诉讼经济

诉讼经济（精选11篇）

诉讼经济 篇1

一、经济诉讼的法理分析：基于经济法可诉性的视角

经济法的概念和定义，学术界存在不同观点和主张，但一个基本的共识是：经济法的存在价值在于其合理构建了国家权力作用于经济活动的基本法律秩序，从而以法律的形式界定了国家与市场的相互边界。也就如李曙光教授所言“（经济法）着眼于活生生的经济活动和经济行为的现实, 在政府、市场和规则之中寻求研究定位。现实社会生活中, 政府对经济和市场的干预是通过特定形式的法律规则来实现的，这可以称之为‘管制’”。政府对经济活动的管制的程度往往会使法律规则呈现出不同的特征。因而，“在不同的社会历史阶段, 政府对经济的管制是不同的, 由此决定的经济法的特征也不相同。”在现代市场经济条件下，国家对经济活动的的管制，主要表现为经济监管。需要特别说明的是，对于“管制”一词的解释和范围本身也存在不同的意见，在美国的法律实践中，管制（regulation）本身含有调节、控制的涵义，但其“调节”与中国语境中的宏观调控，并非同一个概念，在美国针对“宏观经济”的“调控”仅限于“以财政政策和货币政策的途径影响总需求变量，从而实现经济总量的自行调整”，在这一严格化的意义上，宏观调控与经济法关系并不密切。而管制与监管在一定程度上是具有相似性的，但管制更倾向于直接的价格控制，而监管则是在现代市场经济条件下以准入、行为规范等为重点的间接控制。本文之后的分析，都将基于经济监管中的经济法理论和实践而展开。

法的可诉性是法的基本属性之一, 是指“法所必备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性”。经济法的可诉性是指经济法主体能够将国家及其政府在履行各种社会经济管制职能时与其发生的纠纷, 按照经济法规定的程序诉求于一定的审判机构进行裁决的属性。如前文所述, 经济法是界定国家与市场关系的法律规则, 大量的违反经济法的行为侵害的也正是国家在管制过程中，涉及的社会整体经济秩序和社会公共利益。因此, 实现经济法可诉性的终极目的就是要通过构建一套完整且行之有效的经济司法程序来赋予自然人、法人和其它组织一条畅通的渠道, 使得他们对违反社会公共利益、破坏社会整体秩序的违法行为能够诉求于司法判决。

法的可诉性的实践方式是司法。恰如西谚所云:“适用是法的生命”, 对经济法而言, 程序是经济法适用的重要层面, 也是法功能释放与价值实现的基本渠道。但是经济法作为一个新法律部门出现于19世纪末社会化的经济纠纷不同于以往纠纷。旧的司法解决机制不能有效解决由经济法而生的纠纷, “实践中大量的经济纷止于行政解决, 并不能诉求司法解决。经济更具操作性, 诉讼和司法就应该成为任何经济的必要要素。”研究经济法的可诉性, 就要分析诉讼程序的实然状态和解决具体技术问题。

从诉讼的功能和实质来看，对于一个法治社会而言，“诉讼的作用是通过法院作为中立第三方的独立裁判，界定权利义务关系，既是对权利受到侵犯的救济和回复，同时也是对违反义务课以责任。”概括地说，即是定纷止争的功能。只有存在对于权利义务配置的不同主张，才会有对诉讼这一制度的需求。而且这一制度需求是行政处理手段所不能取代的。因此，是否应当建立经济诉讼制度，本质上是需要判断，对于经济法所调整的法律关系而言，不同的法律关系主体之间是否存在对于权利义务配置的不同主张。事实上，经济法作为一个客观的新兴法域，有其特定的调整范围，必然要求存在与其法律精神相适应的程序法之中，从法律的历史发展看，文本法律的缺失和简陋并不会阻碍法律实践的自发要求，经济法的发展也不例外。

二、经济诉讼的现实环境：监管型国家的兴起

改革开放之前，“全能主义”国家的概念，概括了我国的国家与市场关系的特点。肇始于1978年的巨大变革中，市场化和国有经济比重的减小很大程度上削弱了全能主义国家的成分；然而，在市场化和非国有化的背景下，全能主义国家的接替者不必然只有古典经济学中的“守夜人”政府，甚至在西方思想家眼中，后者也未必是现代经济条件下的最佳选择，诚如卡尔?波兰尼所言，“如果让市场经济完全按照自己的准则去运作，那它将产生巨大和永久的罪恶”；因而，国家放弃对经济的直接控制后，应该形成一个监管型政府。按照王绍光教授的归纳，监管型政府与全能主义政府在行为目标、行为模式、行为程序等诸多方面存在本质差异和价值分野。而与经济法密切相关的几点是：第一，全能主义国家依靠行政命令来最大化他的裁量权，而监管型国家趋向于把法规和标准正式化一般性法律；其二，全能国家中只有被监管者要遵守法规，监管型国家要求监管者和被监管者都要遵守法律规定；第三，全能主义国家把经营和监管活动结合在一起，而监管型国家把二者独立开来。从上述特征可以看出，经济法是与监管型国家及其对经济活动的监管活动天然联系在一起的，比较典型的经济监管类型和法律关系包括，对市场秩序的监管、对金融活动的监管、对垄断和自然垄断行业的监管、对安全生产的监管。

我国现行的各种经济实体法，以及与各种国家监管相联系的经济纠纷，为经济诉讼的存在提供了现实基础和法律基础。随着世界经济的发展，各国为了适应日益复杂的社会经济生活，都在不断调整着应对策略和措施，在法律上表现为以国家监管和社会公益性为特点的各种经济实体法。随着我国经济体制改革的不断深入，经济纠纷也日益复杂，呈现了多元化的局面，其中包括由于市场失灵和政府失灵而出现的经济纠纷，对于这些复杂的经济纠纷，经济人有限的理性再也无法作出理性的价值判断，在此条件下，国家开始了对经济的监管活动，由国家代表的公共理性逐步取代了市场主体的个体理性。于是制定和实施了一系列以调整这些经济冲突和纠纷为目的的实体法，自然包括以调整国家干预与社会公益性经济纠纷的各种经济实体法，例如，反不正当竞争法、反垄断法、证券法、安全生产法等。

从一般意义上讲，程序法相对实体法而言，往往是目的实现的手段保证，现实要求我们采用一定的纠纷解决机制保证各种经济实体法的顺利实施，而面对各自拥有不同属性和特质要求的不同类型的经济冲突，自然不能采用统一的纠纷解决机制来应对，这就为我们在法律上采用多元的应对措施和手段提供了最深刻，最根本的依据。即为经济诉讼的独立提供了现实基础和法律基础。

三、经济诉讼的历史考察：以美国反垄断诉讼为例

从历史上看，经济诉讼在国外早有先例。比较典型的是1890年美国国会通过的《谢尔曼法》。这部法律虽然仅有8个条款, 但它被公认为是现代经济法诞生的标志。该法在创制了一新的实体法律部门的同时, 也创制了一种新型诉讼制度——经济诉讼制度, 只不过后者一直没有被人们所注意。

《谢尔曼法》和《克莱顿法》关于程序性的规定同我国通常的民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼相比, 具有一些鲜明的特点:

第一, 国家受到反托拉斯法禁止行为的损害, 可由检察官代表国家提起诉讼, 国家可获得赔偿实际损失。

第二, 州司法长官可代表公众, 以本州的名义对不正当竞争行为提起诉讼, 以防止和限制托拉斯行为, 并确保受害人获得金钱救济。

第三, 任何人和任何组织对违反反托拉斯法造成威胁性损失或损害的行为, 都可以向法院起诉, 获得禁止性救济, 以防止损失的发生或扩大, 原告在胜诉后可获得奖励。

上述特点即是典型的经济诉讼, 这种诉讼得以产生, 是因为反托拉斯法禁止的行为是具有社会危害性的行为, 侵害的对象具有广泛性。因此, 为使这种违法行为得到有效的遏制, 使受害人得到尽快的救济, 设置了这样一种新型诉讼程序, 以保证实体法的很好实施。

四、经济诉讼的范围特征：兼与替代性制度的比较

基于对经济法本质所达成的共识, 涉及国家经济监管的案件构成经济诉讼的主要特征。

然而，在中国现阶段的法律实践中，大多数经济监管案件往往在行政领域加以解决, 进入司法领域的极少。正如有的学者所指出：“那些具有宏观调控职能和市场监管职能的行政机关成为经济法最主要的执法主体, 因而经济领域的许多纠纷并不是在司法机关解决的。”在我国法律的适用, 明显偏向于行政而非司法, 作为兼有公法属性的经济法尤其如此。因此行政诉讼通常表现为经济诉讼的替代机制：行政机关对相对人作出行政处理后，如果当事人不服该行政处理，可以针对具体行政行为提起行政诉讼，获得权利救济。

但这一替代机制无论在法理上还是实践中都并非完全合意的制度选择。对当事人而言，通过经济诉讼寻求直接司法救济，无疑是在行政权力过分强大的现实环境下，一条更为有效的途径。另一方面，在我国监管制度和体系中，诸如证监会、银监会和保监会这样的经济监管机构被法律明确规定为“事业单位”，这一定性使得针对这些监管机关的行政诉讼存在严重的法理瑕疵，虽然可以通过“法律授权”取得行政管理权力的逻辑加以解释，但要真正理顺这些监管机构与当事人之间的法律关系，须建立独立的经济诉讼制度。从某种意义上讲，经济诉讼本质上是对行政权力的约束和置换。

五、结语

对经济诉讼理论基础的分析，论证了经济诉讼存在的合理性和必要性，然而从理论研究到制度构建还有很长的路要走，我国的经济诉讼制度也应当随着经济监管的发展和经济法治的完善而建立起来，相对于其他制度安排，作为第三方裁决的司法审判，能够更好的界定国家权力与市场自由的相互边界，从而使国家经济监管权力的行使更加规范有序，也为市场主体的经济自由和经济权利提供更为充分的法律保障。

摘要：法的可诉性是法的基本特征之一, 经济法诉讼与经济法的可诉性是经济法基本理论研究的重要问题, 现有的研究主要集中于经济诉讼的具体制度研究, 而本文将着重从法理基础、现实环境和历史视角等角度考察经济诉讼的理论问题, 从而为经济诉讼的制度构建提供一个可供参考的理论基础。

关键词：经济法,经济诉讼,法的可诉性

参考文献

[1]顾培东:《经济诉讼的理论与实践》.四川人民出版社, 1988年版

[2]漆多俊王新红:《接近司法——经济法的诉讼问题》.载于经济法论丛 (第七卷) , 法制出版社, 2001年版

[3] (日) 谷口安平, 王亚新刘荣军译:《程序的正义与诉讼》.北京:中国政法大学出版社, 1996年版

[4]顾培东:《社会冲突与诉讼机制》 (修订版) .北京:法律出版社, 2004

[5]王绍光:《安邦之道:国家转型的目标与途径》.三联书店, 2007年版

[6]马歇尔·霍华德:《美国反托拉斯法与贸易法规》.中国社会科学出版社, 1991年版

[7]卡尔·波兰尼冯刚刘阳译:《大转型:我们时代的政治与经济起源》.浙江人民出版社, 2007年版

[8]颜运秋:《社会经济法与公益经济诉讼》.湖南人民出版社, 2005年版

[9]韩志红:《经济法调整机制研究》.中国检察出版社, 2005年版

[10]张守文:经济法的发展与经济审判的变易.载漆多俊《经济法论丛》 (第三卷) , 北京:中国方正出版社, 2000.18

[11]王新红:经济法纠纷司法解决机制研究 (博士学位论文) .中南大学, 2004

诉讼经济 篇2

_______________律民字第号

________________技术有限公司(以下简称甲方)因与________________信息有限公司的________________纠纷一案，聘请________________律师事务所(以下简称乙方)的律师为代理人，经双方协议，订立下列条款，双方共同遵照履行：_________________

一、乙方接受甲方的委托，指派律师________________、________________为甲方一、二审及执行代理人。

二、代理权限：_________________特别授权(详见授权委托书)

三、乙方律师必须认真负责，依法维护甲方的合法权益，如因故不能出庭，乙方应指定其他律师接替，并事先征得甲方同意。

四、证据提供与案情介绍

1.甲方应在不迟于举证期限届满前十日，向乙方提供与本案有关的所有证据。乙方律师收到证据后，应向甲方出具收据。

2.如甲方不能由本人或派人与律师共同参加证据交换、质证和出庭，则应在举证期限内书面向乙方完整陈述案情;甲方口头陈述并由乙方制作由陈述人签名的笔录，视为书面陈述。

3.乙方可对案情进行必要的调查取证，但对调查取证的结果不作任何承诺。

4.乙方如发现甲方隐瞒或捏造事实、隐瞒或伪造证据、弄虚作假，有权终止代理，所收费用不予退还。

五、甲方的协助义务

1.甲方应尽量由本人或委托最了解本案事实的人员一名，与乙方共同参加诉讼活动，其主要职责是向法庭陈述本案事实。

2.如需乙方单独出庭(包括交换证据和质证程序)，则乙方向法庭所作事实陈述仅以已取得的证据和甲方的书面陈述中披露的事实为限。

六、如乙方无故终止履行合同，代理费全部返还甲方，如甲方无故终止合同，代理费不予退回。

七、根据有关规定，甲、乙双方协商按下列规定收取/交纳费用：_________________

本合同的律师代理费实行风险代理收费，代理费依收回金额的________________%，甲方在实际收到每一笔债权款项后________________日内支付相应律师费。

八、本合同经甲、乙双方签字或盖章后生效，本合同履行地为乙方所在地。

九、本合同壹式贰份，双方各执壹份。

甲方：_________________技术有限公司

试论我国经济公益诉讼制度的构建 篇3

关键词：社会公共利益；经济公益诉讼；必然性

2000年8月8日最高人民法院机构改革工作正式启动并进入具体实施阶段，这次改革的主要举措就是撤销经济审判庭，建立“大民事”审判格局。由于经济审判庭不复存在，使得经济法责任实现的司法途径变得异常狭小，引发了法学界尤其是经济法学界对经济法责任实现机制的进一步反思。针对经济法案件诉讼程序的空白，笔者对经济公益诉讼的相关问题进行分析，并给出完善建议。

一、构建经济公益诉讼制度的必然性分析

经济公益诉讼是指在社会经济公共利益可能或实际遭受侵害时，法律允许特定的国家机关、社会组织或公民为维护社会经济利益对行政机关或其他公共权力机构、企业或其他组织和个人的违法行为或不作为向法院提起诉讼的制度。经济公益诉讼不可能被行政公益诉讼，也不可能通过民事公益诉讼来解决，因此建立经济公益诉讼制度是我们的必然选择。

首先，构建经济公益诉讼制度具有宪法理论基础。我国宪法的主要原则是权力属于人民、保障公民权利、依法治国等。经济公益诉讼制度为这些原则的实现提供了切实的途径和司法保障。由于传统的诉讼理论对公共利益的保护较少，使损害的利益没有得到保护。因此，建立经济公益诉讼符合宪法的要求。

其次，构建经济公益诉讼制度具有实体法理论基础。经济诉讼作为经济法的内部生命的表现有效地体现了经济法律法规所内含的强制约束力，维护了经济法的切实实施。

近年来，有关保护公共利益的案件越来越多，这些诉讼因其社会性和公共性，引起社会各界的广泛关注。在我国，比较突出的是国有资产流失案件、环境保护案件等有关公共利益的经济法案件。由于诉讼制度的不完善，合法的公共利益没有得到有效的保护。传统的民事诉讼和行政诉讼并不能解决这些问题，迫切需要建立经济公益诉讼。

二、我国经济公益诉讼制度的现状及构建的障碍

我国正处在社会转型时期，传统的法律诉讼理念对现实的束缚还很大，这使得建立经济公益诉讼制度困难重重。而现实中，不法经营者却利用国家尚没有建立较为完善的诉讼机制这一漏洞，从事不正当竞争。国有资产的无端流失等现象都使得社会整体利益遭受到了极大的损害。尽管国家出台了很多这方面的实体法规范但是由于缺乏有效的救济机制，还很难保障社会整体利益。

分析我国目前的诉讼机制，不难发现要建立经济公益诉讼制度，必须要对我国现有的诉讼机制进行必要的改革。现有的诉讼制度成为建立经济公益诉讼制度的障碍，笔者以为最突出的障碍有：

（一）当事人适格理论的限制

当事人适格，即我国所说的正当当事人，是指当事人就特定的诉讼,有资格以自己的名义成为原告或被告，即受本案判决约束的当事人。我国公益诉讼遇到的最大的障碍就是传统当事人适格原则要求原告必须与本案具有直接利害关系。这使得使得在大量的社会公益遭受不法侵害时，社会组织和公民难以成为诉讼的主体。社会整体利益能享受到司法保护的机会十分渺茫，公益诉讼制度亦难以建立。

（二）经济法法律责任制度的缺失

对经济法违法行为所应承担的责任的相关规定不明确，特别是缺乏对经济调节主体(主要指政府)相关责任的规定。经济法贯彻着经济民主的理念，不能只将经营者规定为义务主体，也应将政府和其他经济调节管理主体的社会责任法定化，同时强制性地要求履行这些社会责任。法律责任制度的不完善使公益诉讼失去了对社会公共利益的有力保护手段，也妨碍了经济法可诉性的实现。

三、构建经济公益诉讼制度的法律设想

经济公益诉讼，是与经济法的“社会本位”这一特征相适应的，具有维护社会公共利益和社会经济秩序的特性，与传统的诉讼制度有很大不同。然而，作为一种诉讼机制，它与传统的诉讼制度又不乏相似之处，因此对其构建的思路应当是在现有诉讼制度的基础上进行必要的突破和创新。

（一）突破当事人适格理论，放宽原告的起诉资格

在经济关系日益复杂的今天，特别是在社会公共利益遭受侵害的情况下，仅依靠利害关系人来解决利益保护问题，有时是不充分的。为此，我们可以借鉴国外的先进经验，吸收我国民事法律中“为了维护死者的名誉允许社会其他人（主要是检察机关）提起诉讼”的规定的优点，放宽原告资格，允许与社会公共利益无直接利害关系的个体、社会团体和国家特设机关为维护公益提起诉讼，以纠正公共性的违法行为，救济被侵害的公共利益。

（二）创新经济法的责任制度

经济法作为建立在民商法、行政法等传统法律部门基础之上的新兴法律部门，其法律责任制度的发展当然应建立在传统法律部门调整的基础之上。经济法的发展可以看出，在传统法律责任制度的基础上，经济法责任制度越来越表现出了独立发展的倾向。鉴于此，经济法责任应当归为独立的部门法责任，它主要包括经济责任或财产责任、经济行为责任、经济信誉责任和经济管理责任。在经济公益诉讼案件中，需要救济的损害和需要制裁的违法行为与一般的民事案件有很大不同，因而在法律责任制度上也必须要有新的突破。

参考文献：

[1]陈华丽,陈力.论我国经济公益诉讼制度之构建[J].山西高等学校社会科学学报,2010,(3).

[2]王伟娜.经济公益诉讼研究[J].法制与社会,2009,（1）.

[3]陈鹏,刘源.构建经济公益诉讼制度的思考[J].科学教育家,2008,(4).

[4]陈颖.论经济法责任的理论框架与制度构建[J].今日南国,2008,(3).

[5]李发展,高岩.试论建立经济公益诉讼的必要性[J].社科纵横,2006,（11）.

[6]徐静.浅析我国经济公益诉讼制度的建立[J].东华理工学院学报（社会科学版),2005,(2).

论确立我国经济诉讼程序管见 篇4

关键词：经济诉讼,经济诉讼制度,诉权限制,构想

随着我国经济体制改革的推进, 经济实体法律法规数量迅速上升, 几乎将社会经济生活中的方方面面都包罗进去, 但与此同时, 我国经济法程序方面的理论研究和立法实践却相对滞后尤其是在经济法实施过程中的诉讼保障机制方。司法程序是最典型、最重要的法律程序, 因为作为法过程的最后一道工序, 司法程序较之一般的手段而言为社会冲突的消除提供了最终和最权威的法律保障, 缺乏司法救济的权利必然形成虚设, 因此, 程序上的保障是我国经济健康发展的重要方面。

一、经济诉讼程序建构之必要性

为解决我国经济法可诉性的缺陷, 许多学者都提出了自己的方案, 有人建议赋予经济主体的宪法救济权, 有人建议完善行政诉讼程序, 也有人建议建立我国的公益诉讼制度, 这些方案对克服现行经济法规范的缺陷有一定的作用, 但不能从根本上解决问题, 为此, 我们可借鉴国外成熟经验, 结合我国国情, 建立适合我国的经济诉讼制度。对于国家干预经济引起相关主体不满, 西方法制成熟国家都确立了相应的司法救济制度。当公务员的行为违反法律授予的权限, 联邦议会可以赋予公务员或非公务员的个人或组织提起诉讼, 以维护公共利益, 纳税人诉讼则是为了防止公共资金的违法使用而建立的诉讼制度, 当纳税人认为政府的资金使用违反法律规定, 就可以提起禁止公共资金违法支出的诉讼请求。

二、经济诉讼程序的构想

构筑经济诉讼的程序机制, 是一项复杂的系统工程, 既涉及制度背后的理念背景和制度的各个具体环节, 又要考虑能够承载这种模式的资源基础和社会需要, 这项工程的设计决不是笔者的能力所能达到的, 在此, 笔者仅就几个方面谈一些自己粗浅的想法。

1. 关于经济诉讼保护的利益

一切纠纷的实质都无非是权利和利益的争夺与维护, 经济法是维护社会公共利益的法, 是以社会整体利益为保护重点的法, 与民法侧重保护私人权益, 行政法侧重于保证行政权力的程序性以及刑法侧重于犯罪与刑罚存在着重大差别。经济法上的权利和利益更多地体现了对社会整体利益的关怀, 它即使表现为私权和私利, 其隐藏在私权和私利后面的仍然是莫大的社会公益, 由此, 经济法就与公益诉讼结下了不解之缘, 甚至有人认为, 经济诉讼就是公益诉讼, 公益诉讼显然不限于经济诉讼, 在国家经济调节的领域之外, 还存在着许多的公益事业还需要公益诉讼来救济, 不仅刑事公诉是典型的公益诉讼, 民事诉讼!行政诉讼以及宪法诉讼也可以引入公益诉讼, 经济诉讼当然也不仅限于经济公益诉讼, 维护私人利益永远是诉讼最根本的动力。美国的实践表明:公共规范得到执行的最佳方式是通过私人提起民事案件的形式显现。大量的经济法上的权利都最终体现为主体的个体权利, 依靠个体提起私益诉讼来维护;经济法纠纷也表现为利益相关人与国家经济调节机关或者利益相关人的纠纷, 其解决无疑也应当是私益诉讼。

2. 关于经济诉讼的名称

经济诉讼的名称不同的学者提出了不同的观点, 例如, 有学者认为, 我国的经济司法, 是指人民法院、人民检察院依法对经济纠纷案件和经济犯罪案件进行审判和检察的活动, 经济司法包括经济审判制度和经济检察制度两个方面。又如, 经济审判也叫经济诉讼, 是指当事人发生经济纠纷后向人民法院起诉应诉, 人民法院依照诉讼程序对经济纠纷案件进行审理的诉讼活动, 有人称之为新型诉讼或者/经济公益诉讼, 也有人称之为现代型诉讼。其实所谓的新型纠纷未必都是新的, 其中的大部分不过是潜在的社会对立与社会矛盾经人们自觉化显现出来的纠纷而已, 是相对于民事、行政、刑事诉讼无法解决的一些问题而已, 无论经济公益诉讼还是公益经济诉讼都突出了其公益性, 其实与经济法相适应的经济诉讼, 本身就担负着维护整体经济利益的重担, 无须强调其公益性, 况且, 经济诉讼中还有一部分私益诉讼, 若为强调其公益性而忽略了私益的部分, 难免会以偏概全, 另外, 民法、行政法学者也提出了民事公益诉讼和行政公益诉讼, 这样会造成经济诉讼和它们相对称而不是与民事诉讼、行政诉讼及刑事诉讼相对称的称谓。因此, 笔者认为, 还是使用经济诉讼这个概念较为确切, 以便于我们建立一整套与经济实体法相对应的诉讼体制。

3. 关于诉讼主体

每一种诉讼形式都有特定当事人, 特定的主体身份往往是区分不同诉讼形式的重要依据。经济诉讼从性质上说属于民事诉讼或公益诉讼, 其终极目标和任务是维护国家经济利益和社会经济秩序, 保障经济效益与社会效益的协调统一, 因而, 只要经济违法行为妨害了社会经济秩序或侵害了国家经济利益, 对国家和不特定的自然人、法人的合法权益构成损害的潜在可能, 任何组织和个人都应当有权代表国家起诉经济违法者, 这样, 经济诉讼的原告可以是享有特定经济案件实施权的行政机关, 也可以是受控的经济组织和个人, 还可以是与案件无直接利害关系的社会组织和个人, 在特定的情况下国家也可介入经济诉讼中。经济诉讼的被告, 包括一切对社会整体利益、长远利益构成威胁或造成损害的组织和个人。

参考文献

[1]史蒂文苏本玛格瑞特伍:美国民事诉讼真谛[M]北京:法律出版社, 2002, 135

诉讼经济 篇5

撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒

关于非公有制经济组织中工会组建工作的研究 关于非公有制经济组织中工会组建工作的研究 作者 张喜亮

三十年来的经济改革，也是非公有制经济组织不断被从桎梏中解放出来的过程。我国公有制企业在企业总数中所占比例不足30%，某些地方公有制企业不足5%；混合所有制企业是未来的目标，非公有制企业已经成为了我国劳动力就业的主渠道。劳动者与用人单位的关系较之改革开放之初已经发生了根本性的变化。中国工会十四大报告指出：“职工队伍发展壮大，内部结构、分配方式、思想观念发生深刻变化，工会工作对象和范围出现了新的情况和特点，密切同职工群众的联系，把广大职工更好地组织起来，保持工人阶级队伍的团结统一，是我们面临的现实问题”。全面建设小康社会、构建和谐劳动关系，中国工会必须要在非公经济组织中有新的作为。

一、在非公有制经济组织中组建工会的意义

非公有制经济组织和员工数量在我国“三分天下有其二，甚至是四分天下有其三”。劳动者与用人单位关系的格局不再是改革前的国家职工与国营企业的关系了，因此，必须加强对非公有制经济组织中工会组建工作意义的认识。

第一，在非公有制经济组织组建工会是协调劳动关系需要

劳动关系，在现代社会有个比较确切的表述即劳使关系。所谓劳使关系就是一般称之为的“劳资关系”。在现代市场经济社会的所谓公司制股份化的现代企业制度中，由于资本所有者不一定直接经营企业而企业是独立的经济组织，所以，“劳资”或“劳动”这样的概念已经都不能反映这种社会关系的本质了，于是，国际上流行起了“劳使关系”这个概念，也就是劳动力的“所有者”与其“使用者”之间的劳动权利和义务关系。这个概念能够比较准确地反映现代企业制度的特性。

在新中国历史上，经过“生产资料私有制的社会主义改造”，非公有制经济已经完全被消灭掉了。此后的几十年里，非公制经济一直被作为非社会主义经济进行批判。因此，对非公有制经济组织中的“劳动关系”的认识，劳动者的思想深处仍然有着“剥削和压迫”的雇佣观念。在非公有制经济组织中“劳动关系”被称作“劳资关系”，在公有制经济组织中则是“劳动关系”，这一度成为某种政治的界定。同样，非公有制经济组织的资本所有者和企业管理者，其心态也是复杂的。加之社会缺乏对这类企业的管理经验，诸如此类的思想心态必然导致非公有制经济组织中的劳动关系复杂、紧张甚至对立。

雇佣与被雇佣的思想心态使劳动关系处于矛盾对立的状态，其结果往往是影响了劳动生产率的提高，制约了企业的发展。随着非公有制经济组织的发展，劳动争议也大幅度地上升，尤其是集体争议案件几乎是成倍增长。我国劳动关系中的人权问题，表现最突出的就是在非公有制经济组织当中。工伤、死亡、职业病，童工、污辱女工、监禁劳动、工作超时、拒发延长工时费、拖欠工资、不缴纳保险费等等侵犯人权、违反法律、有悖道德的现象，在非公有制经济组织中多有发生。在私营企业、乡镇企业和外资企业中有相当多的员工其工资收入达不到当地最低工资标准，其劳动强度则是最大的。各种形式的强制性劳动的现象也是存在的。发生在广东某市的一家非公有制企业，恶性拖欠工资导致罢工，保安开枪打伤员工，老板携款逃逸。这个事件可谓典型之极。即便是在那些所谓规范管理待遇优厚的大型外资企业中，员工的劳动强度也是较大的，员工很少有人格和尊严上的平等感，白领“疲劳症”、“忧郁症”已经是普遍存在是现象，“过劳死”的案例时有报道。“有赚钱的时间没有花钱的时间”，这是非公有制经济组织中所谓待遇不错的员工之生活的真实写照。

如果说在市场经济发展的初期，由于我国的劳动力供大于求的状况决定的劳动关系如此紧张的局面，不得不接受非公有制经济组织的资本血腥积累的事实，那么，随着市场经济的发展和完善，如此紧张对立的劳动关系就必然导致非公有制经济组织不能健康发展，还有可能导致社会矛盾的加剧。那么，有什么办法可以调适这个矛盾使其健康发展呢？市场经济社会发展的最近200多年的历史证明，把员工组织起来才是化解这个矛盾对立的最好办法。如果说在原始资本主义时代，工会是团结劳工与资本家进行斗争的产物，那么，市场经济高度发达的现代文明社会，工会则担当起了协调劳动关系的重要角色。北京切诺基公司的美方代表，为妥善处理劳动关系，主动向工会建议建立集体谈判制度的机制；中国一汽集团公司下属的子公司或分公司在与外资合资时，都把组建工会和签订集体合同作为首要的条件之一。中国非公有制经济组织发展的30年经验证明，有工会组织且充分发挥其作用，劳动关系就可以调适到一个和谐健康的状态。工会的存在有利于劳动生产率的提高，有助于促进企业的健康发展。近年来，珠三角、长三角等非公有制经济组织集中的地方，“打工仔”用脚投票，致使其“民工荒”的现象足以说明劳动关系的对立紧张所产生的后果。如果在这些非公有制经济组织中有工会且工会能够充分发挥其作用的化，情况或许就不至于这样。

第二，在非公有制经济组织中组建工会是融入经济全球化的需要

无论愿意与否，全球化已经来到了我们的身边，尤其是经济的世界一体化。经济全球化的载体是企业的国际化即跨国经营。经过十几年的努力，我国已经加入了世界贸易组织，中国市场经济国家的地位越来越被更多的国家承认。经济的全球化迫使中国的劳动关系不能不与之相适应。发达国家的员工和不发达国家的员工对全球化经济的认识有着不同的看法，然而，其实质反映了一个共同的愿望，那就是反对残酷的压榨和无情的剥削。不发达国家政府往往以低廉的劳动力价格作为吸引发达国家资本的一个筹码；发达国家的资本向不发达国家转移的一个直接后果，就是造成大量的失业或迫使员工降低工资要求。美国劳工对世界贸易组织的抗议活动是最典型的例证。正是基于这样的考虑，挪威、德国等欧洲国家的几家工会组织，曾经在不同的场合向中国工会呼吁制定联合的工会对策。经济的全球化实际上就是资本国际化联合起来的一种表现。那么，历史告诉我们，工会是顺应雇主组织的产生而产生的即先有雇主组织的联合后有工会组织的联合。同样道理，如果说资本的国际化联合是不可阻挡的，那么，工会的国际化对策也就只能是符合历史规律的必然，--无论人们、雇主或政府喜欢不喜欢。对于我国而言，在外商投资企业全面建立工会组织则是融入经济的全球化的必然要求。随着公司社会责任即SA8000标准在全世界各国的发展，劳工的权益保护尤其是劳工的团结权，将越来越引起具有国际竞争力的公司及企图成为跨国公司的各国企业的关注，工会是劳工团结权的具体形式，组建工会必将成为一种潮流。

随着经济体制改革的深化和兑现向世界贸易组织做出的承诺，我国劳动关系的调适的手段也必须遵守国际规则。作为国际劳工组织的原始会员国，我们有责任成为履行国际劳工公约和建议书的模范。员工的团结权是实现其应当享有的劳动权利的基础，建立集体谈判制度和调适劳动关系三方原则等等，所有这些都离不开工会组织。因此，建立工会组织不仅在外商投资企业是必要的，对于内资非公有制经济组织而言也是必要的。我国宪法赋予了公民的结社自由权，据此劳动法规定了劳动者组织和参加工会的权利，工会法规定工会的权利受到国家的保护。由此可见，经济的全球化、资本的国际联合及企业跨国发展，要求我们不得不按照国际惯例在非公有制经济组织中建立新型的劳动关系即全面成立工会组织，建立资本、政府和工会组成的“三方机制”调适劳动关系。一些外国政府对我国贸易提高关税或人权方面的责难，往往使我们处于一种被动的状态；如果在我国的企业中，工会组织普遍建立并且确实发挥作用的话，就能够使我国政府在贸易和外交等国际活动中起到“四两拨千斤”的效果。

第三，非公有制经济组织组建工会是中国工会工作的新挑战

调整经济结构布局深化经济制度改革，建立以公有制为主体多种所有制经济形式共同发展的经济制度，鼓励和引导私营等非公有制经济健康发展，这是我国经济体制改革的目标要求。公有制经济组织在竞争领域逐步退出，已经实现了非公有制经济组织占绝对多数的目标，有的城市非公有制经济对GDP的贡献率已经超过了公有制经济。

调整经济结构布局深化经济制度改革，对我国的工会工作提出了挑战。中国工会几十年来的工作重心都是在全民所有制的国营企业，几十年来全力以赴研究的是全民所有制国营企业工会工作的原则、方法和理论。30年来，中国的经济制度基础已经发生质的变化。面对70%以上的非公有制经济组织和70%以上的员工就业于非公有制经济组织的新格局，非公有制经济组织中建立工会的工作无疑是一个重大的挑战：“减员增效、下岗失业、深化国有企业改革”的三年时间里，号称1.50亿会员的中国工会一度减少至不足9000万，工会组建工作加大力度以后至2003年，工会会员恢复至1.34亿。与此同时，就职于各类企事业单位及机关的员工从1.8亿增长至2.5亿。据估计2004年工会可组织的对象达3.00亿。公有企事业及机关单位越来越少，其员工数量也越来越少，工会组织率不断滑坡，在改制后的公有制企业有些虽然还保留工会的招牌却没有了工会专职工作人员，更有甚者干脆取消了工会组织。在非公有经济组织中，不少是迫于某种压力而被动地成立工会组织，其中老板工会或老板娘工会或御用工会不乏其数，工会在这些经济组织中成为一种摆设的情况还是比较严重的。面对这样的形势，在非公有制经济组织中加强工会的组建工作就不能不成为中国工会的一个现实的问题。我们也必须充分认识到，人的本质属性就在于其社会性，社会生活即群体性的生活是人的本能的愿望，只有组织起来才能战胜其原始的可怖心理；非公有制经济组织如果不建立和完善合法的工会组织并发挥其应有的作用，那么，诸如同乡会、兄弟会等打工者组织就可能进入，员工中非正式组织就必然出现，且会伴随着劳资矛盾的加剧而膨胀起来，也不排除其他反社会的组织利用劳动关系的矛盾而根植其中的可能性。构建和谐社会、和谐社会共建共享，中国工会必须迎接这样的挑战：在非公有制经济组织中建立起合法而有用的工会组织。

二、对非公有制经济组织组建工会存在的若干误解

对在非公有制经济组织中成立工会，有来自各方面的误解如工会无用论、工会麻烦论、工会负担论、工会分权论、工会收费论等等，所有这些论调都严重地阻碍了工会的组建工作。

第一，来自政府官员方面的误解

非公有制经济组织组建工会的最大阻力，应当说是来自政府官员对工会的误解。在他们看来“经济”是最大的中心。经济建设为中心当然是无可非议的，然而，某些政府官员却存在这样的论调，认为工会是阻碍改革、影响开放、妨碍引资、制约发展的力量。

在一些公有制的经济组织改造的过程中，工会被“改革”掉了。他们冠冕堂皇的理由是效率第一、“精简”机构，还能够把工会的牌子保留在“党群办公室”已经是不错的了。再者，“国有”企业已经不在是全民所有的“国营工厂”了，股份化的公司存在“非公有股份”，所以，某些官员认为强调保留或建立工会是对“非公有股份”资产所有权的藐视。个别政府官员甚至声称，在建立现代企业制度的过程中要注意防止工会“捣乱”。由此，在一些改造为非国有独资的经济组织中，工会消失了且很难重新组建。在私营企业组建工会，这些官员则声称，有“侵犯私营企业主权益”之嫌，严重挫伤了企业主发展经济自主经营的积极性。在外商投资企业组建工会，这些官员则认为是破坏招商引资改革开放之大计，唯恐吓跑了海外来的资本家。

所要这些，看似冠冕堂皇，实则荒谬之极，是对组建工会工作的误解。他们的这些误解，上行下效，自然对全社会都有影响，成为非公有制经济组织组建工会设置了最大的障碍。

第二，来自非公有制经济组织雇主方面的误解

非公有制经济组织雇主方面的误解，是工会组建难的另一个重要原因。

一种观点认为，工会就是带动员工共同闹事与资本所有者对立斗争的团体，成立工会无异于为自己安置了一颗定时炸弹，因此，畏惧工会进而由衷地抵制组建工会。这样的观点在内资私营企业和来自一些工会力量比较强的国家和地区的如韩国等投资人中多有存在。另一观点认为工会是企业的麻烦，成立工会无异于作茧自缚，由于有了工会某些事情就不便于独自决定。还有一种观点认为工会是负担，成立工会就不得不按照规定提供办公场所、安置有关人员、还要拨交经费，这无异于瓜分利润。也有个别的企业如柯达公司，他们认为成立工会是无意义的，因为公司已经为员工提供了最好的待遇和工作条件，公司对员工的地位作用甚至其个人的发展都有充分的考虑，工会能够做的公司都已经做到了，工会没有存在的必要。还有更特别的，在公司内部成立了“员工俱乐部”，公司为员工俱乐部提供所有的帮助和支持，所谓“员工俱乐部”可以发挥工会组织的一切作用，其实际就是工会，但是公司方面就是反对把该公司的员工组织纳入“中国工会”的系统。

如此观念决定了在某些非公有制经济组织中，出现了拒绝成立工会的现象：或者以建立和完善内部员工组织以抵制工会的进入，或者迫于压力成立“老板工会”、“老板娘工会”等等。“老板工会”或“老板娘工会”等，其实质是“羊头幌子”专供应付检查给人看的。“老板工会”和“老板娘工会”等形式上的工会，不但不能发挥工会应有的法定作用而且在某种意义上还玷污了中国工会的形象。

第三，来自非公有制经济组织员工方面的误解

阻碍工会组建工作的还有来自非公经济组织员工方面的误解。他们有些人不了解、不知道工会是干什么的，还有些员工对工会存在反感情绪，认为工会是摆设没有作用或者有作用也微乎其微。

非公有制经济组织的员工多数是青年人，更多的是来自农村甚至偏远落后地区的青年农民，他们对工会不甚了解也在情理之中。因此，他们对工会组建可以说是无动于衷。据介绍某特区一家很有规模的私营企业率先成立了工会，笔者实地调研：问一位在这里打工三年的员工该店是否有工会，答曰本店确实成立了工会。当问及工会主席是谁，工会办公室在哪里时，答曰“不知道”。对工会反感者也大有人在。某地工会副主席亲自抓非公经济组织工会的组建工作，对某企业员工进行工会性质教育：工会可以指导其签订劳动合同，为其争取参加社会保险等等。这些员工则强烈抗议：签订合同我们就被囚死在这家企业而不能随时找到更好的工作，参加保险实际上是帮助老板把我们本来就不多的工资再骗走一些，更有甚者还认为工会居心不良。沿海某市产业工会，经过努力终于说服企业为外地打工者缴纳社会保险，同时，员工也必须依法按工资比率缴纳一定的保险费用。结果却导致这些员工集体抗议，险些酿成群体事件。还有一些就职于非公有制经济组织的员工，他们是来自公有制企业下岗失业人员，这些人多数认为“工会无用”。在公有制企业里长期不发工资，直至无端下岗，“工会没有保护”或者说“工会没有能力保护”他们，找到工会的时候还被做思想政治工作，要求他们“要顾全大局”。这些员工对在非公经济组织组建工会不屑一顾，他们认为，有工会的地方员工的工资被拖欠克扣却没人管，没有工会的地方至少还有一份正常的工作和稳定的工资拿。笔者为北京某非公公司代理一宗拖延发放工资的劳动争议案件，为了使员工获得更多的利益与公司协商给予员工更多的补偿和赔偿换取员工撤诉。当与员工协商的时候，说明笔者是来自工会方面的，不会做对员工不利的事。员工答曰“别和我提工会，我父亲就是做工会工作的，工会实际上是帮企业说话的”。来自员工的这些虽然不能真实地反映工会实际作用的说法和误解，不能不是我们组建工会工作必须考虑的问题。

据调查，在非公经济组织中组建工会的工作，其实真正考虑员工愿望或者说员工对工会的认同，确实也很少；想当然地认定员工有加入工会的要求。因此，我们看到，在组建工会的工作中很多同志多把工作的重点集中的其它方面，如集中在做企业行政方面的工作、做地方政府官员的工作、试图靠发强有力的文件来组建工会等等，就是忽略了员工自身的愿望、要求和意识。

三、非公有制经济组织工会组建工作的几点“软环境”建议

浅析代位权诉讼的诉讼标的 篇6

关键词：代位权；债权人代位权诉讼；诉讼标的

中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）14-0106-02

民诉中的诉讼标的具有极为重要的地位，它是法院审理和裁判的对象，更是判断能否再行起诉及确定既判力客观范围的主要根据。代位权诉讼中，识别诉讼标的同样是影响既判力范围、当事人诉讼地位、诉的合并与分立等活动的重要因素。又由于代位权诉讼自身具有的不同于普通民事诉讼的特点，研究其诉讼标的就不能只从传统的诉讼标的识别标准出发，而必须从代位权诉讼出发，进行剖析，得出结论。

一、代位权诉讼的基本理论

关于代位权基本含义，我国《合同法》有相关规定。①而理解代位权性质又是研究其标的的前提。关于代位权的性质，有形成权说、债权保全权能说以及管理权能说等不同看法。我国是将债权人的代位权与撤销权共同放在债的保全权能部分，但是代位权的行使却又会带来债权得以实现的法律效果，是对保全权能的突破。关于代位权性质的不同认识，必然会带来关于代位权的各个领域的争论，其中诉讼标的的识别问题可以说是其他问题解决的必要前提。

二、关于代位权诉讼标的的学说

关于诉讼标的，我国民事诉讼法学目前的通说的是，诉讼标的在一般情况下是指引起争议的民事实体法律关系或者当事人所主张的实体权利，（旧实体法学说）即有几对实体法律关系或几个实体权利则就有几个诉讼标的。在这种观点下，债权人代位权诉讼中，争议标的就是债权人欲通过诉讼追求的债权（债务人对次债务人享有的债权）以及其代位债务人进行诉讼的代位权（诉讼前提），或者说是债权人与次债务人间的代位关系以及债权人主张的债务人与次债务人之间的债权债务关系。按性质来说，无论是债权人的代位权还是债务人对次债务人的债权，二者都是基于民事实体法的规定而产生的两种权利，而关于这两种权利与诉讼标的的对应关系，则存在着不同的学说理论。

（一）二诉讼标的说

主张该学说的学者认为，代位权诉讼中有两个诉讼标的，一个是债权人的代位权主张，即债权人与债务人之间的法律关系，另一个是债权人提出的债务人对次债务人享有权利的主张，即债务人与次债务人之间的法律关系[1]。这一学说认为，债权人的代位权从性质上说是一种实体法上的权利，是法律赋予其法定的代位请求权，该请求权应当被视为一个独立的诉讼标的。这样一来，该诉中，法院必须对债权人的代位权存在与否进行判断后，才有必要审查债务人与次债务人的法律关系。

该说自身存在一定的问题，不能自圆其说：一是该说将债权人与债务人之间的权利义务关系等同于代位权本身，混淆了代位权的性质。代位权是债权的保全权能，并不是对债务人和次债务人的请求权。二是该学说将债权人与债务人之间的法律关系，即代位权作为诉讼标的，债权人对债务人的直接诉讼与债权人代位诉讼就不能并存，但《合同法解释（一）》第15条却规定法院对两个诉讼都应当受理[2]。三是代位权是否成立并不是该诉讼所必须解决的争议事项，债权人提起代位诉讼不仅仅是为了证明自己享有代位权，而是为证明债务人与次债务人的债权债务关系切实存在，进而实现自己的债权。四是代位权的存在是债权人行使代位权的前提，是原告适格的要件之一，也是代位权诉讼成立的前提。将其作为诉讼标的来审查极易出现诉讼进行后才发现诉讼压根不成立的尴尬局面。

（二）一诉讼标的说

该说主张债权人代位诉讼的诉讼标的是单一的。根据所主张的具体内容的不同，又可将一诉讼标的说分为“法定诉讼担当说”（即传统分类的一标的说）和“一个诉讼标的，两个基础法律关系说”[3]两种学说。

1.法定担当说，即传统的一标的说

该学说主张：债务人与次债务人的法律关系是唯一标的，而不包括债权人与债务人的代位权关系，债权人则是债务人的法定诉讼担当人。在这里，代位权的行使并非实体权利的实现，因而不能成为代位权诉讼的诉讼标的。因为，在代位权诉讼中，如果法院最终判断债务人与次债务人存在债权债务关系，只需判决二者存在债权债务关系，次债务人依法向债务人交付财产。诉讼终结后，债权人便有权向法院申请代位执行，法院依此通知次债务人直接向债权人履行，而不需对代位权再进行审查。然而，从诉的声明以及判决效力来看，该学说下，债权人的代位权本身并无诉的声明，那也就不构成诉讼请求，该案唯一的诉的声明就仅为债务人与次债务人的权利义务关系。而法院关于债权人是否有代位权的判断，不在判决主文出现，仅在判决理由中说明，该判断对债务人就没有任何实质上的效力，它本身就无法构成诉讼标的了。

2.一个诉讼标的，两个基础法律关系说

该学说认为代位权诉讼的诉讼标的是债权人得以自己之名义，依债务人的权利而对次债务人主张的权利，这个诉讼标的又包括了债权人自己对债务人的代位权利与债务人对次债务人的债权两个基础法律关系，但这两个基础法律关系并非诉讼标的[4]，而只是作为单一诉讼标的之下的基础关系。

主张该说者认为，法律赋予了债权人代位权以请求权的权能，根据诉讼标的识别标准的通说，应确定代位权为代位权诉讼的诉讼标的。而代位权包含的两个要件：债权人对债务人的债权、债务人对次债务人的债权，都只是该请求权的构成要件，并非真正的诉讼标的。该学说将债权人的代位权界定为债权请求权，那债权人依该权利提起的诉讼，即为给付之诉，并非代位诉讼了。而且根据诉讼标的的概念，诉讼标的不仅仅是法院审理的对象，更是裁判的最小单位[5]。根据一个诉讼标的，两个基础法律关系学说的主张，直接将该诉讼的诉讼标的界定为包含了两个法律关系的代位权，就出现了一个诉讼标的却对应两个法律关系的矛盾局面，这明显违背了关于诉讼标的最小法律关系的基本理论。

三、本文对代位权诉讼标的的确定

上述观点的主要分歧在于对于债权人代位权的判断，是否构成诉讼标的。结合民诉理论和我国法律规定，笔者认为“一诉讼标的说”即“法定担当说”较为可行，即债权人与债务人之间的民事法律关系（债权人的代位权）成立与否，都不应将其界定为代位权诉讼的诉讼标的。这是因为：第一，债权人的代位权实为启动诉讼活动的诉权，程序上指债权人诉权而起诉，启动了诉讼程序，使得自身成为适格的当事人，而成为适格当事人的前提条件便要求债权人有代位债务人的权利基础，即债权人债务人的债权债务关系合法有效的存在；实体上是指债权人有权请求法院厘清债务人与次债务人之间的债权债务关系，确定审判的对象，这也就确定了该诉的诉讼标的。因此，代位权从其本质上讲是启动诉讼的权利，而非诉讼审理的实体争议。第二，代位权从权能上看，与撤销权同是债权的保全权能，债权人取得的代位权仅是获得了保全其债权的可能性，这样的权能并不对债务人与次债务人之间的债权债务关系产生实体法上的效果。

其他学说的排除也并不意味着“以诉讼标的”说无懈可击。该主张下，法院对债权人与债务人间法律关系的判断是判决理由，而根据既判力理论，既判力的效力只及于案件的诉讼标的，不及于判决理由，那该判断就无既判力，也无执行力。那么，针对债权人与债务人之间的债权债务关系，在法庭上经过当事人的认真争论，以及法官的审理判断，结果却对其没有拘束力且当事人在其他诉讼中可随意将其推翻，这便是对司法权威的践踏，对司法资源的浪费。为解决该问题，国内学者引进了日本学者新堂幸司的“争点效”理论。“争点效”是指，在前诉中，被双方当事人作为主要争点予以争执，而且，法院也对该争点进行了审理并作出判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，前诉法院有关该争点所做判断的通用力，既不允许后诉当事人提出违反该判断的主张及举证，也不允许后诉法院做相互与之相矛盾的判断[6]。“争点效”理论实质上是赋予了那些经过当事人充分辩论的、除诉讼标的以外的、重要事实以既判力。回归到债权人代位诉讼来看，对于“一诉讼标的说”的“债权人与债务人之间是否存在债权债务关系”即代位权存在与否这一争议点，根据“争点效”，只要是经过债权人的极力主张、债权人与债务人的充分辩论和法院的实质判断，也能对双方产生拘束力的，这样便克服了“一诉讼标的说”的关于既判力客观范围的漏洞。

笔者认为，“一诉讼标的说”，将债务人与次债务人之间的债权债务关系界定为是债权人代位诉讼的诉讼标的更为符合当前理论研究习惯和司法实践习惯，至于该理论的缺陷部分——法院对债权人与债务人之间的法律关系，即代位权的判断，大可以“争点效”理论。这样不失为目前合适之选。

参考文献：

[1]于海生.代位权诉讼既判力理论之探究[C]//诉讼法论丛第10卷，北京：法律出版社，2005：509.

[2]金新贵，梅晓敏.论债权人代位诉讼的诉讼标的[J].内江师范学院学报，2011，26（3）.

[3]赵刚，刘学在.论代位权诉讼[J].法学研究，2000，（6）.

[4]台湾民事诉讼法研究会编.民事诉讼法之研讨[M].台北：三民书局，1990：3.

[5]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：463.

知识经济下的专利恶意诉讼 篇7

专利恶意诉讼不仅发生在国际市场, 国内也同样存在。其中的“许赞有竹地毯案”使相关的竹制品工厂因为法院临时禁令、产品被扣导致违约, 损失惨重, 其中一些甚至濒临破产, 严重影响各地竹席出口的外贸产业。在知识经济日益成为国家竞争主要内容的当今世界, 专利恶意诉讼问题不仅是我国企业面对激烈的市场竞争时需要面临的一个难题, 也是我国《专利法》及其他相关法律需要完善之处。

一专利恶意诉讼的概念

恶意诉讼的概念主要出现在英美国家, 在英美侵权法中归类为侵权行为的一种。参照吴汉东教授对于知识产权滥用的观点:知识产权人滥用其权利所造成的利益冲突并不是权利人超出了权力的法定范围的行为导致的。因为超出的内容是不受法律保护的, 这由知识产权法本身即可解决。滥用的产生, 应是权力行使的方式不当所导致的, 这才是知识产权法无法解决的问题。知识产权滥用是以享有知识产权为前提的, 故而此滥用行为是违法的, 而非权利被容违法。我们可以这样理解:专利的恶意诉讼是指当事人怀有获取诉讼之外的不正当利益目的, 以无效专利提起专利侵权诉讼, 利用表面正当合理 (事实上并无事实根据和正当理由) 的诉讼程序打压竞争对手的一种诉讼行为。专利权人以不当的方式行使诉权从而造成了利益失衡, 侵害了他人或社会公众的利益, 而并非是专利的权利内容本身不正当。

二专利恶意诉讼的构成要件

目前对于专利恶意诉讼的界定一直是比较关键却困难重重的问题, 需要根据恶意诉讼的特殊性, 尤其还要根据专利制度的特殊性来分析一般侵权行为的四要素在专利恶意诉讼中的适用性。

1. 故意和等同于恶意的严重过失是恶意诉讼的主观构成要件

专利诉讼既然已经被称作恶意, 那么当事人的主观状态必然是存在了某种不合理、不合法的目的, 为了获取某种不正当的利益 (抢占市场先机、打压竞争对手等) 进行专利侵权诉讼。但是在实践中, 要证明当事人是否存在主观故意是非常不容易的, 虽然在知识产权侵权诉讼中, 适用何种归责原则是一个仍然存在争议的问题, 但是国内司法部门的普遍观点是适用过错责任原则, 根据我国民法通则对侵权行为采取二元归责原则体系, 侵害知识产权采取“谁主张, 谁取证”, 如果将恶意诉讼的主观要件定为故意, 那么遭受专利恶意诉讼的被害人想要向法院提起诉讼要求赔偿的话, 就必须证明上诉人在主观上存在损害对方利益的故意。由于专利恶意诉讼往往具有比较大的隐蔽性, 在诉讼开始之前, 被告方也不一定清楚对方的专利是无效的, 而当事人是否具有不正当目的往往只有申请人和上诉人自己清楚, 因此被告很难证明上诉人的主观目的。但如果无法证明其存在主观故意, 法院就不能认定上诉人提起的专利诉讼为恶意诉讼。

我们对于专利恶意诉讼的主观要件认定, 可以借鉴法国法对“滥用权利”的相关规定, 不仅仅是将其主观状态限制为故意, 等同于恶意的严重过失也应纳入其中。我国现存有大量的小发明专利, 其中也不乏一定无效的垃圾专利, 而实用新型专利和外观设计专利不进行实质性审查的特点又为一些无效专利申请提供了捷径, 利用这些无效专利来获取利益的企业和个人也并不罕见, 如果恶意诉讼的范围规定得过窄, 一定程度上并不利于恶意诉讼中的被告在遭受损失后寻求法律救济。在判定当事人是否为恶意诉讼时, 不能仅仅是只从故意的角度出发, 即使当事人主张自己过失, 若当事人的过失行为性质严重且以行内人士的常识可以判断为等同于恶意, 也应该认定其为恶意诉讼。

2. 合法诉由的缺失应构成要件之一

一般侵权行为的四要件学说中将违法行为列为一个构成要件, 而在专利恶意诉讼中上诉人并不是针对案件本身, 是希望通过这样的诉讼行为获得案件之外的利益。上诉人提起专利侵权诉讼, 除了法官根据简单的证据和常识、通过常理的分析就足以判定一个专利无效的情况外, 很多专利 (如将国外过期专利翻译成中文在大陆进行申请) 隐蔽性较强, 本身无法轻易认定其是否为无效专利, 况且专利恶意诉讼还包括利用自身专利数量优势, 利用自身的合法专利对竞争方并不侵权但与自己专利具有一定关联的产品提起诉讼以实现诉讼之外的目的, 所以很多时候原告在起诉的时候提起诉讼这个行为本身并不违法, 至少在表面上来看是在合理地寻求法律救济。认定为恶意的原因, 并不是专利诉讼的诉讼程序违法或是整个诉讼程序不合理地被引发了, 更重要的理由应该是当事人没有进行专利侵权诉讼合法合理的诉由。

3. 损害事实应包括直接损失和间接损失

当事人提起专利侵权诉讼, 必然怀有某种获取利益的目的, 相应的被诉人的合法权益会受到损害, 这种损害不仅仅体现在经济损失, 被诉人为了应对诉讼而支出的各项诉讼费用和其他费用, 如通领公司一案, 虽然通领公司最终胜诉, 但在诉讼期间, 通领公司却付出了相当于近一年营收作为诉讼费。还有因为诉讼带来的商业信誉受损, 市场占有份额下降等, 一般的企业往往会却步于巨大的花费和漫长的诉讼时间放弃应诉, 那也意味着主动放弃了这一块市场份额。而法院在界定恶意诉讼带来的损害时需要分清被诉人遭受的损失是否是由恶意诉讼带来的, 不仅仅是需要上诉人赔偿由恶意诉讼带来的直接损失, 相应的间接损失也应当由上诉人采取一定的积极行为予以消除。

三遏制专利恶意诉讼的相关措施

应对专利恶意诉讼, 不能仅仅依靠企业自身的努力, 国内相关法律环境也应当进行完善, 最主要的就是专利诉讼的去行政化改革。专利恶意诉讼为什么能给被告人带来巨大的损失?因为上诉人很容易利用诉讼程序将被告拖入诉讼泥潭。专利侵权诉讼开始后, 被告方会向专利复审委提出申请, 请求宣告原告的专利无效。此时法院会中止案件审理, 等专利复审委做出审查决定后再行审理专利侵权案件。由于专利复审委是程序中关键的一环, 却不具备司法裁定能力, 而法院又没有专利无效认定权, 案件就可能在无效宣告程序的规则下, 在“专利复审委做出决定——被告起诉专利复审委——法院裁定——专利复审委再审”中来回往复, 形成一个循环怪圈。

司法实践中, 如何解决这个“专利怪圈”?我们可以把专利复审委的行政裁决按“准司法程序”进行审理, 即专利复审委作为准司法机关进行初审, 对初审不服的当事人可向法院提起上诉, 但上诉受理后, 专利复审委不再作为被告参加诉讼, 诉讼双方恢复为请求人和专利权人, 案件按照民事诉讼程序进行。这样一来, 也可以保持专利复审委员会应有的中立地位, 不必变成必须为一方当事人辩护的角色。

摘要：在知识经济日益成为国家竞争主要内容的当今世界, 专利恶意诉讼的数量日益攀升, 给我国企业造成了严重的影响, 本文通过分析专利恶意诉讼的构成要件, 包括主观状态认定、合法诉由的缺失、损害事实的认定, 以及因果关系的确认, 对专利恶意诉讼进行探讨, 并提出遏制专利恶意诉讼的相关措施, 为企业规避恶意诉讼提供理论依据。

关键词：专利,恶意诉讼,构成要件,应对策略

参考文献

[1]魏衔亮.知识产权滥用已侵害中国产业安全[EB/OL].新浪财经, 2005.6.13

[2]吴汉东等.知识产权基本问题研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2005

诉讼经济 篇8

但根据目前的现状,检察机关提起环境公益诉讼还存在很大的障碍,最直接的障碍是经济因素的困扰。若使检察机关更好地实现自身职能,维护环境公益,最重要的就是要解决检察机关经费,使其在经济上不再为难。

1 检察机关提起环境公益诉讼的现状

1.1 法律保障了检察机关提起环境公益诉讼的权力

2013年,新《中华人民共和国民事诉讼法》生效,社会各界欢欣鼓舞,因为在新法中确立了法律规定的机关(包括检察机关)可以针对环境公益向人民法院提起诉讼,该规定第一次实现了我国环境公益诉讼的新诉求。作为国家的法律监督机关,检察机关有义务、有责任担起环境公益诉讼的重任,切实维护国家的、社会的、公民的环境安全权,实现环境的和谐、可持续。2016年2月,最高人民法院发布了《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》(以下简称《实施办法》),进一步明确了人民检察院提起环境公益诉讼的范围及相关具体要求,从制度上进一步明确了相关细则。

1.2 检察机关提起环境公益诉讼具有很强的必要性与可行性

当今,学界也对环境公益诉讼的主体有较多研究。按照我国目前的法律现状,可以提起环境公益诉讼的主体有个人、社会组织、行政机关,还包括检察机关。从环境侵权案件的特点看,环境公益诉讼具有诉讼周期长、诉讼成本高、双方当事人诉讼地位不对等各方面特点。检察机关不仅拥有强大的公权力做后盾,还能积极协调调动各方面力量参与诉讼,且时间较为充分,最符合环境公益诉讼案件的特点。

此外,检察机关代表国家维护环境公益、保护人民的基本生存权、环境权,也符合检察机关的自身职能,这也是环境公益诉讼由检察机关提起的必要性所在。

2 检察机关提起环境公益诉讼的困境--以经济角度分析

虽然我国相关法律及司法解释确立了检察机关提起环境公益诉讼的法律地位,但在司法实践中,检察机关提起环境公益诉讼还是存在很大的困难。虽然我国《实施办法》中规定了人民检察院提起的环境公益诉讼案件免交诉讼费,但检察机关在司法实践中仍面临高额的检测、化验、鉴定、评估等费用,本文仅从经济性角度将面临的困境作一个简要分析。

2.1 国外关于环境公益诉讼相关费用的司法实践

参考国外的立法及司法实践,可以发现,针对检察机关提起的环境公益诉讼,在诉讼费用方面,法国采取的是诉讼费用无偿制度,即检察机关败诉时不得由检察机关承担败诉费用,而由国库承担,在一定程度上为检察机关提起环境公益诉讼扫清了经济障碍;德国和英国采取的措施是将原告方所聘请的律师及专业人员的费用纳入诉讼费用并加以免除,以解除当事人在环境公益诉讼案件中不会因经济方面的高额费用而阻步不前;美国的做法是由政府提供补贴,支持环境公益诉讼案件,且审判机关也会在法定范围内收取较低的诉讼费用。同时,美国法律还在其他方面作出了具体规定,如律师费用由双方当事人分别负担,从经济上进一步减轻原告方的经济负担。

2.2 我国关于环境公益诉讼相关费用的司法实践

检察机关提起环境公益诉讼,是代表国家对相关违法行为的监督,理论上应该由国家财政来支持检察机关提起诉讼,并承担相关的诉讼费用。但随着环境公益诉讼案件的不断出现,完全由国家财政承担的环境公益诉讼案件将会越来越多,必将在一定程度上影响财政预算方案,也不太符合我国财政的相关规范。如何更好地设计我国检察机关提起环境公益诉讼相关费用制度,成为必须要思考的问题。

3 检察机关提起环境公益诉讼的经济保障

新生效的环境保护法及其相应的司法解释规定了我国环境公益诉讼费用减免规则,初步确立了我国环境公益诉讼的相关制度,一定程度上从经济的角度保障了检察机关提起环境公益诉讼的可能性。但同时也需要看到,在目前的法律制度中,还有需要完善的地方,如何更好地保障检察机关提起环境公益诉讼的可行性,如何从制度上为检察机关提起环境公益诉讼扫清经济障碍,使检察机关在诉讼中不为经济因素所掣肘,是本文研究的重点。

3.1 建立环境公益诉讼案件特殊收费标准

在环境公益诉讼案件中,应该采用特殊的收费标准,改变传统诉讼中按标的额收费的状况,可以采用按件收费的制度,且只收取象征性的费用。这些规范可以通过司法解释的形式予以发布,不会影响到我国目前的法律制度和诉讼制度,阻力较小且容易实现。作为国家的法律监督机关,代表国家提起环境公益诉讼,本身就是一种法律引导。建立按件收费的制度,能够更好地实现法律的引导功能,促进环境公益诉讼的发展。

3.2 建立环境公益诉讼案件国家补贴原则

在司法实践中,检察机关为提起环境公益诉讼需要支付高额的前期费用,以上文所述为例,仅鉴定费用就达到几百万元,实在超出了检察机关的承受范围,因为检察机关除了国家正常的财政拨款之外,并无其他经济来源。当然,在案件胜诉之后,由被告方支付检察机关的前期相关费用是完全符合诉讼理论的,且被告需要为自己的环境侵权行为付出代价。但如果检察机关败诉的情况下,也不应由检察机关承担败诉的经济后果,因为法律不仅仅是一种引导作用,也要考虑检察机关的实际支付能力,笔者认为,此时应当参考美国的司法实践,由政府财政为检察机关败诉的经济后果买单或者由国家进行补贴。因为检察机关是代表国家提起的环境公益诉讼,由政府买单是完全符合相关法理、情理的。

3.3 建立环境公益诉讼基金

虽然新环保法及相应的司法解释建立了生态环境修复基金,用于支持环境公益诉讼制度的顺利开展,但从目前的实际情况看,法律并没有细致地规定哪些情况可以从生态修复基金提取资金用于环境公益诉讼,也没有具体的使用额度,无法从总体上促进环境公益诉讼的开展。考虑到环境公益诉讼的复杂性及其长期持久性,建立我国的环境公益诉讼基金是比较可行的办法。首先,环境公益诉讼费用直接由政府支持不太现实,也无法长久的进行下去;其次,参考其他国家如印度等由司法机关酌情分配诉讼费用的制度也不太现实,一方面会赋予司法机关过大的自由裁量权,另一方面也不符合我国目前的司法制度。因此,建立全国范围内的环境公益诉讼基金是比较可行的,专门用于支付因提起环境公益诉讼而支付的必要费用,真正减轻社会环保组织的资金压力,促进环境公益诉讼的发展。在具体的操作上,可引入多元化的资金来源,通过市场化的运作方式维持环境公益基金的健康运行,确保环境公益诉讼基金能够真正用于维护环境公共利益。

建立环境公益诉讼基金,不仅是一种法律制度上的引导,且解决了环境公益诉讼的经济障碍,也在一定程度上表明了国家的态度。由环境侵权方为环境公益诉讼买单,可以看作对环境侵权方的经济惩罚,也在一定程度上减轻了国家尤其是检察机关提起环境公益诉讼的负担,能够真正实现环境公益诉讼的法律效果与社会效果,促进环境公益诉讼的健康、持续发展。

摘要：随着环境侵权案件的不断出现,现实生活中由检察机关提起的环境公益诉讼正面临着诉讼费用高昂、诉讼成本高涨且资金短缺的状况。在我国目前的法律制度下,改变传统民事诉讼的收费方式,建立国家层面的环境公益诉讼基金,确保检察机关提起的环境公益诉讼不因经济方面因素而止步不前,才是真正有效地维护环境公益,实现环境和谐。

关键词：检察机关,环境公益诉讼,经济分析

参考文献

[1][美]波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康,译.北京:中国大百科全书出版社,1997.

[2]冷罗生.日本公害诉讼理论与案例评析[M].北京:商务印书馆,2005.

[3]朱珍华.环境公益诉讼中的律师费用制度研究[J].广西社会科学,2014(7).

诉讼经济 篇9

一、什么是小额诉讼程序

小额诉讼程序, 一般是在与“普通诉讼程序”相区别的前提下, 指的是只能受理诉讼标的在一定金额以下或具有其他特定性质的纠纷, 且关于处理这些纠纷的程序乃至审理的主体都有一些特殊规定的诉讼程序, 一般存在于基层法院的小额诉讼法庭或专门的小额法院, 这是一项以提高办案效率促进司法大众化为目的的特别程序。该程序也以其“便捷、高效”而受到各国的欢迎。

二、确立小额诉讼程序的必要性

从形式上简易程序确比普通程序简单, 体现简易程序的灵活、简便、快速的特点, “其对保障和便利当事人行使诉讼权利, 减轻当事人的诉累, 对于保证人民法院及时审理民事案件, 均产生积极的作用。”但就我国现行法律中的简易程序而言, 仍然无法满足小额诉讼案件的需求, 主要体现在以下几个方面:

1.简易程序的规定过于简单。

在民事诉讼法中, 没有简易程序的专章规定, 只有142条—146条这5个法律条文, 对于是否适用简易程序、以什么方式适用以及如何转入普通程序等问题都没有做出具体规定, 一切都交由法院裁量决定。并且, 简易程序只是在某些环节简化, 其他程序上仍按普通程序的规定, 实际上不能满足简易案件处理的要求, 更不能满足小额诉讼案件的要求。

2.简易程序没有很好体现便捷性。

便捷性是简易程序区别于普通程序的最明显特征。在我国, 从司法实践上看, 简易程序虽然在起诉、受理、审理和裁判等环节采取了明显简化的措施, 在一定程度上有助于降低诉讼成本、便利民众诉讼、缩短诉讼周期, 但是, 在某种意义上, 它不过是对普通程序在某些环节上的简化或变通。就小额诉讼而言, 它与我国目前现行法中的简易程序, 无论在诉讼理念、运用特点、程序功能上均有较大的差异, 使得我国现行立法有关程序的设计在现有的框架内很难满足小额诉讼的特别要求。

3.没有专门适用简易程序的简易法院或简易法庭。

目前, 基层法院的法官既审理简易案件, 又审理普通案件, 很多基层法院对其受理的民事案件, 一般是首先不加区别地一律适用简易程序进行立案审理。在3个月的审理期限内不能完成时, 再转化为普通程序, 把普通程序当作争取延长期限的手段, 严重损害了当事人的诉讼权益。因此, 设置单独不转换的小额诉讼程序是必要的。

通过上述分析可以得出, 我国民事诉讼中的简易程序未能充分发挥简易迅速地解决纠纷的功能, 因此, 更加难以通过简易程序实现对小额权利的救济。从我国目前来看, 简易程序的审理等环节比普通程序稍微简化, 但在诉讼阶段、当事人的参诉方式以及法院的裁判制作上也并非简单, 因此, 有必要在简易程序之外再规定一个小额诉讼程序。

三、我国小额诉讼程序的构建设想

在目前我国现有条件下, 立法如何适应社会经济发展的需要, 构建适应中国国情的小额诉讼程序, 笔者认为, 在制度设计上, 可作如下考量:

1.单独设立小额诉讼程序。

即新设的小额诉讼程序决不是简易程序的特别程序, 不是通过简易程序的再简化来实现高效率、低成本的价值取向。构建后的小额诉讼程序应该是与普通程序、简易程序同为第一审程序的一个独立的诉讼程序, 是基于小额案件自身的特别而对诉讼程序的彻底简化, 从而达到满足司法实践的需要, 迅速有效解决纠纷的目的。

2.小额诉讼案件的适用范围。

小额诉讼案件的适用应受到严格的限制, 以防止程序滥用。在我国目前社会经济发展的条件下, 在立法上应当确立何种参考标准, 有一种观点认为, 对财产权益性质的争议案件, 应当以5万元作为划分适用小额诉讼程序的标准。还有一种观点认为, 对于金钱支付请求的案件, 可划定5万元～10万元的标准, 然后授权各省 (直辖市) 根据各自的实际情况在此范围内确定各自的标准。对此, 笔者认为, 应当确立一个相对具体的金额作为标准, 当然还要针对我国经济发展不平衡的特点, 标准应按照区域进行划分, 并且在规定以金额确定的一般标准同时, 可根据特殊需要明确列举一些适用小额诉讼程序的案件, 补充以金额划分的不足。例如在立法中可以将适用案件限定为债权债务纠纷、房屋租赁、邻里纠纷及交通事故纠纷等等。

3.案件的流转环节应进一步简化。

(1) 起诉。

我国法律规定可以口头起诉, 在小额诉讼中, 当事人口头起诉符合起诉条件的, 法院应当加以整理、记录, 或者法院事先按各类事件的需要预拟格式诉状备用, 原告被告只要在规定的栏目里简单地填上有关内容即可。

(2) 送达。

送达是加快小额诉讼程序办案进程的很重要的一环, 直接涉及当事人的诉讼权利。笔者认为, 小额诉讼程序应超越现有的规定, 增加送达主体。例如, 即除了由法院送达以外, 还可以规定由原告送达, 因为原告可以利用节假日或晚上的时间向被告送达, 有助于解决法院正常上班时间找不到被告的难题。

(3) 证据。

笔者建议对调查证据程序作出相应的限制, 因为调查证据往往需要较长的时间, 是诉讼延滞的一个主要原因, 在小额诉讼程序中应规定调查证据限于能及时调查的证据, 以求得诉讼的快捷高效。

(4) 庭审及审限。

小额诉讼庭审过程宜进一步简化, 庭审不受法庭调查、法庭辩论、当事人最后陈述和法庭调解的顺序限制, 最重要的是将法律事实了解清楚。对当事人有合意的可进行调解, 调解记入庭审笔录后可以不制作调解书。

民事诉讼法规定, 简易程序的审限为3个月, 小额诉讼程序是比简易程序更简单的程序, 在审理期限方面理应比简易程序的审限更短。笔者建议小额案件推行一月内结案。实践证明, 如果配之以较高的审判水平、简化办案流程, 小额案件是可以在一个月结案的。

(5) 判决文书。

小额诉讼的判决文书应当更加简单, 可以在简单叙述事实的基础上直接写出裁判结果, 不必像普通程序判决文书那样, 列明具体理由和法律依据。

(6) 诉讼费用。

小额诉讼程序是一种简易、廉价的司法程序, 因此对诉讼费用的收取应作出相应改革。如诉讼费用可以减半收取, 真正体现它廉价的特点, 这样既可以减轻当事人的负担, 又可以鼓励当事人充分利用该程序, 实现贫困当事人接近司法资源的目的。因为如果受害者的权益长期得不到司法救济, 随着矛盾的加剧, 受害者可能转而诉诸其他非正当救济方式, 有可能引发社会问题。

(7) 上诉。

对不服判决的司法救济尽量简化, 启动小额诉讼程序应限制上诉, 实行有条件的一审终审。在诉讼过程中, 如果审级越多, 诉讼拖延的时间越长, 必然会影响当事人的诉讼利益, 也违背了小额诉讼程序的立法宗旨。在此我们可以借鉴日本的做法, 限制上诉, 但允许复议。根据我国的实际情况, 在限制上诉、允许复议的基础上还应规定如果存在诉讼程序严重违法的情况, 可例外地允许当事人上诉。

诉讼经济 篇10

我们且不论离婚率上升是社会进步还是退步, 也不论离婚给社会及家庭带来的影响是正面还是负面, 我们单单从离一次婚需要付出的经济成本来分析一下, 争议的标的达到多少, 或者不足多少, 选择离婚诉讼即不划算。

离婚的方式共有三种, 第一种是自愿协商离婚, 夫妻双方就离婚中所涉及的财产分割、子女抚养等相关事宜, 自愿友好地协商一致, 到民政部门办理离婚手续;第二种是经调解达成协议, 即双方虽然不自愿, 但在亲属、朋友、单位或者社区的参与下, 经过调解, 双方也就财产分割和子女抚养达成了协议, 从而离婚;第三种则是双方无法就离婚和离婚所涉及的财产分割和子女抚养达成协议, 选择到法院起诉离婚, 由法院判决离婚。

当然, 对于决定离婚的朋友来讲, 第一种方式是最理想的。但当今的中国社会, 由于世俗观念, 家庭观念, 对财产分割及子女抚养的理解等因素影响, 通过友好协商结束婚姻的, 毕竟是少数。我们看到更多的是为离婚而浪费时间、耗费精力和钱财, 影响子女成长, 影响双方家庭正常生活的情况。许多夫妻虽然早已没有了爱情, 夫妻感情也早已破裂, 但就因为考虑到子女的成长及财产分割, 再加上对离婚后生活的恐惧, 而坚持几年十几年, 甚至几十年不离婚。

然而, 无爱、无性、无感情的婚姻, 对双方来讲都是一种折磨, 对双方的身心都有很大的伤害。恩格斯说:“没有爱情的婚姻是不道德的婚姻”, 这话的确有道理。

那么, 对于执意要离婚, 而对方又坚决不同意的朋友来讲, 诉讼离婚即成为唯一的选择。而离婚诉讼需要付出多大成本?下面我们一起来分析分析。

一般来讲, 离婚诉讼属于民事诉讼的一类, 诉讼成本的总构成大致包括以下几个方面: (1) 当事人为进行诉讼而向法院交纳的诉讼费用; (2) 当事人在诉讼过程中交的鉴定费、公告费; (3) 当事人因聘请律师或委托其他诉讼代理人而支出的费用; (4) 当事人为进行诉讼活动而直接支出的其他费用 (如当事人和其诉讼代理人因收集证据、赴外地开庭等活动而支出的交通费、通讯费、住宿费、餐饮费等) ; (5) 在诉讼中, 由于法院采取财产保全措施, 当事人争议的财产及有关的财产因被查封、扣押、冻结或用于提供担保而不能有效地投入生产、经营和正常使用所造成的经济损失; (6) 当事人因参加诉讼活动所耗费的精力与时间; (7) 当事人因妨害诉讼受到强制措施而缴纳的罚款和因受拘留而无谓耗费的时间; (8) 法院为办理案件所支出的全部费用; (9) 审判人员因办理案件所耗费的精力与时间。 (2)

这里我们只讨论当事人支付的费用, 所以不考虑第 (8) 、第 (9) 项。

要起诉就要交纳诉讼费。尽管国家对诉讼费用减免也有规定, 但一般人要想减免诉讼费用是很难的。所以, 诉讼费是必须的。根据《诉讼费交纳办法》的规定, 离婚案件每件交纳50元至300元。涉及财产分割, 财产总额不超过20万元的, 不另行交纳;超过20万元的部分, 按照0.5%交纳。对于一般的家庭来讲, 一套普通的房子30万元, 加上其他家庭财产, 一般情况下一个家庭50万元的财产很普通。我们就以50万元来计算, 起诉一个离婚案件, 要交法院的诉讼费为300+30万*0.5%=1800元。如果被告下落不明, 那么还要交两次公告费共计600元, 如果你对对方提供的证据表示怀疑, 要求进行鉴定, 还要交纳鉴定费用, 一般也在2000元左右。

对于普通人来讲, 对法律不熟悉, 对法院不了解, 对诉讼不精通这很正常, 所以, 一般都首先想到要请个律师来写份诉状或者代理打官司。而根据律师收费标准:

(1) 一审阶段:争议标的 (计算基数) 计算比例, A.争议标的在10万元以下部分7%但不少于5000元;B.争议标的在10万元以上但在100万元以下部分6%;C.争议标的在100万元以上但在500万元以下部分5%……; (2) 二审阶段:A.未代理一审只代理二审的案件, 代理费按一审标准收费, 其他办案费用不变;B.曾代理一审的案件, 代理费按一审收费的二分之一收费, 其他办案费用不变。 (3) 最简单的写份诉状, 也要300~500元。

由此计算, 如果一、二审都请同一个律师的话, 以50万元财产分割为例, 一、二审下来, 不论官司输赢, 你都要支付律师的代理费用4.5万元左右。如果二审换一个律师的话, 那么就要支付6万元的代理费。

当然, 律师的代理费用可以根据诉讼周期的长短, 案件的难易程度、受理案件法院所在地的生活水平高低而有所调整。

在诉讼过程中, 如果涉及房产、银行存款、债券股票、车辆等财产需要财产保全或者需要请法官调查取证的话。都是由法官出面, 律师陪同, 费用则由申请人来支付。至于费用多少, 要根据耗费的时间, 路途的远近, 过程的难易程度而定, 如果在同城, 一般应当准备3000~5000元。

另外, 因为离婚案件中, 法律规定都比较原则, 比如, 《婚姻法》规定:“法院审理离婚案件, 应当进行调解;如感情确已破裂, 调解无效, 应准予离婚。离婚时, 如一方生活困难, 另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时, 由人民法院判决。”这些原则性规定, 给了法官很大的自由裁量权。

是否判决离婚, 财产分多分少, 子女由谁抚养等等, 法院判决的自由度很大。而现行法院体制之下, 审判长、庭长、分管院长和院长都有可能过问、甚至左右案件的判决结果。律师也常常以向法官及庭长、院长行贿为借口向当事人要钱。这些不确定因素也往往增加了当事人的诉讼成本。

这样下来, 一个夫妻共同财产为50万元左右的离婚案件一、二审官司打下来, 一方当事人要付出60000元~70000元的成本。而这笔费用对于一个普通家庭来讲, 绝不是一个小数目。

通过对离婚案件成本构成的分析, 我们得出结论:离婚最好双方协商一致, 好离好散, 不做夫妻, 仍是朋友;实在协商不成, 选择诉讼离婚, 最好在首次离婚诉讼中不请律师, 或者只请律师写个诉状, 这样可以节省一大笔代理费。况且法院对于首次起诉离婚的案件, 如果被告坚持不离婚的情况下, 一般不会判决离婚。当事人的离婚请求被判决驳回后, 等6个月后再起诉离婚, 判决离婚的可能性较大。然而, 这时是否请律师代理仍应慎重考虑。笔者建议, 如果财产比较少的话 (比如50万元以下) , 或者争议不是很大的话, 没必要请律师代理, 因为不划算。如果财产很多, 构成比较复杂, 争议也很大, 也可以请律师代理。

总之, “定纷止争, 化解社会矛盾”, 只是法院追求的目标。现实生活中, 经过法院判决的案件当事人不履行的情况也常常发生, 经过法院强制执行长年执行不了的案件也不稀奇。所以, 离婚诉讼案件不能过分依赖法院的判决, 之所谓“清官难断家务事”。

注释

1百度词条:离婚率

2百度文库:赵刚, 占善钢.诉讼成本控制论

诉讼经济 篇11

责任保险保障致害者的法定赔偿责任,该责任来自于致害者因侵权事故而导致的对第三方的损害。作为一种第三方保险,它拥有着与普通第一方保险完全不同的内容与体系。在一个责任保险体系中,除了一般第一方保险所通常具有的保险人与被保险人的行为外,受责任保险保障的第三方 ( 事故的受害者) 的行为也是体系中一个重要的内容。特别是在责任事故发生后的诉讼或和解环节,责任保险保险人、索赔第三方、被保险人、 法庭方、律师等牵扯多个利益方的矛盾与冲突,引起了法律界和保险界学术人士的高度关注,并进行了大量的研究。如Shavell ( 1982)[1]在其一篇经典的文献 《责任与保险》里指出,责任保险的存在会稀释投保人法律上应有的注意程度———责任保险的购买者在拥有了责任保险后,因为受害者的损失完全 ( 或者大部分) 由保险人承担后,因而会放松应有的注意程度,而这往往会导致更大的损失概率,相对于投保人没有购买责任保险之前。在沙维尔的研究基础上,Dazon ( 1984)[2]指出责任保险会导致保险人的更多负担。台湾学者陈彩稚 ( 2000)[3]也指出:“责任保险中的道德风险是比人身保险和财产保险的更为复杂的,因为它不仅包括了被保险人的道德风险,也包括了受害者和受害者的法定代理人的道德风险”。另外, Tomo Baker ( 2006 )[4]指出责任保险会深刻影响整个社会的侵权法系统,尽管这些影响有些是在潜移默化中进行的。本文将通过博弈论的手段研究责任保险的庭外和解与法律诉讼过程,并分析理想地对待责任保险诉讼与和解的方式与手段。

据统计,美国责任保险的保险人通过庭外和解的方式解决98% 的责任保险赔案 ( Litan等, 1988)[5]。庭外和解是国外解决侵权赔案的主要方式,在拥有责任保险的侵权诉讼里,往往是由保险人来代替被告与原告 ( 索赔者) 进行交涉。除了承担法庭赔偿被保险人败诉需支付的损害赔偿金之外,保险人还负责诉讼过程中产生的辩护成本, 因而保险人往往作为被告代理人来全权处理赔案。 作为事故的受害者,责任保险的索赔人可以在进入这个和解过程时雇佣一个原告律师或者选择直接与保险人进行和解交易。本文研究的主要目的在于通过博弈论的方法,研究责任保险索赔者在和解过程开始时选择是否雇佣律师对原告得益的影响,同时研究律师的不同收费制度在和解过程中产生的不同结果,以及保险人根据索赔者雇佣原告律师获得的信息所能得出的合理推断,并探讨不同收费制度对律师行为的激励程度。

关于诉讼安排 的最早模 型可见于Bebchuck ( 1984)[6],他使用了博弈理论的一个讨价模型来研究诉讼与和解的关系,并在不对称的信息环境里推导出了被告的最优提供是针对原告的预期净支付,而且这个均衡是一个子博弈完美纳什均衡。 Salant ( 1984)[7]和Reinganum and Wilde ( 1986)[8]在Bebchuck的研究的基础上让提出和解提供的当事人拥有更多关于赔偿金水平的私人信息,他们的研究也引入了完美贝叶斯均衡或者序贯均衡。 Wang等 ( 1994 )[9]考虑了一个模型在那里这个被告和原告能够交换一个无穷数量的提供和反提供, 同时原告拥有关于实际赔偿金的私人信息。他们发现这存在一个唯一的序贯均衡,在那里被告提出一个提供,预期净支付来自诉讼少于这个提供的原告将会接受它,同时其他的原告会拒绝它,而那些拒绝的会进入审判而不是提出反提供。Lisa L. Posey ( 1998)[10]设计了一个博弈模型来研究诉讼和解过程中索赔者雇佣律师的信息对博弈结果的影响,并分对称的赔偿金信息和不对称的赔偿金信息两种情况阐述了不同的研究结果。

为了便于分析,这里要对博弈环境作出一些经济学上的假设: 首先是理性人假设,假定参与博弈的各方 ( 索赔者、律师和保险人) 都属于经济学里面所说的理性人,能够按照理性原则做出有利于自身利益的行为; 其次是博弈环境,本文采用完美动态博弈的方法来研究当事人行为,但在具体实施上分完全信息和不完全信息进行研究。对动态博弈,较为完美的表示方式是博弈树的方式, 本文也将采用这种方式。此外,这里还要假设保险市场与审判金市场都是完全竞争的,保险公司收取的保险费用为完全的公平保费,而索赔者获得的审判赔偿金也将是平均的。

二、责任保险诉讼与和解过程的博弈分析

(一)索赔者通过雇佣律师所获得的主张能力

首先,这里假定一个责任事故已发生,受害者已经向保险公司申报了赔案。按照程序要求,保险公司应该要对事故进行调查,同时决定是否应该支付赔偿。其次,这里可以假定事故确实存在,而且属于保险责任范围,保险人必须支付赔偿金,并假设事故的预期赔偿金数额为d ,所有的当事人都能够无成本的了解d的存在。索赔者在博弈的开始面临一个选择: 雇佣律师进入和解与保险人谈判, 或者自己与保险人谈判,直到诉讼开始时才雇佣律师。第三,这里假定律师市场是一个完全竞争的市场,FS是原告律师在和解阶段向索赔者提供服务的成本,FT表示原告律师在诉讼阶段向索赔者提供服务的成本。

显然,假如一个索赔者在和解开始前雇佣一个律师,并且持续使用到诉讼完成,那么他的律师总成本为FS+ FT; 可以假设FT> FS,即律师在诉讼阶段提供服务的成本大于在和解开始前提供服务的成本,这也是非常直观的。律师和索赔者将在他们关系的一开始商讨应索要多少判决赔偿金,而这个判决赔偿金能提供的预期利润为0,其数额由博弈的最优策略所决定。一旦索赔者进入了和解阶段, 保险人能够判断出索赔者是否雇佣了一名律师,保险人将提出一个和解方案,索赔者或者选择接受或者选择拒绝,选择接受博弈结束; 选择拒绝则双方将进入诉讼阶段,索赔者将或者雇佣一名新的律师或者维持原有的律师不变 ( 这里不考虑索赔者在和解阶段雇佣律师后,在诉讼阶段更换律师的情况) ,并最终由法庭来宣判最终的赔偿金。

图1展示了第一个博弈过程,索赔者在起点1决定是否雇佣一名律师,假如雇佣了律师,他们将商讨一个应索要的具有零期望利润的判决赔偿金。 在这个博弈树上的第二个节点,保险人决定要提出什么样的和解提供。在博弈树的第三个节点,索赔者或者接受或者拒绝这个提供。假如他拒绝这个提供,那么索赔者和保险人都将面临诉讼。S0、 S1分别代表的是保险人在索赔者雇佣律师和不雇佣律师下的和解提供,现在可以从博弈树中获得一个子博弈完美Nash均衡,它开始于博弈树的底部。先考虑节点3B,诉讼过程中雇佣律师的成本是FT,如果在和解过程里一开始是没有雇佣律师的,索赔者在进入诉讼环节后才雇佣律师,索赔者在他进入诉讼过程后将拥有一个预期的净支付d FT。因此,这个索赔者将接受任何大于或者等于d - FT的和解提供,因为这大于索赔者进入诉讼获得的得益。保险人的最优策略也是提出这个最低可接受的提供S1= d - FT,保险人在索赔者进入诉讼环节后的预期净支出为d + C ,其中C为保险人的诉讼成本。由于d + C > d - FT,保险人应选择在和解阶段提出d - FT,以避免诉讼阶段更大的损失。

现在讨论索赔者在和解过程开始时就雇佣了律师的情况,索赔者和律师将商讨一个双方都能接受的赔偿金数额。索赔者为和解过程的律师服务将支付成本FS,预期可获得的赔偿金仍然不变是d ,那么保险人在这时和解所提供的任何大于d - FS的和解数额都将为索赔者所接受,小于d - FS的数额索赔者将不会接受这个提供。因此,保险人的最优提供S0= d - FS。根据假设知道FS< FT, 必然有S0= d - FS> S1= d - FT,索赔者通过雇佣律师让他获得了在和解过程更大的提供。因此索赔者在节点1的最优选择是雇佣一名律师。

在这里的均衡里,索赔者通过雇佣一名律师来商讨判决赔偿金,他获得的来自保险人的支付为d - FS,而这是大于未雇佣律师的所得d - FT的。因此,在和解之前雇佣律师将使得索赔者获得更多的和解提供。显然在和解提出之前,通过在和解开始前就雇用一个律师,索赔者获得了讨价权利,也获得了一个更高的支付。审判的威胁使得保险人为了避免更大的支出,而选择提出最大让步的和解提供。在早期雇用一个律师,索赔者实际上是将保险人获得的剩余最大限度的挤压了。因此, 可以说索赔者发出的是一个可信的威胁,保险人在这种情况下只能提出一个d - FS的和解提供,双方达成和解,至此博弈结束。

(二)两种费用安排下的分离均衡

前面假设律师所获得的费用是采用胜诉收费安排的方式来收取的,即律师按照诉讼胜诉后获得的赔偿金比例来作为酬金,但律师在现实情况下还有一种比较常见的计时收费方式,现在考虑在索赔者雇用的律师采用计时收费的情况下,博弈可能产生的变化。在索赔者准备雇佣律师时,他可以与律师商议是以胜诉收费安排,还是以计时费用来支付律师的报酬。假如采用计时费用,律师在庭外和解阶段获得的费用为FS,而假如律师在一开始就被雇佣直到审判结束律师获得的费用为FS+ FT,FT表示一个律师只在法庭阶段被雇用的情况。对保险人方面来说没有太大变化,一旦索赔者进入这个和解阶段,保险人能够观察得到的只是是否索赔者雇佣了律师,而无法了解律师费用计算的基础。因此,保险人在索赔者进入和解阶段,且拥有律师的情况下,必须判断索赔者雇佣的是哪一种律师。在这个新博弈中,这里将使用完美贝叶斯的均衡概念,它被刻画如下:

1. 一个针对索赔者在和解过程一开始雇佣一个律师的策略为: 在竞争性的市场里,这个索赔者或者以一个胜诉收费的安排雇佣一名律师,或者以计时费用雇佣一名律师,或者不雇佣律师。

2. 一个概率分布代表了保险人关于索赔者使用了那一种的费用安排,同时是否雇佣了律师的信念集。

3. 保险人可提出两个和解策略SA,A = 0,1 , 一个针对有律师的索赔者,一个针对没有律师的索赔者。

4. 针对这个和解提供索赔者可以选择一个接受或者拒绝策略。

这些信念 和策略要 满足下列 要求: ( 1 ) Pr( Contingency Fee|Attorney)≥0, Pr( Hourly Fee|Attorney)≥0 , 具有Pr( Contingence Fee | Attorney) + Pr( Hourly Fee | Attorney) = 1 ; ( 2 ) 所有参与者的策略是满足序贯理性的; ( 3) 在给定的费用结构下,针对每个索赔者的策略,对应于每个策略的保险人在信息集上的信念必须遵从贝叶斯规则和索赔者策略。

图2的博弈树表明了本节分析的环境,两种费用类型的安排在博弈树里都是可利用的,当事方关于判决赔偿金的信息都是完全对称的。在第一个节点,索赔者决定是否雇佣一个律师同时假如雇佣了律师,选择什么样的费用安排。在第二个节点,保险人决定是否应提出一个和解提供。保险人了解自己是否处于2C的位置,但是不能够识别2A和2B。在第三个节点,索赔者或者接受或者拒绝这个提供,假如他拒绝了,他将雇佣一个律师设定费用安排,进入审判阶段。

从这个博弈树的底部开始,考虑零的预期利润。假如只有在审判之前才雇佣一个律师 ( 节点3C) ,既然这个律师的成本是FT,总的计时费用将是FT。不管是使用胜诉收费还是计时费用,索赔者都将获得预期的净支付d - FT。因此,这个索赔者将接受保险人提供的任何大于等于d - FT的方案,这个保险人的最优策略 ( 在节点2C) 是提出最小可接受提供,S1= d - FT。相对于进入审判, 保险人偏好提出这个提供,因为保险人在审判的净支付为d + C ,它是大于d - FT的。

假如这个索赔者在和解阶段开始前就已经通过计时费用雇佣了律师,那么达到了节点3B。这个索赔者已经支付了FS; 如果他们进入审判,还需要支付一个额外的FT。正如没有雇佣律师直到审判的情况,既然他能够预期从审判阶段获得的净得益,假如他先前已经以一个计时费用基础雇佣了一个律师,这个索赔者将接受任何大于等于d - FS的提供。另外,假如这个索赔者以一个胜诉收费安排雇用一个律师,他将只接受一个不少于真实的预期赔偿金d的和解提供,这是由于索赔者支付给律师的费用百分比是固定在这个过程的一开始的,只有不少于这个在审判中判决的赔偿金的真实预期价值才是一个可接受的提供,否则索赔者的律师的利益将会受损。

假如这个索赔者在和解阶段雇佣一名律师, 保险人必须决定他的最优和解提供策略。假如这个律师是雇佣于计时费用基础的,最优的提供将是d - FT。假如这个律师是雇佣于胜诉收费基础的,最优的提供将是d 。保险人必须确定信念关于2A、2B中哪一个节点是达到的,同时决定这两个提供哪个是最优的提供。所以,索赔者在和解阶段以一个胜诉收费基础雇佣律师存在一个均衡,而索赔者在和解阶段以计时费用基础雇佣律师则不存在均衡,但是在和解阶段没有律师被雇佣的基础下存在一个均衡。

这里考虑的第一个均衡是出现于前面分析的部分的:( 1) 索赔者以一个胜诉收费基础雇佣一个律师在和解过程的一开始;( 2) 保险人提供d给有律师的索赔者,同时提供d - FS给没有律师的索赔者; ( 3) 拥有律师的索赔者将接受这个提供; ( 4) 索赔者通过雇佣律师将获得一个净的得益FS; ( 5) 保险人的信念被刻画如下: 取概率 = 1处于节点2A同时取概率 = 0在处于节点2B ( 这满足了贝叶斯规则和均衡策略) 。显然索赔者没有违背这个策略的动机,因为比较于没有雇佣律师时, 他将获得一个净的得益FS; 在雇佣一个计时费用基础的律师后,他将拥有的净得益为d - FS- FT, 相对更小。因此,索赔者以胜诉收费基础雇佣一个律师存在均衡,它也是唯一的一个均衡在第一个博弈树的分析里 ( 不存在计时费用的部分) ,同时也存在于当计时费用考虑进去时的情况。

第二个结果是在完全信息的情况下,当和解阶段开始前索赔者以一个计时费用基础雇佣一名律师时,这里不存在均衡。假如一个索赔者雇佣一个律师以一个计时费用基础,保险人必须放置概率 = 1在这个节点2B的事件上,同时提供d - FT的和解数目。索赔者获得的净得益为d - FS- FT( FS支付给了律师) ,但是索赔者在完全信息下是不会停留在这个节点的,因为它能够提高他的得益通过不雇佣一个律师,在那个节点的状态下他获得得益d - FT,它是没有律师被雇佣时保险人的最优提供。因此,在这里均衡是不存在的。

最后,这里考虑没有律师被雇佣的情况下是否存在均衡。在这时索赔者接受d - FT的提供同时自己获得所有的和解数目,是否索赔者有偏离该提供的动机依赖于保险人在索赔者雇佣律师下的提供。因为节点2A和2B是偏离均衡路径的,在完美的贝叶斯均衡的概念下,保险人能够放置任何概率在他们上,只要他们加总等于一。针对有律师的索赔者,只有d或者是d - FT两种提供保险人会提出。假如这个提供是d ,索赔者将选择偏离同时雇佣一个律师以胜诉收费基础,并获得一个适当的概率为预期的和解,接受保险人的提供同时获得d - FS的得益。因此,假如保险人的信念是偏向给出一个有律师的索赔者提供为d ,那么索赔者不雇佣律师的均衡是不可维持的。但是,假如这个保险人的信念是偏向给有律师的索赔者的最优提供为d - FT( 索赔者获得的得益为d - FS- FT) , 那么索赔者将维持他不雇佣律师的选择。

现在可以得出结果: 这存在一个均衡当没有律师是被雇用时,但要求保险人对索赔者雇佣律师的和解提供的支付信念是能够维持在d - FT, 即使这样的支付从未出现在均衡中。如果保险人这样的信念无法维持,则在不雇佣律师状态下均衡将不存在。在均衡状态时,索赔者获得保险人的和解提供d - FS,同时不会偏离这个均衡路径,至此博弈分析结束。

三、两种收费制度下律师行为的博弈分析

(一)胜诉收费制下律师的行为

前面分析了和解和诉讼下不同收费基础存在均衡的可能,现在考虑通过博弈树的方法进一步分析两种不同的律师收费体制的不同特点。如图3所示,图中顶上的白圈代表的是接受索赔者委托, 与侵权者进行诉讼的律师,他所采用的收费基础为胜诉收费制。接受委托后,假设他有两个策略 “努力”工作与 “懒惰”工作,选择不同的策略进入不同的第二阶段状态。在第二阶段,黑圈代表的是自然概率,对律师的策略 “努力”工作状态Ⅰ 来说,他有两个可能的结果,获赔 ( 包括胜诉和获得和解) 与败诉; “懒惰”工作状态Ⅱ的策略也一样。但是,两种策略获赔的概率是不同的,在 “努力”策略下获赔的概率为 α ,在 “懒惰”工作的策略下获赔的概率为 β 。一般假设 α > β ,即努力总是能够获得成效。在 “努力”策略下败诉后, 则律师将得不到任何收入,还要付出较大的努力成本L 。在 “努力” 策略下胜诉后,律师将获得判决金费用d ,再扣除他的努力成本L ,则得益为d - L ; 在 “懒惰” 策略下败诉后,可以极端一点假设律师的努力成本为0,而在 “懒惰”的策略下胜诉后,律师将获得判决金费用d - W 。现在可以来比较律师的平均得益。

要比较两者的大小,可以用第一个等式减去第二个等式,有 αd - βd - L ,化简可得:

( α - β) d - L ( 3)

由于 α > β ,在 ( 3) 式中,只要d相对L够大,( α - β) d - L就大于0。因此,律师从事 “努力”工作策略的平均收益就大于 “懒惰”工作策略的平均收益从而获得一个重要的结论,在胜诉收费安排的收费制下,针对较大的索赔金额,律师提供努力工作的可能性就越大。

(二)计时收费制下律师的行为

现在考虑计时费用下律师的平均得益,如图4所示,图中白圈同样代表的是接受索赔者委托的律师,他依然有两种工作策略:“努力”与 “懒惰”,而黑圈同样代表的是在不同策略下胜诉或败诉的自然状态。在 “努力”工作策略的状态Ⅰ下, 律师获赔的概率为 α ,得益为W - L ,其中W为律师获得的计时收入,L为律师的努力成本,而败诉的概率为1 - α ,得益为W - L ( 因为是计时收费, 所以律师败诉后仍然获得W的收入; 在 “懒惰” 工作策略的状态Ⅱ下,律师获赔的概率为 β ,其得益为W 。

律师败诉的概率为1 - β ,其得益仍然为W , 这里仍然假设 “懒惰”工作下律师付出的努力成本为0,现在可以再来比较律师两种策略的平均得益:

要比较两者的大小,可以用第一个等式减去第二个等式,有:

由于努力工作的期望得益绝对小于懒惰工作的期望得益,在计时费用基础下不管律师获得的工资W为多少,也不管律师的努力成本有多大 ( 只要其为正) ,律师必然会选择 “懒惰”的工作策略,获取较高的期望收益。这个结论给了人们两个重要的启示: 首先,计时费用基础里律师 “努力”工作获赔的概率与 “懒惰”工作获赔的概率不影响其平均得益,律师接取委托的工作不会去关心这两种状态下获赔的可能性。其次,就是计时费用的数目大小也不影响律师努力工作与否的选择,只要存在这种收费基础,律师的选择就将是不会选择努力工作。

图4的结论比较让人沮丧,但这里可以做出一定程度的修正来改变律师的选择。在图4的结论中原先假定律师在计时费用基础下,就算 “懒惰” 工作后败诉,也能获得报酬W 。现在这里假定索赔者能够完全观察到律师的行为,如果律师 “懒惰”工作后败诉,索赔者将不支付律师任何报酬。 因此,博弈树改变为图5的形状。

现在考虑这个改变是否能够影响律师的行为, 如图5所示,律师 “努力” 工作后,不管结果是败诉还是获赔,都能获得索赔者提供的报酬W 。 但是,在索赔者能够观察律师的努力程度的情况下,律师如果选择 “懒惰” 的工作,败诉后索赔者将拒绝支付律师的任何报酬。因为索赔者会认为败诉的原因是律师没有尽到责任,那么这时律师的得益为0。

现在可以再来比较两种情况下律师的平均得益。

要比较两者的大小,可以用第一个等式减去第二个等式,有:

加入这个假设后可以看到情况发生了很大的变化,现在律师的策略选择跟计时报酬W, “懒惰”工作状态下胜诉的概率 β ,以及律师的努力成本L的相对大小有关系。要保证律师一定会努力工作,则W必须相对L来说必须很大,同时 β 不能太大。这个结果的理解也是很直观的,在可观察律师努力程度状态下要保证律师选择 “努力”工作, 必须给予律师很高的计时报酬W ,要保证其大于努力成本; 同时 “懒惰”工作策略下胜诉的概率 β 不能太大,否则如果律师可以有很大可能不用付出努力就能获得计时报酬,他依然不会选择努力工作。因此,在计时费用基础下就算索赔者能够完美地观察到律师的努力程度,并且采取一定的处罚措施,也不能保证律师的选择就一定是努力工作。

当然还有种办法,就是在 “懒惰” 工作状态下获赔的情况,索赔者也减少律师的工作报酬,因为律师没有付出努力。问题是索赔者在两种胜诉的结果面前,如何去分析哪种状态下律师只是在 “懒惰” 工作,哪种状态下律师是在 “努力” 工作? 显然这是一个非常有难度的要求,需要法律的专业人员才能判断。但就算能分辨,律师要反驳这种降低他们报酬的理由也非常充分,如果我付出五分的努力就可以让你赢得官司,你有什么权力要求我付出十分的努力? 因此,针对律师只是 “懒惰”工作下获赔减少计时报酬这种做法的可行性,要打上一个大大的问号。

四、结论及启示

根据本文的模型分析得到一些重要的结论, 可以为责任保险和解与诉讼的顺利进行提供一些有益的参考:

1. 索赔者雇佣律师可以为其获得更多的和解得益。我国责任事故诉讼中还没有形成以和解解决争端的氛围,受害者或者索赔者雇佣律师的主要目的就是要对簿公堂,在和解开始前索赔者雇佣律师的行为等同于向保险人发出了一个强硬的信号,从而能使索赔方在保险人的和解提供中获得更多的得益。

2. 以胜诉收费基础收费的律师,只要索赔金额d足够大,会为了自身的利益为索赔者努力获取赔偿。但是,以胜诉收费基础收费往往也会造成判决金额的整体高企,推高了诉讼的成本。因此,在实施责任保险实践中实施胜诉收费的律师收费制度, 应适度控制胜诉收费安排的比例,推行一定的计时费用安排,有利于控制诉讼成本的上涨。

3. 以计时费用基础向律师支付费用,在索赔者无法观察律师行为的情况下,律师会选择不努力工作,从而造成索赔者败诉的更大可能。但是, 就算索赔者能够完美观测到律师的行为并实施惩罚,惩罚的效果也必须在计时工资相对努力成本足够大,同时 “懒惰”工作情况下律师胜诉的概率不能太大才能保证。因此,计时费用基础的律师收费制度使用必须谨慎。

4. 同时使用两种收费制度能够提供给索赔者更大的便利,但是也会造成索赔者一定程度上的困惑,因为他不了解在什么状态下使用哪种收费方式能够让自己的诉讼和和解中更有利。所以,至少在和解开始前的阶段,索赔者雇佣的律师采用胜诉收费基础收取费用存在一个均衡,是可行的选择,而雇佣以计时费用收费的律师的策略是不在均衡路径上的。