法庭审判的全面和深层次监督。

2. 提倡阳光检务, 树立公开的法律思维。

新刑事诉讼法在规定严格法定刑事诉讼程序的同时, 也更进一步为实施阳光检务和透明、高效、公正司法提供了良好平台和契机。阳光检务要求将检察权置于阳光下进行运行, 让诉讼参与人了解案件的进度, 为其提供方便。同时, 这也有利于监督检察机关自身的行为是否符合法律规定, 有利于树立公开的法律思维。例如新刑事诉讼法规定在审查起诉阶段, 辩护律师可以查阅所有案卷材料, 这就是阳光检务的重要体现。

3. 开展文书说理, 促进法律思维的多维度散发。

通过对法律文书的说理, 使公诉人对处理的决定有更全面的认识, 对社会和民众的关切, 有更广维度和更深层次的认识, 有利于促进法律思维的多维度散发。例如对作出不起诉决定的案件都同时要求制作不起诉理由说明书, 通过文书说理, 使公诉人的思维更完整和健全。

4. 强化诉讼法律监督, 养成监督的法律思维。

强化法律监督是检察机关职能的体现, 包括对审判机关的监督和对侦查机关的监督。通过监督, 纠正违法侦查行为和错误判决, 维护法律的公平正义。新刑事诉讼法进一步强化了检察机关对审判机关和侦查机关的监督力度, 例如对于公安机关收集证据的审查, 对法庭审理活动的监督等, 诉讼监督思维的养成是履行检察机关法律监督职能的关键一环。

(三) 完善工作机制是公诉人法律思维养成和坚守的着力点

1. 建立短期和长期相结合的公诉人培训机制, 促进公诉人法律思维的养成和坚守。

首先加强多批次、覆盖广的短期培训教育, 其次要加强公诉人思维培训的基础性、系统性和前瞻性研究和判断。最后要着重强化法律思维的养成和坚守, 在思维层面养成正确的方式和方法, 形成思维层面的“头脑风暴”。

2. 建立岗位轮换机制, 促进公诉人全面法律思维的养成和坚守。

通过在不同的岗位进行锻炼, 了解不同部门的业务知识, 在思维层面更加丰满, 考虑问题更加深刻。通过不同岗位的历练, 丰富人生经历, 反思自己的行为, 促进思维层面更加高的提升。

3. 建立廉政教育机制, 促进公诉人正确思维的养成和坚守, 重点是坚守。

通过廉政教育机制的建立, 促进公诉人在思维层面时刻反思, 时刻警醒自己, 促进自己坚守正确的思维层面的底线。

诉讼能力 篇2

而行政诉讼和刑事诉讼相冲突时，是否应向民事那样，先进行刑事诉讼还是先进行行政诉讼，意见不一致。

一种认为，刑事诉讼一直是法院的工作重点，不管是民事诉讼还是行政诉讼都应服从于刑事诉讼，应当先刑事后行政。

另一种意见认为，行政诉讼与民事诉讼虽然有其相同之处，但有许多质的不同，民事诉讼中的当事人在诉讼中或诉讼外的地位都是平等的，而在行政诉讼中，当事人在诉讼中的地位虽然是平等的，但在诉讼外其地位是不平等的，一方当事人是行政管理机关，行使行政管理权，而另一方当事人是被管理相对人，处于被管理地位。

因此，行政诉讼不能象民事诉讼那样先刑后行，否则就会侵害一方当事人 的合法权益，应当先行后刑。

笔者认为这两种意见均有偏颇。

笔者认为是先刑后行，还是先行后刑，要根据案件的具体情况而定，如果先刑后行侵害了当事人的合法权益，特别是涉及到人权保护林的案件，则不宜先刑后行，而应当先行后刑。

以交通肇事案件为例:公安机关因交通肇事而追究当事人的刑事责任，其主要依据是交通责任认定书，当事人不服公安机关作出的责任认定，有权提起行政诉讼的，而一旦被追究刑事责任，就有可能被逮捕、被判刑，当事人的权利就无法得到保障，因此，象这类案件就不能按照先刑后行的惯例，而应当先行后刑。

值得注意的是:

先刑后民是阶级斗争年代的产物 ，在一切以阶级斗争为纲的年代，人民法院的审判工作主要是刑事审判，民事审判只占法院审判工作的很小部分，行政审判更是无从谈起，因此，法院的审判工作自然而然就形成了先刑后民的习惯。

随着历史不断发展，社会主义民主与法制的不断健全和完善，人权不断得到重视，特别是全国十届人大第二次会议，将保护人权写入我国的宪法，这是我国保护人权的一个重要里程碑，人权既然是宪法赋予我国公民的权利，在这种情况下仍然坚持先刑后行显然已不适应时代的要求，也不符合司法工作与时俱进、更新司法理念、不断开拓创新的要求。

因此，先行后刑更加符合时代要求。

行政诉讼是保护公民合法权利的一个途径，也是保护人权的一个途径。

行政机关的具体行政行为作为刑事案件定案的重要依据，当事人对此提出异议而提起行政诉讼，在该具体行政行为未被确认有效前，就不能作为刑事定案的依据，只有通过行政诉讼，具体行政行为被确认有效后，才能作为刑事案件定案的依据，否则就会影响到司法的公正性，就有可能侵犯了人权。

因为刑事案件涉及到是否对当事人采取限制人身自由的强制措施的问题，如果行政机关的具体行政行为未经确认，即对其实施了强制措施，一旦行政机关的具体行政行为被撤销，不但侵犯了当事人的合法权益，也影响行政机关在人民群众中的形象，还有可能涉及到国家赔偿等问题。

先行后刑也不是一概而论的，如果先刑后行不侵害当事人的合法权益，则可先刑后行，这样可体现行政机关执法的严肃性和公正性，也可体现人民法院的审判效率。

行政诉讼,民事诉讼和刑事诉讼的区别【2】

三大诉讼法是司法考试的一个重要部分，它们之间有很多的相似之处，你可以通过对比记忆很快地掌握。

(一)中级人民法院管辖的案件

刑事诉讼：

1.危害国家安全案;2.可能判处无期、死刑的普通刑事案件;3.外国人犯罪的案件。

民事诉讼：

1.重大涉外案件(标的大或案情复杂或居住在国外的当事人众多);2.在本辖区有重大影响;3.最高法院确定由中级法院管辖(海事海商，专利纠纷，重大涉港澳台民事案件，标的大或诉讼单位属省、自治区、直辖市以上的经济纠纷)。

行政诉讼：

1.确认发明专利权案(专利申请案，宣告专利无效或维持案，强制许可案);2.海关处理案(纳税和行政处罚案);3.对国务院各部、省、自治区、直辖市政府的具体行政行为提起的诉讼;4.本辖区内重大、复杂的案件(被告为县级以上政府且基层法院不适宜审理，共同诉讼、集团诉讼，重大涉外行政，涉港澳台，其他)。

(二)地区管辖

刑事诉讼：

1.犯罪地(即犯罪行为发生地)法院管辖为主，被告人居住地(包括户籍所在地、居所地)为辅;2.最初受理的法院审判，主要犯罪地法院审判为辅;3.特殊情况的管辖。

民事诉讼：

诉讼能力 篇3

关键词：虚假诉讼；民事诉讼；刑事诉讼；规制；表现

通俗地说，虚假诉讼即“打假官司”，主要针对的是一些诉讼当事人相互恶意串通，利用法律赋予的诉讼权利进行非法利益的侵占目的的诉讼行为。为了研究方便，法律界研究学者通常会将“虚假诉讼”和“恶意诉讼”归为一类，但两者还存在一些本质区别。其中虚假诉讼主要指民事诉讼的双方具有利益关联性，对证据、实施、材料进行虚假编制，提起诉讼，利用国家法律机构的执行权力、审判权力达到非法侵占财产利益的目的。而恶意诉讼则往往以牺牲对方利益为主要目的，并带有明显的人身权益侵害表现。

1前言

根据对前人的研究成果分析，本文中针对规制虚假诉讼中民事诉讼和刑事诉讼的衔接问题做出了总结，主要包括三个研究方面。

第一，即民事裁判中对刑事诉讼程序的既判力问题。民事诉讼与刑事诉讼之间差别较大，如诉讼主体、诉讼原则、诉讼程序、证据制度、强制措施等。一般来说，刑事诉讼需要审判机关、检察机关和公安机关共同参与，最突出的特点是执行国家刑罚权的行为，与民事纠纷相比强制措施的种类差异较大；虚假的民事诉讼提出之后，由人民法院经过审核认定，应该直接移交给对应的公安机关立案，启动刑事诉讼程序并对受害人的虚假诉讼行为给予立案调查。

第二，民事裁判对刑事裁判的既判力问题。根据现有法律体制，需要考虑进行刑事审判的法院能否对民事审判展开虚假诉讼的认定行为，以及是否具备判断虚假诉讼行为的判断能力。

第三，形式裁判对民事裁判的既判力问题。包括如何区分虚假诉讼犯罪行为的无罪审核，区分民事诉讼程序中虚假诉讼程度的行为标准，等等。

《民事诉讼法》112、113条中将虚假诉讼划分为两方面，一方面是民事诉讼中的规制问题，即指诉讼当事人之间采取串通、包庇、伪造等手段企图通过法律诉讼的手段实现侵占他人合法权益的行为，另一方面，指的是虚假诉讼中包括的刑法规制，人民法院有权利对虚假诉讼构成的犯罪事实进行追求责任。

2民事裁判对刑事诉讼程序的既判力分析

2.1民事裁判与刑事诉讼程序的法律依据

法院在进行民事诉讼的司法手段执行过程中，如果认定了存在虚假诉讼的成分，应该给予驳回、罚款和拘留的措施。但在作出相应的处罚手段之后，还存在是否进一步进行刑事诉讼程序的问题，即将发生虚假诉讼的当事人移交给公安侦查机关进行立案调查，这涉及到一个执法成本的问题，也需要法院、公安机构之间存在必要的移交程序。

首先，根据我国《刑事诉讼法》108条规定，“任何单位和个人发生有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案和举报”。很明显，人民法院作为虚假诉讼的判定方，有义务转移到适当的机构，以维护法律尊严和人民利益。

其次，虚假诉讼的行为存在明显的刑事诉讼要素。根据《民事诉讼法》112条规定，如果诉讼当事人之间存在串通、伪造等不实行为，并存在实际上的侵害他人权益的目的的，可以进行罚款、拘留、判决等刑事责任追究。按照这一要求，人民法院应该在认定之后主动将判决结果移交给公安部门或检察院，依法追究刑事责任。

2.2民事裁判对刑事诉讼程序开启的障碍

法律层面的问题较为复杂，从现实角度来说，进行虚假诉讼的主体被驳回诉讼请求之后，问题并没有得到最终解决，需要法院机构进行进一步的处理。但法院做出虚假诉讼的判决往往依据法律原则或当事人既得利益的合理性，缺乏更为实际的判断依据，存在很大的任意性；相对而言，刑事诉讼需要详细的犯罪证据，两者之间存在一定的法律嫁接难度。

法律层面的程序认定不对称性是主要的障碍因素，通过对比不难发现，法院对虚假诉讼的行为进行移交申请形式诉讼程序，就必须遵守刑事诉讼中的“客观真实”证据原则，但法院本身进行民事诉讼中的虚假成分认定，则是根据“证据优势”的原则展开的，后者原则明显低于前者原则标准。

综上所述问题，根据我国《刑事诉讼法》118条和116条的规定，人民法院、檢察院或公安机关对于保安、控告、举报和自首的材料接收，应该按照自身的管辖范围、职权采取主动调查。在法律层面的合理性，应该加强对执行力度和法律程序的改进。

3虚假诉讼中民事诉讼和刑事诉讼的衔接关键

虚假诉讼行为是我国依法治国进程中必然出现的情况之一，特别是改革开放后，伴随着经济发展和社会进步，国内整体法律意识提升，会促使一些不法行为以维护自身权益为借口的诉讼发生；虚假诉讼的危害是浪费司法资源、影响法律公正、破坏社会稳定，甚至是造成我国法律实践的一系列危机。为了规避这一行为，我国《民事诉讼法》中明确规定，虚假诉讼的行为给予严厉惩罚。

3.1民事裁判对刑事裁判的既判力

第一，明确虚假诉讼的目的，即通过民事裁判的结论非法获取权威法律文书，民事裁判中对“证据优势”的认定，即违法诉讼人的刑事裁判依据。

第二，虚假诉讼行为不等同于“虚假诉讼犯罪”，在民事裁判中的“证据优势”不能作为刑事裁判的证据，既判力需要必要的排他性处理，严格区分犯罪实体的条件和犯罪嫌疑人的程度。

3.2刑事裁判对民事裁判的既判力

刑事裁判是针对当事人“有罪或无罪”的判断，严格地说，它不能作为无罪裁判之后的后续民事诉讼程序中不存在虚假诉讼行为的判断标准。这是由于刑事裁判需要严格的证据和客观事实，即便存在犯罪意图或犯罪行为，如果没有达到刑法所规定的量刑标准，法院会认为不存在犯罪事实，但不代表不存在犯罪行为。

4结束语

总地来说，虚假诉讼是一种不法行为，但也是一个民商事法律关系的审理民事诉讼行为，司法资源有必要支出的部分。尽管在认定虚假诉讼之后可以做出驳回、罚款甚至拘留等情况，但违法成本较低。因此，认真研究虚假诉讼中民事诉讼和刑事诉讼的衔接问题，可以提高对刻意违法行为的治理效果，对我国的法律完善发展具有重要作用。

参考文献：

[1]赵赤，李燕山.论虚假诉讼的刑法规制[J].江汉论坛，2010，02：115-121.

[2]毕慧.论民事虚假诉讼的法律规制[J].浙江学刊，2010，03：161-164.

诉讼担当和诉讼信托关系之分析 篇4

信托作为来源于英美法的概念, 是一种基于信任而产生的财产关系。在这种关系中, 委托人将信托财产转移给受托人并委托其管理或处理, 受托人享有该项财产的所有权, 但其有义务将信托利益交付给受益人。因此, 信托一般包含如下五个基本要素:委托人 (T r u s t o r) ;受托人 (Trustee) ;信托财产 (Trust property) ;信托目的 (The purpose or the intent of trust) ;受益人 (Beneficiar) 。正是根据信托目的的不同, 信托可分为教育信托、管理信托、公益信托等多种类型, 而诉讼信托就是使受托人取得权利并以权利人的地位进行诉讼。简言之, 以诉讼为目的而设立的信托。

至于诉讼担当理论, 则主要是围绕第三人代替权利义务主体参加诉讼的场合展开讨论的。第三人替代诉讼标的之权利义务的主体 (或者与权利义务主体同时) 持有当事人适格, 并且该当事人承受的判决效力也及于权利义务主体的情形, 就被称为第三人的诉讼担当。4根据管理权获得的不同情况, 第三人诉讼担当可以分为法定诉讼担当和任意诉讼担当。所谓法定诉讼担当就是按照法律规定当然发生的诉讼担当就是法定的诉讼担当;其当事人适格的基础可以理解为:基于法律授权而获得管理权, 并具备当事人适格。所谓任意诉讼担当就是基于本来权利义务主体之意思进行的诉讼担当;其当事人适格的理论基础可以理解为:基于当事人授予管理权或者是诉讼遂行权, 而具备当事人适格。暂且不论诉讼信托的恰当性, 而只要它是信托关系, 就属于一种财产关系;而将财产关系与诉讼担当这样一个确定当事人适格的概念相提并论, 逻辑上显然是成问题的。准确的表述或许应该是:第三人基于信托而获得诉讼实施权是否与第三人替代权利义务主体进行诉讼担当属于同一个意思。

二、诉讼信托与诉讼担当关系之分析

基于概念, 我们其实就可轻易看出, 诉讼信托是与诉讼担当有相当区别的概念。

首先, 法定诉讼担当并非信托关系, 故也不可能是诉讼信托。作为法定诉讼担当来说, 尽管担当人可能有权对被担当人财产的管理、处分, 但这种管理处分权并非来自被担当人的委托。显然, 不具备信托的要件, 也就谈不上是因为信托而获得诉讼实施权了。

其次, 在任意的诉讼担当中, 由于任意诉讼担当来自权利人的授权, 其与信托确实似乎容易产生交叉。前文论及, 权利义务主体依其意志将诉讼实施权授予他人时, 在理论上既包括将实体上管理权、诉讼实施权一并授予第三人, 也包括只授予他人诉讼实施权。如果仅仅是授予诉讼实施权, 尽管可能会因为诉讼而产生对实体财产进行处分的问题, 但这是诉讼程序实行当事人处分权主义的效果, 显然不能认为是实体财产管理权的授予;由此, 基于信托要转移财产权的基本属性, 仅仅将诉讼实施权授予他人, 而没有实体财产权的授予, 它就不能成为信托, 更不能被称为诉讼信托。

相反, 如果任意诉讼担当的发生是由于权利人将实体上管理权一并授予第三人, 其与诉讼信托的关系则要从两个层次来理解和判断。

第一个层次, 我们首先要判断诉讼担当中的管理权的授予是否构成信托关系, 而究竟是否属于信托, 还要看各国法律是如何理解信托财产权归属的。众所周知, 对于任意诉讼担当中的全括性授予管理权来说, 应理解为财产所有权仍然在被担当人手中, 诉讼担当人只是享有对财产进行管理、以及遂行诉讼的权利;而对于信托财产所有权, 则在不同的法系中有不同的理解。在信托制度发源地的英美法, 是将信托财产的上权利一分为二, 并认可其双重财产权;如此, 受托人就可以像真正的所有人一样, 积极地在法定和约定的范围内管理和处分信托财产, 第三人也都以受托人为信托财产的权利主体和法律行为当事人而与其进行交易行为。显然, 基于此信托理念, 由于财产所有权归属于受托人, 我们就不能将受托人基于信托财产的诉讼理解为是诉讼担当, 而是权利人本人诉讼。

在大陆法信托制度中, 由于大陆法系国家没有普通法与衡平法之分, 其物权制度遵循“所有权绝对”、“一物一权”、物权变动的“公示、公信”原则, 所有权分割是无法想象的, 用大陆法系传统概念 (无论是债权还是物权) 无法解释信托的本质。所以, 长期以来, 大陆法系国家围绕信托财产的性质形成了观点纷呈的各种学说。目前主要有两种做法, 一种是将信托财产视为一个固有财产, 使财产“拟人化” (Personalization) , 受托人没有被赋予任何信托财产物权上的权利, 受托人的权利仅仅是作为财产管理人的权利, 如加拿大魁北克省。第二种是使受托人享有信托财产的所有权, 并在信托法中明文规定信托财产的独立性, 同时将受益人的权利规定为“受益权”, 其享受的利益规定为“信托利益”, 如日本和我国台湾。显然, 如果受托人仅仅是作为财产管理人, 则委托人基于信托财产的诉讼就是代替权利主体进行诉讼, 成为诉讼担当人。而只有在此情形下, 任意诉讼担当才具有了与信托以及诉讼信托产生交集的可能。相反, 如果按照日本等国的诉讼信托理论, 尽管其理论基础与英美信托制度的理论基础不同, 但仍然是认为信托财产所有权转移给受托人的话, 则受托人的诉讼也只能理解为是权利人本人的诉讼, 不会与诉讼担当发生任何联系。两者属于完全不同的概念也就很容易理解了。

摘要：直至目前, 关于诉讼信托和诉讼担当的关系, 在法学界尚未形成统一意见。一种观点认为, 诉讼担当就是诉讼信托, 两者为同义语。也有观点认为, 诉讼信托与诉讼担当是完全不同的制度, 两者并非同义概念。要厘清两者关系, 有必要在对信托的含义进行全面分析的基础上, 再对诉讼信托和诉讼担当的关系进行界定。

关键词：诉讼,信托关系,分析

参考文献

[1]、周小明:《信托制度比较法研究》, 法律出版社1996年版, 第12页。

[2]、周小明:《信托制度比较法研究》, 法律出版社1996年版, 第30-34页。

[3]、耿利航:《信托财产与中国信托法》, 《政法论坛》2004年第1期。

诉讼能力 篇5

不同

诉讼当事人指原告人、被告人。

诉讼参加人既包括当事人，还包括诉讼代理人。

诉讼参与人既包括诉讼参加人，还包括证人、鉴定人、勘验人和翻译人员。

当事人、诉讼代理人和证人、鉴定人、勘验人、翻译人员在诉讼中的作用各不相同

诉讼能力 篇6

关键词：循环诉讼行政诉讼调解司法监督

0引言

行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，行政相对人的申请能够履行而未履行或者拖延履行的行政形式。行政相对人就行政主体的不作为提起诉讼，人民法院判决被告重新做出具体行政行为，相对人对被告重新做出的具体行政行为不服，按照《行政诉讼法若干问题的解释》规定，仍可以向人民法院提起行政诉讼。因为司法权不能代替行政权的行使，人民法院不能直接代替被告做出具体行政行为，只能判决被告重新做出具体行政行为，这就出现了与上轮判决实质重复的循环判决，即使经过两审终审，相对人也会以行政主体未实际履行重新提起诉讼，导致“终审不终”，这就是所谓的行政不作为诉讼案件中“循环诉讼”。

1“循环诉讼”带来的问题

“循环诉讼”是在当前合法适用法律情况下产生的一个不合理的现象，大量“循环诉讼”的出现事实上给行政以及司法体制带来了很多问题：

1.1纠纷久拖不决行政相对人因为行政主体不作为而提起诉讼的案件往往属于与相对人具有利害关系的案件，需要司法机关或行政机关尽快做出相关的具有实际执行力的判决或者行政行为。“循环诉讼”使同一案件在法院和行政主体之间循环往复：法院每次受理案件都有法律依据，并无不妥，行政主体相应的也依照法院的判决重新做出了具体行政行为，而行政相对人针对行政主体的行政决定不服又再次起诉，循环往复，致使纠纷久拖不决，当事人的法律关系难以稳定，权利人的利益难以得到及时、有效保护。比如近几年在北京市通州区因征地、占地拆迁中涉及集体土地使用证案件中，多次出现围绕一个集体土地使用证父(母)子(女)轮番来诉讼，法院作出撤销判决后，胜诉原告持法院胜诉判决要求通州区政府变更或重新颁证，但北京市对于农村集体土地重新确权的工作至今未开展，故行政机关采取各种方式拖延上述申请，致使申请人又到法院诉讼行政机关不作为、不予受理等具体行政行为，这类反复诉讼的案件逐年增加。

1.2损害了司法机关的权威和判决的公信力、既判力，浪费行政和司法资源“循环诉讼”将本已能解决的行政纠纷再次带入诉讼程序，既损害了司法机关的权威和判决的公信力、既判力，同时又由于在后的司法审查仅可能是形式审查，使得行政主体、行政相对人和法院需投入大量的时间、人力，显然是对行政、司法资源的严重浪费。另外，循环诉讼的过程大大降低了老百姓对行政执法机关与司法机关的信任度，损害了国家形象。

1.3暴露出行政判决在实践中的苍白“循环诉讼”的出现，暴露出我国《行政诉讼法》在“判决被告重新做出具体行政行为”这一判决类型在实践中的苍白，也暴露出我国行政判决执行无力的现状。执行是行政诉讼的最后一环，只有将判决的内容付诸实施，行政纠纷才能最终解决。民事执行难一直是法院执行工作的重点和难点，行政诉讼同样面临执行难的问题。二十几年来，行政诉讼执行难的问题随着行政诉讼各项制度的建立和完善日益突出，从1989年至2000年《中国法律年鉴》对法院工作执行部分的上年度总结中，无一不是以“执行难”作为首句，继而介绍一年来法院为解决相关问题而采取的措施和所做的努力。

2“循环诉讼”的成因分析

我国目前行政诉讼所面临的困境和问题，在很大程度上暴露出我国行政诉讼体制和结构上存在的问题。笔者认为，原因主要有以下两方面：

2.1法院不能做出带有具体执行标准的判决“行政诉讼中的被告是依法行使行政管理职权的行政机关，它所做出的具体行政行为是法律赋予的权力，是代表国家行使职权，因此作为被告的行政机关应当依法行政，没有随意处分的权力。”行政诉讼是司法权对行政权的监督和制约，是对行政活动合法与否的监督，原则上司法权只能监督行政权，不能代替行政权，只能对行政活动合法与否做出裁判，不涉及合理与否的问题，也不能变更合法不合理的行为。因此，在一个判决行政主体履行行政职责的行政案件中，法院不能越权去代替行政主体做出包含具体行为方式的判决，否则就是违法，而行政主体是否实际履行，我国司法制度尚缺乏有力的事后督催程序。这样，不能对行政主体形成一个有效的约束，从而可能导致“循环诉讼”。

2.2行政主体内部公务员缺乏相应的宪政与法治意识，使手中的行政权某种程度上制约司法权的正常运行在目前的行政诉讼中，一些行政机关工作人员表现出对行政诉讼制度强烈的排斥和抵触心理，这是导致行政诉讼制度陷入困境的主要原因之一。有些行政机关成为被告之后，不应诉，不出庭，不举证，不移送材料，不履行法院判决。一些行政机关利用本系统所掌管的人、财、物的权力对法院行政审判施加压力，法院如判决其败诉，就对法院的工程建设、人员待遇、办公设备添置、车辆申请等设置种种不变。有的行政机关在法院审理过程中找领导说情或借助党委、人大的力量对法院施加压力。我国公务员宪政和法治意识的缺乏，既有传统的因素，又有现实的原因。虽然在意识形态上强调为人民服务，但官员无所不在地支配着社会的一切，权力一直缺少制度化的制约，又从另一方面助长了权力无限的意识，并且还容易产生一些报复心理。或者直接就像所说，“配合”法院的判决，重新做出行政行为，但是却不作出有实际意义的具体行政行为。

3解决“循环诉讼”的对策

3.1引入行政诉讼调解制度，促使行政诉讼实现良性循环现代社会，公权力理论已经由原来的国家公权力至上逐渐向有带有协商、合作精神的公权力过渡，服务与合作精神已经成为现代行政上占主导地位的人文精神。因此，在行政诉讼领域如何贯彻依法行政理念、服务与合作理念，如何充分保障行政相对人的程序性权利、调动行政相对人积极参与行政争议的积极性等问题就摆在了理论界与实务界面前，而行政诉讼调解制度就为我们提供了一个良好的解决问题的思路。行政诉讼调解可在行政审判中发挥出的独特、良好的功能和作用：

3.1.1基于当事人的合意而达成一致的结案方式能最大限度地减少争议双方的对抗，达到原告满意、行政机关满意，法律效果与社会效果都好的双赢目的。

3.1.2促进民事纠纷、行政纠纷交叉问题的统一解决。近年来，随着行政案件类型的增多，行政案件与民事案件相互交织的情况越来越多，伴随出现很多虽然被诉的是具体行政行为的合法性，核心却是民事争议的行政诉讼案件。以拆迁类行政诉讼案件为例，被诉的可能是行政机关的拆迁许可、拆迁裁决或是强制拆迁的决定，但原告起诉的真正目的往往是对拆迁补偿方式或者标准存在异议，如果允

许在法院主持下，对拆迁人与被拆迁人进行调解，双方就拆迁补偿问题达成协议，原告方提起行政诉讼的目的达到，原告方通常会采取撤诉的方式使诉讼终结。

3.1.3减少诉讼成本，避免循环诉讼。同样以上述拆迁类行政诉讼案件为例，如果允许在法院主持下，对拆迁人与被拆迁人进行调解，双方就拆迁补偿问题达成协议，原告方提起行政诉讼的目的达到，原告方通常会采取撤诉的方式使诉讼终结，这样既减少了诉讼成本，又避免了循环诉讼。

当然，并不是任何行政案件都能够行政调解的。笔者认为，可进行调解的行政案件需具备两个要件：①行政诉讼的当事人有权处分其权利或职权。对于行政决定涉及民事因素这类案件，行政机关可在依法拥有的法定职权范围内有一定的处分权。②不损害公共利益和他人利益。

3.2对被告重新做出具体行政行为进行限制及其司法监督为了减少或防止行政诉讼案件中“循环诉讼”的发生，除采取行政诉讼调解之外，还应同时采取如下对策：一是事先防范。人民法院判决被告重新做出具体行政行为，应根据具体情况，分别确定重新做出具体行政行为的条件和期限。一般来说，涉及到事实不清，宜做附条件的判决：如果事实清楚，只涉及定性或使用法律方面的问题，宜做附期限的判决，以避免行政机关久拖不决或形成循环诉讼。二是事后强制。即人民法院判决被告重新做出具体行政行为，被告以同一事实和理由做出与原具体行政行为基本相同的行为的，在原告起诉后，人民法院判决撤销被告重做的具体行政行为的同时，可依《行政诉讼法》第65条第3款“行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：①对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；②在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；③向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；④拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。”的规定对被告采取相应的强制措施。

4结语

论行政诉讼起诉期限与诉讼程序 篇7

一、行政诉讼起诉期限与诉讼程序的启动

(一) 超过起诉期限是否丧失诉权

对于起诉期限与诉权的关系, 学界有两种截然不同的观点:

一种观点认为起诉期限是行政诉讼的诉讼时效, 从诉讼时效开始起算多长时间原告都有权提起诉讼, 多长时间之外, 即丧失起诉权。[2]这种观点将行政诉讼起诉期限的内涵界定为:超过起诉期限当事人不得提起诉讼, 丧失起诉权;

另一种观点认为, 行政诉讼起诉期限届满当事人的胜诉权丧失, 当事人超过起诉期限仍可以提起诉讼, 但法院不支持其诉讼请求。[3]

笔者不赞同这两种观点, 仅因为当事人的行政诉讼期限届满, 要么诉讼程序无法启动, 即使启动, 当事人仍然承担败诉的后果, 这对于保护当事人的权益而言是极为不利的, 不符合我国行政诉讼的目的。近年来, 民事诉讼学界很多学者主张抗辩权发生主义, 诉讼时效经过后, 其后果并不是起诉权与胜诉权的消灭, 而是对方当事人产生抗辩的权利。笔者认为这一观点更加符合现代诉讼实践的要求和审判权中立原则, 在探讨行政诉讼起诉期限的涵义时, 我们可以借鉴抗辩权发生主义。行政诉权作为一种程序权利, 这种权利经过一定期限后的法律后果不一定是诉权的消灭, 而是使对方拥有了抗辩的权利。因此, 笔者认为行政诉讼起诉期限经过, 当事人并不丧失起诉权, 也不丧失胜诉权。

(二) 起诉期限是否为起诉条件

对于这个问题, 许多学者赞同将起诉期限作为行政诉讼起诉条件, 在司法实践中, 法院大多数情况下也是如此操作的, 学者和法官们认为这种做法的理论依据为《若干解释》第44条:起诉超过法定期限且无正当理由的法院应当裁定不予受理, 已经受理的裁定驳回起诉。然而, 笔者认为起诉期限不应当作为起诉条件。理由如下:

首先, 我国行政诉讼法第四十一条规定, 提起诉讼应当符合下列条件:

1.原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;2.有明确的被告;3.有具体的诉讼请求和事实根据;4.属于人民法院的受案范围和受诉人民法院管辖。显然, 法律明确规定的四个起诉条件并不包括起诉期限, 而司法解释第44条又的确有让人产生不当看法之嫌。从法律效力的层面看, 在法律适用上笔者认为应以行政诉讼法为标准。

对于诉讼成立来说, 有适格的当事人, 有争议存在以及属于人民法院管辖就完全可以开始一个诉讼, 其他内容正是诉讼过程中需要审理查明的。[4]从世界范围来看, 两大法系主要国家的起诉条件相当宽松。虽然对原告的起诉行为的具体要求上有所差异, 但存在一些共同点:第一, 法律不对当事人的起诉行为作实质性限制;第二, 法官对原告的起诉状进行实质审查, 只是通过简单的登记程序确认原告的起诉行为及其效力。如果说对起诉有什么限制, 也主要存在于形式上, 即起诉状的简单的格式要求。这一做法值得我国学习和借鉴, 以响应最高人民法院“要准确把握行政诉讼受理条件, 对起诉条件的掌握不能过于苛刻”的精神的号召。

其次, 从保护当事人权益的角度来说, 也不宜将起诉期限作为起诉条件之一。实践中, 当事人的起诉行为是否超过有关法律所规定的期限的情况是非常复杂的, 法院只有在立案之后, 经过审查才可以查明当事人的起诉是否超过法律规定的起诉期限。[5]而法院在案件受理前的审查, 严格来说其程度应该是很低的, 一般只是形式审查, 把起诉期限作为起诉条件实际上是要求法院在受理原告的起诉时就必须查明案件的有关事实, 这就需要有相当的证据来支持, 为当事人的起诉增加了不必要的起诉障碍, 不利于保护当事人的合法权益。因此, 不应当把起诉期限作为起诉的条件之一, 只要符合法定的四个起诉条件, 法院就应当受理, 受理之后, 被告对起诉期限提出异议的, 法院根据其举证的真实与否, 进行审查定夺。

二、起诉期限与行政诉讼程序的运行

(一) 起诉期限的举证责任如何分配

在司法实践中, 法院往往是在案件受理前要求原告证明起诉没有超过起诉期限, 或是法院利用自身的职权进行调查之后认为相对人的起诉超过起诉期限作出不予受理的裁定。笔者在上文已经论述过起诉期限不应作为起诉条件之一, 因此法院在案件受理前要求原告证明起诉没有超过起诉期限的做法不妥。实际上在举证过程中, 有的法官往往不能一直保持中立的态度, 他们利用自身职权进行调查取证, 这不仅违背了审判中立的原则, 而且在这场实力相差悬殊的较量中, 给人民留下以司法维护行政的印象, 不利于我国行政诉讼的发展。那么在审理过程中, 起诉期限的举证责任应由谁来承担

《若干解释》第27条第1款规定:原告对下列事项承担举证责任:证明起诉符合法定条件, 但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。从该解释可以看出, 被告认为原告的起诉超过起诉期限的, 应由被告承担举证责任。[6]在现实中, 原告对于行政机关是否有相关内容的告知行为一般很难举证, 而行政机关则恰好相反, 因为工作程序的要求严格, 行政机关对上述内容提出证据比较容易。由被告承担举证责任有利于迅速查清事实, 维护原告的合法权益。

若被告主张原告起诉超过期限, 却又不举证或举证不能成立的, 诉讼将继续进行, 法院将对具体行政行为的合法性进行审查。[7]

(二) 法院是否应主动审查起诉期限

在审判实践中, 作为原告方的当事人在起诉时并不会主动承认自己的起诉已经超过法定期限, 那么法院是否应主动审查呢有学者认为法院应该主动审查起诉期限。持这种观点的学者主张行政诉讼起诉期限具备多重目的, 从维护公法秩序及行政权行使特性角度, 法院应当主动审查起诉人的起诉期限, 并直接作出裁判。[8]

笔者不赞同这种观点。

首先, 法院依职权主动审查起诉期限违背行政诉讼的证据制度。《若干解释》第27条只规定了行政诉讼中被告对原告起诉超过法定期限承担举证责任, 而法院在证据的审查中则处于被动地位。如果法院在诉讼中主动审查原告是否超过起诉期限, 实际上免除了被告对该部分的举证责任, 而直接将举证责任归于原告一方, 人民法院如此处理的方式不符合证据制度。[9]

其次, 法院依职权主动审查起诉期限, 将破坏诉讼结构, 影响司法裁判的公正性。诉讼, 本质上是双方在平等对抗的基础上, 法院居中裁判的一种三方组合。人民法院主动审查行政诉讼的起诉期限, 在立案阶段即对原告的起诉是否超过法定期限进行审查, 势必要求原告对起诉是否符合起诉期限进行举证。如果原告举证不能, 案件就会被裁定为不予受理或者驳回起诉, 这种处理方式增加了原告的举证负担, 原告与被告的法律地位不平等。

因此, 笔者认为法院不应对起诉期限进行主动审查, 而应保持中立, 由被告对原告的起诉超过法定期限抗辩和举证, 法院被动审查和裁定。

(三) 裁定“不予受理”与“驳回起诉”之辩

《若干解释》第44条第1款第6项规定:对原告起诉超过法定期限且无正当理由, 尚未受理的, 应当裁定不予受理, 已经受理的, 裁定驳回起诉。这一司法解释将起诉超过法定期限且无正当理由的案件默认以裁定不予受理为第一选择, 如果因为审查不清又怕逾期的, 受理之后经过审查超过法定期限的适用驳回起诉。以适用“不予受理”为原则, 以“驳回起诉”为例外。如果按照这样的逻辑, 起诉期限则属于起诉条件之一, 这与本文先前的论述相矛盾, 也不符合《行政诉讼法》的立法精神及诉讼目的。

笔者认为, 超过法定期限起诉的, 法院裁定驳回起诉比裁定不予受理更恰当。适用“驳回起诉”则表明案件已经被受理, 而适用“不予受理”则表明案件还未被受理。本文已经论述过, 超过法定期限起诉的, 当事人并不丧失起诉权, 只要符合法定起诉的四个条件, 法院就应该受理。因此, 在法院受理之后, 被告对原告的起诉超过法定期限进行抗辩, 并举证后, 经审理查明确实超过起诉期限时, 法院应裁定驳回起诉。故对于《若干解释》此处的规定, 建议立法予以明确的变更。

参考文献

[1]胡玉鸿.行政诉讼法教程[M].北京:法律出版社, 1997:252.

[2]刘善春.行政诉讼原理及名案解析[M].北京:法制出版社, 2001:626.

[3]胡建淼.行政诉讼法学[M].北京:高等教育出版社, 2003:202.

[4]夏永全.行政诉讼起诉期限在诉讼程序上应用之研究[J].成都教育学院报, 2006 (02) :126.

[5]张蒙.行政诉讼起诉期限制度研究[D].南京师范大学硕士学位论文, 2010.

[6]武俊山.有关行政诉讼期限的几个问题[J].理论探索, 2011 (05) :143.

[7]张弘.行政诉讼起诉期限研究[J].法学, 2004 (02) :39.

[8]顾大松, 耿建宝.行政诉讼起诉期限若干问题研究[EB/OL].http//www.china law edu.net/news/2004/10/14.

论民事诉讼中的诉讼请求 篇8

一、民事诉讼请求的概念

关于“民事诉讼中的诉讼请求”相关问题的讨论, 笔者认为首先应当明确“诉讼请求”的含义。笔者主要是引用了张晋红教授对于“诉讼请求”含义的概括, 即“诉讼请求是一方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷如何处理而提交法院作为审判客体的诉讼主张①”。

二、民事诉讼请求的类型

(一) 民事诉讼确认请求

“民事诉讼确认请求”的概念主要指在民事诉讼中由原告提出的请求人民法院确认民事法律关系是否存在权利主张。具体来说, 主张民事法律关系存在的民事诉讼请求被称为“积极的民事诉讼确认请求”;主张民事法律关系不存在的民事诉讼请求被称为“消极的民事诉讼确认请求”。一般来说, 如果民事诉讼当事人不对既往的民事诉讼法律关系要求确认, 而期望对于现在的民事诉讼法律关系提出请求确认民事法律关系存在的要求, 必须要从既往的民事法律关系去推断出当事人之间的民事法律关系存在的情况。也就是说“由于单纯的民事诉讼确认请求不具有强制执行性, 如果当事人可以直接提出给付请求或者不作为请求, 通常就认为不具有确认利益, 不得提出民事诉讼确认请求。②

(二) 民事诉讼给付请求

“民事诉讼给付请求”的概念主要是指在民事诉讼中由原告提出的请求被告履行相应义务的要求。具体来说, 依据不同的标准对民事诉讼给付请求有不同的分类:第一, 对于民事诉讼给付请求可以分为“现在民事诉讼给付请求”与“将来民事诉讼给付请求”。前者是指当事人对于现在所存在的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的要求;后者是指当事人对于已经发生的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的权利主张。第二, 依据当事人请求法院确认给付的内容不相同, 可以分为“民事诉讼请求实物给付”与“民事诉讼请求行为给付”, 前者是指原告请求法院使本案被告按照约定履行交付物品的诉讼请求;后者是指原告请求法院要求被告履行为或者不为的相应要求的请求。

(三) 民事诉讼变更请求

民事诉讼变更请求, 是指由原告请求法院在诉讼中确认的因为形成权的行使而使其民事法律关系是否会有“发生、变更或消灭”的各种情况出现。变更请求的出现是“随着德国民法关于私法上形成权理论之确立与国家司法权扩大判决之法创定力的出现而出现的”③。

三、民事诉讼请求的功能定位

在文章前两部分的分析中我们可以认识到某种法律关系必须依托于民事诉讼请求才可能出现。正是如此, 在原告、被告以及法院之间才能够形成“三方关系”从而才能够对案件进行判断、处理。因此, 民事诉讼请求对于整个诉讼程序的开始、进行以及终结具有十分重要的影响:

第一, 民事诉讼请求是当事人请求法院予以实现的诉讼目的载体。因为在诉讼中诉讼当事人想要予以达到的诉讼, 当事人向法院请求对方当事人给予自己一定的利益时, 他必须得通过一定的方式来表达使得对方当事人与法院明白自己的意思表示, 而民事诉讼请求就正是承载这种意思表示的载体。

第二, 民事诉讼请求是民事案件争议的焦点, 进而从根本上表达了当事人进行民事诉讼的目的。因而在各国的民事诉讼法中都将“民事诉讼请求”作为诉状的必要记载事项。④

总之, 本文主要是从三个方面对于民事诉讼中的诉讼请求进行了重点论述:民事诉讼请求的概念、民事诉讼请求的分类以及民事诉讼请求的功能定位这三个方面来论述的。在民事诉讼中民事诉讼请求权是当事人权利中不可缺少的一项重要权利, 发挥着举足轻重的作用。法官对于当事人的诉讼请求的确认从而能够结束案件的审理工作, 这标志着不仅仅是对于当事人请求的满足, 也能够完成法院所负使命, 再者说, 不论是对于完善民事诉讼的程序过程还是对于有关司法实践的理论指导, 对于系统研究民事诉讼请求的构建都具有重要意义。

参考文献

[1]张晋红.民事之诉研究[M].北京:法律出版社, 1995:113.

[2]江伟.民事诉讼法学原理[M].北京:中国人民大学出版社, 1999.62.

[3]陈计男.民事诉讼法论上[M].台湾:三民书局, 2002:201.

诉讼能力 篇9

本案编号为: (2008) 沪二中民五 (商) 初字第21号

本案原告是江文宏, 被告是吴金辉和苏州嘉慈服饰有限公司, 第三人是上海蔻薇尔服饰有限公司, 法定代表人是周正宝, 担任该公司董事长一职。

(一) 案件事实

媚若诗公司于1993年在香港注册成立, 公司现任股东、董事均为原告江文宏和被告吴金辉, 两人持股量均为1股。

蔻薇尔公司系于1994年在上海市普陀区成立的外商独资有限责任公司, 股东是媚若诗公司, 法定代表人为被告吴金辉。

2007年4月, 蔻薇尔公司委托太仓市众信房地产评估测绘有限公司对其自有厂房的房地产价格进行估价。后蔻薇尔公司按照估价结果即人民币353万元的价格, 与被告嘉慈公司签订了房地产买卖合同, 将该厂房出卖给被告嘉慈公司, 并办理了相关房地产登记手续。因蔻薇尔公司另一名董事于三年前死亡, 且媚若诗公司没有委派新的董事, 故被告蔻薇尔公司在仅有一名董事即被告吴金辉的情况下, 没有召开董事会对上述厂房出卖做出决定。

2007年12月12日, 原告江文宏委托律师向媚若诗公司发出《律师函》, 要求媚若诗公司以蔻薇尔公司股东的身份, 向蔻薇尔公司监事会或监事书面发函, 对被告吴金辉提起诉讼, 或以媚若诗公司名义提起股东代表诉讼。

2008年1月17日, 原告江文宏委托律师向蔻薇尔公司发出《律师函》, 提出因媚若诗公司对上述要求未予回应, 原告江文宏以媚若诗公司股东的名义, 要求蔻薇尔公司监事会或监事对被告吴金辉和被告嘉慈公司提起诉讼, 如被拒绝或未提起诉讼, 则将以自己的名义提起股东代表诉讼。

(二) 法院判决

本案中, 第三人蔻薇尔公司是原告江文宏诉称的利益受到损害的公司, 该公司的唯一股东是媚若诗公司, 原告江文宏只是媚若诗公司的现任股东, 并非第三人蔻薇尔公司的股东, 因此, 只有媚若诗公司才具有原告的诉讼主体资格, 本案原告江文宏无权行使股东代表诉讼的权利, 其诉讼主体资格不适格。

二、本案的问题所在

(一) 原告江文宏的诉讼主体资格是否适格, 即原告江文宏是否有权行使股东代表诉讼的权利也即我国是否承认双重股东代表诉讼

(二) 被告家慈公司理论上是应作为案件的被告还是第三人

(三) 第三人蔻薇尔公司理论上是应作为案件的原告、被告还是第三人

三、分析

(一) 在公司集团的治理中, 母公司符合条件的股东, 能够对于母公司的合法权益受到他人侵害, 特别是有控制权的股东、董事和其他高级管理人员非法侵害公司利益, 而公司怠于追究时, 提起股东代表诉讼, 以便维护自身的利益。[1]而问题在于, 母公司股东, 特别是母公司少数股东, 是否可以代表子公司或孙公司向法院提起股东代表诉讼

从公司一般诉讼的逻辑, 分析设立股东代表诉讼的理论逻辑, 当公司的合法权益受到他人侵害, 最合适的原告是公司。而当公司怠于行使诉权时, 符合法定条件的股东以自己的名义对侵害人提起诉讼, 追究其法律责任, 从而维护公司的合法权益, 进而维护股东自身利益。在公司集团中, 由于母公司作为子公司的法人股东, 在子公司中享有股利分配请求权和剩余财产分配请求权, 因而这些股利或财产到母公司后, 最终会归属于母公司股东, 从而相当于母公司股东在子公司中也享有利益。[2]因此, 依上述逻辑分析, 依照股东代表诉讼制度的设立目的, 当子公司利益受到来自于子公司董事、监视或高级管理人员或他人损害, 而子公司股东、母公司均怠于行使诉权时, 可以由享有子公司利益的母公司股东行使诉权。对此, 美国法院的实践也给予了肯定的回答。在美国法院受理的多重股东代表诉讼的案例中, 特拉华州最高法院审理的N.A.Lambercht and Miriam Loveman V, SranleyO’Neal, etal.一案[3]是比较有影响意义的。

在此案中, Lambercht 和 Loveman 是美林公司的股东, O’Neal是美林公司的董事, O’Neal 在公司的一次交易中违反义务造成公司损失, 遭到Lambercht 和 Loveman提起的股东代表诉讼。但在起诉期间, 美洲银行收购了美林公司, 美林公司成为美洲银行的全资子公司, 美林公司股东的股份也全部换为美洲银行的股份, 因此, 原美林公司的股东成为美洲银行的股东, 也即Lambercht 和 Loveman 等人成为美洲银行的股东。被告O’Neal以原告不再是美林公司股东为由, 动议法院驳回原告的诉讼请求, 法院采纳了被告的动议。随后原告修改了诉讼请求, 以美洲银行的股东的身份, 为维护美林和美洲银行的利益而提起双重股东代表诉讼以追究O’Neal 的责任。

在N.A.Lambercht and Miriam Loveman V, SranleyO’Neal, etal.一案的判决中, 主审法官Jacobs 论证到双重股东代表诉讼应当只适用于极少的场合, 也就是当母公司的董事或高级管理人员不能证明他们在是否会提起股东代表诉讼的问题上做出正当的、不偏袒的商业决定时, 这种诉权可以由其股东行使。[4]

由于目前并没有国家对双重股东代表诉讼进行明确的法律规定, 只是从美国、英国等国家的判例中, 可以得出大多数法院和学者是支持双重股东代表诉讼的, 也认为其是有存在的价值和意义的。本案相对于N.A.Lambercht and Miriam Loveman V, SranleyO’Neal, etal.案件案情简单明了很多, 是先存在母公司即媚若诗公司, 之后由母公司设立了全资子公司即蔻薇尔公司, 原告江文宏作为母公司的股东, 起诉子公司董事会不当行为导致子公司利益受损。显然, 本案是一个双重股东代表诉讼的案件, 在承认双重股东代表诉讼的基础上, 原告江文宏是有诉讼资格的。

(二) 这个问题涉及到股东代表诉讼的被告及其范围大小问题, 《公司法》第152条规定股东代表诉讼的被告为:“董事、监视、高级管理人员”和“他人”

“董事、监视、高级管理人员”属于公司内部人员, 董事、监视的范围是明确的, 那么什么是高级管理人员呢《公司法》第217条对高级管理人员的表述为“公司的经理、副经理、财务负责人, 上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”即表明, 公司章程可以将公司的其他人员界定为高级管理人员。[5]“他人”是指除董事、监视、高级管理人员之外的其他侵害公司合法权益的人员。笔者认为, “他人”的范围在《公司法》中并未明确规定, 其大致可划分为两类, 即公司内部人员, 如:公司除董事、监视。高级管理人员之外的控股股东、其他股东、实际控制人等, 和公司外部人员, 如:公司的债权人、合同相对人等。

在学界, 股东代表诉讼的被告问题争论的焦点主要在“他人”的范围, 具体来讲是仅指公司内部人员, 还是亦包括公司外部人员。沈贵明老师认为, 公司外部人员不应属于他人的范畴而具备被告的主体资格。其主要有两个观点:一是通常在此情况下, 此公司外部人员与公司之间存在合同关系, 公司已有救济渠道, 因此无需再通过股东派生诉讼起诉公司外部人员。笔者认为, 法律是保护弱者的, 对一切非正当非正义的违法行为都可以调整, 法律并没有排除从多个角度保护弱者的可能性, 因此, 在此情况下, 可以有两个甚至更多的渠道供股东选择进行诉讼。二是可能导致混乱, 特别是在公司外部人员是公司的债务人时, 典型情况是涉及到诉讼时效, 在诉讼时效未到期时股东没有理由起诉债务人, 但是在诉讼时效到期后股东起诉债务人已没有胜诉权, 这是一个无法解决的矛盾的混乱的问题。笔者认为, 我们不能仅因为其有可能导致混乱就拒绝其适用, 且这一情况可以通过公司法第152条有关紧急情况的规定解决:“情况紧急、不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害的, 股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”, 我们可以将诉讼时效与紧急情况相结合规定, 来解决这个混乱与矛盾。

因此, 笔者认为, 不仅公司内部人员, 同时公司之外的任何第三人, 都可作为股东代表诉讼的被告, 即凡是因侵害公司合法权益而给公司造成损失的人, 在公司怠于对其行使诉权的情形下, 都可以成为股东代表诉讼的被告。这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。

(三) 这个问题涉及到, 在股东代表诉讼理论中公司的法律地位

我国《公司法》没有规定公司在股东代表诉讼中的法律地位, 但由于股东的诉权派生于公司的诉权, 股东代表诉讼与公司的利益息息相关, 公司应当成为股东代表诉讼的当事人[6]。首先, 笔者认为公司不应作为股东代表诉讼的原告。因为股东代表诉讼是公司不愿提起诉讼后, 股东所做的不得已的行为。假设公司愿意以原告身份参加诉讼, 那么诉讼的性质会发生根本性变化, 即由股东代表诉讼变为公司直接诉讼, 而导致股东代表诉讼的实质性消亡。因此, 公司不应作为股东代表诉讼的原告。

其次, 笔者认为公司也不应作为股东代表诉讼的被告。股东代表诉讼中, 原告股东没有对公司提起诉讼, 并且公司享有原告的胜诉利益, 而与假定的被告身份不符, 所以公司不应作为股东代表诉讼的被告。

再次, 笔者认为公司在股东代表诉讼中应处于无独立请求权的第三人的地位。股东代表诉讼中, 股东的诉讼请求是要求侵害公司利益的行为人即被告向公司承担赔偿责任, 诉讼的最终目的在于维护公司的利益, 股东和公司在代表诉讼中的利益一致的, 而不是相互冲突的, 股东的诉权最终来源于公司对被告享有的请求权。因而公司在此诉讼中对原告并无独立的诉讼请求, 不能以有独立请求权的第三人身份参加诉讼。在股东代表诉讼中, 公司的请求不是独立的, 但案件的审理结果与公司有直接利害关系, 因此公司应界定为无独立请求权的第三人。实践中, 公司多作为无独立请求权的第三人参加诉讼, 其可以不主张任何实体权利, 只是提供证据, 协助法院查清案件事实。公司参与诉讼的目的在于使公司知晓诉讼进程, 承受诉讼结果, 防止原告股东不当诉讼行为以及为诉讼提供证据。

四、结语

股东代表诉讼作为保护公司和股东利益的法律制度, 需要在结合实践的基础上, 进行更多的研究。同时, 双重股东代表诉讼, 由于在我国尚未有法律规定, 而根据国外判例、专家学者的理论研究等, 该制度的形成对我国实践具有积极的指导意义。因此, 关于股东代表诉讼, 仍需要我们进行不断的研究和改进, 以期能使我国公司法更好的规范公司实践。

摘要：股东代表诉讼在我国已有一定的法律规定和实践基础, 但在理论和实践中, 公司的诉讼地位和被告的范围仍存在争论。同时, 双重股东代表诉讼也仅存在于理论中, 我国公司法中并没有相关的规定。因此, 结合一个实际案例, 讨论双重股东代表诉讼的可行性, 以及股东代表诉讼中被告和第三人的理论范畴。

关键词：股东代表诉讼,双重股东代表诉讼,公司法

参考文献

[1]何美欢.公众公司及其股权证券[M].北京:北京大学出版社, 2000.

[2][英]A.J.博伊尔 (Boyle) 著, 段威, 李杨, 叶林译.少数派股东救济措施[M].北京:北京大学出版社, 2006.

[3]特拉华州最高法院:N.A.Lambercht and Miriam Loveman V, Sran-leyO’Neal, etal.

[4]张媛.双重股东代表诉讼制度研究——由双汇事件引发的思考[J].时代金融, 2011 (10) .

[5]马太广.董事责任制度研究[M].北京:法律出版社, 2009.

略论法务会计的诉讼及非诉讼运用 篇10

目前国内外学界由于研究的角度和背景不同, 对于法务会计的定义没有形成一个统一认识。本文认为, 法务会计是作为特定授权委托的受托方, 以国家相关法律法规为依据, 综合运用法学、会计学和审计学等相关专业知识, 对涉及会计问题的经济纠纷的诉讼及非诉讼解决提供专业证据、专业评估和鉴定、出具法务会计报告等服务的一种中介活动, 是会计学和法学相结合的一门新兴的边缘性学科[1]。

2 法务会计的诉讼运用

法务会计在我国诉讼中的具体应用可以细分为在刑事诉讼中的应用和在民事 (行政) 诉讼中的应用这两个大的方面。

2.1 法务会计在刑事诉讼中的应用在刑事诉讼中, 法务会计的

应用主要体现在对相关的经济类犯罪案件的侦察、审查起诉和审判三个阶段中。其具体表现为法务会计的检查职能和司法鉴定职能。

2.1.1 法务会计在侦查阶段的运用侦查经济类的刑事案件除

了需要运用刑事法律知识外, 更多的要借助法务会计专业知识, 经济活动严重违背经济规律以及相关的经营管理和财务会计制度的制约, 一旦构成经济犯罪, 必将受到法律的追究和严惩。因而, 在侦查经济犯罪案件的过程中, 需要查清一些相关的财务会计事实, 而这些财务会计事实所涉及的专业内容往往超出了司法机关侦查人员通常的专业知识范畴, 而法务会计人员可以依据经济活动规律、各项财经规章制度、财务会计手续的办理情况等, 对获取的案件线索在起因目的、动机手段、因果关系、事实过程、危害后果等诸多方面进行分析和假设, 并据此协助侦查机关拟订侦查方案, 实施对案件的调查和侦破[2]。

2.1.2 法务会计在审查起诉阶段的运用案件进入审查起诉阶

段, 公诉机关对案件的最后认定往往要取决于与案件事实认定相关的财务会计等专门性的问题的认定和解决, 在这个阶段主要借助于法务会计的检查职能和鉴定职能来帮助公诉机关确定犯罪嫌疑人是否达到法定起诉条件。在对经济类刑事犯罪案件的审查中, 法务会计人员通过对案卷中的财务会计资料、侦查阶段的法务会计鉴定书、犯罪嫌疑人口供、证人证言和其他书证、物证等进行审查、核实, 来帮助公诉机关决定审查起诉的结果。

2.1.3 法务会计在审判阶段的运用证据是审判的核心。通过分

析当事人的经济活动的违法性, 并固定相关证据, 是进行法务会计工作的主要目标。一般来说。通过法务会计行为来固定证据的重点是财务会计资料。作为经济活动的记录, 财务会计资料因具有账务后果而大多较为客观、真实、可靠。但财务会计资料在证明案件事实上, 除个别情况外, 很少有既能单一又能直接、全面地证明案件的特定事实的作用, 绝大多数单一账务存在证明不周全的情况[3]。因此, 在案件事实的证明上, 急需要财务会计资料之间的相互印证, 也需要搜集与之相关的其他证据, 以便组成一个完整的证据体系来支持对案件的审判结论。

2.2 法务会计在民事和行政诉讼中的运用

2.2.1 法务会计在诉前论证阶段的运用起诉前的诉讼支持包

括撰写报告、推导因果关系、收集事实、翻译专业术语、组织数据、评估诉讼风险并参与诉讼策略的制定。诉讼耗时费力, 如若败诉将使当事人遭受重大损失。法务会计人员可以帮助客户评估诉讼风险, 预计诉讼成本与收益, 以判定提起诉讼在经济上是否可行。如提起诉讼, 法务会计人员可进一步协助律师或当事人从会计事实和证据角度出发, 分析自己的优势和弱点, 制订最有效的诉讼策略, 争取胜诉机会。确定起诉后, 法务会计可借助对案件的事实分析来判断诉讼管辖地、案由、法律依据和索赔数额。

2.2.2 法务会计在开庭前证据准备阶段的运用法庭审理前准

备阶段是指法院在决定受理案件以后, 正式开庭审理案件之前, 当事人之间交换起诉状和答辩状的诉讼阶段。在这一阶段中, 法务会计人员的作用主要体现以下两个方面:首先, 在各种法律文书的形成过程中, 法务会计起到了重要作用。如在起诉状中帮助原告对可获得金钱赔偿数额进行计算, 在答辩状中帮助被告对原告所列事实和损害赔偿进行否定和抗辩, 甚至还可以基于事实和法律分析协助当事人提出反诉。同时, 双方的法务会计人员也可以帮助当事人就诉讼过程中发生的特定事项向法院提出咨询书, 协助当事人分析对方掌握的证据。比较和解、审判及其他解决方式的利弊, 从而帮助当事人作出明确选择, 以节省审判所需时间和开支, 避免审判的不确定性。其次, 由于在这个阶段双方当事人充分了解了对方的诉讼主张及其相关证据, 对与案件有关的事实和法律问题也已经取得了一定的共识, 这些都促使双方当事人现实地考虑对方的意见和要求, 从而有可能达成庭前和解。

3 法务会计的非诉讼运用

3.1 调查揭露商业舞弊行为商业舞弊调查是指由于公司发生

舞弊案件, 法务会计师接受公司的委托, 独立或联合律师检查公司账簿, 询问相关人员, 判定舞弊性质、制定解决方案。舞弊领域包括管理层舞弊和非管理层舞弊等。商业舞弊调查包括: (1) 深入检查会计账簿和记录。如采购分类账、购买/供应商、非经常支付的现金账、伪造员工工资记录等。发现隐匿和欺诈性转让的资产, 进行鉴定和依法追回。 (2) 计算机法务。在复杂的案件中, 利用计算机技术分析和比较不同数据库中的数据, 管理调查和收集到的文件和证据, 在某些案件中恢复已被消除的证据。 (3) 其他调查技术。法务会计师有时需要对那些曾接近资金的人进行口头讯问。通过这些调查证明舞弊的性质和程度及认定舞弊实施者。近年来, 由于企业舞弊已成为世界各国企业界的一种公害, 借助法务会计师专业能力来减少企业舞弊现象的发生, 显得尤为迫切[5]。

3.2 协助股东会和董事会进行经营决策作为企业决策者和管

理者, 在特定的投资决策中要考虑新的冒险投资是否符合预期目标, 核查内部或外部的数据, 包括竞争对手的、相同或相似行业的数据, 在日常企业运转中要考察是否按股东利益最大化原则经营企业。所有者价值要考虑所有者的补偿或利益分配, 通常按照持续经营假设和净现值确定所有者价值。法务会计师应对多年的会计记录进行详细分析, 对争论问题进行量化, 为解决纠纷提供合理的依据。

4 结语

鉴于以上分析, 我们可以得出这样的结论, 孤立地进行经济活动的企业是不存在的, 企业日趋复杂多样的经营管理活动必将会遇到更趋复杂的问题和更趋艰难的决策要求, 而片面的会计咨询或法律咨询并不能给企业管理层提供全面的决策依据, 这就为会计师和律师的联合提供了现实条件, 这一联合的结果是法务会计的产生和发展, 其在与企业经营活动密切相关的诉讼活动和非诉讼活动中所起到的作用是会计师和律师无法替代的, 需要强调的是, 会计师和律师的简单联合并不能取代法务会计, 这就是法务会计这一社会经济角色的独特性, 也是构筑其进一步发展空间的基础。

参考文献

[1]孟祥东.法务会计理论与实务[M].东北财经大学出版社, 2007:120-122.

[2]于朝.司法会计学[M].中国检察出版社, 2004:78-81.

诉讼能力 篇11

关键词：益诉讼；现状；发展方向

公共利益顾名思义，是与每个人息息相关却又不是私有于某个人的利益，是不特定多数人的利益。随着当前我国经济社会的不断向前发展，越来越多侵害公共利益的案例发生，行政权力的运用、各类占据垄断地位企业的格式条款、自然环境的破坏等等侵害着弱势独立个体切身利益的事件层出不穷，“小额多数”案件大量涌现，而维权成本高、相关法律匮乏、主体的难界定、诉讼双方社会地位的失衡等诸多限制，最终导致国家利益、社会公共利益和不特定多数人的利益面临着严重的威胁，普通百姓很难在自身利益遭受损失时能够有所作为。

一、公益诉讼的现状概述

我国民事诉讼法第55条：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”这一规定确立了公益诉讼制度，使我国公益诉讼制度迈出了跨越性的一步。而关于公益诉讼提起主体“法律规定的机关和有关组织”，就目前法律规定来看，仅《海洋环境保护法》规定的国家海洋局有权提起公益诉讼，该法第九十条第二款规定：“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，有由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”而其他法律中，尚无有关公益诉讼主体的规定，哪些组织事宜提起公益诉讼，还需要立法机关在制定法律时进一步明确，还需要司法机关在司法实践中逐步探索。

二、现阶段存在的问题及主要症结分析

近日，由中国公益诉讼网主办的2013年十大公益诉讼案件评选活动召开，入选的公益诉讼，除少数获得法院立案、审理之外，大部分都被法庭拒之门外，公益诉讼道路越走越窄的心声逐渐引起法律界的共鸣。诉讼主体地位立法缺失、侵权涉及面广与法律不够健全之间矛盾突出、公益诉讼双发地位差异，这一系列原因导致公益诉讼立案难、起诉难、赔偿难。

现阶段特别是新民诉法颁布以来，在涉及环境污染、食品安全、网络资费、消费权益保障等多重领域，山西近百名儿童接种高温变质疫苗死亡、油田大面积溢油等环境污染和食品安全事故频繁发生，作为利害关系人的受害者通常处于弱势地位，既没有能力收集证据，又没有能力支付高昂的诉讼费用，就会出现由于无法在行政与法律中找到出口，而转向群体性事件的悲剧。一些民间社团组织和律师试图提起公益诉讼，为受害者争取赔偿维护公共利益，却因为缺乏法律主体资格，诉讼很难被受理，而立法机关为了防止恶意诉讼、滥用诉权等原因而紧闭个人公益诉讼的大门。法律虽然现在规定有关组织，但是没有司法解释立法解释，在对公益诉讼主体上虽然从限定一家到有条件放开，但是放开的尺度一直备受争议。以在云南曲靖的铬渣污染事件为例，受环保民间组织委托代理铬污染诉讼的3名律师，在进行取证过程中，被相关人员堵截，摄像机、照相机被扣。之后云南陆良政府通报称，涉铬渣污染企业已复产验收合格。倘若社会团体取得了公益诉讼的主体资格，但在现实中仍然受到各种地方势力的排斥，所谓的公益诉讼必然会举步维艰。

三、未来公益诉讼发展趋势和社会期望

与国外相比，我国社会公益组织发育相对落后，在公益诉讼中调查取证、诉讼费用承担上受到诸多限制，这就要求立法确认社会团体可提起公益诉讼，适当放权、赋权社会团体，给其健康成长的土壤和空间。而未来公益诉讼的走向，笔者分析包括以下三个方面：

一是逐渐完善维权主体。在公益诉讼作为个人组织时，因为自身力量的薄弱而难以满足举证责任的要求，处于法律监督者地位的检察机关无疑是提起公益诉讼的最适合“人选”，其收集证据的能力自不待言，在公益诉讼人向检察院提出申请，检察院在经审查后，可与公益诉讼人作为联合当事人或其作为主要诉讼参与人，进入公益诉讼程序。但由执法机关作原告，很容易牵连地方利益，进一步导致行政不作为，两相权衡，处于利益中立地位的社会团体当是提起公益诉讼的最佳原告。这就要求立法机关和司法机关在司法实践中通过法律法规来逐步确定公益诉讼的主体

二是不断扩大保护范围。新民诉法只列举了两类损害社会公共利益的行为可以提起公益诉讼，说明在食品安全、环境保护等方面的初步共识已经达成，而在有些领域可能还有争议，如何界定公共利益，是一个不断认识健全的过程。例如在教育乱收费、移动通信费用、游乐场所安全、外来务工人员子女教育、网络流量计算、中小学生配备校车免费午餐等等很多问题现在还有争论，一旦达成共识，就应纳入公益诉讼保护范围。对于还在争议中的或者没有受到妥善保护的公共利益，可以借助公益诉讼来推动制度的完善，在立法和实践中起到相互促进、相互完善的作用，未来公益诉讼的受理范围会越来越大，只有通过不断健全完备的法律来规范。

诉讼能力 篇12

保障当事人诉讼权利主要是规制法院的不当诉讼行为。在一定意义上, 保障当事人的诉讼权利, 其实与当事人诉讼权利的配置一样, 也主要是在处理当事人的诉讼权利跟法院的审判权之间的关系。将当事人诉讼权利体现在法律的规定中, 还只是第一步, 更重要的是如何通过切实科学的制度在司法实践中保障这些权利的实现。完善的诉讼权利保障制度, 不仅使尊重和保障人权的要求在民事诉讼领域具体化, 而且与司法为民的理念相呼应, 拉近了人民与司法的距离, 体现了司法的温暖和人性。

保障当事人的诉讼权利是要求当事人承担自我责任的前提。保障诉讼权利, 有利于增强程序的正当性, 充分吸收不满, 这正是程序具有的将价值问题转化为技术问题的关键所在。如果当事人的所有诉讼权利都得到了尊重和保障, 那么它的败诉就只能归结为自身攻击防御的技术力量的不足。这就是说, 当事人如果败诉, 就要承担因败诉而带来的后果, 即应对判决的既判力予以尊重。

保障当事人诉讼权利是确保司法公正的基础、推进和深化审判工作改革的需要。通过程序的合法性实现程序的公正性是依法治国方略的要求, 如果当事人的诉讼权利在程序中得不到尊重和保障, 那么程序正义就无从谈起。诉讼公正的实现, 必须从对当事人诉讼权利的一点一滴的保护做起。可以肯定, 这些年来法院系统所进行的一系列改革, 使我国保障当事人诉讼权利的工作有了很大发展。特别是在强调司法为民和程序正义的今天, 各级法院的法官对依法保障当事人诉讼权利的意识不断增强, 法院进行审判改革的不少内容, 从强化合议庭职责到裁判文书的公开, 从案件流程管理到错案追究都与维护当事人的诉讼权利密不可分。但是也必须看到, 当事人诉讼权利保障问题上还有许多不足, 都需要我们去认真研究, 从立法、司法诸多方面加以完善。

二、保障当事人诉讼权利的途径

(一) 完善诉讼权利体系

如果诉讼权利体系本身就不完善, 留有太多的易受攻击的弱点, 缺乏自我防卫的手段, 那么权利侵害的发生也就不足为奇了。所以, 诉讼权利体系的科学化对诉讼权利保障的意义是不容忽视的。

增加当事人的与效性诉讼权利。与效性诉讼权利能够直接产生相应的法律后果, 不需要法官的审查批准, 法官较难对这种性质的权利进行侵犯。例如, 当事人的上诉权就属于与效性诉讼权利, 只要提出上诉, 就能引起上诉程序的启动, 法官没有裁量的余地, 所以在实践中上诉受到侵害的现象较少发生。而对于需要法官的裁量性审查才能发生预期法律后果的权利行使行为, 如果法官背离权利设定的本意, 加入恣意和专断的因素就较为容易。

确立责问权, 直接对抗法院的程序违法行为。责问权在诉讼权利体系中具有直接对抗法院的程序违法行为的功能, 其在权利保障中占有突出的地位。当事人通过责问权的行使, 使侵犯自身诉讼权利的行为的违法性公开出来, 使法官不得不回到遵守诉讼法的程序规范的轨道上来, 从而起到保护诉讼权利的作用。

(二) 提高诉讼权利规范的完整性清晰性

法律规范的完整逻辑结构必须具有行为模式和法律后果。而我国立法的一个常见的缺点就是往往缺乏法律后果的明确规定。权利规范往往采取当事人“可以……”、“有权……”的模式, 而对权利行使的后果不置一词, 这就不仅使权利的力量大打折扣, 因此, 有必要把权利、义务和责任联系起来加以规定, 对侵犯诉讼权利的行为设置相应的法律后果和救济程序。另外, 行使权利的要件、方式、范围必须清晰, 这不仅具有减少权利内容的争议, 避免无益的消耗的意义, 同时也可使权利的行使具有更大程度的保障, 不容易受到无理的阻碍。如果权利的内容比较模糊, 法院就有可能利用解释手段把权利的范围压缩到最小。“无救济便无权利”, 对于侵害诉讼权利所形成的诉讼状态或结果, 明确规定为可以申请上一级法院救济的理由。可以考虑确立即时上告制度, 对于侵害诉讼权利的行为在请求本法庭更正无效的情况下, 可以请求上级法院进行处理。这虽然可能延缓本诉讼的进程, 但总的来看, 要比做出判决后进行上诉要节省资源。

(三) 更新审判理念

权利的定义本身就包含了国家强制力的存在。没有国家强制力的保障, 也就没有法律权利可言。国家对于诉讼权利的保障主要通过法官的审判职权活动来体现。然而, 对当事人诉讼权利的侵犯, 最大的可能还是来自于法官的职权。制度都是要由人来运做的, 真正的制度化在于制度的要求内化为主体自觉自愿的行动。保障当事人诉讼权利的工作必须要转变法官的官本位司法观念、职权主义的思维习惯和审判模式, 树立以当事人程序主体性理念为基础的现代司法理念, 人民法院的各项改革应以保障当事人诉讼权利为出发点和归宿。

(四) 规范诉讼指挥权的行使

诉讼程序指挥权, 是法律规定或许可的法院为迅速、公平、切实地推进审判进程而行使的主导诉讼程序的权力。在一些人的一般观念中, 权力往往被首先赋予了一种恶的意味, 一味地强调约束限制权力。孰不知, 权力也是保障权利的必要力量。所以, 对权利的保障来说, 不是一味地约束限制权力, 而是规范它。诉讼指挥权, 这种合法的、必要的权力, 如果缺乏规制不仅难以发挥保护权利的作用, 而且很容易演变成侵害当事人诉讼权利的手段。例如法官指挥庭审制止不必要的、重复的辩论的权利如果被滥用, 将直接侵害当事人的辩论权。因此, 必须对法官诉讼指挥权的行使要件, 即能够对诉讼的哪些方面和当事人的哪些行为行使诉讼指挥权、以及行使方式、不服指挥的救济等进行明确规定, 使诉讼指挥权既要在权利需要保护时发挥中流砥柱的作用, 又要严防这种权力的滥用。

任何一项制度都是由相关主体的权利和义务所构成。当事人在民事诉讼制度的各方面、各环节应当享有哪些诉讼权利是立法者、司法者和当事人本身都集中关注的问题。从某种意义上说, 民事司法改革, 实际上就是对当事人诉讼权利体系的改革。当事人诉讼权利的完善, 必须以现代民事司法理念为指导, 必须以当事人在民事诉讼中的诉讼利益的细致分析为基础, 才能体现时代的精神和要求。

参考文献

[1]张晋红.民事诉讼当事人研究[M].陕西人民出版社, 1998.

[2]陈光中, 江伟.诉讼法论丛 (第4卷) [M].法律出版社, 2000.

[3]张卫平, 陈刚.法国民事诉讼法导论[M].中国政法大学出版社, 1997.