诉讼地位

诉讼地位（共10篇）

诉讼地位 篇1

新民诉法已颁布并实施, 新法对司法鉴定做出了很多的修改, 新法第76、77、78、79条的规定对于鉴定活动在诉讼中发挥的作用及鉴定人的诉讼地位都有了很大的修订, 这不仅意味着法院对鉴定意见的审查标准发生了变化, 也表明了我国立法者对司法鉴定更科学和准确的认识, 这对保障诉讼活动的顺利进行有着重要意义。新《民事诉讼法》第79条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭, 就鉴定人做出的鉴定意见或专业问题提出意见。”, 该“有专门知识的人”在学理上被称为“专家辅助人”。有学者指出, 这一立法变化体现了我国民事诉讼制度从法官主导的职权式诉讼模式向当事人主导的对抗式诉讼模式转变的趋势。那么专家辅助人制度的创立对民事诉讼中司法鉴定人的诉讼地位有何影响?专家辅助人制度的创立是否重新定位了我国司法鉴定人的诉讼地位呢?

一、大陆法系和英美法系国家中鉴定人的诉讼地位

大陆法系将鉴定主体称为“司法鉴定人”、英美法系将其称之为“专家证人”。无论是大陆法系还是英美法系, 对鉴定的界定大体可以概括为:“为取得证据资料, 指定 (或委托) 有特别知识经验之第三人, 就特别事项报告其判断意见, 称为鉴定。”[1]虽然两大法系的鉴定活动存在着一些共性, 但基于两大法系诉讼模式的不同, 对鉴定人在诉讼地位上的定位却有着很大的差异。

(一) 大陆法系国家———中立的法官科学辅助人

在大陆法系国家, 学者们认为鉴定人是“帮助法院进行科学认识的人”。例如:日本学者认为, 司法鉴定人是接受法院或法官的指令, 依靠专门知识和经验法则, 对具体事实进行判断和报告的第三人。[2]在法国, “鉴定”就意味着更为“全面的综合调查”。[3]司法鉴定人被视为是法院的组成人员, 要按照法官的指令将鉴定结论作为发现事实的一种方式, 专家在对待证事实涉及专门性技术领域的调查和了解, 实质上是代替法官所从事的职务性活动, 其作出的鉴定结论对法官就案件事实认定具有重大的影响力。[4]德国学者认为, 司法鉴定人是指根据法官在诉讼上的委托, 就某一专门问题提出带有经验性的报告, 或者对法院提供的事实资料以及在法院委托下调查的事实资料, 运用其专门知识与法律推论相结合的方法, 来帮助法院认识活动的人。[5]

在大陆法系国家, 鉴定人是“法官的助手”, 基于这样的理念, 法官有权利指定、聘请鉴定人。而且大陆法系国家也规定鉴定人在诉讼过程中是中立的, 并且适用回避制度的规定。大陆法系国家对鉴定人的诉讼地位作出这样的界定和大陆法系“职权主义”的诉讼模式息息相关, 这种诉讼模更强调法官在诉讼中积极主动的作用, 法官应该积极主动的发现事实真相并据此作出裁判, 所以导致诉讼最终的结果因法官的能力而异, 法官在诉讼中要极力追求案件的实体真实, 但法官在某些专业领域内的能力是有限的, 为了弥补法官在某些专业领域内能力的有限, 鉴定人制度就在很大程度上作为“帮助法官发现事实真相”的辅助人而进入到诉讼中, 以此来弥补上述所说的不足。在职权主义诉讼模式下, 法院掌控着民事诉讼程序的支配权, 法院在整个诉讼过程中处于支配地位, 诉讼双方当事人则只是次要的配合地位。因此, 法官掌控着司法鉴定的启动权, 即什么需要鉴定、由谁来鉴定等问题都主要是由法官来决定。

目前, 大陆法系国家开始认识到当事人的程序选择权的必要性, 对鉴定人制度也逐渐由以职权主义诉讼模式向以当事人对抗主义的诉讼模式靠拢, 进行局部的修正, 但是在大多数大陆法系国家, 鉴定制度的权利仍由法官所支配, 所以, 在大陆法系国家, 司法鉴定人在诉讼中的地位仍然是辅助法官进行认识的诉讼参加人, 司法鉴定人在诉讼中应保持中立和公正的态度。[6]

(二) 英美法系———对抗的专家证人

在英美法系国家, 并没有建立“司法鉴定人”这样的概念, 英美法与之相对应的概念是“专家证人”。《布莱克法律辞典》广义地解释专家的定义是:“经过该学科教育的男人 (和女人) , 或者从实践经验中获得的特别或专有知识的人。”因此可以看出, 专家证人的概念比鉴定人的外延要广泛的多。除了这种具有专门知识或技能的人之外, 在诉讼活动中的非鉴定人, 如根据自己的工作和生活经验积累的某一领域的专业人员, 比如说技工、机械师等都可以经过当事人的聘请而进入诉讼成为专家证人。在对抗制诉讼模式为主的英美法系国家, 双方当事人的诉讼地位是平等的, 都有权聘请专家证人, 专家证人要站在聘请一方的立场上为其提供帮助。这种制度安排通过当事人之间的竞争, 能够爱在诉讼中提高诉讼效率, 同时也借助双方当事人的对立性从而相互制约, 充分发挥程序的功能, 从而使案件的客观事实呈现在法庭上。因此英美法系将鉴定界定为诉讼双方当事人的助手。“鉴定人通过向当事人提供利于其主张的鉴定结论而获得相当的报酬, 许多情况下与代理律师合为一体, 置于同一方当事人的阵营而与对方对抗”。[7]

二、差异与融合———两大法系关于鉴定人诉讼地位的比较研究

无论是传统的大陆法系还是英美法系, 关于鉴定人的诉讼地位的规定上, 又差异也有相同点。在很大程度上遵从罗马法所谓“鉴定人是关于事实的法官”这一古老的法谚, 在法官和鉴定人之间进行关于法律问题和事实问题的判断分工。 (P325) 但无论是大陆法系还是英美法系, 对鉴定的界定大体一致:“为取得证据资料, 指定 (或委托) 有特别知识经验之第三人, 就特别事项报告其判断意见, 称为鉴定。”[8] (P1322)

(一) 鉴定人与当事人之间的关系不同

两大法系对鉴定人在诉讼地位上的差异主要反映在鉴定人进入诉讼程序上的不同:在大陆法系, 虽然当事人虽然可以申请鉴定人对有关事项进行鉴定, 但对于是否鉴定的最终决定权掌握在法官的手中, 鉴定人主要是根据法官的委托, 当事人和鉴定人之间没有直接的法律关系。而在英美法系国家, 鉴定人主要是由双方当事人自行聘请, 鉴定人与法官无直接的法律关系。”当事人主导的模式下, 实行当事人委托鉴定制度, 鉴定的启动由当事人进行, 鉴定与否和鉴定事项由当事人自行决定, 鉴定人由当事人聘请, 也为当事人服务。”[9]

(二) 鉴定人的中立性不同

在大陆法系国家, 鉴定人在诉讼活动中具有中立性, 主要体现在两方面, 一是鉴定人相对于法院而言所具有的独立性。虽然鉴定人是接受法官的委托而从事对事实的鉴定活动, 但鉴定人并不具有司法官员行使司法权的权利。二是鉴定人的回避制度。鉴定人并不依附于双方当事人中的任何一方, 当事人和鉴定人之间无直接法律关系, 因此为了保障鉴定人在诉讼中的中立性, 当事人有要求鉴定人进行回避的权利。而在英美法系国家, 鉴定人不具有明显的中立性, 双方当事人聘请各自的鉴定人, 当事人和鉴定人的关系类似于商业性的委托合同关系, 在诉讼中鉴定人也没有为保障中立性的回避制度。和律师一样, 鉴定人是当事人一方的, 具有明显的对抗性。

(三) 鉴定人承担的义务不同

有权利必有义务, 鉴定人在诉讼活动中从事鉴定活动的同时也必然要履行一定的义务。在大陆法系国家并没有将鉴定人视为证人, 而是作为独立的诉讼参加人, 鉴定人是对法院承担忠实履行职责的义务。在英美法系国家, 鉴定人与当事人之间的关系是基于委托鉴定合同, 鉴定人必须对当事人诚实守信地履行自己的义务。鉴定人称为专家证人, 说明其诉讼地位仍然是证人, 因此也适用证人在承担具体义务上有关规定。主要包括:作为证人出庭陈述、宣誓和接受交叉询问的义务。因为英美法系国家诉讼模式使得法院在诉讼中不负有义务去查明案件事实, 法院仅依据当事人所提交的有关证据和有关的证据规则对案件进行审理, “英美法因采彻底的当事人主义, 对于诉讼之进行与证据之调查, 本属当事人之职责, 殊少法院依职权为证据之调查。”[10]

在英美法系国家, 当事人都有权委托鉴定人, 将其鉴定人即专家证人的诉讼地位首先界定为当事人的辅助人, 该定位有助于发挥当事人的诉讼主体地位参与案件事实的发现, 在法庭质证与交叉询问的对抗程序中确保法官中立地认定案件事实。“其结果是诉讼中当事人各自选定鉴定人而双方的鉴定人做出的鉴定结论常常又针锋相对, 围绕鉴定能够出现被形容为‘鉴定大战’那样剧烈的当事人对抗的局面。”[11]其缺陷也是难以避免。基于此, 英美法系国家注重强化专家证人的公正、中立的地位, 以遏制专家证人在诉讼过程中过分的当事人化。比如美国的相关法律规定法庭可以根据自己的选择指定专家证人, 也可以指定由双方当事人同意的任何专家证人, 就案件的某一科学问题进行鉴定。英美法系国家对专家证人的重新定位, 体现出向大陆法系国家的鉴定人地位靠拢的趋势。

在大陆法系国家, 法官的职权在决定鉴定的实施鉴定人选任方面占据主导地位, 而控辩双方则只是在一定程度上, 对法官的职权起到某种制约作用。将司法鉴定人定位为辅助法官的诉讼参与人, 有助于确保司法鉴定人以客观中立的身份地位开展鉴定活动, 但其劣势在于当事人难以融入鉴定程序的活动中从而使鉴定意见获得更多的信赖, 如此的制度路径只能将对司法鉴定人的公信力建构于法官和主管部门的监督制约上, 在程序上仅能赋予当事人聘请专家辅助人对抗司法鉴定人的活动。应当看到, 专家辅助人制度的确立也显现了向英美法系国家的鉴定人地位靠拢的趋势。

三、鉴定人诉讼地位在我国的重新定位

(一) 我国鉴定人诉讼地位的现状

将中国鉴定人制度与两大法系主要国家相比, 中国鉴定制度带有浓烈的职权主义色彩。虽然2012年《民事诉讼法》按照当事人主义与职权主义有机结合的指导思路, 对司法鉴定的程序做出了全面修订, 重新定位了司法鉴定人的诉讼地位。但经过修订的司法鉴定人诉讼地位现状仍有需要克服的弊端, 并未真正实现当事人对司法鉴定的程序选择权和对司法鉴定的程序制约权力, 因此司法鉴定人的诉讼地位仍然未得到根本性改变。

1. 法院在司法鉴定进程中的主导指挥作用

新《民事诉讼法》将鉴定结果称之为“鉴定意见”, 说明了鉴定人的鉴定结果已不再是有不可动摇的地位, 鉴定意见仅仅是法官可以参考认定事实的证据来源之一。其次, 新民诉法第76条明确了“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”但能否同意启动鉴定的权力仍然取决于法官, 在当事人申请鉴定获得法院同意后, 当事人才可以合意选任“鉴定人”。法院在是否采取鉴定上也仍然具有依职权主动启动的权利。新法第76条第2款规定:“当事人未申请鉴定, 人民法院对专门性问题认为需要鉴定的, 应当委托具有资格的鉴定人进行鉴定。”由此可见, 立法者既要承认当事人的诉讼主体地位允许其在司法鉴定启动程序中发挥一定作用, 同时又不能放弃法院在诉讼进程中的主导指挥作用。

2. 专家辅助人的形同虚设

2012年修订新《民事诉讼法》第79条规定:”当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭, 就鉴定人做出的鉴定意见或专业问题提出意见。”, 该“有专门知识的人”被学理称为“专家辅助人”。专家辅助人的创设赋予当事人聘请具备专门知识的科技辅助人来对抗法院鉴定人的权利, 立法者以此希望来保护当事人的诉讼主体地位和程序性权利, 使得当事人制约鉴定人的鉴定行为成为可能, 但即使是建立了专家辅助人制度, 仍然不足以弥补当事人无实质性程序选择权的缺陷, 法律只是赋予专家辅助人就鉴定意见或专业问题提出意见的权利, 并没有明文确定专家辅助人“提出意见”的效力, 该专家辅助人制度并不足以对司法鉴定人的鉴定行为构成实质制约。

(二) 我国司法鉴定人诉讼地位的再定位

1. 赋予当事人申请启动司法鉴定程序的权利

目前, 两大法系在司法鉴定人诉讼地位上的相互吸收的趋势, 指引着我国在通过制度改革重新定位司法鉴定人诉讼地位的过程中, 首先应该从当事人的程序参与程度入手, 重新定位司法鉴定人的诉讼地位, 从而完善我国的司法鉴定制度。

笔者认为, 应当赋予当事人申请启动司法鉴定程序的权利。对于当事人认为相关案件事实需要引入鉴定而提出鉴定申请的情形, 除了违反诚实信用原则和促进诉讼进程之义务外, 法官应允许当事人在法院的指导下启动司法鉴定程序。同时, 与该权利相对应的是, 对于法官不准许当事人启动鉴定程序的职权应予以限制, 不仅应要求法官必须以裁定或书面决定的方式做出不允许启动鉴定的裁决及其理由, 而且应当将该类裁定列为允许上诉的裁定或允许复议的决定, 即意味着允许当事人向上一级人民法院寻求程序救济。进而, 对于司法鉴定的具体事项和范围, 当事人也应具有决定权。

2. 明确专家辅助人的职责与权限

由于提交的鉴定事项多涉及专业性领域, 非一般当事人的知识范畴所及, 以一己之力监督鉴定显然存在困难。所以完善专家辅助人的职责、权限就非常有必要。充分发挥其辅助当事人督促与制衡司法鉴定人行为的作用。“鉴定意见”作为一项独立的证据种类决定了其可能在质证和认证程序中被双方当事人所争执, 而如果专家辅助人能够更加深入地参与到该争执过程中, 则更有助于澄清司法鉴定意见的可采性并帮助法官准确地对鉴定意见进行审查和判断。因此, 允许双方当事人委托专家辅助人, 有利于弥补当事人在鉴定事项中专业知识的欠缺, 避免对鉴定结论的审查流于形式, 但仅仅规定当事人有权聘请专家辅助人并不足以实现上述对鉴定结论审查质证的目标, 只有真正赋予专家辅助人对抗司法鉴定人的手段, 专家辅助人其功能定位才能真正得以实现。

摘要：在三大诉讼中, 司法鉴定都是一个非常重要的问题, 有学者甚至把司法鉴定称为“证据之王”, 所以司法鉴定也成为当今司法体制改革进程中非常热议的问题, 随着新民诉法的颁布和实施, 鉴定管理体制也建立了新的运行机制, 司法鉴定人的诉讼地位也有了细微的调整, 为提高诉讼当事人在鉴定活动中的程序主体地位, 新民诉法还赋予了双方当事人聘请专家辅助人的权利, 以达到制衡司法鉴定人的效果。但专家辅助人制度并不能从根本上解决司法鉴定人的诉讼地位, 也没有赋予当事人实质性的程序选择权。因此, 有必要重新定位我国司法鉴定人的诉讼地位, 从而完善我国的司法鉴定制度。

关键词：鉴定人,专家辅助人,诉讼地位

参考文献

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[2]陈朴生.刑事证据法[M].台北:三民书局, 1979.

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[9]樊崇义主编.司法鉴定法律知识导读[M].北京:法律出版社, 2001.

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[11]孙业群.司法鉴定制度改革研究[M].北京:法律出版社, 2002.

诉讼地位 篇2

问题 对策

一、辩护律师的诉讼地位与职能的法律依据

（一）辩护律师的诉讼地位《刑事诉讼法》第82条第4项规定：在刑事辩护中，辩护律师的诉讼地位是独立的诉讼参与人。辩护人特别是辩护律师，在诉讼中处于专门维护被告人合法权益的地位。辩护人的这种诉讼地位包含两层意思：一是说辩护人是被告人合法权益的维护者，即他维护的只是依照法律应当维护的被告人的权益，而不是被告人的所有权益，更不是法律规定应限制或者剥夺的被告人的权益。二是辩护人是被告人合法权益的专门维护者，这就使辩护人同公诉人及审判人员有所区别。公诉人及审判人员在法庭上也有依法维护被告人合法权益的义务，但他们不是专门维护者，即维护被告人合法权益不是他们的专门任务。他们是国家控诉权、审判权的行使者，是在行使国家控诉权、审判权的过程中，同时维护被告人合法权益。辩护人则不同，他的诉讼智能就是依法为被告人辩护，除此之外，再没有别的职能。所以，在刑事诉讼中，只有辩护人是被告人合法权益的专门维护者。辩护人的诉讼地位，同公诉人的控诉地位是相对应而存在的，没有控诉就没有辩护。两种诉讼职能各不相同，不能互相混淆。辩护人只能为被告人辩护，陈述对被告人有利的事实情节和理由，不能对被告人进行控诉。辩护律师和公认人的诉讼地位是平等的，都是依法执行职务，都要对案件事实和法律负责，他们诉讼活动的目的都是为使案件得到正确处理。辩护人对审判人员来讲，是一种协助与配合关系。这种协助与配合，是通过辩护来实现的，也就是通过辩护人讲述有利于被告人的事实和理由来实现的。从上述可以看出，辩护人既不从属于人民法院、人民检察院，也不从属于被告人，而是个有独立诉讼地位的诉讼参与人。

（二）辩护律师的责任《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护律师的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”《律师法》第28条规定：“律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”由于《刑事诉讼法》和《律师法》另有律师介入刑事诉讼时间及职责的规定，因此上述法条成为专门规范辩护人（包括辩护律师）的责任规定。具体理解，辩护人的责任主要有以下几个方面：[!--empirenews.page--]首先，辩护人为犯罪嫌疑人、被告人辩护，首要的是应当根据事实和法律进行，不得捏造事实和歪曲法律。这既是律师的职业道德，也是执业纪律。其次，辩护人的主要职责是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。最后，辩护人只有辩护的职责，没有控诉的义务。

二、阻碍律师在刑辩中发挥独立诉讼地位与职能的问题

（一）关于律师在侦查阶段介入刑事诉讼的主要问题《刑事诉讼法》和《律师法》的规定，律师在侦查阶段就有权参与刑事诉讼，这是我国民主法制的重要进步和体现。但是需要解决以下几个问题：

1、应确定律师在侦查阶段介入刑事诉讼的法律地位问题根据《刑事诉讼法》第96条的规定，律师有权接受犯罪嫌疑人、被告人的委托介入刑事诉讼。但是根据《刑事诉讼法》第82条第4项关于“诉讼参与人”的规定，律师参与诉讼，要么是诉讼代理人，要么是辩护人，没有“律师”的称谓。因此，律师在侦查阶段介入刑事诉讼就应当被法律明确界定为“辩护人”。因此刑事诉讼法第96条律师在侦查阶段的职责、权利应修订为辩护律师在侦查阶段的职责、权利。

2、宪法、刑事诉讼法关于“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”的规定是一种滞后的规定，应修改为“犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，公安机关、人民检察院、人民法院有义务保证犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。”

3、根据《刑事诉讼法》第34条的规定，公诉人出庭的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律义务的律师为其辩护；被告人是盲、聋、哑或者未成年人或者可能被判处死刑，而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其辩护。这既有利于保障这些被告人的合法权益，又取得了很好的社会效果。

4、对涉及国家秘密的案件，应确保犯罪嫌疑人享有与其他犯罪人平等委托律师辩护的权利。因此，侦查人员不得借口《刑事诉讼法》第96条第2款“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准，限制这样的犯罪嫌疑人在侦查阶段委托辩护人。

5、进一步解决律师会见犯罪嫌疑人难的问题最高人民法院、全国人大法工委第六部门《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第11条，对于律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人最短的时限作了规定，即一般案件应当在48个小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、依法贿赂犯罪等重大、复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在5日内安排会见。并规定“对不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。”实践中，拒不执行上述规定的情况相当严重，不少负责侦查的机关仍在实行律师会见犯罪嫌疑人的批准手续。

6、《刑事诉讼法》第96条第2款及公安机关的一些规定及国际法律相违背。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地、在不被窃听、不经检查和安全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商”。于律师会见犯罪嫌疑人的次数、每次会见的时间长短，应由律师决定的问题[!--empirenews.page--]

7、当赋予律师在侦查阶段享有一定的调查取证权《刑事诉讼法》第96条第1款规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次询问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师代理申诉、控告。律师代犯罪嫌疑人申诉、控告，不能简单地依照犯罪嫌疑人的意思行事，应当掌握一定的证据，依据事实和法律认为犯罪嫌疑的要求是合理的，才代其申诉、控告。因此，法律应当赋予律师一定的调查和收集证据的权利，以利于其提出准确的控告和申诉意见。立法还应当规定，律师可以在侦查人员询问犯罪嫌疑人的时候申请到场。

8、关于拒绝辩护问题《律师法》第29条第2款规定是正确的。但是其中“委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护”的规定值得商榷。因为律师认为委托人没有向谁如实陈述而隐瞒事实，才有权拒绝继续担任辩护人是不确定的。有鉴于此，建议立法删除相关规定并增加犯罪嫌疑人、被告人有严重侮辱辩护律师人或者其他严重阻碍其履行辩护职责的行为，作为律师拒绝辩护的又一条件。

（二）律师在审查起诉阶段的主要问题

1、正确理解与贯彻执行《刑事诉讼法》第139条的规定，是一个非常现实和紧迫的问题。有的检[1][2][3][4]下一页 察人员在审查起诉阶段不主动会见律师，不听从辩护人、代理人的意见，有的检察机关甚至以防止腐败、确保司法公正为名，而不允许检察人员会见辩护律师，这不符合《刑事诉讼法》第139条的规定，听取人、代理人的意见是人民检察院审查起诉的必经程序。

2、为了使被害人及其诉讼代理人、犯罪嫌疑人及其辩护人提出中肯的代理或辩护意见，应当赋予律师代理人、辩护人查阅相关案卷的权利。大陆法系国家普遍实行案件侦查终结后，允许被害人、诉讼代理人、被告人及其辩护人查阅相关案卷材料的制度。

3、解决律师收集证据难的问题应该强调，公民作证是一项法律义务，而律师收集证据是法律权利，任何公民对于律师收集证据同样应该给予支持和协助。而《刑事诉讼法》第37条善于辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，和经人民检察院或人民法院的许可，并且经被害害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料的规定，无异于赋予上述相关单位和个人拒绝向律师提供证据的权利。

4、关于对“证据展示制度”的认识。由于要正确贯彻《刑事诉讼法》第139条的相关规定，确保公正起诉，及时地终止辩护，人民检察院不仅应向犯罪嫌疑人及其辩护人提供起诉意见书，还应展示侦查终结的案卷，而辩护方为了防止不该起诉的起诉，就要提出中肯的辩护意见，出示足以证明犯罪嫌疑人不构成犯罪或不应被起诉的证据，从而构成控辩双方事实上的“证据展示”。这是的证据展示既是人民检察院民主辩护的体现，也是审查起诉公开化、法治化的具体措施，既有利于在审查起诉阶段维护犯罪嫌疑人的合法权益。这种一方提供案卷，另一方提交辩护证据的制度，较之人民法院开庭前一定期限内控辩双方的“证据展示”制度，具有无比的先进性、优越性

（三）审判阶段律师作辩护人存在的主要问题[!--empirenews.page--]

1、彻底解决辩护律师的查阅侦查、起诉案卷的问题。修正后的《刑事诉讼法》第150条对原该法第108条进行了重大修改，其核心内容是使人民法院开庭前对案件的审查由实体性审查变为程序性审查，以防止“先走后审”、“先判后审”、“审判走形式”、刑事诉讼的各项原则、制度在庭审中得不到全面贯彻执行，从而不能确保办案质量、实现刑事诉讼法的任务。司法机关依据第36条第2款关于“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘录、复制本案所指控的犯罪事实的材料”，普遍解释为辩护律师只能查阅、摘录、复制人民检察院移送人民法院的陈述有限的材料，并且限制辩护律师必须在人民法院进行上述行为。这种规定和解释是限制律师履行辩护职责的重要原因。

2、切实解决证人、被害人出庭难的问题。我国刑事审判改革的重要举措是庭审改革，变纠问式为控辩式。加强举证、质证、认证是人民法院“阳光”审判案件的重要步骤，对于司法公正，维护被害人、被告人的合法权益，具有非常重要的意义。但是，司法实践却并不令人满意。尤其是控方证人出庭作证的为数甚少。另外，一些人民检察院将共同犯罪人“另案处理”（有的根本就不处理），将其口供作为证言向法庭提供。这些严重限制了辩护律师质证、辩论证据作用的发挥，限制了辩护律师的职责，影响了司法公正。

3、有效制止人民检察院对辩护律师的职业报复。人民检察院作为控诉方，与担任被告人的辩护律师，法律职责不同，看问题的角度不同，产生分歧、矛盾是必然的。这种分歧、矛盾或者说“斗争”，是好事，而不是坏事，因为它有利于对案件事实的进一步查证、核实，有利于准确地适用法律，最终控辩双方要统一到“以事实为根据，以法律为准绳”上来。因此，我国的辩护制度是马克思主义“对立统一”规律的自觉运用和体现，是人权保障的重要举措。但是确有个别检察人员出于辩护律师在法庭上的“唇枪舌剑”，出于经济收入的小平衡和职业特权，利用刑法第306条的规定，对辩护律师实施职业报复。为此，全国律协、全国人大中的律师代表建议国家立法机关取消刑法第306条的不当规定。

三、“三难”问题的原因分析 律师执业中会见难、阅卷难、调查取证难的原因是多方面的、复杂的和深层次的，主要有：l、思想观念存在偏差。嫌疑人一被关押，有些办案人员思想上就认为他不是好人，搞“有罪推定”，并认为律师是拿人钱财，替人消灾，帮嫌疑人说话的，主观上有排斥倾向；有的怕律师出不好主意，影响口供的真实性；也有对律师不信任因素，怀疑、担心律师会串供等等，思想匕很难真正认识到律师参与刑事诉讼活动，是促进司法公正，维护嫌疑人、被告人的合法权益，防止冤、假、错案发生的作用。

2、有些公、检、法机关工作人员认为律师收入高，心理失衡。现在尚没有全国律师平均收入的统计数字，可以收集一下，同公、检、法机关工作人员平均收入作一比较。在律师行业也存在温饱问题，在一些贫困地区，有的特别是刚跨入律师队伍，或年龄较大的律师基本的生活都难以解决，也有个别律师放弃律师职业去承包山林。因而，要全面、客观地对待律师“高”收入。[!--empirenews.page--]

3、现行司法制度尚有需完善之处。在诉讼结构中，控方既当运动员，又当裁判员，难和辩方处于真正平等地位。看守所归公安管理确有便于管理、便于诉讼的一面，但问题也相当普遍，随意关押如留置盘问时有发生，超期羁押约占50％，没有致残的刑讯逼供难以取证。侦查人员阻碍律师会见嫌疑人原因之一，也是怕律师看到嫌疑人的伤口或疤痕，引起法律上的责任。因而，有的办案人员总是以各种理由拖延。

4、相关法律、法规、规章不完善。有的没有规定，有的规定操作性差，有的相互冲突。（l）《刑诉法》第96条“第一次讯问”从何算起，没有规定。（2）在刑事诉讼中，哪些是国家秘密没有明确具体的细化，导致了实践中的任意性和模糊性。（3）

1998年六部委规定了律师的会见权，但对个履行义务的行为，如何举证，承担何种责任，由谁来处理都没有规定。因而，律师会见从一开始就处于一种被动状态，让你见你就见，不让你见就不能见，要告也没有证据，即使告了也没有法律责任。（4）《刑诉法》第36条规定律师会见是“应该”，而不是“必须”，立法的弹性导致执法的弹性和随意性。我国现行法律、法规和规章从立法上对律师的会见权、阅卷权和调查取证权给予明显的限制。

5、有些基层执法人员素质尚待提高。在文明程度高的城市，律师执业环境要比落后地区好得多，律师的诉讼权利、人身自由权保障程度也就高些。在同一个省里，省级的公、检。法执法水平和政策水平、民主法制观念都要比基层高得多。河南省检察院近年来出台保障律师权利的有关规定，他们已认识到律师执业中存在问题的严重性。关键是有的基层办案机关和人员依法办事、民主法制、尊重人权等观念不强，素质有待提高。

四、对策

（一）律师在会见和调查取证中要严格依法执业，谨防风险。目前律师在办理刑事案件当中，会见难的问题仍然是十分突出，在重大案件中这个问题就更加突出。例如：会见受阻的情况仍然比较多，有的是拖延会见时间，有的是限制会见时间、次数，有的是限制谈话内容，还有的干脆就不允许会见。在新刑法实施好几年后的个人，这些问题仍然没有解决，这是一个比较严峻的现实。面对这种情况，律师界目前基本上无能为力，通常的做法也只能是据理力争，向律师协会、向司法行政机关、包括向公检法三个机关反映情况，但是这些办法的效果十分有限。律师在办理重大案件中，调查取证的难度很大，真可谓是举步维艰，尤其是风险人大。全国律协在制定“律师办理刑事案件规范”的时候，对调查中的风险防范问题考虑得比较慎重。按照法律规定，对律师调上一页[1][2][3][4]下一页 查没有限制，没有规定必须两个人调查取证，因为律师I为不是政府授权行为。但从保护律师的角度出发，在规范当中要求最好由两人进行。同时，调查取证的程序也应当严格按照办案规范来进行。《律师办理刑事案件规范》是我国建国以来律师协会内部自行制订的第一部自律性规范，这个规范既是对律师的约束，也是对律师的保护。检察机关、公安机关很重视这个规范，他们在一些法规汇编当中，把我们的规范也遍进去，有时他们在投诉律师的时候，也引用这个规范，这足以说明这个规范的重要性。[!--empirenews.page--]

（二）律师辩护应坚持以证据真实为标准的原则。我认为，最重要的就是应当坚持以证据真实为标准的原则。谈到以证据真实为标准，就必然涉及到近几年来我们实务界和理论界热烈讨论的关于证据真实与客观真实的关系问题。证据真实又叫法律真实，这个问题这几年争论得很热烈。由于我们过去对证据问题重视程度不够，研究得也很薄弱，在此情况下，我们经常强调的，是一个在理论上非常正确，但是在法律适用上却比较空泛的原则，就是实事求是的原则，必须指出，实事求是的原则无疑是正确的，但是，实现这个原则的手段和途径必须是明确而可行的。实事求是所追求的是一个最终的结果，但是在现实生活中，在科学技术水平的限制下，有些案件的证据不可能收集得非常完整和精确，因此，有时候证据真实与客观真实就会发生冲突。当证据真实（或法律的真实）与这种结果相冲突的时候，当这种法律真实不能印证所推断的这种客观真实的结果的时候，就只能以法定的证据标准为依据。也就是说，当证据真与客观真实相冲突的时候，二者不能兼顾，强调兼顾的观点更有可能导致主观随意性，而这就是一个法制国家最明显的标志，也是我们依法治国的原则之一。那么，我们律师所坚持的应当是什么呢？我认为，律师所坚持的应当是法律真实或者是证据真实的标准。

（三）办理疑难案件应当集思广益以确保办案质量办理重大疑难案件最好采取集体讨论的方式，集思广益。现在有的律师事务所是这样做的，但据我了解还不太普遍，多数律师事务所还做不到这一点。可以说，我们的律师目前基本上还处于一盘散沙的状态，各自为战，律师忙于去应付自己的案件，很少有事务所能够坚持集体讨论的制度。如果律师办理重大案件时能够在出庭前集体讨论，开庭时有本所律师旁听，开庭后总结讲评，我认为是一种非常有益的方式。这样既可以充分发挥集体作用，减少失误，又有利于提高律师的整体水平。所以说，我们律师在办理重大疑难案件的时候，一定要争取集思广益，要对办案质量负责。

（四）对敏感性重大案件应尽量避免搞人情关系据我了解，我们律师行里有一部分人专门是关系律师，专门搞关系，这些律师也不用太多学习业务，只要把法官、检察官请出来一商量，你们说怎么办吧，帮我解决就行，这种情况确实存在。所以，律师一定要注意纠正自己的风气。在重大敏感性案件中，这种风气更要避免，一旦处理不好，可能会既害人，又害己，后果更加严重。律师办案，首先要依靠证据，依据法律，这是原则，是前提，万万不能本末倒置。

（五）推动证据立法，力求从根本上解决刑讯逼供、证人出庭、证据展示等诸项难题。长期以来，刑讯逼供、证人出庭、证据展示等问题一直是困绕刑事辩护活动和妨碍司法公正的严重障碍。在重大案件中，这些问题相对突出，以致于自接影响到案件判决的公正性。律师应当尽职尽责地行使权利，向法庭及公诉机关反映和争取，这是一个重大原则问题，不能迁就，不能视而不见，听而不闻。但是这些问题仅凭律师的努力是无法解决的，只有依靠立法上的明确规定才能得到解决。为此我们应当对这些问题深入探讨，积累案例，为推动《证据法》尽快出台创造条件。[!--empirenews.page--]目前，对证据立法研讨很热烈，各方面都很关注，立法机关、律师界、学术界、司法界都寄希望在立法当中解决这些问题。从多次讨论的情况看，有以下几个问题值得我们特别关注。l、关于沉默权问题。可以说，沉默权制度是防止刑讯逼供的一个重要途径。如果被告享有沉默权，回供的作用就并不十分重要，自然会减少喜讯逼供的驱动力，这会从根本L削弱口供是证据之王的观念。事实上，沉默权制度与坦白从宽的政策并不矛盾，因为保持沉默是一种权利而非义务，所不同的只是抗拒并不从严。

2、关于明确控方对刑讯逼供的举证责任问题。这是防上刑讯逼供的另一个重要途径。因为被告举证是不可能的，他处在特殊的环境中，无法举证。在法庭上，我们经常遇到这个问题，当被告提出有刑讯逼供问题时，控方就要被告举证，多数情况下，法庭也无可奈何。所以，应当在立法中把刑讯逼供的举证责任明确规定给控方。

3、关于侦查机关询问被告时应有律师在场的问题。如能解决，对于防止刑讯逼供无疑具有重要作用。4关于证人出庭的问题。多年来，我们常常是依据不出庭证人的证言定罪，这种做法很不科学，因其不能接受质证，可靠性与准确性难以保证。如能解决该问题，可能会防止很多错案的发生。

5、关于庭前证据展示的问题。该问题争议的焦点有两个：一个是关于展示的地点和方式，另一个是控辩双方应否对等展示。检察机关坚持对等展示，我们则坚持不能搞对等展示。因为：一是在辩护原理上，举证责任在控方，不是辩方。世界各国都是控方向辩方无保留的展示，而辩方向控方只作有限的展示：二是如果搞对等展示，律师会面临一些新的陷阱。辩方的证人证言和一些相关证据出示以后，控方客观上有条件控制证人，也可能迫使证人改变证言，并可能以此而无端追究律师妨害作证罪的责任。我们应当推动这个制度尽快实施，但是原则问题必须坚持。

（六）摆正控辩双方关系，提倡高水平的办案风格随着辩护制度的不断成熟，法制建设的不断发展，目前，我认为，控辩双方的关系应当走向正常化，即控辩双方应当对抗，但这种对抗应当是理性的。与这种对抗关系相适应，法庭审理活动就应当L升一个层次，法庭辩论应当在一种平和、主动、充分的气氛中进行。既态度平缓，主动对话，充分表达。可以说，近几年来，实现这种目标的基础已经开始出现，成功的尝试也不乏其例。

（七）在执业中积极寻求律师主管部门的指导和支持，扭转孤军作战的局面。遇到困难和问题的时候，能够及时主动地与律师主管部门取得联系，求得指导和支持，这一点很重要。这种沟通、配合和支持不仅有利于律师的执业活动。而且可以进一步地体现司法行政机关和律师协会的作用。只有在律师协会的地位受到足够的重视，作用得到更充分地发挥，律师孤军作战、一盘散沙的局面得到彻底扭转的情况下，律师群体的整体地位才会真正得到提高，律师的作用才会受到全社会的普遍重视。

（八）辩护律师急需加强基础业务培训，迎接挑战目前，我国律师的素质和水平差别很大，有的律师水平确实很差，甚至在办理人命关人的大案中连基本理由都说不清楚。所以，希望律师主管部门和律协对律师办理的重大案件能够予以特别关注，同时，能够加强对律师业务的经常性培训。[!--empirenews.page--]

诉讼地位 篇3

[关键词]小额诉讼；程序；民事诉讼；简易程序；司法解释

小额诉讼程序（Small Claims）并非“中国制造”，英、美、日、德等国设立小额诉讼程序已有时日。各国小额诉讼程序的形式和内容不一而足，其效果大相径庭，导致程序价值饱受争议。小额诉讼程序能否实现其价值，关键在于能否与其他司法程序有机结合，找准定位。[2]

2012年修订的《民事诉讼法》在我国首次确立了小额诉讼程序，由于法律规定较为宽泛，运行和保障机制不健全，导致学界存在争议，实务界难以统一适用。2015年2月颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下称《民诉法解释》）将小额诉讼程序放入简易程序一章。[3]相对简易程序，小额诉讼程序的定位仍存在争议，其启动模式、案件类型、程序转化、救济机制等问题需要进一步讨论。本文以小额诉讼程序与简易程序的关系出发，探讨小额诉讼程序的立法目的、权属范围、改革进路，望起到抛砖引玉的作用。

一、小额诉讼程序定位

《民事诉讼法》第162条规定：“基层人民法院……审理……简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”学界普遍将其认定为小额诉讼程序的雏形。12015年出台的《民诉法解释》第271条规定：“人民法院审理小额诉讼案件，适用民事诉讼法第一百六十二条的规定，适用一审终审制。”明确将小额诉讼程序归入《民事诉讼法》第十三章“简易程序”。[4]

然而，美国有单独的小额诉讼程序立法，日本经历长达六年的立法探索，将“小额诉讼”与“简易程序”分开立章2。从广义上看，“简易程序”的“简易”可以包含法律所规定的、相对于普通程序更为简单的诉讼程序，其内涵完全可以囊括小额诉讼程序。[5]从狭义上看，小额诉讼程序在有无上诉权等方面明显区别于传统的简易程序。《民诉法解释》出台后，厘清小额诉讼程序与简易程序的关系尤为关键。小额诉讼程序相对于简易程序的区别有：

（一）立法价值不同

简易程序的立法价值在于“方便群众诉讼，方便法院“审理”的“两便”原则。但简易程序依旧包含了最为基本的诉讼形式和上诉权，其核心价值还是建立于完整的诉讼程序价值。

小额诉讼程序的设立条件更为细致，审判灵活、成本低廉、节约时间、实现“司法大众化”，更倾向于寻求解决之道，将纠纷解决收归法院。

立法价值的倾斜，使两种程序在实施和完善过程中出现不同的侧重。

（二）适用范围不同

简易程序适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用范围相对广泛，法官对能否适用简易程序的自由裁量权较大。

小额诉讼程序适用范围较为简明[6]，除适用简易程序的标准外，还明确八种金钱给付纠纷以及一项兜底条款，其适用范围较为确定，法官的自由裁量空间较小。

（三）专业化程度不同

简易程序旨在实现完整诉讼的实体效果，小额诉讼程序更倾向于提供解决纠纷方案。[7]

适用简易程序，虽相对于普通程序简化了起诉和答辩方式，举证期限更加灵活，传唤方式更加多样，审理期限相对较短，但究其实质还是把握了诉讼当事人权利义务的负担、庭审程序、证据规则等诉讼核心内容，是一种专业化的诉讼程序。[8]

小额诉讼程序更倾向司法大众化，甚至免去费用，取消律师参与，鼓励当事人自己到庭解决问题，庭审方式多样，证据规则及审判书的制作都非常简便，相对于简易程序来说是一种非专业诉讼程序。[9]

（四）法官职权不同

在简易程序中，法官职权主要包括向当事人送达起诉状和答辩状，告知诉讼权利和义务，决定举证期限，主持庭审程序等，案件的事实情况几乎完全由当事人承担举证责任。法官主要承担一种程序性的职能，保障普通程序的顺利进行，相对而言较为中立和被动。[10]

在小额诉讼程序中，法官掌握更多的权利引导当事人进行有效辩论，并在举证过程当中通过主动的纠问形式，直接判断事实，高效率地适用法律。相对于简易程序而言，法官更为灵活主动。

（五）救济方式不同

对于适用简易程序审理的民事案件，当事人不服基层人民法院第一审判决的，有权向上一级人民法院提起上诉。

小额诉讼程序一审终审，当事人无法以上诉作为救济方式。其实质是通过限制和牺牲当事人的一部分权利来获得诉讼的效率。“有权利就有救济”，小额诉讼程序缺乏有效的救济途径，此特点饱受诟病。[11]如何寻找相得益彰的救济方式，将是小额诉讼制度未来的关键。

小额诉讼程序与简易程序虽存在一定的包含关系，但二者的立法目的、本质特征是泾渭分明的。笔者以为，小额诉讼程序与简易程序存在实质上的区别，上诉权的有无可以将二者划分为不同程序，在民诉法完善的过程中，两程序将逐渐出现分立的趋势。目前《民事诉讼法解释》之所以将小额诉讼程序列入简易程序一章是考虑两种程序在实务操作中前提的共性，为提高适用效率，进而将小额诉讼程序暂视为简易程序的一部分。

二、小额诉讼与简易程序的适用问题

简易程序的适用有两种类型。3

第一种为法院在立案时对属于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”，法定适用简易程序。由于该标准属于立案庭的判断，存在一定自由裁量的空间，故在《民诉法解释》第269条规定了当事人异议权。4

第二种是双方当事人约定适用简易程序，此种情形发生在前述标准范围之外。换言之，有适用事实不清、关系不明，争议较大的案件的可能。[12]双方约定适用简易程序，人民法院應当作出适用简易程序审理该案件的决定，保障当事人诉讼权利处分权。

在这两种模式下，《民事诉讼法》第257条对不适用简易程序的案件类型作了否定式规定，将不适宜适用简易程序的案件排除在外。[13]由此，形成了简易程序较为完整的适用模式。

相对而言，小额诉讼程序适用的范围更窄，操作性更强。

《民诉法解释》271条明确了小额诉讼程序需要先满足简易程序适用条件，《民诉法解释》第274条列举了八类适用小额诉讼程序的金钱给付的案件，并设置了兜底条款。《民诉法解释》第275条采用否定列举的方式排除了四类案件，同样设置了兜底条款，给予解释法律的空间。从技术层面看，小额诉讼程序在满足简易程序的基础之上，在诉讼标的、案件类型两方面有更细化的界定。

三、小额诉讼程序与简易程序的转化问题

简易程序转为普通程序，主要通过人民法院依职权转化。5在以普通程序开庭审理之后，严格限制当事人约定转化简易程序。6这是因为设计简易程序的目的在于将简单案件从复杂案件中分流处理。为避免争议的反复和司法资源的滥用，未赋予人民法院从普通程序转化简易程序的权力，并严格限制当事人的约定转化。[14]

小额诉讼程序的转化问题更为复杂。当出现当事人申请增加或者变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等情形时，新《民诉法解释》未有界定其转化方向是简易程序还是普通程序。7有学者认为，小额诉讼程序是简易程序的再简化，属于简易程序的一种，应参照简易程序转化为普通程序。也有学者认为，小额诉讼程序与简易程序有质的区别，在转化过程中应当视情况转为简易程序或普通程序。

笔者认为，小额诉讼程序可以“选择性转化”为普通程序，但不能转化为简易程序。[15]首先，“应当适用普通程序审理的，裁定转为普通程序”表明法院留有自由裁量的余地。从语言的角度来看，小额诉讼程序可以转化为普通程序，也可继续保留；其次，小额诉讼程序追求寻找低成本、高效率、司法大众化的纠纷解决机制，没有必要将出现上述情况之后依旧事实清楚、权力关系明确、争议不大的简单民事案件强制适用普通程序，浪费司法资源；最后，如果案件已经超过“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”范围，与简易程序的性质不合，则不能向简易程序发生转化，应直接适用普通程序。

四、小额诉讼程序与简易程序的救济方式

对于简易程序，民事诉讼法保留了其完整的上诉渠道，提供了全面的救济途径。

小额诉讼制度实行一审终审制，提高了效率却剥夺了小额诉讼当事人的上诉权。缺乏权利救济和制约机制，正是小额诉讼程序饱受争议、停滞不前的原因。[16]

救济途径的不完善将会导致诸多问题。在理论上，普通诉讼程序因其成本高昂，更倾向于“富人程序”，而小额诉讼程序开创了一种价格低廉、审判高效的“大众司法”的模式。然而，如果不对小额诉讼程序加以限制，往往会被权力机构利用，沦为讨债工具；如果不限制法官，主动释法带来的不仅是效率，还有权力的滥用。在实务界，法定适用和剥夺上诉权的组合，一旦出现问题，矛盾就会转嫁到法院，带来信访等社会压力；缺乏相应审委会等责任分担机制，将使法官主观上不敢轻易适用小额诉讼程序；不可挽回的败诉风险，也会促使原告尽力排除适用小额诉讼程序。

对于小额诉讼程序的救济，《民诉法解释》未有规定，但寻求一种与小额诉讼程序司法成本相适应、可以保证当事人合法权益并维护司法权威和社会稳定的救济机制十分重要。

笔者认为，应当提供当事人两种小额诉讼程序的救济权利：异议权和救济权。

异议权来源于民事诉讼法对于小额诉讼程序规定的三重标准，即简易程序案件标准、小额和案件类型限制。是否应适用简易程序属于价值判断，应当赋予当事人异议权，这不但有利于当事人保护自己的合法权益，也有利于限制审判权力的滥用。经法院审查，异议成立的，应当启用内部重新审查机制；不能成立的，应驳回异议。

小额诉讼程序实行一审终审，应与案件性质相适应，救济力度与救济对象之间应当遵循比例原则。可以赋予当事人向一审法院申请再审的权利，但要严格规定再审事由和门槛。笔者认为，通过建立有限的（附条件的）上诉制度更为妥帖，即允许针对程序问题上诉，不允许以程序问题以外的情况上诉。

五、结语

《民事诉讼法解释》的颁布，预示着小额诉讼程序的春天已经到来。通过与简易程序的对比，认清小额诉讼在民事诉讼法体系中的地位和作用[17]；通过对程序适用、转化、救济等方面的探讨，进一步定义小额诉讼程序。不断实践和总结，确保小额诉讼程序起到保护人民合法权益的作用，充分发挥其应有的诉讼价值。只有如此，小额诉讼程序方能体现自身高效率、低成本、司法大众化的优势，成为解决社会纠纷、承担司法责任的优秀制度。

注释

1《民事诉讼法》第157条：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务明确、争议不大的简单民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”

2《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社2000年版。

3《民事诉讼法》156条规定“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”，适用简易程序。“对前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”

4《民事诉讼法》第269条：“当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的，裁定转为普通程序；……”

5《民诉法解释》第163条：“民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。”

6《民诉法解释》第260条：“已经按照普通程序审理的案件，在开庭后不得转为简易程序审理。”

7《民诉法解释》第280条：“因当事人申请增加或者变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等致使案件不符合小额诉讼案件条件的，应当适用简易程序的其他规定审理。前款规定案件。应当适用普通程序审理的，裁定转为普通程序。”

参考文献

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[17]王亚新.民事诉讼法修改中的程序分化[J].中国法学，2011，04： 181-190.

关于专家辅助人的诉讼地位的思考 篇4

2012年新《刑事诉讼法》第192条第2款首次提出了“具有专门知识的人”, 即专家辅助人, 是指在审判过程中, 由公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请法院出庭的, 对公诉方的鉴定意见提出质疑的、掌握某个学科知识或者技能的人。但是, 新《刑事诉讼法》以及相关司法解释都只是对专家辅助人做了简单规定, 确立专家辅助人的诉讼地位不仅仅能使其在法庭审理过程中发挥最大的作用, 而且在今后的研究中是一个不可忽视的重要方向。

二、诉讼地位界定不清对专家辅助人制度设置的影响

专家辅助人的诉讼地位的定位会影响专家辅助人相关制度的设置, 例如启动制度、权利义务、意见认证制度等制度。

(一) 对专家辅助人启动制度的影响

专家辅助人的诉讼地位影响着启动权的设置。目前, 就我国的立法现状而言, 专家辅助人的诉讼地位仍处于模糊不定的状态, 所以, 笔者认为, 可以将其定位为特殊的诉讼参与人。有关专家辅助人启动的事项, 我国新修的刑事诉讼法在第一百九十二条第二款作出了规定, 有权申请专家辅助人出庭的人员为当事人、公诉人、辩护人和诉讼代理人。但是这一规定太过笼统, 在实践中会引发很多问题, 比如:由公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人申请是否意味着也可以由其委托或聘请?此外, 如果公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人有权聘请专家辅助人, 那么聘请费用又是由谁负担, 是依据适用鉴定人出庭的规定由司法机关负担还是谁聘请谁负担均未明确。

(二) 对专家辅助人的权利、义务及责任制度的影响

专家辅助人诉讼地位影响其权利义务责任的设置。不同的诉讼定位就有不同的权利义务以及责任, 界定不清势必影响权利义务及责任制度的设置。

1. 专家辅助人的权利义务。

我国新刑事诉讼法没有明确规定专家辅助人的权利义务, 只是在第一百九十二条第二款规定专家辅助人出庭适用于鉴定人相关规定。

2. 专家辅助人的责任。

专家辅助人在法庭上发表的言论由其自己负责, 原因在于专家辅助人所发表的言论是对案件涉及的专业性问题进行的审查和判断, 这对法院作出的最终裁决很可能产生重要影响。但是, 专家辅助人应当承担何种责任呢?这种责任的承担又是如何进行具体操作的呢?由于我国现行相关的法律法规和司法解释中对专家辅助人的权利、义务以及法律责任规定的缺失, 同时诉讼地位的界定不清, 共同导致司法实务中法官对专家辅助人承担的法律责任自由裁量权的扩张。

3. 对专家辅助人意见的认证制度的影响。

专家辅助人的诉讼地位影响着专家辅助人意见证明力的大小。就我国的立法现状而言, 我国专家辅助人的诉讼地位是仍处于模糊不定的状态。而且根据我国现有证据法的规定, 专家辅助人所作出的意见不符合我国刑事诉讼法第四十八条第二款规定的八种法定证据的任何一种。如果把专家辅助人定位为证人, 那么其意见就为证人证言;如果专家辅助人的诉讼地位为委托人的专业辅助人, 那么专家辅助人应当是接近于当事人一方聘请的辩护人或诉讼代理人, 其作出的意见对待证事实不具有相应的证明力, 其意见并没有对证据进行审查的效力, 而仅是简单的表达一种支持或反驳的态度。

三、学界关于专家辅助人诉讼地位的几种观点及思考

立法上, 我国新刑事诉讼法第一百九十二条第二款仅简要规定“有专门知识的人出庭, 适用鉴定人的有关规定”, 而并没有具体列出具体实施的细则, 而且在新刑事诉讼法第一百零六条中的“诉讼参与人”并没有把“有专门知识的人”列入其中。由此可见, 我国“有专门知识的人”诉讼地位仍处于模糊不清的状态, 而诉讼地位模糊, 势必影响专家辅助人的权利义务及其责任界定模糊等问题。因此, 我国学界对此开展了争论, 主要有以下几种学说: (1) 独立的诉讼参与人说。即专家辅助人只能作为独立的诉讼参与人存在。 (2) 诉讼代理人说。即专家辅助人是在受当事人的委托下开展诉讼活动的, 所以其诉讼地位是当事人的诉讼代理人 (1) 。 (3) 证人说。有学者认为, 从司法公正的角度来看, 立法应当赋予诉讼两造聘请自身的专家辅助人的权利, 从而抑制审判方在司法鉴定方面的专断, 而且, 上述专家辅助人在法律上的地位不是鉴定人, 而是证人身份 (2) 。

笔者认为, 专家辅助人应当是独立的诉讼参与人。从法律发展的角度看, 专家辅助人的独立的诉讼参与人身份, 是今后大量科学证据进入诉讼领域以及诉讼模式转型的大势所趋。与此同时, 这对新刑事诉讼法第一百二十六条和第一百九十二条的准确理解与适用有重大意义。确立专家辅助人的独立诉讼地位, 一方面以后可以通过法律规范的形式将专家辅助人的中立性固定下来, 确保其出庭的时候以遵从科学的服务态度, 以自己的名义独立的分析判断案件涉及到的专门性的问题。另一方面, 可以让专家辅助人在法庭上拥有和鉴定人平等的地位, 有利于将我国极具职权主义性质的诉讼模式向抗辩式诉讼模式转变。

注释

11 卢建军.司法鉴定结论使用中存在问题及解决途径——兼论我国诉讼专家辅助人制度的建构和完善[J].证据科学, 2010 (6) :709.

论代位权诉讼中债务人的法律地位 篇5

一、债务人在代位权诉讼中的诉讼地位应是无独立请求权第三人笔者认为，债务人如果参加代位权诉讼，其诉讼地位应当是无独立请求权的第三人，而非原告、被告、有独立请求权的第三人或者证人。理由如下：首先，债权人提起代位权诉讼后，债务人的诉讼实施权应当受到限制，债务人原则上不得对次债务人提起同一诉讼请求的诉讼，因而债务人不应与债权人一起作为共同原告；另外，代位权行使是一种强制介入权，如债务人以原告身份出现，则代位权的意义将失去。其次，债务人又是次债务人的债权人，就债权人与次债务人之间的关系而言，他们并不具有共同的权利义务，因而将债务人与次债务人作为共同被告缺少必要的实体法基础。第三，认为债务人处于证人的诉讼地位也非合理，因为债务人与代位权诉讼的结果有着法律上的利害关系，并且要受到判决效力的约束，这一点与证人有着显著的不同。第四，在代位权诉讼中，将债务人列为有独立请求权的第三人，显然与法律规定不符，也缺乏理论上的根据。众所周知，依照我国民事诉讼法第56条第1款的规定，所谓有独立请求权的第三人，是指对他人之间争议的诉讼标的，认为有全部或部分的独立的请求权，而以起诉的方式参加到诉讼中来的人。有独立请求权的第三人与本诉中的原、被告双方对立，他既不同意本诉中原告的主张，也不同意被告的主张，认为不论是原告胜诉，还是被告胜诉，都将损害他的民事权益。实际上，他是为了维护自己的权益，以独立的实体权利人的资格提起了一个新诉讼。显而易见，对于代位权诉讼，债务人并不具备有独立请求权第三人之构成要件。因为代位权是法律赋予债权人的一项权利，债权人在法定条件下代位债务人对次债务人提起诉讼有着正当的法律根据，并不存在债务人对该诉讼标的有所谓独立请求权问题。许多学者认为，因为债权人行使代位权不利超出债务～利的范围，代位权并不导致债权人对次债务人享有直接债权，所以应推定债务人是权利人。因此提出由于债务人对自己的债权可以独立主张，他应是代位权诉讼中有独立请求权的第三人。笔者对此观点不能苟同，因为虽然代位权在法国法上称为代位诉权或间接诉权，实质上它并不是诉讼上的权利，而是属于实体法上的权利。债务人虽是实体法上次债务人的权利人，但在代位权诉讼过程中，因代位权的行使将使债务人的请求权受到限制，他不能同时也行使对次债务人的请求权，不能作为有独立请求权的当事人，否则，这不仅损害次债务人的利益，也可能使代位权制度形同虚设。此外，有独立请求权第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实根据，成为诉讼当事人，其参加诉讼的方式，只能是以起诉的方式参加。如果债务人以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，债务人应与本诉的原告即债权人、被告即次债务人对立，也就是说，债务人若是有独立请求权第三人，他既不同意债权人代位权的主张，也不同意实体意义上次债务人的主张。对债务人来说，无论债权人胜诉或自己的债务人即次债务人胜诉，都是对自己民事权益的侵犯。因此，在代位权案件中，若将债务人列为有独立请求权第三人，则债务人就有权将债权人和次债务人作为共同被告提起新的诉讼，而债权人行使代位权，本来是作为原告的，但由于提起代位权诉讼后，竟成了自己债务的被告，这是非常荒唐的。由此可见，在代位权诉讼中将债务人作为有独立请求权第三人参加诉讼，绝对不是代位权制度的立法本意。笔者认为依照我国民事诉讼法第56条第2款的规定，无独立请求权第三人是指对当事人双方的诉讼标的，虽然没有独立请求权，但案件的审理结果同其有法律上的利害关系，而申请参加诉讼或者由法院通知其参加诉讼的人。在代位权诉讼中，债务人之诉讼地位是与民事诉讼法所规定的无独立请求权第三人之基本特征相符合的，故债务人应作为无独立请求权第三人参加诉讼，理由如下：首先，债务人对债权人和次债务人争议的诉讼标的没有独立请求权，这是无独立请求权第三人的明显特征，它把无独立请求权第三人和有独立请求权第三人、共同诉讼人区别开来⑼。许多学者认为，代位权是从属于债权的一种特别权利，它是一种形成权。所谓形成权是指依当事人一方的意思可以使权利变更和消灭的权利，债权人代位权就是仅依债权人之一方的意思表示，就可以自己的名义代位行使债务人的权利，并不需要征得债务人的同意。债权人提起代位权诉讼过程中，债务人对债权人和次债务人争议的诉讼标的没有独立请求权。上文对此已有论述，在此不再重复。其次，代位权案件处理结果，与债务人有法律上的利害关系，这是无独立请求权第三人的本质特征⑽。债务人对债权人与次债务人争议的诉讼标的虽然没有独立请求权，但是他与一方当事人有法律上的利害关系，如果该当事人败诉，他就可能在法律上负有某种义务；如果该当事人胜诉，他就可能在法律上维护了自己的某种民事权益。就代位权诉讼而言，债权人向次债务人主张的是债务人的权利，如代位权人胜诉，则债务人的实体利益直接归属债权人，如次债务人胜诉，则代位权人就不能从债务人的债权中获益。因而不管是债权人胜诉还是次债务人胜诉，该裁判结果都与债务人有着法律上的利害关系。第三，有独立请求权第三人是以有独立的实体权利人资格提起了一个新诉讼，以起诉的方式加入到诉讼中来，而在司法实践中债务人为了逃避债务，通常是怠于行使债权，在代位权诉讼开始后，绝大多数是被动加入到诉讼中的。合同法解释

（一）第16条规定人民法院可追加债务人参加诉讼，而基于不告不理原则，对有独立请求权第三人一般法院是不能追加其参加诉讼的。被动加入诉讼也是债务人作为无独立请求权的一个特征。

二、债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼时应具有当事人的诉讼权利和诉讼义务既然已明确债务人是作为无独立请求权第三人参加到代位权诉讼中，那么，他有哪些诉讼权利义务？无独立请求权第三人的法律地位，历来是理论界和司法界颇具争议的问题，而争议的引起，又与立法本身规定的矛盾和模糊分不开。对于无独立请求权第三人的诉讼地位，我国民事诉讼法一方面把无独立请求权第三人放在“当事人”一节中加以规定，将无独立请求权第三人作为当事人的一种；另一方面我国民事诉讼法第56条第2款又规定：“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利和义务。”显然，又把无独立请求权第三人与当事人区别开来，这一规定意味着需等到第一审判决之后，无独立请求权第三人才可能具有当事人的诉讼地位。那么，在无独立请求权第三人参加诉讼之后，到一审法院判决之前，他是否都不享有当事人的诉讼地位，不具有明确的诉讼权利和诉讼义务呢？最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《适用意见》）第66条规定：“在诉讼中，无独立请求的第三人有当事人的诉讼权利义务。”如果适用民事诉讼法第56条第2款的规定，显然不能为债务人提供充分的程序保障，如果适用《适用意见》第66条规定，则在法律适用和选择等方面均缺乏正当性的基础。同时我国民事诉讼理论上对于无独立请求权第三人进入原、被告已开始的诉讼程序，是在原告或被告的法律关系外存在一个新诉讼标的，还是依附于本诉原、被告争议的诉讼标的也并不明确。立法上的漏洞导致了理论上的诸多争议和实践中的混乱局面，同时也将无独立请求权第三人置于非常不利的地位。在代位权诉讼中债务人作为无独立请求权第三人，法院判决将涉及到其所享有的实体权利，而这样的当事人在诉讼中又不被明确地赋予诉权，必然会造成诉讼结构的倾斜。无独立请求权第三人在原、被告对立的诉讼结构中，只能总是辅助一方当事人，依附于原告或被告一方，支持或帮助一方，反对另一方，站在所支持的一方当事人的立场上提供证据，进行辩论。在诉讼中，因其既不是案件的原告，也不是案件的被告，第三人享有的实体抗辩权、支配权等权利也不能向对方独立主张。正因为无独立请求权第三人这种可怜的依附地位，法律对其诉讼权利并未给予和原被告同等的保护。不仅我国民诉法没有明确规定无独立请求权第三人的诉讼权利义务，而且司法解释又对其诉讼权利加了诸多限制，在《适用意见》第66条规定，判决承担民事责任的无独立请求权第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或申请撤诉。我国民事诉讼法有关无独立请求权第三人简略的规定，忽视了无独立请求权第三人作为诉讼主体应有的诉讼地位。就代位权诉讼而言，虽然是债权人对次债务人提起诉讼，但债务人实际上却是所裁判的实体法律关系的主体，案件的处理结果与债务人有着直接的法律上的利害关系；如果让债务人受代位权诉讼之裁判的约束但却不赋予其当事人之诉讼权利和义务，则显然不利于债务人合法权益的保护，从程序上来说对其也是极不公正的。而“诉讼制度或程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。⑾”从理论上讲，民事诉讼中的第三人制度，在本质上属于诉的合并，代位权诉讼中法院审理的是两个完全不同、互不关联的法律关系，也就是说法院必须查证债权人与债务之间的法律关系以及债务人与次债务人之间的法律关系，实际上要合并审理客观上已经形成的两个债权债务案件。在债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼的情况下，尽管他并非本诉的原、被告，但仍应作为被合并了的两个诉讼的当事人之一，因此为给债务人提供充分的程序保障，应赋予债务人独立的当事人地位，明确规定债务人在代位权诉讼中具有当事人的诉讼权利义务。债务人参加诉讼虽然支持一方当事人的主张，但实质上是维护自己的合法权益。因此，从保护代位权诉讼中债务人合法权益的角度观察，民事诉讼法第56条第2款确有修正的必要，或者作为权宜之计，在今后出台的《合同法解释》中作出这样的规定，即“债务人作为第三人参加诉讼时，具有当事人的诉讼权利义务”。同时笔者认为，《适用意见》第66条对无独立请求权第三人的权利限制过多，应取消对无独立请求权第三人放弃、变更诉讼请求的限制，使无独立请求权第三人也有一些处分权利，增加其在遭到权利侵害时的救济手段。无独立请求权第三人在诉讼中的地位本就不利，在立法和司法中少一些限制，将会平衡诉讼中的不公平情况。另外如果债务人具有相对独立的当事人地位，拥有相应的诉讼权利和义务，则如果在代位权诉讼中如债务人否认代位债权，则可直接进行抗辩，而无须如台湾学者所论著要求债务人为“诉讼参加”或驳回债权人的代位权诉讼，从而在保护债务人诉讼权利同时，节约诉讼成本，提高诉讼效率。在近几年的研究中，有学者提出应对我国无独立请求权的第三人再作进一步的细分。观点之一是分为：被引入的第三方被告和无独立请求权的第三人⑿。另一种观点是分为准独立第三人和辅助第三人⒀。这两种区分后的称谓虽然不同，但基本上都是相互对应的，即准独立第三人基本上相当于被引入的第三方被告，而辅助第三人也基本上相当于细分后狭义的无独立请求权第三人。有学者认为第三当事人被告（相当于被引入的第三方被告或准独立第三人）对当事人诉讼地位以及诉讼权利义务的拥有始于其参加到本诉讼中来之时，而不应在人民法院判决其承担民事责任之后⒁。笔者认为，如果对无独立请求权第三人进行细分的话，债务人在代位权诉讼中的法律地位无疑应是准独立第三人，应当拥有当事人的诉讼权利和诉讼义务。

三、债务人必须参加代位权诉讼从《合同法》第73条第1款规定可看出，诉讼当事人一方是债权人，一方是对债务人有到期债务的次债务人，亦即由他们作为原、被告双方。但对债务人本身是否要参与到诉讼中来，法律没有作规定，从条文字面解释似无必要参加进来，因债权已取代了其诉讼地位。笔者认为，将债务人列为诉讼当事人较妥，原因是在债权人代位行使债务人的债权时，次债务人对债务人的抗辩并不丧失仍可行使，而债权人对此抗辩并不清楚，如不列债务人为诉讼当事人，不利于案件事实的查清，也不利于对债务人利益的保护。意大利民法典第2900条规定：“在提起诉讼时，债权人还应当要求将其欲代位的债务人传唤到庭。”这一规定也正是基于这一理由。判决书中最终把不是案件当事人的债务人的实体权利判给债权人，总有欠妥的地方。如果债务人不参加诉讼则其一方面不具有当事人的地位，另一方面又判决其承担实体义务，这不仅在理论上无法自圆其说，而且对审判实践也是极为有害的。从举证的角度讲，债务人对于查清其与次债务人之间的法律关系有着十分重要的作用。案件审理中，法庭首先要查证的是债权人与债务人之间法律关系的事实，因为，本诉是否成立，债权人对债务人的债权是否能得到确认直接决定着代位权诉讼的结果，从而将二者的权利义务关系也就是债权人对债务人所享有的债权加以确定，这是代位权案件审理的前提，然后法庭才能再审理债务人与次债务之间的法律关系的事实，从而对债权人代位权加以确定。在这一环节中，由于诉讼中原告是债权人，被告是次债务人，依举证原则，对于后者的确定显然应当由债权人承担举证责任，这就出现了债权人有举证之责却很难掌握充分证据，而债务人有证据却不是当事人而无须积极举证，造成此节事实难以查清认定的问题。显然债务人成为法庭查证两个法律关系事实的中间环节，更是法庭查证代位权诉讼成立与否的极为重要的环节，所以债权人提起代位权诉讼中应当将债务人列为第三人，如果债权人起诉时没有将债务人列为第三人，则法院出于对债权人利益的保护和对债务人负责的双重目的，应追加债务人为第三人。有一种观点认为：代位权诉讼是债权人与次债务人之间的一种诉讼，债务人并非是这种诉讼关系的当事人（即原告与被告），因而没有必要规定债务人必须参加代位权诉讼，另外代位权诉讼的结果虽然与债务人有利害关系，但这种利害关系主要涉及债务人的权利是否受到损害的问题，而关于债务～利的问题，当然应当适用处分原则，故而应当取决于债务人的自愿，由债务人自己决定是否参加诉讼。对此笔者认为，代位权诉讼的结果与债务人的利害关系，不仅是指有权利上的利害关系，也有义务上的利害关系，如上所述，由于债务人是查明债权人与债务人，债务人与次债务人两个法律关系的关键，其在诉讼中不仅享有诉讼上的权利，同时还负有相应的义务，对于义务债务人就不能适用处分原则。

论公司在股东派生诉讼中的地位 篇6

公司本质上是股东投资的一种工具，股东是公司所有者权益享有者，公司制度的设计应当始终贯彻以股东为本的理念，从各个层面保障股东利益的最大化。以股东为本并非意味着股东亲自经营管理公司事务，现代公司运营的基本原理是股东与公司经营层的分离，股东委派专业人员担任董事、经理等实际经营公司业务，董事、经理等管理人员要对公司负忠实勤勉的义务，如果经营管理人员违反了这一义务而使公司遭受损失时，公司应当积极采取一切可行措施防止损失扩大并就已经产生的损害行使追偿权，如果公司怠于这一权利，作为公司所有者权益享有者的股东可以请求公司向法院提起损害赔偿之诉，当公司拒绝股东的请求时，股东就获得了以自己的名义提起派生诉讼请求董事、经理等管理人员赔偿公司损失的权利。之所以称为派生诉讼是由于股东所享有的诉讼权利并不是源于股东自身而是源于公司，股东并非代表自己而是代表公司以强制行使公司的权利。在性质上，股东派生诉讼由股东代替公司起诉，类似于民法上的债权人代位诉讼，又因为股东派生诉讼的提起本质上是为了全体股东的利益，因此又类似于诉讼法上的集团诉讼。这种诉讼制度由英美法律创设，后逐渐被两大法系许多国家所接受，成为保护股东利益特别是中小股东利益的有效手段。

尽管公司本质上是股东投资的工具，但为了便于国家管理和企业从事经济活动，公司在依法成立后便穿上了一件由国家法律缝制的法人这件外衣并因此赋有独立于所有股东的法律人格，成为一个独立的法律实体，公司的法律身份与他的所有人(股东)和管理人(董事及经理等)的身份相分离，公司的所有人和管理人一般不对公司的债务负责，反之亦然;公司可以拥有自己的财产，可以签订合同，可以起诉他人或被他人起诉，并可以行使个人所能行使的一切正常的职权。所以派生诉讼虽由股东提起，但因损害赔偿请求权实质上来源于公司，公司是派生诉讼的实体权益享有者和诉讼请求的胜诉利益归属者，诉讼结果直接归属于公司而并非由股东承担。有利判决导致被告向公司给付法定义务，不利判决将限制公司再行起诉。除实体权利外，派生诉权的行使还取代和限制了公司的直接诉权和对公司债务的处分。由于派生诉讼程序实际影响着公司的实体权利和诉讼权利，依据程序正当性原理，当诉讼程序的进行必然对一方的权利产生影响时，该方应相应地享有影响诉讼过程及结果的权利，即参与诉讼程序和对诉讼标的进行主张、抗辩的权利，那么公司在派生诉讼中应享有程序主体地位是毋庸置疑的，即公司有权对股东派生诉权的正当性提出质疑，并抗辩不适格的原告提起派生诉讼，问题是，公司参与派生诉讼究竟是强制性的还是自愿性的?公司在派生诉讼中又处于何种法律地位?应当享有哪些诉讼权利和承担哪些义务?各国立法对以上问题提供了不同的答案，有的甚至存在重大差别。我国公司法对此问题未予规定，实务中各地法院的做法也不一致，有必要在理论上进行深入的探讨。

二、公司参与股东派生诉讼的类型及其诉讼地位

1. 强制参加

英美法系国家一般采此立法例。强制公司参加派生诉讼即要求股东在提起诉讼时必须把公司列为被告，否则该诉即为不合法，法院将不予受理，公司在诉讼中的身份是“名义上的被告”(a nominal party defendant)，公司的这种特殊地位主要取决于两个方面的因素：第一，公司没有亲自追究被告的责任，意味着其已作出了拒绝成为原告的决定;第二，公司不当地拒绝了股东的诉讼申请，属于对诉讼信托义务的违反，所以公司必须成为诉讼中的被告。

2. 自愿参加

在日本，股东起诉时无需将公司列为被告。日本公司法典对公司参加派生诉讼的规定是，公司可以作为共同诉讼人，或为辅助一方的当事人参加到有关责任追究之诉中，但使诉讼程序不当拖延或对法院造成过重的事务负担的除外。可见，公司不是必须参加诉讼的当事人，公司有权决定是否参加诉讼并有权选择以哪种身份参加诉讼，公司可以作为共同诉讼参加人，也可以作为一方当事人的辅助参加人;法院也有权决定是否批准公司参加诉讼，法院不会主动追加公司为当事人，也不会无条件地同意公司参加诉讼的申请。虽然立法对公司参加诉讼没有强制性的要求，但公司的缺席并不影响判决效力扩张于公司。日本学术界普遍把股东派生诉讼视为法定诉讼担当的一种类型，根据日本民事诉讼法关于诉讼担当情形下判决效力扩张至被担当人的规定，派生诉讼的判决当然约束公司，无论公司是否参加诉讼。

表面看来，强制公司参加派生诉讼和允许公司自愿参加派生诉讼两种模式对公司权利的影响差异巨大，但实际上并非如此。事实是，无论采取强制参加还是自愿参加的立法例，二者都坚持派生诉讼判决对公司产生既判力，派生诉权行使的效果等同于直接诉权行使所产生的效果。另外法律设计了一些特殊措施以加强对公司参与诉讼的程序保障。例如日本法中的强制通知程序和再审程序保证了没有公司参加的派生诉讼的程序正当性，作为非当事人的公司对诉讼判决享有申请再审的权利。在美国，被强制列为被告的公司仍然享有自由行使诉权的机会，公司只是名义上的被告，即使公司在派生诉讼中消极不作为，也不会因此承受不利的判决结果。而且身为被告的公司可以行使若干相当于原告的权利，如提起直接诉讼取代股东的原告地位，单独与被告和解等。由此可以看出，公司参加诉讼制度的核心始终围绕在如何平衡诉讼程序的正当性和公司自由行使诉权的问题上：规定公司以被告身份强制参加诉讼的，应保留公司享有原告方的诉权且不承担真正被告的义务;允许公司不参加诉讼的，应保证公司的充分知情权、介入权和异议权。正是在这一核心的影响下，公司参加诉讼的方式对公司的诉讼权利和程序正当性的影响只是表面性的，而非实质性的。

关于公司在派生诉讼中的诉讼地位，英美和日本仍有不同的规定。英美法历来认为公司在派生诉讼中是单一的被告身份。法院和学术界认为派生诉讼是两个直接诉讼的合并，其中一个诉讼是股东以公司为被告要求公司责任人提起诉讼的诉讼，这是股东直接诉讼;另一个是公司对债务人提起的追偿公司债权的诉讼，这是公司直接诉讼。符合原告资格的股东可以将两个诉合并成一个以派生诉讼方式提出的、内容为责任人对公司给付的请求。从本质上讲，公司在派生诉讼中是原告和被告资格的重合。一方面，公司因拒绝履行股东要求公司起诉的请求而站在派生诉讼请求的对立面，同时抗辩原告代位诉权行使的行为又使公司站在原告的对立面;另一方面，股东真正诉求的对象不是公司，而是对公司负担责任和义务的人，请求的内容是真正的被告向公司履行义务或赔偿公司损失，法院对派生诉讼请求的审查和裁判又把公司置于相当于原告的地位。因此英美法上把派生诉讼中的公司定位为真正的原告和名义上的被告。在程序操作上，公司的诉讼地位是名义被告，股东在起诉时必须列公司为被告，否则将被驳回起诉。公司虽然可以在诉讼进行期间取代股东原告直接行使诉权，但此时诉讼的性质也由派生诉讼转化为公司的直接诉讼了。总之，在美国的派生诉讼中公司只可能占有名义被告这唯一的诉讼地位。

日本学术界则一般认为公司在派生诉讼中可以具有多种当事人的身份，公司有权决定以何种身份参加诉讼，股东代位诉权的行使并不排除公司对诉讼标的进行处分和管理的权利，对标的的诉讼实施权可以看作是由公司和股东共同享有的。日本有较完备的诉讼参加制度，其公司法典确立了“共同诉讼参加”和“辅助一方当事人参加”两种方式，在解释上公司在派生诉讼中具有共同诉讼原告、原告方辅助人、被告方辅助人和独立参加人等多种身份。公司可以根据所要实行的诉讼行为选择与之相适应的诉讼地位。若公司意图在案件事实上做出有利于被告的主张，公司可以作为被告方的辅助参加人，增强被告的抗辩能力;若公司意图指控原告的代位诉权不成立或主张公司不行使直接诉权具有正当理由，公司可以作为独立当事人参加诉讼，其身份为区别于原被告的独立参加诉讼当事人。

三、我国的选择——强制参加与名义上的被告

1. 理论依据

由于我国立法上对于公司应否参加派生诉讼以及公司在派生诉讼中应当处于何种地位并无具体的要求和说明，导致司法实践中各地法院做法不统一，既有把公司追加为被告的，也有把公司列为第三人的，从公司不愿意起诉但又受到法院判决约束且对事实的查明具有辅助作用的角度出发，法院倾向于把公司列为被告，主动追加公司作为被告方进行诉讼。理论上关于该问题形成了几种不同的观点:

(1) 共同诉讼原告说。该观点主张公司应作为原告方与提起诉讼的股东共同进行诉讼，理由是股东提起代位诉讼是为了救济公司受到的损害，公司参加诉讼也是为了维护自己的利益，股东和公司的诉讼目的存在一致性。

(2) 无独立请求权第三人说。该观点认为公司在派生诉讼中应处于无独立请求权第三人的地位，理由是这种处理比较适应于我国现行法律框架和诉讼实践，在与派生诉讼构造相似的债权人代位诉讼中，我国司法解释将债务人列为第三人。

(3) 诉讼参加人说。该观点认为在我国现行的法律框架内无法解决公司的诉讼地位问题，应修改诉讼法中关于当事人制度的规定，建立诉讼参加人制度，由法院通知公司以第三人身份参加诉讼。

(4) 名义被告说。该观点主张公司应处于派生诉讼的被告方，理由主要是出于方便性和技术性的考虑。

相比较而言，主张借鉴英美立法，将公司列为名义上的被告并强制其参加诉讼的观点更为妥当，理由是：首先，公司不宜作为派生诉讼原告的共同诉讼人，因为派生诉讼是股东在公司拒绝起诉时才被迫提起的代位诉讼，将不愿意行使诉权的公司放在原告的地位上缺乏现实意义，相反会导致诉讼中出现原告对抗原告的局面。从共同诉讼制度本身来讲，我国民事诉讼制度中规定的必要共同诉讼的要件须为诉讼标的具有同一性，而在将公司列为共同诉讼原告的情况下，公司直接诉权和股东代位诉权的共同行使很难被解释为是对同一诉讼标的行使同一请求权。其次，无独立请求权第三人说也存在难以解决的问题。我国民事诉讼法上的无独立请求权第三人指的是对案件的诉讼标的不存在独立的请求但与诉讼结果存在法律上的利害关系的人。而事实上，公司对派生诉讼的标的存在独立的诉讼请求，它甚至可以取代股东自行提起赔偿之诉，派生诉讼的结果也无一例外地由公司直接承担，这与无独立请求权第三人承担民事责任的或然性之间存在明显的差别。再加上我国民事诉讼法规定的无独立请求权第三人的诉讼地位本来就比较模糊，制度本身存在诸多尚未廓清的问题，将公司视无独立请求权第三人无疑缺乏合理性。再次，诉讼参加人说在我国也欠缺现实依据。诉讼参加人制度在德日等国比较发达，就目前而言，我国创建诉讼参加人制度的条件并未成熟，因此以诉讼参加人说来解决公司在派生诉讼中的地位问题缺乏现实意义。最后，依名义被告说确定派生诉讼中公司的法律地位比较方便、合理。因为公司拒绝了股东要求公司提起直接诉讼的请求，意味着公司站在了股东派生诉讼请求的对立面，如果公司参加诉讼后抗辩原告代位诉权的行使，则公司又站在了原告的对立面，因此公司只能以派生诉讼被告的身份参与进来。同时由于派生诉讼无论出现何种结果，其判决效力都会直接及于公司，如果股东胜诉，直接受益的将是公司而不是股东，股东只能间接受益，从这个方面讲公司与股东的利益又呈现出一致性。从本质上讲，公司是股东投资的工具，股东是公司财产权的所有者权益享有者，股东提起的派生诉讼都应当是有益于公司的。这样看来，公司虽为被告，但其与真正的被告即公司的董事、经理等高级管理人员的利益是相冲突的，公司与董事、经理等并非真正的共同被告，公司的被告身份只是形式上的。这样的处理很方便也很实用，不会对现有的法律制度产生大的冲击，因此名义被告说较为妥当。

2. 制度构造

(1) 强制股东参加诉讼。原告股东在提起派生诉讼时，必须将公司列为被告方为合法，否则法院将不予受理。强制公司参加派生诉讼的理由除了英美法的信托理论外，股东直接承受判决结果这一事实也决定了公司参加派生诉讼的必要性，况且强制公司参加诉讼可以充分利用公司掌握的资料和信息，有利于查明案件事实，防止原告和被告恶意串通损害公司和其他股东的权益，从而使案件的审理变得更为充实和公正。

(2) 设定诉讼许可程序。诉讼许可程序是指符合法定条件的股东不能直接向法院以个人名义主张公司的损害赔偿请求权，而是首先向法院提出“允许以自己名义主张公司损害赔偿请求权”的申请，由法院根据法律规定对其申请进行审查，决定是否允许提起诉讼。诉讼许可程序是德国在借鉴了他国的规定对股东资格进行必要限制的同时，在《股份法》中对股东派生诉讼设置的前置程序，它具有实质审查的内容，通过法院的依法审查来保证诉讼的正当性，以排除那些不可能、不必要、不应该的诉讼，既能减少法院的工作负担，也能使公司避免陷入不必要的法律纠纷。对股东而言，诉讼许可程序使之着手进行的是一个自始就很有希望的诉讼，而不必承担在后来的诉讼中担负诉讼费用的风险。总之，诉讼许可程序作为一个预防性的前置审查程序，将审查判断的权力赋予法院，转移了股东的诉讼费用承担的风险，如此会促进股东行使派生诉权的积极性，也以此措施来对公司的管理层施加压力，发挥所有者监督的作用。

我国也应建立诉讼许可制度，审查的主要内容应包括:

(1) 持股时间要件，我国公司法要求原告股东须为有限责任公司的股东或股份有限公司连续一百八十天以上单独或者合计持有公司百分之一以上的股份;

(2) 请求程序要件，即提出诉讼许可申请的股东要证明其已经徒劳地并设定合理期限地向公司要求由公司自己提起诉讼。我国公司法第152条第2款规定了三种情形，即监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事，收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼的，或自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东可以为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼;

(3) 公司损害要件，即公司必须受到损害，原告股东必须要证明，公司利益因为其所起诉的不正当行为受到了损害;

(4) 非违反公司利益要件，即法院要审查是否有基于公司利益的重大原因对抗该损害赔偿请求权的主张，因为并非所有的损害赔偿请求权诉讼都符合公司的利益，法院要在公司利益和股东诉权之间进行价值衡量。如果通过衡量公司的重大利益会因派生诉讼受到损害，法院会驳回股东的派生诉讼请求。只有同时符合以上四个要件的诉讼许可申请才会得到法院的进一步审理，否则股东派生诉讼至此终止。

(3) 赋予公司在派生诉讼中特殊的权利和义务。由于公司在派生诉讼中仅仅是名义上的被告，所以公司的诉讼权利和义务也应有特殊的规定：公司享有自由行使诉权的机会;即使公司在诉讼中消极不作为，也不会因消极抗辩或缺席而导致承受不利判决的结果;身为被告的公司可以行使若干相当于原告的权利，如提起直接诉讼取代股东的原告地位，单独与被告和解等。

四、结语

派生诉讼作为保护中小股东权益的特殊诉讼形式，其诉讼结构和诉讼判决的效力都呈现出特殊性。股东是名义上的原告，真正的原告是公司;公司由于拒绝股东要求其起诉的请求而成为派生诉讼的被告，又因派生诉讼请求针对的是公司董事、经理等高级管理人员，因此公司也只是名义上的被告。之所以形成如此复杂的诉讼结构，主要原因在于公司与股东虽然在法律上是两个相互独立的主体，但事实上公司只是股东的一个投资工具，股东对公司财产享有所有者权益。当董事、经理等违反忠实勤勉义务致使公司权益遭受损害时，股东的权益实际上也同时受损，股东有权敦促公司起诉请求损害赔偿，如公司不当拒绝股东的这一请求，股东就因此获得了以自己名义提起诉讼的资格。公司以被告的身份参与到股东派生诉讼中，不仅有利于诉讼程序公正、高效地进行，而且有助于公司接受诉讼结果。

摘要：对于股东提起的派生诉讼, 真正的权利主体公司是否应当参加以及在诉讼中应当处于何种身份, 各国立法差异较大。我国应当采取强制参加的立法模式并视公司为派生诉讼形式上的被告以解决该问题。

关键词：公司,股东,股东派生诉讼,诉讼地位

参考文献

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[2]蔡元庆:股东代表诉讼中公司的诉讼参加问题研究[J].华东政法学院学报, 2007, (2)

[3]胡晓静:德国股东派生诉讼制度评析[J].当代法学, 2007 (, 2)

[4][日]高桥宏志:公司纠纷的司法救济[M].北京:法律出版社, 2007

[5]赵旭东:新公司法实务精答[M].北京:人民法院出版社, 2005

[6]周友苏:新《公司法》论[M].北京:法律出版社, 2006

[7]刘桂清:公司治理视角中的股东诉讼研究[M].北京:中国方正出版社, 2005

法官在刑事诉讼中的地位研究 篇7

关键词：刑事诉讼,法官,地位,制度

一、法官在我国刑事诉讼中的地位概述

我国法律规定, 法官是代表国家依法独立行使国家审判权的审判人员。为了保证法官依法独立、公正地行使审判权, 我国《宪法》、《刑事诉讼法》等法律都明确规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权, 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。此外, 我国专门的《法官法》也明确规定法官依法审理案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

我国法官在刑事诉讼中的职责和权利主要体现在审理刑事案件和参与合议庭决议的过程中, 具体包括以下几个方面:

(一) 庭前审查权

对于检察机关提起的公诉案件, 法官有权对其进行审查, 然后再决定是否开庭审判。为了不给起诉增加难度, 这种庭前审查只是程序性审查, 并非实质性审查, 其主要是审查案件是否具备开庭审判的程序性条件。如此案是否属于本人民法院管辖、被告人是否在案、检察机关移送的材料是否充足等, 如果这些条件不符合, 法官有权决定将案件退回检察机关或者通知检察机关补送相关材料等。

(二) 决定实施强制措施权

法官认为应当逮捕的被告人而检察机关提起公诉时没有逮捕, 此时法官可以提请院长或者审判委员会决定对被告人进行逮捕。此外, 法官还有权决定在必要时对被告人采取拘传、取保候审、监视居住等强制措施。

(三) 主持审判、维护法庭秩序权

对于刑事案件的整个庭审过程, 法官拥有主持权, 并对庭审活动的顺利进行起着重要的作用。另外, 在法庭审判过程中, 如果有人扰乱法庭秩序、破坏审判活动, 法官有权对其进行警告、制止或者将其强行带出法庭。对于情节严重者, 提请院长批准后可对其处以罚款或者进行拘留。

(四) 调查核实证据权

在审判案件的过程中, 为了最大限度的了解事实真相以便依法作出公正合理的审判, 法官有权审问被告人、询问证人和鉴定人, 还有权主持对各种事实证据进行调查核实, 主持控辩双方对案件事实和证据的辩论, 同时制止与案件无关的发问和辩论。另外, 为了更好地调查核实事实证据, 法官有权主持庭外调查, 有权对证据采取勘验、检查、扣押、鉴定、查询或冻结等措施。

(五) 案件裁判权

根据我国《刑事诉讼法》的有关规定, 除一些特殊的难以作出裁判的案件外, 经合议庭开庭审理并评议后, 应当依法作出裁判。对于不同的案件, 法官会根据不同的情况分别作出如下不同的判决:对起诉指控的事实清楚, 证据确实、充分, 依法认定被告人有罪的, 作出有罪判决;对案件事实清楚, 证据确实、充分, 依法认定被告人无罪的, 作出无罪判决;对案件证据不足, 不能认定被告人有罪的, 作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

二、我国《刑事诉讼法》中关于法官地位规定的缺陷

随着我国法制的不断进步, 现行的《刑事诉讼法》是经过了多次修订后的成果, 较之原《刑事诉讼法》更科学、民主。法官的主要职责也由主导整个庭审活动转变为引导控辩双方进行辩论, 听审, 审查核实证据, 维护法庭秩序, 对案件依法作出判决等, 体现了刑事诉讼法职能分离的原则, 使刑事诉讼活动更民主、公正。

新修订的《刑事诉讼法》使法官在庭审过程中处于中立的地位, 法官只有从公正无偏袒的角度出发, 才能作出公正合理的裁判。由于我国的刑事诉讼法对法官中立地位的规定还不够全面具体, 甚至有的规定模糊不清, 使得法官在司法实践中很难一直保持中立地位, 有损法官的公正形象。主要表现为如下方面:

(一) 关于庭前审查的规定较模糊, 易使法官产生庭前预断

我国《刑事诉讼法》明确规定, 在检察机关向法院提取公诉案件时, 起诉书中应当写明指控的犯罪事实并附有证据目录、证据名单以及主要证据的复印件等, 法官对此进行审查并决定是否开庭审理。这些规定使得法官在庭审前不能全面了解案件, 防止法官因先入为主而影响审判的公正。但是, 在起诉书中附有能够证明指控犯罪行为性质、情节等内容的主要证据的复印件或者照片, 很容易使审判人员产生先入为主的思想。因为审判人员为了避免在庭审过程中陷入被动的局面, 一般会在庭审前研读公诉机关送达的全部证据, 以了解案件的大致情况。由于这些证据材料是由代表国家行使公诉权的检察机关提供的, 且全都与案件有直接的利害关系, 甚至可能会影响到被告人的判罪量刑, 审判人员在研读时很容易产生庭前预断, 即在庭审前就产生犯罪嫌疑人有罪的概念。

(二) 关于法官的庭外调查权的规定较模糊

我国《刑事诉讼法》规定, 在案例审理过程中, 当合议庭对证据“有疑问”时, 法官有权组织庭外调查, 且法官庭外调查的目的由旧《刑事诉讼法》的搜查证据转变为调查核实现有证据, 避免了法官借庭外调查而实际追诉被告人的情形, 这是我国刑事诉讼法中的一大进步。尽管庭外调查有助于更好地了解案件事实, 提高诉讼效率, 但是, 笔者认为, 这容易破坏法官的中立地位, 影响法官公正审判案件。虽然庭外调查核实的证据, 既有可能是有利于被告人的, 也有可能是不利于被告人的, 但是在我国的司法实践中, 法官往往会受职权主义模式下“打击犯罪”角色意识的影响, 偏向于调查不利于被告人的证据。尽管我国的法律规定已经改变了法官的职责和地位, 但是要求我国法官在司法实践中真正转变角色意识, 还需要一段过渡期。

另外, 我国的《刑事诉讼法》对法官开展庭外调查的具体操作程序和限制条件并未作出明确规定。这样在具体的操作实践中会造成很多困扰, 诸如谁有权参加庭外调查, 控、辩双方能否都参加?法官通过庭外调查所获取的新证据是否还需要经过法庭辩论, 能否直接作为定案依据?为了避免庭外调查演变成庭外侦查行为, 是否需要对庭外调查作出必要的限制以及应该作出怎样的限制?这些都是我国《刑事诉讼法》需要改进的方面。

三、完善我国《刑事诉讼法》中关于法官地位规定的建议

(一) 完善我国刑事诉讼中的庭前审查制度

1. 建立审查法官的制度

借鉴西方法律制度的成功经验, 笔者认为我国应该建立起一项专门针对法官庭前审查行为的制度。蒙眼女神是西方法制传统中审判者的形象, 蒙眼表示审判者的审判行为不受任何外界因素的干扰。因此如何蒙眼便成了规范法官庭前行为的关键, 实践经验表明, 建立有效的审查法官制度或者预审法官制度便是最好的解决措施。

随着我国法制的不断进步, 司法改革也越发深入具体, 最具代表便是人民法院“人民法院法官助理制度”的推行, 这实际上为审查法官制度的建立打下了很好的实践基础, 同时也为庭前活动的展开提供了人力保障。山东省高密市人民法院实施的“审查程序与预审法官制度”在司法实践中取得的显著效果便证明了这一点。我们可以借鉴国内外司法实践中的成功经验, 建立起符合我国实际的预审法官制度, 对检察机关提起的公诉案件进行庭前审查。具体做法:建立刑事预审制度, 同时撤销立案庭中的刑事立案制度。预审法官与审判法官分离, 其行为不受审判法官的干扰, 其职责是对起诉书中的各事项依法进行审查, 并根据案件情况分别作出如下不同的裁定:对于被告人的行为不构成犯罪或者虽构成犯罪但根据我国刑事诉讼法的有关规定不应当追究刑事责任的情形的案件, 预审法官应当作出不予追诉的裁定;对于依法应当起诉的案件, 预审法官应当作出准予起诉的裁定。此外, 预审法官还有权主持证据开示活动, 指定开示证据的具体时间和方式, 为接下来的庭审活动做充分准备。值得注意的是, 预审法官所进行的庭前审查只是初步的, 只要确定案件能否交付审判即可, 而不能越权实施审判阶段法官的职权。

2. 建立庭前审查证据开示制度

(1) 应向控、辩双方都开示证据。在我国刑事诉讼结构中, 控诉方代表国家行使控诉权, 其地位比辩方更强势, 因此为了保障处于弱势地位的辩方, 应当实行不对等开示, 即控诉方应当在庭审前向辩方提交展示其掌握的所有证据, 在证据开示时未展示的证据, 在法庭审判阶段不得出示并采纳, 以保证证据开示制度的有效执行。与此同时, 辩方也应当向控方展示证据。

(2) 在开示时间上, 应分阶段进行开示。应当根据案件的不同情况规定不同的证据开示时间, 证据开示的第一个时间阶段是从人民检察院审查起诉之日起到人民法院开庭审理之日止。第二个时间阶段为当某些案件出现特殊情况需要延期审理时, 自法庭作出延期审理决定之日起至重新开庭审理之日止。

(3) 在开示方式上, 直接开示与间接开示相结合。在不同的诉讼阶段应当采用不同的开示方式。在审查起诉阶段, 实行直接开示。因为在此阶段, 审判法官还没有介入案件, 而预审法官也没有权利了解整个案件情况, 其只能主持控辩双方进行直接的证据开示。在审判阶段, 应以间接开示为主, 直接开示为辅。因为此阶段法院已经介入案件的审判, 控辩双方的证据应当在法官的主持下间接开示。当然也不绝对排斥控辩双方采用直接开示证据的方式, 但应及时将开示情况书面告知法院。

(二) 对法官庭外调查权的限制

根据我国的司法实践, 笔者认为, 法官的庭外调查行为应当受到如下限制:

1. 法官庭外调查权的目的应当受到必要的限制, 其行为应

当是为了保全证据、审核证据的证明力, 而不得以追诉或者协助控诉方追诉为目标, 从而保障庭外调查活动的顺利进行。

2. 采用开庭审判的方式开展庭外调查。由控、辩双方自行申请发动并直接参与庭外调查, 法官不得主动发起庭外调查。

3. 庭外调查所获取的新证据必须经过法庭调查、法庭辩论,

经查证属实后才能作为定案的依据, 法官绝对不能直接根据此证据就对被告人定罪量刑。

4. 法官在庭审阶段的主要职责是审判案件, 不能将庭外调

查作为其审判的重心。另外, 法律应当明确规定适用庭外调查的情形, 防止有关人员滥用庭外调查权。

参考文献

[1]殷绍强.刑事庭审中的法官角色比较研究[D].西南政法大学, 2006.

[2]试论法官的中立角色[D].四川大学, 2006.

[3]中国法官制度研究[D].中国政法大学, 2002.

非政府组织在国际诉讼中的地位 篇8

一、国际法院

非府间国际组织很少参与到国际法院的诉讼程序中。造成这样状况的法律基础是因为国际诉讼程序的本质。《国际法院规约》中规定, 只有国家才能成为诉讼的当事国, 国际组织可以在国际法院中提出咨询意见。在规约的第65条和第66条中, 我们很难区别出这里的国际组织是政府间国际组织还是非政府间国际组织, 但是结合规约的第34条第2款, “法院得依其规则, 请求公共国际团体供给关于正在审理案件之信息。该项团体自动供给之信息, 法院应接受之”。因此我们不难发现, 规约中的国际组织主要指得是公共国际团体 (pubilc international organization) , 而不是民间国际团体 (private international organization) 。

1945年《国际法院规约》是承袭了1920年《国际常设法院规约》。在某些争议的案件中, 《国际常设法院规约》并没有执行“限于国家”的政策, 而是给了国际劳工组织一些权利的。在《国际常设法院规约》第26条就规定“在涉及劳动关系的案件中, 国际组织办公室可以自由的向法院提供有关的信息”。这条规定反映了, 国际劳工组织 (ILO) 可以在没有法庭的事先允许的前提下自由的提供有关信息。因此在《国际常设法院规约》中, “国际组织”是包括“非政府间国际组织” (nongovernmental organizations) 的。在1922年的认定国际劳工会议的劳工代表咨询意见案件中, 法院就允许非官方组织 (unofficial organization) 参加到诉讼程序中去。接下来类似的例子中, 也都是包括国际劳工组织或者与其雇工相关的一些组织。根据《国际法院规约》前身的规定反映出, 《国际法院规约》第34条中的“公共” (pubic) 应该是包含与一些国际公共公共组织有利益关系和有咨询地位的国际组织。因此, 法院的条例应该修正为允许非政府间国际组织参与到有争议的案件中来。

但是与之相反的是, 非政府间国际组织在国际法院的诉讼程序中的诉讼能力受到了很大的限制。在1950年西南非洲咨询案件中, 法庭允许国际人权联盟 (the international league for human rights) 提供有关信息。联盟董事会成员Rorber Dleson向法庭书记员提出申请, 要求法庭允许联盟口头或书面声明参加到法庭诉讼程序中去。Dleson还要求联盟能被允许在哥伦布亚和秘鲁之间的庇护案件 (Asylum case between Colombia and Perlu) 中提供信息。书记员接到申请后, 做了如下答复:一, 在西南非洲的案件中, 法庭已经做好准备接受联盟经过大会同意的书面声明, 但是声明内容应该严格限制在法庭提出的有关法律问题上, 而不应该包括法庭未要求的任何事实问题:二, tional organization) 拒绝联盟的要求, 认为联盟还不能被定义为国际组织 (public international organization) , 不符合《规约》的要求。最后, 联盟在西南非洲案件中没有按照法庭的要求给法庭提供任何信息。这可能也是后来为什么法院不再继续准许非政府间国际组织提供信息的原因之一。而且《国际法院规约》很明确的限制了参加诉讼程序的国际组织的条件, 这样就排除了个人和各国团体提出意见的可能性。法院对国际组织的概念也做了更进一步的限制, 使得非政府间国际组织在联合国中只有咨询的地位。这些限制都大大减少了申请的数量。

虽然在制度上, 法院支持非政府间国际组织作为“法庭之友”参加到诉讼程序中来。在诉讼程序中, NGO的地位还得经过法院规约的规定确定才有可能实现。这就必须确定在什么样的条件下, 法院才予以许可。在这一点上, 其他法院的经验就相当有用处了, 当然借鉴的同时也要考虑到国际法院的独一无二性, 在确定“法庭之友”时候需要有更多的约束。法院在确定非政府间国际组织作为“法庭之友”参加到诉讼程序中将会促进国际法院司法程序的发展。事实上, 非政府组织的“法庭之友”的角色在对世义务的议定中是显的很恰当也很正确的。即使《规约》的第34条中限定了参加者的身份, 非政府间国际组织可以根据《规约》的另外的条款和法院的实践中找到依据。非政府间国际组织可以调用《规约》的第50条提供自己的看法和观点。

综上所述, 国际法院或许会在自己的判断下接受非政府间国际组织在咨询程序中提出的意见。但是, 如果规则不被修改, 法院只能委以非政府间国际组织调查和鉴定的责任, 而不能象非政府间国际组织希望的那样作为主体提出有法律效果的咨询意见。而在其他一些国际争端解决机制中, 非政府间国际组织提供的这些意见已经在裁决中起到了至关重要的作用。比如在WTO的争端解决机制中。

二、WTO的争端解决机制

关贸总协定期间, 未经要求的法庭之友摘要确实曾向秘书处提供, 但是他的意义并不大。WTO时代, 起先因为秉承关贸总协定的实践, 专家小组和上诉机构都没有考虑未经要求的法庭之友的摘要。但是后来由于实践的发展, 从不接受, 到慢慢开始肯定专家小组接受未经要求法庭之友的摘要的权利到正式处理了法庭之友摘要问题的附加程序。比较来看, 非政府组织的“法庭之友”身份在W T O的争端解决机制中更加有主动性, 但是在实践中, 参加争端解决机制的这些非政府组织往往不象之前的一些法院中的非政府组织那样是为了公共利益, 对案件本身并无利益诉求。他们通常是以维护自己的利益为目的的。因此, 在争端解决机制中, 更确切的是自己的朋友, 甚至是“法庭的敌人”。所以, 在争端解决机制里面, 往往法庭之友的摘要往往被认为有利的当事方并入其陈述中去。

而且由于利益的冲突, 大部分的发展中国家成员在审查DSU时候, 对接受未经要求的法庭之友摘要都持反对和保留的态度。所以, 在WTO的争端解决机制中, 非政府组织的力量越来越多的被利害当事方所利用, 但是正是由于缺乏之前法院中代表公共利益的能力, 所以非政府组织的能力也是很受限制的。

三、欧洲法院

欧洲法院自成立以来, 被赋予的能力是任何其他传统意义上国际司法机关所无法比拟的。它可以针对欧盟机关和会员国采取直接的诉讼管辖权。根据欧共体第234条 (以前177条) 当事人可以在国内法院就欧共体法令的有效性问题提出质疑.而由相关的国内法院就该问题提交到欧洲法院, 欧洲法院在成员国国内法院提出请求时, 就共同体条约解释和效力问题进行预审的管辖权。

欧洲法院用一个独一无二的“护法顾问” (Advocates General) 制度来代表公共利益。在Costa v.Enel的案件中, 护法顾问在法庭上以“法庭之友” (amicus curiae) 角色出现的。后来, 委员会, 理事会和会员国经常以“法庭之友”的身份出现在法庭决定的名单中。除了作为“法庭之友”, 他们还可以根据之前的条约的第37条在法庭上被允许干预案件。

象一些未组成自治组织的协会也可以作为“法庭之友” (amicus status) , 比如, 意大利消费国家联盟 (the Italian National Union of Consumers) , 欧洲轴承手工业联盟 (the Federation of European Bearing Manufacturers Associations) , 酒吧商业委员会和欧共体法学会 (the Consultative Committee of the Bars and Law Societies of the European Communities) , 化工手工业联盟欧洲理事会 (the European Council of Chemical Manufactures’Federation) 。法律人格者不决定参加的资格, 因为资格是独立和责任能力的象征。

在欧洲法院, “法庭之友”干预的目的在于可以保护跟案件有利害关系的第三者的权益。这个利益比当事方的利益要少一些, 但是它也必须是直接的, 明确的, 或者具体的。比如, 意大利消费国家联盟 (the European Council of Chemical Manufactures’Federation) 可以干预有关市场竞争案件, 因为市场竞争对消费者有一定的影响。酒吧商业委员会 ( (the Consultative Committee of the Bars) 干预相关强制命令案件。当然这些干预的决定一般只会直接影响当事方例举和坚持的事实问题。但是也有例外, 上述提到的酒吧商业委员会 (CCBA) 干预的基础是因为申诉保护相关的权利, 不仅仅是事实问题。

总之, 当非政府组织间组织会因为法庭的审判结果影响它的法律地位, 经济利益或者自由的权利, 是会被允许作为“法庭之友”干预诉讼程序。

四、欧洲人权法院

欧洲人权法院是根据1950年签署的《保护人权及基本自由公约》 (简称人权公约) 于1959年成立。自建立以来, 欧洲人权法院只受理欧委会成员国提出的案件, 涉案国家必须是欧洲人权公约签署国, 且已申明完全接受该公约的约束, 或就某一案件表明接受法院的审理。

因为对申请者的严格要求, 所以就不难理解法院为什么在20世纪70年代末之前一直没有开始接受非政府间国际组织就悬而未决的案件提供的信息。第一次类似的请求出现在Tyrer案件, 一个关于市民自由权利的联盟 (the National Council for Civil Liberties) 要求允许提供有关契约文件, 提供言词证据。但是法院的法庭没有商量就拒绝了这个要求。

接下来的英国诉荷兰的Winterwerp的案件中, 英国政府要求被许可提供解释规约第5条第4款书面证据, 这个对英国这方来说是这个案件的关键。英国政府确定, 委员会没有权利干扰诉讼程序, 但是却询问根据法院条约的第38条的一款是否有提供信息的基础。这条规则如下“法庭 (the chamber) 可以在当事方或者委员会代表的要求下, 或者出于资源, 决定听取…任何有能力有资格的个人的证据和申请。”法庭答复说, 如果被接受的话, 必须要经过全体法院法官一致同意。接下来, 法庭又表明, 如果有委员会的代表提供任何信息, 法庭也可以接受英国政府就规约第5条第四款的书面证据。在这个案件中, 同时也表明了, 如果要在法院中提起一般问题的请求的话, 要经过全体法院法官的一致同意。

经过了这次有限制的同意之后, 法院开始接受非政府间国际组织请求。在1981年的Young, James and Webster v.United Kingdom的案件中, 法院接受由商业联盟大会 (the Trade Union Congress, TUC) 的有关案件的信息。渐渐的, 法院接受其作为“法庭之友“的身份参加到诉讼程序中去。

1998年欧洲人权法院改革之前, 案件审理程序比较复杂。任何个人、民间团体以及非政府组织提交欧洲人权法院的案件必须首先提交欧洲人权委员会, 该委员会确定可以受理后, 将写出报告提交欧洲委员会部长委员会讨论。欧洲人权委员会或涉案国如果在三个月内不向人权法院提出审理要求, 则由部长委员会裁决。

1994年5月11日开放签署的欧洲人权公约第十一号议定书规定, 成立单一的欧洲人权法院。1997年欧洲委员会第二次首脑会议决定, 从1998年11月起正式启动单一欧洲人权法院, 取消欧洲人权委员会, 成员国公民、民间团体和非政府组织可以直接向法院起诉。

五、美洲国家间的人权法院

这个成立于1978年较之前面几个国际法院相对比较新的人权法院, 从一开始就在没有任何特殊权利规定情形下, 美洲国家间的人权法院积极的肯定非政府组织作为法庭之友参与到其人权诉讼中。

在前法院主席Thomas Buergenthal在他的书中解释法庭程序规定第34条时候这样表述:法庭, 在当事方或者委员会的成员请求下, 或者自动决定听取证人, 专家或者其他实体有关案件的陈述和说明。很明显, 这句话, 其他实体包括非政府间的国际组织, 而听取陈述和说明就是表明了“法庭之友的”的作用。这个不仅作用于有异议, 复杂的人权案件中, 而且存在于法院的咨询程序中。

一些人权组织经常向法庭提交相关报告。比如, 华盛顿国际人权法小组 (T h e Washington-based International Human Rights Law Group) 就以法庭之友身份参加了8次咨询程序和一次人权诉讼。还有国际特赦组织 (Amnesty International) 、国际人权律师委员会 (the Lawyers Committee for International Human Rights) 、国际法学委员会 (the International Commission of Jurists) 也经常参加到人权诉讼和咨询程序中。

在美洲国家间的人权法院的实践中, 扩大了法庭之友的作用, 不仅在诉讼程序中提供摘要, 而且还能参加口头程序。这使得在人权法院中, 公共利益能的到更好的保证。

六、总结

随着国际社会的发展, NGO的发展趋势还会继续保持下去。在国际法律活动中, 会有越来越多的法律程序或者法律判决给予NGO作为“法庭之友”越来越多的权利和义务。虽然这个不包括国际法院, 这个除了法》接277页

四、法治以其特有的强制力量促进人与自然关系的和谐

自然是人类赖以生存的物质基础。然而, 自然资源并非取之不竭, 用之不尽。人类的过度贪婪使人类的生存环境不断恶化, 土地沙漠化、盐渍化、环境污染、树木滥伐, 臭氧层破裂, 全球气温变暖等已经威胁到人类自身的生存安全。实现人与自然和谐相处, 实现社会、经济、环境等的可持续发展已迫在眉睫。作为社会主义法治的一种价值追求, 可持续发展要求法律规范人与自然的关系, 在处理利益分配时, 把人作为生态环境中的一员, 在生态自然与人类社会发展的矛盾之间找到一条和谐发展的道路, 并在法律规范体系与价值理念中体现人类对生态环境的终极关怀, 注重生态关系的调整和保护。自然资源法 (生态法) 在保护自然环境、合理开发与利用自然资源、防治环境污染, 保护人类生态权利和合法利益方面正发挥着巨大的积极作用。要遏制人类对资源贪婪攫取的欲望, 没有法律的强制力不行。

》接278页

在表达商品个性的时候, 我们应力求以幽默风趣或者亲切贴心的方式出现, 同时我们应该注意到:广告艺术性要为商品的宣传服务, 其目的是促成消费者对商品的关注与了解, 乃至产生消费行为。因此在进行商品个性的设计、创作时, 不应该将广告的艺术性等同为商品个性, 而削弱了人们对商品的认识与喜爱。

四、塑造商品个性的常见方式

1、通过实证式广告来塑造商品个性。

实证式广告是利用商品本身的事实来说服消费者, 通常采用当众示范、产品解析、揭示原理等方法, 使消费者相信产品功效。相对而言, 以这种表现形式出现的商品个性具备严谨、守信和传统等特征。

2、通过情节式广告来塑造商品个性。

情节式广告是指利用故事情节来吸引消费者, 传达产品或企业的信息的广告形式。以这种表现形式出现的商品个性往往具备活泼、善解人意等特征。

院规约的约束之外, 也不能忽视非政府组织有自己不可避免的弱点 (享有权利的派生性和有限性、行使权利的间接性、执行决议缺乏强制性) , 但是法庭也是会通过其他方式接受非政府的加入。长此以往, 我们坚信, NGO会在国际法律程序中发挥着越来越大的作用, 增加涉及公共利益案件的透明度, 提高诉讼的公正合理性和裁决被接受的程度。

五、社会主义法治需要通过法律的实施以实现法律自身的和谐

作为社会上层建筑, 体现社会主义法治的法律规范是在特定时间、会对特定社会问题制定的行为规则系统, 从本质上说, 在特定的历史条件下, 法律规则应该是一个相互协调的有机整体, 它们共同发挥作用, 来实现对社会的调整。但是, 社会环境总是变动不拘, 法律不可能对所有的社会问题一劳永逸地加以规范, 对因社会环境变化而导致的那些所谓过时的以及其他原因需要改、废的法律规范应该及时加以修改和废止。另外, 对需要制定新的法律规范加以解决的新的社会问题, 也应该由立法机关及时加以制定, 以使社会主义法律规范体系有效协调起来。但是在任何国家, 由于法律规范在立、改、废过程中出现的审查滞后导致的法律之间相互冲突、相互矛盾的现象不可避免, 而法律体系本身要求法律规范应该是内部协调一致, 能够自洽的逻辑系统。因此, 对于法律出现的冲突现象, 法律规范应该以其独特的互动反馈机制来为自己的紊乱和不适纠

3、通过推介试广告来塑造商品个性。

推介式广告简单的来说就是“名人效应”, 但有时也可以用消费者来推荐介绍产品的广告形式。以这种表现形式出现的商品个性具备亲和力或时尚等特征。

4、通过场景式广告来塑造商品个性。

场景式广告没有完整的故事情节, 而是通过不同场景的组合切换来突显产品卖点。以这种表现形式出现的商品个性通常具备创新、张扬等特征。

5、通过意境式广告来塑造商品个性。

意境式广告几乎没有语言, 只有少量旁白。它通过烘托或渲染一种意境使观众产生对所宣传产品的购买欲望。以这种表现形式出现的商品个性往往具备善于思考、潇洒等特征。

6、通过幽默式广告来塑造商品个性。

幽默式是运用滑稽幽默的情节与场景, 使观众在娱乐中接受广告所传达的产品或企业信息。不言自明, 以这种表现形式出现的商品个性具备善于幽默、诙谐的特征。

【作者简介】

潘林君 (1981—) , 女, 浙江工商大学法学院, 法学硕士, 主要从事国际法研究。

偏, 因为法律自身的和谐也是社会和谐的重要内容之一, 是法律能够实现有效调节人类行为的前提条件。亚里士多德曾在其名著《政治学》中, 对法治有个经典定义, 他说:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从, 而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”这就是亚氏留给后人的经典的“良法之治”。亚里士多德关于法治的经典定义一方面指出了人类应该尊崇良好的法律, 而这个良好的法律就是内部和谐有序的国家法律体系, 而更为重要的是, 能够制定良好的社会基础应该更为重要, 因此, 在现今民主时代下, 亚氏法治所以当包含的另外一层意义就是, 立法机关说制定的作为全体人民意志的国家的法律应该在立、改、废过程中全面体现社会各方面的意见和建议, 使宪法中所规定的公民所具有的参与权、建议权和监督权能够切实得到实现。多年来的经验证明, 举凡征求各方面意见和建议, 并经反复修改的法律, 其在适用中更能持久, 更能够发挥保护人民合法权益的重要的作用。

五、结束语

本文之所以使用“商品个性”的概念进行讨论, 是为了避免因使用“品牌个性”而可能引发的对品牌塑造的其它营销学意义上的论述。可以说, 商品个性是品牌个性的初级阶段。希望本文对于商品个性的探讨, 有助于丰富广告学与营销学中此方面的理论以及实际应用。

【参考文献】

1、曲孝民.孙方伟.广告原理与实务[M]北京:中国人民大学出版社, 2007年02月2、夏暎.市场营销[M]北京:机械工业出版社, 2008年02月

3、邓镝.营销策划与案例分析[M]北京:机械工业出版社, 2008年08月

【作者简介】

陈宝健 (1963.03-) , 男, 籍贯:福建, 工作单位:福建交通职业技术学院, 管理系。

摘要：全球化导致全球市民社会的形成, 从而导致, 非政府间国际组织在现今的各种国际和国内法诉讼程序中扮演着越来越重要的角色了, 影响也越来越大。非政府组织在现今社会上几个重要的国际法庭, WTO的争端解决机制中以及国内法庭中发挥着重要的不可忽略的法律作用。

诉讼地位 篇9

1.1 美国。

在美国, 被害人具有证人的诉讼地位, 以证人身份参加诉讼。美国法律尽管没有赋予被害人当事人地位, 但对被害人的权利进行了具体的规定。美国1990年制定了《被害人权利及损害恢复法》 (The Victims'Rights and Restitution Act of 1990) 。该法规定的被害人权利的内容有:a.有受到公平对待及被尊重人格及隐私的权利;b.有受到保护免被他人侵犯的权利;c.有得到有关法庭程序通知的权利;d.除了被害人在场旁听证人的证词可能影响该证词的真实性外, 被害人有在公开审判本案时到场的权利;e.就有关案件情况有向承办检察官咨询的权利;f.有恢复损害的权利;g.有得到判决结果的权利。此外, 在辩诉交易程序中, 许多检察官和法官在接受最后的辩诉交易之前, 通常要征求被害人的意见, 而且如果判决本身不是辩诉交易的一部分, 被害人在判决作出之前, 常常要么到法庭上向法官提出自己的看法, 要么可要求与正在准备量刑报告的缓刑官谈话, 以期影响缓刑官的判决推荐报告。1.2英国。自20世纪80年代以后, 英国开始注重被害人利益的保护, 并按照审判前、审判阶段、审判后以及审判外四个层面, 分别赋予了被害人不同的权利。1.2.1在审判前的权利。第一, 获得有关信息的权利 (被害人的知悉权) 。第二, 参与作出起诉决定的权利。第三, 参与辩诉交易决定的权利。1.2.2在审判阶段享有的权利。第一, 提供被害人陈述的权利。第二, 避免第二次受害的权利。英国法律规定, 对于性犯罪中的被告人实行强制辩护制度, 即当被害人出庭接受盘问时, 被告人本人回避, 由其律师代行对被害人的盘问或者通过闭路电视回答问题。1.2.3在审判后的程序权利。英国1994年的缓刑法 (Probation Circular) 落实了1990年被害人法 (Victims'Charter) 有关被害人的权利, 即在准备提供释放罪犯的报告时, 将被害人及其家人的意见考虑进去。1994年, 英国内政部监狱负责人联系处 (Home Office Instruction to Governors) 建立了被害人帮助热线。1.2.4在审判外有获得国家赔偿的权利。1995年, 英国通过了刑事损害补偿法, 同年12月12日, 英国国会通过了修正案, 1996年4月1日起在英格兰、苏格兰和威尔士生效。该法就被害人获得补偿的范围、限制及有关程序作出了规定。

2 西方大陆法系国家刑事被害人的地位和权利

2.1 法国。

法国实行刑事诉讼中的民事原告人制度, 赋予了被害人广泛的诉讼权利。在法国的刑事诉讼中, 被害人可以不受检察官的帮助, 甚至在与检察官意见相反的情况下启动公诉。根据法律规定, 被害人对于受犯罪侵害造成的损害可以在开庭前或者开庭期间向法庭提出要求被告人赔偿的请求, 从而成为民事当事人, 享有参与侦查、起诉、审判程序并提出独立诉讼主张的权利。在这种情况下被害人享有的诉讼权利有:a.获得律师帮助的权利。b.提起附带民事诉讼的权利。c.通过审判长向证人提问的权利。d.上诉权。但只能就违警罪法院和轻罪法院判决的民事部分上诉, 对重罪法院的判决因是一审终审, 不能上诉。e.辩论权。f.被害人在诉讼中作为民事诉讼当事人有权对证人回答中需要澄清的问题, 在证人回答法官后, 申请审判长向证人提问。g.申请发问权。h.申请重新鉴定权。i.申请国家赔偿的权利。如盗窃罪、诈骗罪的被害人符合刑事诉讼法典第703条第3款规定的条件的, 可以获得全部或者部分的赔偿。2.2德国。按照德国刑事诉讼法的规定, 被害人只在部分公诉案件中处于当事人地位。享有的诉讼权利主要有:a.提起自诉的权利。遭受刑法规定的部分犯罪侵害的人, 可以在无需上诉检察院而自行提起诉讼追究侵害人的刑事责任。b.查阅案卷权。被害人作为起诉人可以通过律师查阅案卷。c.获得法律救济权。依照法律规定, 被害人在提起自诉的时候, 享有公诉程序检察官享有的法律救济诉讼活动权。d.作为附带民事诉讼原告人参加公诉的权利。凡是属于法律所规定的遭受特定犯罪侵害的被害人, 可以附带诉讼原告人的身份参与公诉。e.作为附带人参与诉讼的时候, 在法庭审判中享有在场权, 申请法官和鉴定人回避权, 向被告人、证人和鉴定人的发问权, 向青少年证人的提问权, 申请查证权以及对审判长命令的抗议权。f.获得救济费用救济权。被害人如果因为情况特殊符合法律规定条件的, 可以申请诉讼费用救济, 用以聘请律师。对此, 法院可以按照法律规定, 给以指定律师。g.提起附带民事诉讼的权利。h.知悉权。i.上诉权。j.获得国家赔偿权。遭受故意的暴力犯罪侵害的被害人可根据德国1985年颁布的暴力犯罪的被害人赔偿法获得有关赔偿。k.取回权。被害人对于被罪犯所夺取的财产或者对于行为人因为犯罪所失去的财产利益可以行使请求权的情况下, 国家不能将这些财产依照刑法规定予以收缴。

3 韩国、日本刑事被害人的权利和地位

韩国和日本的刑事诉讼法没有明文规定犯罪被害人的地位。依照韩国刑诉法第294条2款规定, 法院在因犯罪由被害人提出申请的情况下, 应当把该案被害人视为证人讯问。根据日本的刑诉法第292条第2款之规定, 法院在因犯罪由被害人就有关被害的心情或者被告的事件向法院提出意见陈述的申请的时候, 应当通知其在公判期日陈述其意见。因此, 被害人在公判程序中主要享有意见陈述权或者事实陈述权。韩国和日本的刑事诉讼法在案件的起诉制度上采用国家追诉主义。 (韩刑诉法第246条, 日刑诉法第247条) 韩国和日本的刑事诉讼法没有规定被害人自诉制度。依照日本的刑诉法第262条规定, 对公务员、法官、检事、警察滥用职权而侵犯人权的案件 (如公务员职权滥用罪, 特别公务员职权滥用罪, 特别公务员滥用职权致死伤罪) , 其告诉人或告发人在不服检察官的不起诉处分的时候, 可以向该检察官所在地的法院请求把案件移交法院进行审判。将被害人的这种权利称为付审判请求权。此外, 日本的犯罪被害人还享有对强奸罪等亲告罪的告诉权以及检察审查会申请权 (检察审查会法第22条第2款) 、上级检察官的指挥监督权、发动申请权 (检察厅法第7条、10条、第14条) 等。韩国也对一些特殊的犯罪规定了与日本相似的“准起诉制度”。依照韩国刑诉法第260条第1款规定。对公务员、法官、检察官或者警察滥用职权侵犯人权的案件 (如职权滥用罪、不法逮捕罪、不法监禁罪、暴行罪、苛酷行为罪等) , 其告诉人或告发人在接到检事不起诉处分通知的时候, 可以向与该检事所辖的高等检察厅对应的高等法院申请裁定其应当与否。将被害人这种权利称为裁定申请权。此外, 韩国的犯罪被害人还享有对亲告罪的告诉权以及对检事不起诉处分的抗告权。 (检察厅法第10条)

4 中国刑事被害人的权利和地位

在我国, 修改后的刑事诉讼法将被害人列为诉讼当事人, 并且赋予其广泛的权利:a.使用本民族语言文字进行诉讼的权利。 (刑事诉讼法第九条) b.申请回避的权利。 (刑事诉讼法第二十八、二十九条) c.委托诉讼代理人的权利。 (刑事诉讼法第四十条) d.提起附带民事诉讼的权利。 (刑事诉讼法第七十七条) e.报案、举报或控告的权利。 (刑事诉讼法第八十四条第二款) f.请求立案的权利。 (刑事诉讼法第八十七、八十八条) g.申请补充鉴定或重新鉴定的权利。 (刑事诉讼法第一百二十一条) h.对案件发表意见的权利。 (刑事诉讼法第一百三十九条、一百五十七条) i.对不起诉决定申诉和另行起诉的权利。 (刑事诉讼法第一百四十五条) j.当庭陈述、发问的权利。 (刑事诉讼法第一百五十五条、一百五十六条) k.申请通知新的证人到庭, 调取新的物证, 申请重新鉴定或者勘验的权利。 (刑事诉讼法第一百五十九条) l.对公安机关、人民检察院不予追究的案件有向法院起诉的权利。 (刑事诉讼法第一百七十条第三款) m.提请抗诉和申诉的权利。 (刑事诉讼法第一百八十二条、二百零三条)

摘要：刑事被害人的地位与权利保护已成为刑事司法理论和实践中的一个热点问题。世界各国均采取了一定措施以保证被害人的利益, 旨在通过对中外被害人刑事诉讼地位的比较, 为在我国建立系统的被害人补偿制度提供理论和现实依据。

关键词：刑事被害人,诉讼地位,诉讼权利

参考文献

[1]杨立新.关于被害人诉讼地位的比较研究[J].河南省政法管理干部学院学报, 2001, (2) :4-7[1]杨立新.关于被害人诉讼地位的比较研究[J].河南省政法管理干部学院学报, 2001, (2) :4-7

[2]姚健.西方国家被害人在刑事诉讼中的地位和权利探究[J].河南社会科学, 2005, (5) :44-46[2]姚健.西方国家被害人在刑事诉讼中的地位和权利探究[J].河南社会科学, 2005, (5) :44-46

[3]金昌俊.中韩日刑事法中保护犯罪被害人制度的比较[J].东疆学刊, 2003, (1) :104-107[3]金昌俊.中韩日刑事法中保护犯罪被害人制度的比较[J].东疆学刊, 2003, (1) :104-107

[4]谭广旭.论我国犯罪被害人刑事诉讼地位[J].湖南税务高等专科学校学报, 2005, (3) :37-40[4]谭广旭.论我国犯罪被害人刑事诉讼地位[J].湖南税务高等专科学校学报, 2005, (3) :37-40

[5]杨正方:刑事被害人问题研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2002.[5]杨正方:刑事被害人问题研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2002.

诉讼地位 篇10

一、现实的问题:我国相关立法与司法实践

(一) 司法实践对公司在股东派生诉讼中地位认定的不统一

公司是否需要参加诉讼, 应该以何种身份参加诉讼, 在诉讼中拥有哪些权利义务, 诉讼结果又该如何适用, 这些无疑是每个法官在裁决案件时都无法回避的问题, 而解决这些问题的关键在于公司在股东派生诉讼中的法律地位。

被称为“股东派生诉讼第一案”的无锡市南长区房地产经营公司、上海浦东国有资产投资管理有限公司诉恒通集团股份有限公司侵权纠纷案中, 被告 (恒通集团股份有限公司) 作为与原告 (南长区房地产经营公司、浦东国有资产投资管理有限公司) 共同投资成立的无锡新江南事业股份有限公司控股55%的大股东, 利用派员担任该司董事长、总经理的优势地位, 抽逃资金, 进行了大量危及公司生存和非控股股东利益的关联交易。审理本案的江苏省无锡市中级人民法院结合民事诉讼的现有规定认为新江南公司在诉讼中与原告持有同样的立场, 因此将其列为案件中的第三人。无独有偶, 几乎在同一时间发生的上海自来水公司等诉上海辉煌实业总公司等侵权案中, 法院却采取了完全不同的做法。原告上海市自来水公司和上海白玉兰国际旅游文化研究所诉被告上海辉煌实业总公司利用其经营管理的地位, 擅自挪用其与原告共同投资成立的上海海上国际赛艇俱乐部有限公司 (下文简称俱乐部) 的流动资金, 并导致该俱乐部三年亏损, 损害了俱乐部的权益。本案中, 法院认为俱乐部具有独立的请求权, 且间接侵害了两原告股东的利益, 因而其诉讼地位应是被告。两个判例发生在不同的地区, 公司在诉讼中受到截然相反的对待。此外, 即使是在同将公司作为第三人的诉讼中, 对于公司是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人, 法院在具体案件的认定上仍有不同的看法。

(二) 我国现行法对股东派生诉讼中公司法律地位规定的缺失

追本溯源, 司法实践不一致, 最主要的原因乃是“无法可依”, 法律对公司在派生诉法律地位规定的缺失使法官在处理案件过程中只能依据民事诉讼法的相关规定或是实践经验做出判断, 相似的案件被作不同的处理也便不足为奇了。

我国目前《公司法》第一百五十二条较为详尽地规定了股东派生诉讼制度, 细读该条文, 我们可以看出, 其对股东派生诉讼的原告资格、被告范围、前置条件等程序性问题都做了较为明确的规定, 却对实体权利的享有者、判决结果的承受者———公司, 在诉讼中的法律地位未作阐释。所谓“名不正, 则言不顺。”不给公司在诉讼中确立一个适当的地位, 公司在诉讼中就会处于一个“依项傍刘”的尴尬与困惑境地。而依据我国现行的民事诉讼法, 欲将股东派生诉讼中的公司定义为原告、被告亦或是第三人, 难免出现“公说公有理, 婆说婆有理”的局面。虽然最高人民法院于2006年发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干意见的规定 (征求意见稿) 》 (下文称《意见》) 第二十九条将公司定性为第三人。但从法律效力来看, 它不具有任何法律规范作用、法律约束力与强制力。况且, 对于公司是以有独立请求权的第三人或是无独立请求权的第三人参与诉讼, 该《意见》亦是含糊不清。

地方高级人民法院对公司在股东派生诉讼中的法律地位的认定问题进行了不少探索。例如, 北京市高级人民法院于2004年颁布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见 (试行) 》, 上海市高级人民法院于2003年发布的《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》中均规定公司作为第三人参加股东派生诉讼。这些规定虽然对地方性司法具有一定的指导意义, 但毕竟尚未形成全国范围内通用的法律规范, 其约束力和影响力是十分有限的。

二、问题的解决:我国派生诉讼中公司法律地位认定之探讨

(一) 公司是否应该参加股东派生诉讼

首先, 公司以独立的身份参加派生诉讼, 是公司独立法人人格的体现和要求。股东以自己的名义代公司起诉, 只是基于股东权而代替公司行使其程序性权利, 实体权利仍归属于公司。其次, 公司是实体权利的享有者, 法院的最终判决也会直接由公司享有和承担。如果公司在派生诉讼中将自己置身事外, 其为自己维权的机会就少了, 承担不利于公司的判决后果的风险也就更大。再次, 公司参与到股东派生诉讼中, 有利于查清案件事实, 保证诉讼效率。因而, 对于公司是否应该参加诉讼, 答案是肯定的。而且, 必要的时候, 还应强制其参加。

(二) 公司应以何种身份参加股东派生诉讼

结合中国现有的法律和社会环境, 笔者认为将公司作为有独立请求权的第三人参加股东派生诉讼是一种比较合适的选择。主要基于以下几点考虑:

1. 理论上的相对合理性

公司作为直接的受害者, 其对诉讼标的有实质上的请求权, 这是不可否认的。虽然这种请求权与提起诉讼的原告股东所提出的请求权并非截然对立, 原告股东所享有的诉权也是源于公司自身的诉权, 但是, 考虑到现实中可能出现原告股东诉讼行为不当的情况, 公司并非与原告或是被告站在统一立场上。比如, 若原告股东提起派生诉讼的目的是寻求自身利益的最大化, 而非从公司的根本利益角度考虑;或是董事、监事及高级管理人员的行为实际上是符合“商业判断规则”的, 此时提起派生诉讼反而会阻碍公司发展;又或是原告股东与被告恶意串通提起诉讼, 损害公司利益。在类似的情况下, 公司其实是站在原告股东对立面上的。并且, 在股东派生诉讼中, 当董事、监事及其他高级管理人员违背其义务, 侵害公司利益时, 公司往往是处于“公司法人人格否认”的状态, 与被告也是站在对立面的。因而, 在诉讼未得到判决之前, 公司极有可能处于与原被告都不相同的立场, 对诉讼标的有部分甚至全部的独立的请求权。公司在股东派生诉讼过程中, 判决尚未作出之前, 仍有权选择自己的诉讼倾向。在股东派生诉讼中, 可以把公司拟制为一种相对独立于原被告的中立地位, 赋予其有独立请求权的第三人的诉讼地位, 作为有独立请求权第三人的一种相对特殊的情况。

虽此处的有独立请求权的第三人与民事诉讼法中的概念有些许出入。但考虑到商法与民法虽有联系, 亦有区别, 商法具公法性、效率性、技术性等区别于民法的特征。商法的这些属性, 决定了其在诉讼上不能完全依附于民事诉讼程序和理论, 否则很多问题都难以解决。其实公司作为依附于自然人 (多数情况下为共同多数自然人) 的意思表示却拥有独立人格的法人组织, 其实体诉讼地位在某些方面与行政诉讼中的被告有异曲同工之处。因而, 对民事诉讼程序和理论作出一定的突破, 是商主体特殊性的必然要求。

2. 满足诉讼程序的要求

我国民事诉讼传统理论一般认为, 有独立请求权的第三人在诉讼中的地位相当于原告。赋予公司在派生诉讼中相对独立的主体的地位, 有利于充分发挥公司的作用, 保护公司的利益, 使公司能够合法有据地享有一些相当于原告的诉讼权利。

(1) 赋予公司在派生诉讼中提出新的主张以法律依据。依据我国现行民事诉讼法, 在本诉中能够提起新的诉讼主张的, 有以下几种情形:第一、“原告增加新的诉讼请求”;第二, “被告针对原告提出反诉”;第三, “有独立请求权的第三人针对本诉的原被告提出与本诉有关的诉讼请求。”赋予公司在派生诉讼中独立的法律地位, 使其能充分表达自己的诉求。

(2) 保障公司的诉权。作为有独立请求权的第三人的公司, 将始终享有诉权。因而公司可以直接提起诉讼以取代股东派生诉讼。在原告申请撤诉, 法院允许原告撤诉后, 有独立请求权的第三人可以作为另案原告, 另行起诉。

(3) 赋予公司提起上诉和再审程序的资格。上诉和再审是当事人对已经结束的诉讼程序的裁判不服, 请求启动另一诉讼程序对案件进行再次审理的一种救济途径。当公司承受不利的诉讼结果时, 作为有独立请求权的第三人法律将允许其采取一定的方式进行救济。

(4) 使判决结果当然地及于公司。在股东派生诉讼中, 公司是纠纷的中心, 判决结果亦应直接归属于公司。

3. 符合股东派生诉讼价值取向

公司作为派生诉讼利益纠葛的中心, 其利益是否得到切实的保护, 牵涉到原告、被告甚至整个诉讼的利益和价值。随着现代经济和公司制度的发展, 股东派生诉讼越来越成为中小股东的保护伞, 中小股东的利益是否能够得到公平公正的保护, 最直接的影响因素还在于公司的利益是否得到保障。公司从某种意义上说, 是一个集合概念, 是所有股东利益的集合体。尤其是分散在社会上的广大中小股东的利益的最直接的体现, 因为从利益依附关系上而言, 他们的利益是依附于公司利益的, 相反, 对于某些支配股东, 公司是受其掌控的, 他们更容易通过操纵公司利益而从中谋取私人目的。可见, 赋予公司在派生诉讼中独立的法律地位, 给公司话语权, 对于保护公司利益乃至广大中小股东利益, 具有重大作用, 亦符合派生诉讼制度设立的初衷。

参考文献

[1]樊云慧.英国少数股东权诉讼救济制度[M].北京:中国法制出版社, 2005.

[2]徐增满, 刘向林.论公司在股东代表诉讼中的地位[J].延安大学学报 (社会科学版) , 2004 (6) :23.

[3]武晋伟.股东代表诉讼浅析[J].湖南大学学报 (社会科学版) , 2005 (5) .

[4]许红霞.论公司在股东派生诉讼中的地位[J].商场现代化, 2008 (6) :285.