刑事诉讼的经济分析（共12篇）
刑事诉讼的经济分析 篇1
由于经济分析方法的局限性以及在刑事诉讼实际案例中的一些不当应用,使得其在刑事诉讼法学研究中存在一些问题。本文对这些问题进行分析探讨,希望可以对相关法律的发展健全提供参考。
1 经济分析方法在刑事诉讼法学研究中存在的问题
1.1 经济分析方法本身存在局限性
虽然经济分析方法在刑事诉讼法学中的运用越来越广泛,面对一些简单的刑事诉讼案例,经济分析方法可以快捷方便的进行解决,但是传统观念的存在,使得经济分析方法在运用时自身就存在一些弊端。大部分早期支持经济分析方法的法律学者都持有相同观点,无论刑事诉讼或是经济活动,都存在一个社会目的,推动人们进行相关活动,在选择的方法上,都存在最佳路径,以达到最大的利益。从这些观点我们可以得出结论,无论是经济分析法早期的学者,还是之后对其进行补充运用的学者,都把刑事诉讼法律上的案例进行抽象化,转变为经济学中的经济问题进行解决。[1]在寻找解决方法的时候,就要从经济学的角度出发,而不是从案例本身进行分析。实际生活中刑事诉讼法的运用存在各种复杂的问题,简单的经济分析方法无法解决。这种经济分析方法本身的弊端也正在显现,在刑事诉讼法学中的运用也存在局限性。
1.2 经济分析过程忽略刑事诉讼法的特殊性
在刑事诉讼法中,从诉讼程序到相关法律的修改实施,都需要严格的制度流程,用来保障法律权力更好的执行。换个角度来看,可以把刑事诉讼法学中的各个现象进行分层,每一层对照经济活动中的一段区间,这样便能把经济规律运用到刑事诉讼法学的研究中。然而在实际的应用过程中,却存在许多障碍,在进行经济分析的过程中忽略了刑事诉讼法的特殊性。刑事诉讼当事人主体行为的理性、自由选择受到较大限制。法律经济学的研究前提是理性的选择行为模式,理性意味着人们在外部条件约束下要使得个人利益最大。如果在理性和自由选择之间实现目标,就会有特殊情形限制。在法律意义上,绝对的理性会束缚当事人的自由选择,如果说在私法范畴内当事人的行为能够较为自由选择并理性地达成利益最大化,那么对于身处公法领域内的当事人尤其是刑事诉讼的当事人而言,自由选择将是一件十分艰难的事情。具体到刑事诉讼的实际案例中,如果当事人进行理性选择,就不会知法犯法,即使在这样的情形下,当事人在做出违法行为时,也存在很多“身不由己”的状况,在实际的调查过程中,很多情况下两者交叉出现,也不能简单运用经济分析方法的理性前提,而是需要多方面综合考虑。
1.3 分析过程没有论证经济分析方法在刑事诉讼法学研究中的前提性
在经济学中,对于纯粹的经济问题都有系统科学的分析方法,但是对于文化、伦理、道德等问题的分析并不完备,对于很多非经济动机因素,经济分析无法考虑进来,也不具备应用性。基于以上原因,经济分析方法在刑事诉讼法学研究中同样面临一些阻力。
一个是关于不确定性的问题。依照亚当·斯密的观点,古典经济人范式把自利作为目标函数,追求个人利益最大化是经济人的根本动机。但是加里·贝克尔认为,“个人利益”不仅仅是货币收入等纯粹经济利益,而且包括社会地位、名誉等非经济“利益”,这才是经济人所追求的利益最大化。新的经济人或理性人范式“最终仅仅是提出一个原则:当人们必须在若干取舍之间做出选择时——各种选择的结果将对个人‘福利’产生不同的影响,人们将愿意选择那种能为自己带来‘较多好处’的解决办法,而不是相反”。[2]但是这些经济学家都没有对经济分析方法自身所具备的不确定性进行合理的阐释,经济分析方法的不确定性和法律分析方法所要求的确定性之间还是存在很大障碍。
二是关于非理性行为问题。马克斯·韦伯把社会行为分为四种:一是工具理性行动,指个体借以实现其精心计算的短期自利目标的方式;二是价值理性行动,这种行动取决于对真、美或正义之类较高等级的价值,或对上帝信靠的一种有意识的信仰和认同;三是情感行动,指由感觉、激情或情感状态决定的行为;四是传统行动,指一种养成习惯了的行动。通常来说,法律经济学中理性人行动属于第一、第二种,社会行动中只有少部分人属于第二种行为,而第三、第四种行为不属于法律经济学的研究范围,这就导致了经济分析方法在刑事诉讼研究中本身的弊端。
2 经济分析方法在刑事诉讼法学研究中存在问题的根本原因
2.1 经济分析方法在非经济领域的应用探索欠缺
经济分析方法侧重在经济领域的运用,在面对非经济领域时,经济分析方法本身存在的局限性就决定了它在适用过程中必然存在问题。在刑事诉讼法中,刑事诉讼是有关犯罪方面的问题。这是众所周知的事情,刑法是在法律的范围内规定什么是犯罪行为,如果有不法的行为,诉讼时应该要遵循怎样的流程,如何进行应有的程序;如果没有找寻出犯罪证据,该如何找寻有利的证据。刑事诉讼法涉及犯罪人员,立案、审查、审判等过程的复杂程度必然大大增加,因此,经济分析方法在这些专业领域的欠缺是其产生相关问题不可忽视的因素。
2.2 社会关系网使得刑事诉讼复杂程度极高
随着经济的进一步发展,现代社会中关系网更加密集,在私人关系盛行的社会,牵一发而动全身,在一些刑事诉讼案件中,涉及的因素过于复杂,纠缠难清,牵涉的方面太过广泛,这种现象是随着社会的不断发展而出现的。[3]案件涉及不同区域以及之间所夹杂的关系,都是较为复杂的,这些情境下使得经济分析方法适用难度加大,因此在运用经济分析方法时便很容易出现问题。
3 结论
经济分析方法在刑事诉讼法学研究中已经成为一种重要的手段,其在某些问题的作用是不可忽视的,所以,正是由于刑事诉讼具有某些特殊性和复杂性,使得分析的难度进一步加大,就必须要对经济分析方法进行创新运用,灵活地运用法律,才能更好地确保法律的公正性。同时,经济分析方法本身具有某些专门性,在一些非经济领域存在很多的薄弱部分,加之在运用的时候会出现一些偏差,所以在将经济分析方法实际运用到刑事诉讼法研究当中时,便难免会出现一些问题,对于这些问题。我们要做的是分析清楚它出现的原因,进一步避免它的产生,使经济分析方法可以在刑事诉讼法研究中发挥更大的作用,更好地促进经济分析方法在刑事诉讼法上的运用。我们要分析问题出现的原因,积极解决问题,最终使经济分析方法在刑事诉讼法研究中得以更顺利的应用,为我国刑事诉讼法律的发展贡献力量。
参考文献
[1]羊俊潮,王丽娜.“有限附带”的经济分析与实现路径[J].人民论坛,2011(14).
[2]黎桦.论经济分析方法在诉讼法学研究中的实现过程[J].湖北第二师范学院学报,2009(7).
[3]吴大华,王晓伟.诉讼欺诈行为的经济分析——以河北省永清法院与中介联合炮制假诉讼案为例[J].云南大学学报:法学版,2013(2).
刑事诉讼的经济分析 篇2
刘思源 何军
证据是整个诉讼活动的基础和核心，也是诉讼实务中最实际的问题，因为证据同诉讼任务的落实紧密联系在一起。在刑事诉讼中，要实现刑事诉讼法的任务，做到准确惩罚犯罪，保障无罪的人不受刑事追究，不枉不纵，正确执行刑事法律，关键在证据。只有经过查证属实的证据材料才能作为揭露犯罪认定犯罪事实的证据材料在案件中采信使用。同时，案件的事实需要运用证据来证实，而能够真实再现案件的客观事实的证据，不可能是单一的，它需要由多个证明方向一致的证据形成的证据体系来完成。为此，在刑事诉讼中，控辩双方为了各自的立场和主张，均积极地收集各类证据，这些证据能否被采用，就需要法官在对单个证据逐一审查的基础上对全部证据加以综合分析和判断。法官怎么从这些证据中提炼出能够客观真实地反应案件事实的证据，就需要采用一定的方法。
一、刑事诉讼证据认证的涵义和认证对象
刑事诉讼证据认证的涵义是指在审判阶段，只有经过法庭审理并查证属实的证据材料才能作为裁判的依据，任何未经法庭审理的证据，无论是否客观真实均不得作为裁判的根据，包括控辨双方在休庭后补充调查的证据材料以及法院自行收集的证据材料在内。
一般认为，法官所认证的对象，应当具备证据的三大要素，即证据的三性——客观性、关联性、合法性，三者应相互联系、缺一不可。所谓客观性是指证据事实必须是伴随着案件的发生、发展的过程而遗留下来的，不以人们的主观意志为转移而存在的事实。所谓关联性是指由某一证据所决定的与待证事实之间
具有产生某种内心倾向性的感知状态。所谓合法性是指证据只能有审判人员、检察人员、侦察人员依照法律规定的诉讼程序进行收集、固定、保全和审查认定。客观性和关联性是证据的内容，合法性是证据的形式。证据的内容需要通过诉讼程序加以审查、检验和鉴定来确定。合法性是实践真实性和相关性的法律保证。
二、刑事诉讼证据的认证方法
(一)综合比较分析法
所谓综合比较分析法, 是指综合案内全部证据和据以认定的案件事实, 在其相互关系中进行比较,从而发现矛盾、分析矛盾的方法。
综合认证证据，不能将证据脱离与其他证据的关系，脱离它们与案件事实的关系，片面地、孤立地进行，而要通过全面比较分析案内证据与证据之间、证据与案件事实结论之间的关系，全面地、综合地进行。通过综合比较分析，查明证据本身、证据与证据之间，证据与所认定案件事实的结论之间有无矛盾，有了矛盾，就要分析矛盾，掌握矛盾的症结所在，以便排除矛盾，使全案达到协调一致性。
综合认证证据, 进行综合比较分析, 主要是将全案和所认定的事实, 用下列方法进行比较分析:
1、逐一鉴别法
所谓逐一鉴别法，是指法官对于当事人提供和法定的侦查起诉机关收集到的与案件事实有关的证据逐一地进行单个审查，判断其证据能力和证明力的方法。逐一鉴别法是对证据进行认证的常见形式，它通常作为对有关证据加以初步筛选、审查和判断的必要手段。这种方法要求认证主体针对单一证据的特征、性质、表现形式等是否符合客观事物的产生、发展和变化的过程，是否符合人之常理，是否有违自然定律加以识别和判断，从而得出相关认证结论。对单一证据本身进行比较分析，查明证据本身有无矛盾。这主要是要查明证据内容与形式有无矛盾。
2、相互对比法
所谓相互对比法，是指法官在对涉及二个或二个以上的具有可比性的证据进行认证时，根据事实的本质特长或内在属性的同一性原理对证据进行相互的比较，查明证据与证据之间有无矛盾，从而确认其具有不同性质结论的方法，如将刑事案件同案被告人口供之间、口供与证人证言、被害人陈述之间，物证、书证鉴定结论和勘验、笔录之间相互比较，以便查明有无矛盾。
采用这一对比的认证方法的前提：一是基于事物之间的差异现象，这种事物之间的差别性的内在原因，是由事物内部矛盾的特殊性所决定的。二是作为对比的二个或二个以上的证据之间必须具备可比性，这一可比性是由这些证据均与案件事实具有某种关联性所决定的，即都是能够用来证明案件中某一事实或事物的，否则是无法产生相互比较的必要基础，也就必然得出错误的结论。相互对比法是法官在对案件事实进行认证时所经常采用的一种方式。
3、综合认定法
所谓综合认定法，是指法官将涉及对案件事实有关的所有证据加以综合性分析、判断，以认定证据之间以及证据与所认定的案件事实结论之间是否相互照应、协调一致的认证方法。
在通常情况下，对于某一事实的认定，仅凭审查某一个证据是否具有真实性，无法达到确认案件事实的目的，只有与其他证据结合起来，加以综合分析、判断，才能确认其真伪。只有通过综合考察所有证据之间的相互关系以及这些证据与案件事实之间的关系，才能对案件事实作出正确的认定。综合认定法就是通过注重对所有证据之间、证据与案件事实之间的矛盾，分析出现矛盾的原因，正确地解决这些矛盾。这一印证过程既是分析矛盾、解决矛盾的过程，也是证据的真伪被鉴别，证据与案件事实的内在的必然联系被揭示的过程。在实践中，进行综合认定，一般是与制作阅卷笔录相结合的。一般而言，先将案件的基本事实分解为若干基本项目，如刑事案件的基本事实可分解散为如下几项：犯罪嫌疑人、作案时间、地点、犯罪动机和目的、作案手段和方法、犯罪对象、犯罪情节和后果等等。
综合比较是发现矛盾的基本方法。一般而言，证据与证据之间存在矛盾，就说明有关证据中有不确实的成份。证据与案情结论之间存在矛盾，就说明证据有不确实或不充分的因素。要排除矛盾，就必须调查研究，以达到 “去伪存真”和“由此及彼、由表及里”的目的，而不能局限于对案卷材料本身的分析思考。更不能以是否符合自己的先入之见作为取舍证据的根据，以“合理想象”来排除矛盾。
需要提出的是，对于“矛盾”和“一致”不能作机械的和表面的理解，而应作实事求是的分析。我们要求排除矛盾，达到全案的协调一致性。但我们不能要求全案绝对不能有任何一点矛盾，全案要绝对协调一致，更不能满足全案表面上的无矛盾性和协调一致。我们要求在基本事实、基本证据上必须排除矛盾，达到协调一致性。
实际上，“矛盾”有“合理矛盾”和“非合理矛盾”之分。所谓“合理矛盾”是指由于人们的感知、记忆、表述的误差或记录不准及客观因素的影响，使提供的证据在某些细枝末节上与事实不符，由此造成的矛盾。这种矛盾实质是表面上的矛盾，而它往往说明实质上的一致。例如，某被害人说“那个犯罪分子估计有一米七三”，经辩论指出，某甲即是那个犯罪分子，但某甲实际身高是一米七五。这就应视为“合理矛盾”。相反如果被害人说“那个犯罪分子身高肯定是一米七五”，而结果一丝不差，这有时倒应当引起怀疑了。所谓“非合理矛盾”，是指实质性的矛盾，根本性的矛盾，这种矛盾是由证据的虚伪性造成的。例如，有一伤害案，伤害诊断为：“右肘粉碎性骨折”，但证人证明，他在案发当晚用右手吃饭、抽烟、喝茶，活动自如，第二天清晨他又将自己的“28”型自行车从室内搬到室外，并骑车外出，而咨询骨科专家得知“右肘粉碎性骨折”的特征是“疼痛难忍”、“不能持重”。这样的矛盾显然是非合理矛盾，必须排除。后查明是他借用别人的X光片子作的伪证。当然，“合理矛盾”和“非合理矛盾”有时很难分清，而要分清，就必须查明造成矛盾的原因，而不应主观擅断。
此外，“一致”也有“合理一致”和“非合理一致”。所谓“合理一致”是指实质上的一致。“非合理一致”是指表面上的一致而掩盖着实质上的不一致。例如，某一破坏电力设备案，三共同被告为兄弟三人，他们共作案10余起，共偷割光线20万米，老大作为主犯被一审判处死刑。二审中经查阅案卷，全案
口供与证言、物证等均一致。有若干起案件三被告人交待的情节几乎一字不差。后查明，这种一致是三被告统一口供往老大身上推卸罪责、讯问中有诱供现象所致。老大并非主犯，而改判死缓。若为本案中表面上的一致所迷惑，不能通过调查透过表现上的一致看清掩盖着的实质上的不一致，就会对案件作出错误的判断。
(二)调查取证法
调查取证法，是指法官通过有针对性的进一步调查取证而进行验证的方法。这种方法的具体作法通常是：
1、先根据已有的证据或已作出的事实结论，推断应当存在或不存在某种事实;
2、深入实践调查收集有关证据，看存在或不存在该项事实;
3、根据存在、不存在该项事实，对原证或原结论的真实性进行验证。
(三)对质法
对质法是指法官为了确认某一事实的真实性，而依法组织了解该事实的两个或两个以上的人，就有关事实情况进行相互质询、询问的活动。
对质通常是在当事人与证人、被害人之间或证人之间、证人与被害人之间进行。
对质的前提是有关人员均声称他们对某一事实的陈述是真实可靠的，而他们的陈述却存在着尖锐的矛盾。
在对质时应注意如下问题：
1、对质之前必须个别详细询问有关人员，并做好相应笔录。
2、对质时，先让对质人员对所了解的有关事实分别陈述;然后让他们各自对对方不符合事实的陈述提出质问并说明其不符合事实的根据和理由，由对方回答和辩驳;主持质问的人员也应抓住争执问题，对双方分别进行质问。通过对质，暴露矛盾，掌握矛盾的症结所在，解决矛盾，或掌握解决矛盾的途径和方法，以便进一步调查核实，使矛盾得到最终解决。
3、对质的情况，应详细作好笔录。
4、对质应慎重进行，并作好充分准备，尤其要作好对质的计划，严防以对质为名，使有关人员互相串通案情、或相互影响作证内容。
(四)辨认法
辨认法，是指由证人、被害人、被告人观察向他出示的客体，以便使其确定该出示的客体是不是以前观察到的那个客体所进行的活动。
辨认的前提条件是有关人员确信观察到过这个客体，记着其外部特征，并可以认出这个客体。作为辨认的客体，可以是人、物或有关照片、录相，或牲畜、尸体等。但如果辨认人与被辨认人很熟悉，并知道被辨认人的真实姓名，那么，辨认一般就失去了意义。
在实践中，法官组织辨认应注意如下几点：
1、对辨认人应事先进行详细询问，询问他以前观察到某人或某客体物的具体情况，尤其是他能辨认出此人、此物等所根据的标志和特征。并告知辨认人伪证要负的法律责任。
2、辨认前应制订辨认计划，确定辨认的目的、步骤、方法与注意事项。
3、除尸体和整容照片外，辨外前不能让辨认者见到辨认对象。
4、除尸体和整容照片外，辨认时应采取混杂辨认原则。混杂的对象要与辨认对象相类似。混杂辨认的对象必须在三个以上。
5、组织三人以上进行辨认时，要分别单独进行。
6、辨认中，主持辨认人员或其他有关人员不得以任何方式进行暗示、诱导。
7、辨认过程与结果要详细记于笔录，并由主持辨认人员和辨认人签名。
辨认的结果可以用断言方式或推测方式来确切表达。对辨认的证据价值不能估计过高，不能机械地理解，原则上只能起辅助性、参考性的证据作用。
(五)鉴定法
鉴定法是指法官对涉及专门知识的有关专门问题，通过指定或聘请鉴定人进行鉴定或要求重新鉴定、补充鉴定予以查明的方法，凡涉及必须查明的专门性问题，必须由鉴定来解决。
(六)现场实验法
现场实验法，是指法官为了验证某一现象在一定的时间、空间、条件下能否发生，而依法在相同的时空条件下进行现场实验的方法。现场实验的目的可以是为确定在一定的条件下有关人员能否看到、听到、感到有关声音或形象;确定在一定的条件下能否发生某种现象，或有关人员能否完成有关动作;确定用某种工具是否会留下有关痕迹等。
现场实验应当遵循一定原则：
1、重要的实验应有必要的审批手续;
2、应尽量在原条件与或与原条件相似的条件进行;
3、严禁一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的实验;
4、应尽量进行反复实验并取得稳定性的实验结果;
5、实验应作好笔录，由见证人、参加人、实验人、主持实验人签名;
刑事诉讼的经济分析 篇3
关键词：诉讼；刑事诉讼；程序公正
中图分类号：D925.2 文献标志码：A文章编号：1002-2589 （2011） 17-0087-02
美国联邦最高法院前大法官威廉·道格拉斯曾说：权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实绝不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。
诉讼法制作为现代法治的重要内容和标志之一，是我国依法治国的重要保障。我国法制建设的历程也已经证明，诉讼法制是否存在、是否完善，将直接反映和体现我们国家进步、文明、民主和法治的程度。而刑事诉讼法作为我国的三大诉讼法之一，其是否公正、完善、科学，又直接影响着诉讼法制的完善。这主要是因为：从程序上讲，刑事诉讼程序在根本意义上涉及到更多的基本人权的保护问题。因此它比民事诉讼程序和行政诉讼程序更显严肃、规范和复杂。正如美国学者乔治·W·皮尤所言：“刑事司法制度也许比其他任何社会制度更多地涉及使用政府权力和权威来强制和控制个人的行为，一方面，它谋求实现一个社会关于在一个有正当程序的制度中公正行事的最高愿望；另一方面，它反映了这个社会的最大恐惧和憎恶。”[1]就我国现行刑事诉讼法而言，虽然较之1979年的刑事诉讼法，在实现程序公正这一价值目标上，取得了较大的进步，但从刑事诉讼立法和司法实践来看，仍然有诸多不符合公正要求的地方。要解决刑事诉讼程序不公的问题，首先必须对其存在的原因进行深刻的分析，才能找到最终的解决方法。笔者认为，造成刑事诉讼程序不公的原因主要包括以下几个方面。
一、中国传统法律文化对刑事程序公正的影响
众所周知，中国是一个经历了漫长封建社会的国家。中国传统的法律文化虽有其优秀的品质，但其本身的法律结构形式、对“无讼”境界的追求和法工具论等思想却对我国程序法的发展起到了消极的作用。
1、中国传统的诸法合体，民刑不分的法律结构形式制约着程序观念的生成。在中国古代，由于实行诸法合一，不但民刑不分，而且诉讼法与实体法也难辨。在古代中国，并没有独立的程序法。就连政绩最辉煌的唐律疏义也未见有“诉讼”的专门规定。虽然在清朝末期进行法律改制活动，曾制定了《刑事民事诉讼法》草案、《刑事诉讼法》草案，但却因为种种原因，都没有得到实行。因此，中国古代虽然有关于程序方面的规定，但专门的程序立法的缺失却体现出了统治阶级对程序法的轻视，从而制约了程序公正观的滋生。
2、以儒家思想为核心的中国传统文化对“无讼”、“息讼”价值的追求，阻碍着程序的发展。中国传统文化的核心是儒家思想，而儒家思想强调的则是中庸、和谐。其表现在诉讼方面，则是对无讼意识的宣扬，从而造成了古代中国人对诉讼引以为耻，把诉讼看作是不好的东西的观念。同时，诉讼也被认为是官吏德化不足和缺乏政绩的表现。在这种“无讼”、“息讼”价值观的影响下，人们即使有了纠纷，也宁愿选择“私了”解决，而不愿诉至官府。这种诉讼文化的价值取向至今仍程度不同地对程序法的发展起着消极作用。
3、传统法律文化中法工具论的思想，也限制了程序法的发展。法是统治阶级统治国家和人民的工具是中国传统法律文化的又一个特征。法工具论的思想，使得老百姓不但不关心法，甚至畏法。在人们看来，法律要么是纯义务的规定，要么是暴力统治的工具。因此，即使有人谈论法，也往往偏重于谈论法之用途，对于法律这种特定规范本身的内容、构成、产生程序、纠正程序、变更程序等却很少讨论。再加之我国古代实行的纠问式诉讼模式，在审判方式和手段上，法官主观臆断司空见惯，刑讯逼供也一度被认为是合法的手段，而当事人的口供更是诉讼的唯一目的。于是，重结果、轻过程，重实体、轻程序，便成为必然。久而久之，实体法相对发达，程序法极度落后。
二、刑事诉讼立法对刑事程序公正的影响
一般而言，刑事诉讼程序公正的基本要求主要包括以下几个方面：程序的中立性、平等性、公开性和参与性。然而，纵观我两国刑事诉讼立法，可以看出，立法者在设计程序时，并没有将程序公正的理念和内容很好地贯穿于我国刑事诉讼法。这可以说是影响我国刑事诉讼程序公正实现的又一原因。例如，关于法院可以变更公诉机关的指控罪名、二审法院对上诉案件可以进行全面审查以及法院可以启动审判监督程等规定并不能体现程序的中立性；控辩双方固有力量的不平衡、控辩双方对案情的了解程度和对证据的收集上和控辩双方的某些权力、权利的行使，所产生的必然法律后果存在的不平等又使得程序的平等性失衡；被害人对案件的知情权以及在审前阶段对案件的参与权也都不同程度的受到限制等，使得程序的公开性和参与性不能得到相应的保障。等等。总之，在我国刑事诉讼立法中，除了以上不公正的立法表现外，对大多数违反程序的法律后果的规定的缺乏，也导致了程序司法不公的情况出现。如果说传统的法律文化对人们的观念转变起到了长期、潜在的制约作用的话，那么，在我们提出转变旧观念、树立程序公正理念的要求下，立法理念的滞后性对程序公正的实现不但没有起到积极的作用，反而在很大程度上阻碍了程序意识的发展和程序公正的实现。
三、现行司法体制对刑事程序公正的影响
1、司法的不独立
“司法的独立性是其公正性的必要条件，离开了独立性，公正性就失去了保障，就无从谈起”。[2]关于司法独立的涵义，不同法系、不同的学者有着不同的理解。但从中外学者的基本观点来看，司法独立可以分为三个层次，第一层含义就政治层面而言，是指司法权独立，源于孟德斯鸠的三权分立原则；第二层含义是法院独立，法院独立是司法权独立的制度表现，包括法院独立于非法院机构和法院之间相互独立；第三层含义是法官独立，即法官在行使审判权的时候，只依从法律，而不受他人包括其他法官的干涉。法官独立是司法独立的最高形态。
我国宪法规定，人民法院和人民检察院行使审判权和检察权时“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。我国刑事诉讼法同样也作了此规定。这说明我国在立法上已经基本确立了司法独立的原则。但由于检察院和法院在机构设置上与行政机关的设置相对应，按照行政区划进行设置，从而为行政权力干涉司法创造了条件，同时法院对于疑难案件的处理也受制于地方各级政法委，致使行政干涉司法常常成为现实。而且，长期以来，我国的地方各级检察院和法院的人权和财权均归属地方，即人员由同级人大选举或者任命，由地方党委或者组织部门考核同意，检察院和法院经费由同级财政预算拨付。这种体制直接导致的后果就是地方各级检察院和法院被限定在地方势力范围之内，司法权力被地方化，地方对于司法的干预和影响极大，使得司法机关越来越多的受到了地方利益的左右或人大权力的影响，名义上的国家检察院和法院在某种程度上蜕化为为地方经济保驾护航的地方检察院和法院。因此，对于人民检察院和法院而言，其实质上并未实现独立于行政机关的宪法地位。现实生活中，“以言代法”、“以权压法”的现象也正说明了这一点。此外，就司法机关系统内部而言，上下级法院之间监督和被监督关系的异化以及法院内部审判委员会的存在等情况，也影响和损害了司法的独立。
2、司法监督和制约机制的不健全
孟德斯鸠曾说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[3]我们希望司法独立，但并不意味着不要监督。根据我国现行法律规定和实践来看，我国对司法的监督，虽然呈现出监督主体众多、分散，监督力量来源广泛的特点。但由于对司法的外部监督规范严重缺失，监督立法尤其是程序方面的规则缺位，从而导致了在具体的监督过程中，监督及其处理的形式、手段多种多样，监督内容、程度层次不齐，不但没有起到有力的监督作用，反而在一定程度上影响了司法的独立和公正。此外，作为国家法律监督机关的人民检察院，也由于其监督机制的不健全而没有起到有效地监督作用。特别是在检察院对自身进行监督方面，实践中多是采取内部严格分工，规范程序的方法，这固然起到一定的作用，但自己监督自己，无论其内部分工如何严格，仍给人以乏力之感。“谁来监督监督者”之所以提出，原因也主要在于此。
因此，这种主体众多但缺乏具体规则的监督，不但没有出现可期望的结果，反而在一定程度上干扰了司法的公正，助长了违法行为的发生。
四、公安司法人员的素质对刑事程序公正的影响
孟子说：“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”法律最终是靠人来执行的。“任何一项法律制度，只有当处于其中的人是最好的时候，它才有可能是最好的。”[4]如果说司法公正是社会公正的最后一道防线,那么，司法者就是此防线的最后保障。无论是“有法可依”，或是“有法必依”、“执法必严”和“违法必究”，无一不与司法者的活动及其素质息息相关。就目前看来，我国公安司法人员的整体素质较前有所提高。但仍有一部分公安司法机关特别是基层的公安司法机关，其整体素质的提升速度较慢。从我国基层公安司法人员的来源看，主要由法律院校的毕业生(这部分人所占的比例很低)、从机关、事业单位调入的人员和复转军人三部分组成，后两部分人员所占比例较高。就这些人员而言，其中不乏有道德素质、学识和法律业务水平较高的人员，但所占比例极少。更多的人员则属于综合素质不高的范畴。他们的现有素质，对司法个案来说，可能影响不大，但对整个司法、整个社会而言，却损害了司法公正赖以维系的基础，破坏了司法的权威，使社会公正的最后一道防线面临崩溃，并终将导致社会无正义可言。
参考文献：
[1][美]乔治·W·皮尤.美国与法国刑事司法制度之比较[J].叶逊,译.法学译丛,1986,(4).
[2]谭世贵.论司法独立与媒体监督[J].中国法学,1999,(4).
[3]孟德斯鸠.论法的精神:上册[M].北京:商务印书馆,1987:154.
刑事诉讼的经济分析 篇4
关键词：专家辅助人,区别,比较,功能
我国现行《刑事诉讼法》对“专家辅助人”这一称谓并没有作出直接规定, 而是将其模糊表述为“有专门知识的人”、“具有专门知识的人”、“专业人员”, 它属于特殊的诉讼参与人。与西方国家相关制度相比, 我国刑事诉讼中专家辅助人有独特的定位和功能。
一、专家辅助人与英国技术陪审员之比较
英国在1999年的司法改革中在专家证人制度之外运用了技术陪审员制度, 特意强调了技术陪审员对法庭的优先职责, 这是对专家证人制度的改革创新。法院可以决定让技术陪审员出席整个庭审或者部分庭审, 就有关专门问题提出专家意见, 技术陪审员不接受双方当事人的任何询问, 其意见也不是证人证言。这可以看出技术陪审员与专家证人不同, 技术陪审员是由法院指定的, 对法院负责。而我国的专家辅助人与之相比, 最为明显的差别就在于专家辅助人是由当事人聘请的, 经法庭同意后可以出庭提出意见; 而技术陪审员是由法庭委托的, 是“真正属于法院的专家”。[1]
二、专家辅助人与鉴定人的区别
鉴定人是指受公安司法机关或个人的指派或者聘请, 运用自己的专门知识或技能, 对案件中的专门性问题进行分析判断并提出书面鉴定意见的人。专家辅助人则不然。首先, 专家辅助人并没有特殊的资格要求。鉴定人必须具有相应的技术职称和工作年限, 并在司法行政机关登记注册与公告。而专家辅助人只要求具有某一领域的专门知识或经验即可。其次, 鉴定人只能在一个鉴定机构中从事注册范围内的司法鉴定业务, 具有职业性的特征。专家辅助人则无上述要求。
三、专家辅助人实证分析
2006年7月27日夜, 澳前村两户居民家中多人出现中毒症状, 其中两人死亡。警方经过侦查, 很快确定是人为投入氟乙酸盐鼠药所致, 认为其邻居念斌有重大作案嫌疑, 被逮捕, 提起公诉。后该案历时8年10次开庭审判, 4次被判处死刑立即执行, 最后在2014年作出了无罪判决。
在念斌案中, 聘请了国内顶级毒物专家和香港最知名的毒物专家。在对门把、制作鼠药工具、铁锅、壶水、高压锅、死者生物检材、呕吐物等六份检出氟乙酸盐毒物的检查报告进行审查后, 震惊的发现所有的数据均不能成立。在“检出”阳性数据中, 有的数据根本不能成立, 有的检出结论是由污染导致, 甚至存在严重违反职业道德、无法原谅的错误: “一图两用”、“三图六用”的情况, 这是警方利用技术检查公然造假的行为。因此, 法院据以排除了相关证据并于2014年8月22日作出了终审判决: 一、撤销福州市中级人民法院 ( 2011) 榕刑初字第104号刑事附带民事判决。二、上诉人念斌无罪。三、上诉人念斌不承担民事赔偿责任。
念斌案中, 正是因为国内外的毒物专家对证据进行分析, 排除了那些明显违背科学知识, 荒谬至极的证据, 才使得念斌案最终得以翻案, 念斌重获自由。如果这些毒物专家保持中立态度, 对证据进行客观公正地评价, 那么念斌案就有可能没有重见天日的机会。可见, 专家辅助人在案件中的作用不可小视。
四、专家辅助人的诉讼功能
通过念斌的案件, 我们可以看出专家辅助人在刑事案件中的重要性。从我国现在的诉讼架构来看, 仅单纯的鉴定, 很难做到公平、公正。专家辅助人制度被引入到刑事诉讼活动中来, 概括来讲, 笔者认为有以下几点价值:
第一, 我们国家的诉讼活动仍然是以法官为主导的职权主义, 无论是实践还是法律的规定, 司法机关在整个诉讼过程中处于一个主动的地位。就我国现行的刑事诉讼法来看, 法律将司法鉴定的启动权和相关的鉴定实施权赋予了司法机关, 犯罪嫌疑人仅有补充鉴定和申请重新鉴定的申请权, 相比较而言双方的权利与义务是相当的不对等, 犯罪嫌疑人的权利得不到一个很好地实现的机会与路径。专家辅助人制度的确立能够更好地帮助尤其是犯罪嫌疑人和被害人去平衡他们所处的不利地位, 增强庭审的对抗性, 从而更好地实现法律对于人权的保障。
第二, 专家辅助人的纳入能够对鉴定意见进行更为有效的质证。专家辅助人加入到刑事诉讼活动中, 对鉴定意见中出现的很多专业性的问题, 进行相关的说明或者是提出一些专家认为有疑异的地方, 从而对鉴定意见进行有效的质证, 可以进一步保证证据的合法有效性。
第三, 专家辅助人的引入可以弥补当事人以及律师、法官在某些专业领域、科学技术等方面专业性知识的不足。在经济飞速发展的今天, 出现的新型犯罪技术以及涉及的犯罪领域不断地在变化, 法律本身的滞后性与不完全性, 导致为了要解决这些新型的案件, 不得不去更多的使用专业方面的东西。但是法官或是律师不是万能的, 他不可能会熟知即使是知道所有专业的知识, 所以完全依靠他们是不能完全解决这种专业性的问题。专家辅助人的介入, 允许相关申请者根据案情的需要去聘请专业人士是十分必要的, 专家辅助人的存在有其独立的诉讼价值。
参考文献
刑事诉讼的经济分析 篇5
【摘要】刑事科学技术是运用现代科学技术的理论和方法，对犯罪活动有关的各种物证材料进行检验鉴定的一种专门性的技术，刑事科学技术在刑事侦查中占有重要的地位，发挥着重要的作用。随着科学技术的发展，刑事科学技术的作用越来越突出，因此对刑事科学技术的研究也越来越成为热门话题，笔者在本文中对刑事科学技术进行了简单的介绍，并对其在刑事侦查中的作用进行了总结，旨在通过本文的研究，为刑事侦查中定位刑事科学技术和促进其作用发挥提供指导。
【关键词】刑事科学技术；刑事侦查；作用
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2015）01-095-01
作者简介：梁英、于清乙，辽宁省本溪市公安局溪湖刑警大队。
一、引言
从学科的特性角度来看，刑事科学技术是以物证为研究对象的涉及多项学科知识的一门综合性学科。公安、司法机关在刑事侦查中运用刑事科学技术已经成为了一种必要手段，并且这一趋势随着科学技术的发展越来越明显，刑事科学技术在刑事侦查中的作用也越来越突出。
二、刑事科学技术概述
（一）刑事科学技术的概念
刑事科学技术简称刑事技术，由于刑事科学技术的研究对象就是物证，因此刑事科学技术也被称为物证技术，是公安、司法机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，运用现代科学技术的理论和方法，收集、分析、检验和鉴定与犯罪活动有关的各种物证材料，为侦查、起诉、审判工作提供线索和证据的专门性技术手段。
（二）刑事科学技术的内容
刑事科学技术是属于公安司法鉴定学科体系中的一项综合性学科，包含着现代科学技术理论和形式侦查理论的知识。从应用上刑事科学技术包含着公安、国家安全机关、检察机关以及其他有侦查权的部门中的犯罪侦查技术。从具体内容上来看刑事科学技术包括以下内容：痕迹检验、文件检验学、声像技术、刑事化验、法医检验、警犬技术、心理测试、生物物证和电子物证等九大部分。
二、刑事科学技术在刑事侦查中的作用
科学技术在刑事侦查中的应用自古就有，例如在《洗冤录》中就记载了用科学的方式断狱的案例，在社会的发展进步中，科学技术的水平逐渐提高，为刑事科学技术的发展提供了有力的促进，为刑事侦查也提供了有利的支持，现代刑事科学技术已经逐渐发展成熟，在刑事侦查中的作用也越来越突出。刑事科学技术的应用整体作用在于有力的打击各种犯罪，维护政治稳定和社会治安稳定，为社会主义建设保驾护航。
（一）对于案件定性具有重要的依据指导作用
对于案件的发生首先是需要对案件进行定性，通常在案件定性阶段会遇到三类案件，一是确定需要立案侦查的刑事案件；二是一些自然现象或者单纯额意外事故，需要移交有关部门进行相应的处理；三是谎报的虚假案件。刑事科学技术在这一过程中具有的重要作用在于，能够通过对现场和证物的各种科学手段勘验，确定现场和证物的性质，从而依据其本质特征认定其是否属于刑事犯罪案件，对案件定性是案件侦查的基础，在案件定性问题上，刑事科学技术具有重要的依据和指导作用。
（二）有利于案件侦查和侦破中线索的获得
在刑事案件侦查过程中，最重要的就是案件的侦破过程，在这一过程中最重要的就是找寻线索，以便还原案情和技能型案情分析，对犯罪活动的发生时间、地点、作案动机、作案方法以及作案过程进行侦查获得，了解案件的真实情况。同时，刑事科学技术还能够对犯罪活动造成的损失和损害进行确认，对于确定案件性质的确定也具有重要的作用。通过刑事科学技术的侦查，从犯罪活动现场获得线索和材料指引着办案的走向，也决定着案情分析的最终结果，对于案件侦破具有重要的影响。
（三）通过刑事科学技术能够获得认定犯罪事实的证据
我国刑事政策中奉行“以事实为依据，以法律为准绳”，在刑事案件上，要对犯罪分子进行法律制裁，就要侦查清楚案件的真实情况，而真实情况又必须通过证据加以证实。无论是犯罪现场，还是犯罪分子及受害对象，都可能留有相关的证据，尤其是犯罪现场的证据更是具有着较强的客观真实性，对于认定犯罪事实往往具有较强的证据力。对犯罪现场，尤其是较为复杂或者较大的犯罪现场，在证据采集过程中，依靠刑事科学技术具有提高效率和准确性、全面性的重要作用。
（四）刑事科学技术能够为串并案提供指引和依据
刑事科学技术中包含着现代科学技术设备如电子计算机、扫描仪、录音、照相、录像等，在刑事侦查的过程中将收集到的信息输入电子设备中，通过储存和积累，能够建立和扩大犯罪痕迹、物证信息库，再利用现代管理软件系统进行管理，在任何案件的办案过程中，通过查对各种痕迹、物证的档案资料，能够为串并案件、提高侦查的效率和打击刑事犯罪活动提供科学的依据，刑事科学技术的这一作用越来越明显。
三、结论
综上所述，刑事科学技术在刑事侦查中具有着重要的作用，尤其对于案件侦查和侦破效率的提高和准确率的提高，具有着重要的促进作用。这也让犯罪分子意识到，刑事案件的侦查具有强大的技术支持，案件侦破是必然的，犯罪分子的行为终将会被侦破并得到法律的制裁。刑事科学技术还将随着现代科学技术的发展不断进步，其作用也将逐渐扩大，对该问题的研究还有待进一步加强。
参考文献：
刑事错案的学理分析 篇6
【关键词】刑事错案 错案成因 错案防范
一、刑事错案的界定
近年来发生的错案引起了民众、媒体和中央的广泛关注。错案危害的不仅是被错判者的权利，还威胁到了社会的和谐安定，因此，我们有必要来探究错案。刑事错案是指行使司法权的国家机关作出错误的决定，使无辜的公民、法人和其他组织受到其行为的不利影响，或者使有罪的人没有受到法律的制裁。
（一）刑事错案的构成因素
1.必须是因国家机关及其工作人员行使刑事司法权的行为引起。
2.行使司法权的国家机关作出决定或其工作人员作出了与职权有关的事实行为。
3.行使司法权的机关决定经法定程序被确认为違法。
（二）错案的表现
1.认定事实错误：我国法律适用的基本要求是以事实为依据，以法律为准绳，国家机关所作的决定应当具备一定的事实依据。
2.适用法律错误：正确认定事实是国家机关依法行使职权的基础。通常情况下，如果事实认定错误，必然导致适用法律错误。
3.违反法定程序：程序是指是国家机关及其工作人员在行使职权的过程中应当遵守的方法、方式、顺序、步骤等。国家机关及其工作人员行使职权的行为不仅要遵守实体法规范，还要遵守程序法规范。
二、错案的形成原因
错案形成的原因主要归纳为内部因素和外部因素。
（一）内部因素
1.公检法的办案方式不恰当
公检法在刑事诉讼过程中应做到分工明确，相互配合，相互制约，并保持独立性。现今社会中很多法院按照检察院的意见办案，甚至有的法院为了防止检察院抗诉，判案时请示检察院，导致按照检察院的错误起诉定罪。
2.不合理的绩效考核机制
考核机制是判断其工作人员工作成果的主要标准，直接影响着工作人员日后的奖罚和升迁。积极作用是确实提高了工作人员的办案效率。但是消极作用也不断凸显，对办案率、结案率的追求，会导致违法取证、刑讯逼供、侵害犯罪嫌疑人、被告人合法权益等违反法定程序行为的发生。
3.办案人员的素质低
办案子是有法可依，有章可循的，必须按照法律规定的程序完成，找出客观存在的事实和证据链条。特别是在侦查阶段，是找出证据的关键阶段，这一阶段的违法与粗心为冤假错案的出现埋下了隐患。而检察机关作为专门的法律监督机关，在事实不清和证据不足的情况下应该决定不起诉，但是现实中检察机关并没有履行好监督职能，从而导致冤假错案的出现。
（二）外部因素
1.新闻舆论的不当影响
舆论是一把双刃剑。一方面新闻媒体曝光案件可以引起司法部门的关注，是监督司法工作的有效途径。但是另一方面有些媒体，为了吸引受众的眼球，歪曲案件事实，对案件作出不真实的报道，激起民愤，导致民众的呼声一边倒，要求法院重判，法官迫于舆论的压力，不得不向舆论妥协，导致错案的发生。
2.司法资源投入不足
司法资源投入多少对刑事案件的办案质量有着至关重要的作用。有些地区办案条件差，技术设备不完备，无法进行准确全面的鉴定。有些地方司法经费少，为了节省经费甚至把一些必要的环节省略了，如佘祥林案。
3、行政机关的施压
一些政府和官员为了维护形象和维护政绩等因素干涉法院的审判，对法院施压，使法院无法做到以事实为依据，以法律为准绳，独立判案受到限制，导致了错案的发生。
三、刑事错案的防范机制
我们探究刑事错案的产生原因是为了避免错案的发生，更好的保障人权，推进法治社会、法治国家的建设，针对上述刑事错案发生的原因我们应从以下几点来着手防范刑事错案。
（一）内部保障
1.规范公、检、法的方案方式
公民被定罪，要经过三重关卡，错案的发生说明公、检、法三机关都错了。在司法实践的过程中，三机关往往是“配合有余，制约不足”，刑事诉讼实际上就成为一条“流水线”，整个刑事诉讼并非以审判为中心，而是以公安机关的侦查为中心，因此，预防刑事错案的发生，必须理顺公、检、法之间的关系，强化三者之间的制约，严格按照法律和程序办事。
2.改革考核机制
考核机制的设置是为了更好的推动司法机关工作，提升工作效率，但考核机制的设置应当更加人性化，不能让工作人员为了完成工作认为而作出违法的行为。应当考虑到某些案件的特殊性，作出变通的规定。
3.提高司法工作人员的素质
司法工作要求专业的知识，在选拔司法工作人员时要考量专业知识和综合素质，保证选拔出来的司法工作者能够出色的完成本职工作，能够承担起法制建设的重任。
（二）外部支持
1.规范引导新闻媒体
媒体报道案件，要尊重案件的客观事实，让群众了解案件的事实。但是要掌握适度原则，不能添加主观色彩，歪曲事实，误导群众，对审判机关造成无形的压力。司法部门要加大司法公开的力度，让民众了解正确的案件信息，这样就可以在一定程度上降低被误导的可能性。
2.加大司法资源的投入
因为经费不足而省略检验证据环节的错案屡见不鲜，必须加大国家对司法资源的投入，保证司法机关在调查取证时不因经费的原因放弃对证据的调查。不能让经费问题成为实现法律功能的绊脚石。
3.减少行政机关的干涉
行政机关是按照国家宪法和有关组织法的规定而设立的，代表国家依法行使行政权，组织和管理国家行政事务的国家机关。由此可见，行政机关的职能并不包括司法权。因此，行政机关无权干涉司法，司法机关应合力排除行政机关对司法权的干扰。
【参考文献】
[1]错案赔偿实务 杨立新
[2]刑事错案无辜者回归社会问题研究 邹易材
[3]刑事证据适用指南 杨迎泽 张红梅
刑事诉讼的经济分析 篇7
但根据目前的现状,检察机关提起环境公益诉讼还存在很大的障碍,最直接的障碍是经济因素的困扰。若使检察机关更好地实现自身职能,维护环境公益,最重要的就是要解决检察机关经费,使其在经济上不再为难。
1 检察机关提起环境公益诉讼的现状
1.1 法律保障了检察机关提起环境公益诉讼的权力
2013年,新《中华人民共和国民事诉讼法》生效,社会各界欢欣鼓舞,因为在新法中确立了法律规定的机关(包括检察机关)可以针对环境公益向人民法院提起诉讼,该规定第一次实现了我国环境公益诉讼的新诉求。作为国家的法律监督机关,检察机关有义务、有责任担起环境公益诉讼的重任,切实维护国家的、社会的、公民的环境安全权,实现环境的和谐、可持续。2016年2月,最高人民法院发布了《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》(以下简称《实施办法》),进一步明确了人民检察院提起环境公益诉讼的范围及相关具体要求,从制度上进一步明确了相关细则。
1.2 检察机关提起环境公益诉讼具有很强的必要性与可行性
当今,学界也对环境公益诉讼的主体有较多研究。按照我国目前的法律现状,可以提起环境公益诉讼的主体有个人、社会组织、行政机关,还包括检察机关。从环境侵权案件的特点看,环境公益诉讼具有诉讼周期长、诉讼成本高、双方当事人诉讼地位不对等各方面特点。检察机关不仅拥有强大的公权力做后盾,还能积极协调调动各方面力量参与诉讼,且时间较为充分,最符合环境公益诉讼案件的特点。
此外,检察机关代表国家维护环境公益、保护人民的基本生存权、环境权,也符合检察机关的自身职能,这也是环境公益诉讼由检察机关提起的必要性所在。
2 检察机关提起环境公益诉讼的困境--以经济角度分析
虽然我国相关法律及司法解释确立了检察机关提起环境公益诉讼的法律地位,但在司法实践中,检察机关提起环境公益诉讼还是存在很大的困难。虽然我国《实施办法》中规定了人民检察院提起的环境公益诉讼案件免交诉讼费,但检察机关在司法实践中仍面临高额的检测、化验、鉴定、评估等费用,本文仅从经济性角度将面临的困境作一个简要分析。
2.1 国外关于环境公益诉讼相关费用的司法实践
参考国外的立法及司法实践,可以发现,针对检察机关提起的环境公益诉讼,在诉讼费用方面,法国采取的是诉讼费用无偿制度,即检察机关败诉时不得由检察机关承担败诉费用,而由国库承担,在一定程度上为检察机关提起环境公益诉讼扫清了经济障碍;德国和英国采取的措施是将原告方所聘请的律师及专业人员的费用纳入诉讼费用并加以免除,以解除当事人在环境公益诉讼案件中不会因经济方面的高额费用而阻步不前;美国的做法是由政府提供补贴,支持环境公益诉讼案件,且审判机关也会在法定范围内收取较低的诉讼费用。同时,美国法律还在其他方面作出了具体规定,如律师费用由双方当事人分别负担,从经济上进一步减轻原告方的经济负担。
2.2 我国关于环境公益诉讼相关费用的司法实践
检察机关提起环境公益诉讼,是代表国家对相关违法行为的监督,理论上应该由国家财政来支持检察机关提起诉讼,并承担相关的诉讼费用。但随着环境公益诉讼案件的不断出现,完全由国家财政承担的环境公益诉讼案件将会越来越多,必将在一定程度上影响财政预算方案,也不太符合我国财政的相关规范。如何更好地设计我国检察机关提起环境公益诉讼相关费用制度,成为必须要思考的问题。
3 检察机关提起环境公益诉讼的经济保障
新生效的环境保护法及其相应的司法解释规定了我国环境公益诉讼费用减免规则,初步确立了我国环境公益诉讼的相关制度,一定程度上从经济的角度保障了检察机关提起环境公益诉讼的可能性。但同时也需要看到,在目前的法律制度中,还有需要完善的地方,如何更好地保障检察机关提起环境公益诉讼的可行性,如何从制度上为检察机关提起环境公益诉讼扫清经济障碍,使检察机关在诉讼中不为经济因素所掣肘,是本文研究的重点。
3.1 建立环境公益诉讼案件特殊收费标准
在环境公益诉讼案件中,应该采用特殊的收费标准,改变传统诉讼中按标的额收费的状况,可以采用按件收费的制度,且只收取象征性的费用。这些规范可以通过司法解释的形式予以发布,不会影响到我国目前的法律制度和诉讼制度,阻力较小且容易实现。作为国家的法律监督机关,代表国家提起环境公益诉讼,本身就是一种法律引导。建立按件收费的制度,能够更好地实现法律的引导功能,促进环境公益诉讼的发展。
3.2 建立环境公益诉讼案件国家补贴原则
在司法实践中,检察机关为提起环境公益诉讼需要支付高额的前期费用,以上文所述为例,仅鉴定费用就达到几百万元,实在超出了检察机关的承受范围,因为检察机关除了国家正常的财政拨款之外,并无其他经济来源。当然,在案件胜诉之后,由被告方支付检察机关的前期相关费用是完全符合诉讼理论的,且被告需要为自己的环境侵权行为付出代价。但如果检察机关败诉的情况下,也不应由检察机关承担败诉的经济后果,因为法律不仅仅是一种引导作用,也要考虑检察机关的实际支付能力,笔者认为,此时应当参考美国的司法实践,由政府财政为检察机关败诉的经济后果买单或者由国家进行补贴。因为检察机关是代表国家提起的环境公益诉讼,由政府买单是完全符合相关法理、情理的。
3.3 建立环境公益诉讼基金
虽然新环保法及相应的司法解释建立了生态环境修复基金,用于支持环境公益诉讼制度的顺利开展,但从目前的实际情况看,法律并没有细致地规定哪些情况可以从生态修复基金提取资金用于环境公益诉讼,也没有具体的使用额度,无法从总体上促进环境公益诉讼的开展。考虑到环境公益诉讼的复杂性及其长期持久性,建立我国的环境公益诉讼基金是比较可行的办法。首先,环境公益诉讼费用直接由政府支持不太现实,也无法长久的进行下去;其次,参考其他国家如印度等由司法机关酌情分配诉讼费用的制度也不太现实,一方面会赋予司法机关过大的自由裁量权,另一方面也不符合我国目前的司法制度。因此,建立全国范围内的环境公益诉讼基金是比较可行的,专门用于支付因提起环境公益诉讼而支付的必要费用,真正减轻社会环保组织的资金压力,促进环境公益诉讼的发展。在具体的操作上,可引入多元化的资金来源,通过市场化的运作方式维持环境公益基金的健康运行,确保环境公益诉讼基金能够真正用于维护环境公共利益。
建立环境公益诉讼基金,不仅是一种法律制度上的引导,且解决了环境公益诉讼的经济障碍,也在一定程度上表明了国家的态度。由环境侵权方为环境公益诉讼买单,可以看作对环境侵权方的经济惩罚,也在一定程度上减轻了国家尤其是检察机关提起环境公益诉讼的负担,能够真正实现环境公益诉讼的法律效果与社会效果,促进环境公益诉讼的健康、持续发展。
摘要：随着环境侵权案件的不断出现,现实生活中由检察机关提起的环境公益诉讼正面临着诉讼费用高昂、诉讼成本高涨且资金短缺的状况。在我国目前的法律制度下,改变传统民事诉讼的收费方式,建立国家层面的环境公益诉讼基金,确保检察机关提起的环境公益诉讼不因经济方面因素而止步不前,才是真正有效地维护环境公益,实现环境和谐。
关键词：检察机关,环境公益诉讼,经济分析
参考文献
[1][美]波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康,译.北京:中国大百科全书出版社,1997.
[2]冷罗生.日本公害诉讼理论与案例评析[M].北京:商务印书馆,2005.
[3]朱珍华.环境公益诉讼中的律师费用制度研究[J].广西社会科学,2014(7).
国外民事公益诉讼制度的分析 篇8
关键词：原告资格,受案范围,举证责任
一、民事公益诉讼中的原告资格
各国对于原告资格范围的规定存在差异, 但原告主体资格的范围不断扩大是世界的潮流。同时为了避免原告资格范围的扩大造成的滥诉等浪费司法资源现象的出现, 许多国家通过完善民事公益诉讼程序对原告资格范围进行必要的约束。
(一) 美国
美国最初在“直接利害关系论”的指导下, 规定原告资格是与公共利益的损害具有直接利害关系的主体, 但随着社会的发展这一规定已不适应社会的需要, 美国随后通过颁布《反欺骗政府法》、《谢尔曼反托拉斯法案》、《克莱顿法》等进一步扩大了原告资格的范围。其中《反欺骗政府法》首先对原告主体资格的扩大进行了规定, 随后《谢尔曼反托拉斯法案》对原告资格的扩大进行了进一步明确细致的规定, 规定原告主体资格的范围是任何人、商号、公司、联合会, 而《克莱顿法》进一步将检察官规定为起诉的主体。总之, 美国原告主体资格是不断扩大的, 由原来只能与公共利益损害有直接利害关系的主体到检察官、个人、组织, 顺应了时代的发展。
同时为了避免原告资格范围扩大造成的滥诉等弊端的出现, 美国规定了一些特殊的程序对原告资格进行必要的限制, 如美国法律中规定, 原告必须在60日的通告期后提起诉讼, 同时在60日通告期内侵权人可以对错误进行改正, 这样就可以有效的避免滥诉的发生和司法资源的浪费。
(二) 英国
英国法律规定, 通常只有检察长可以提起民事公益诉讼, 而对私人或者社会组织能够提起民事公益诉讼的资格范围进行限制。一种情形是在得到检察长允许的情况下可以提起诉讼;另一种是“私人检察官”作为原告, 私人检察官作为原告需要满足一定条件, 即, 检察长曾经拒绝给予个人起诉的权利, 或者检察长对于给予个人起诉许可的决定进行不合理的拖延。同时英国规定了地方政府机关和一些社会组织具有提起民事公益诉讼的权力。英国对原告资格范围的限制要比美国严格, 但是根据英国的一些具体情况又做了许多变通性的规定。
(三) 德国
在德国, 通常检察官或者社会团体是提起民事公益诉讼的主体。德国民事诉讼法第632条、第638条等中规定了检察机关可以作为民事公益诉讼的原告。而社会团体作为民事公益诉讼的原告资格, 没有专门的法律加以规定, 而是通过部分经济立法加以明确规定的。同时德国为了防止团体诉讼被滥用, 通过多部实体法对公益诉讼社团的资质进行了严格限制。
(四) 法国
法国的民事公益诉讼的原告资格的范围与德国很相似, 检察官和社会团体都具有提起民事公益诉讼的权利。法国是第一个从法律上规定民事公益诉讼原告包括检察机关的国家。在《拿破仑法典》中就赋予了检察官提起民事公益诉讼过得权利, 其规定对于身份证明、婚姻、离婚、收养等, 检察官可以为了社会公共利益, 对上述民事活动进行干预。同时, 法国法律对社会团体的民事公益诉讼原告资格的范围进行了适当的限制。
二、民事公益诉讼中的受案范围
英美法系和大陆法系国家对于受案范围的规定存在差异, 大陆法系要比英美法系的受案范围狭窄, 但从总体来看不断扩大民事公益诉讼的受案范围是世界发展的大趋势。
(一) 美国
美国拥有广泛的民事公益诉讼的受案范围, 如《美国区法院民事诉讼法规》中规定, 保护别人利益的案件中, 在满足法律规定的情况下, 当事人可以以美国国家的名义提起诉讼。同时美国的其他法律如反垄断法、环境保护法中也都有相关规定。同时, 美国通过不断完善相关法律, 不断扩大对公共利益的保护力度。
(二) 法国
法国的受案范围受制于法律上明文规定的案件的类型。下述案件检察院应当得到通知作为案件的当事人。首先是涉及未成年人监护安排、亲子关系、成年监护的设置与变更案件。再次是现行中止追诉程序、集体核查负债程序、个人破产程序或其他制裁的案件。在社会团体的起诉范围中, 要求目的是为了保护团体成员的个人利益。
三、民事公益诉讼中的举证责任
为了避免原告举证责任过重, 各国在民事公益诉讼的法律中设计了一些缓解原告举证责任压力的措施。例如在美国的民事公益诉讼中, 个人当面对一些专业性很强的问题, 常出现无法举证而导致败诉的情形, 为了避免这一现象的发生, 美国让行政机关先起诉, 将相关的证据交予法院, 然后个人再运用这些证据进行起诉, 从而有效避免了个人对专业性问题举证不能的情形。《克莱顿法》中就对这种情况进行了规定, 对于在民事公益诉讼中个人对被告要求进行损害赔偿时, 如果被告于政府起诉的被告相同, 个人只需证明自己受到损失, 而对于损害赔偿的数额个人可以将这一政府案件的判决作为认定直接证据适用。此法律规定大大缓解了原告在面对大量专业知识方面的举证压力, 更好的维护了当事人的合法利益。
四、民事公益诉讼中对提起主体权利的特殊保护
因为在民事公益诉讼中, 原告相对于被告来说在财力、权力等方面存在不足, 因此在诉讼地位方面, 原告处于弱势地位。为了更好地实现维护公平正义的法律价值, 需要制定相关的法律平衡两者的关系, 更好的维护当事人的合法利益。因此, 各国对民事公益诉讼的程序进行特殊的规定, 以更好的维护原告的权利, 平衡双方当事人的诉讼地位关系, 推动民事公益诉讼的进行。
(一) 美国
在个人提起的公益诉讼的案件中, 为了更好的权衡双方当事人的诉讼地位关系, 美国规定了“法庭之友”这一特殊的制度。法律规定“法庭之友”介入诉讼程序的方式有两种方式。第一种方式, 是通过递交“法庭之友”书状参与到诉讼程序中, 同时要求要将自己的主张以及事实、理由在书状中详细载明;第二种方式是, 在法庭进行辩论、质证和交叉询问时, “法庭之友”直接参与到上述的相关程序中。这种特殊制度的设计对于保护处于相对弱势地位的原告具有重要的意义。并且美国《克莱顿法》从诉讼费用上对胜诉的原告进行奖励, 其中这一诉讼费用不仅包括案件受理费用还包括合理的律师费, 从而减轻了原告诉讼费用的压力, 最大限度的实现了诉讼双方形式上和实质上的平等, 维护了公平正义。
(二) 德国
德国为了避免当事人的经济实力上的不平等, 导致案件裁判结果损害经济实力薄弱方利益现象的发生, 对于提起主体的权利进行了特殊的保护。德国在其《反不正当竞争法》中规定, 如果一方当事人根据《反不正当竞争法》提起诉讼, 如果其承担全额诉讼用后, 可能导致其经济地位的明显损害时, 可以通过向法院申请, 然后法院做出命令的方式, 仅承担与其经济状况相适应部分诉讼标的额的诉讼费用。通过这种规定降低了原告诉讼费用负担, 更好的平衡了双方的关系
参考文献
[1]沈达明主编.比较民事诉讼法初论[M].北京:中信出版社, 1991:159.
[2]何勤华主编.德国法律发达史[M].北京:法律出版社, 1999:472.
论经济公益诉讼的基本理念 篇9
“诉讼”一词含义丰富, 《说文解字》将其解释为:“诉, 告也;讼, 争也” (1) 。“告也”就是指通过某种途径进行控告。“争也”就是指在官员面前进行争辩。所以“诉讼”一词的原有意思就是指:原告因争议事件或者纠纷而向国家机关或者国家权威机构举报、控告, 由国家机关或者国家机构对争议事件或者纠纷进行判定, 以解决当事人之间的争议或者纠纷。那么何为“公益”?首先, 公益应当是区别于政府利益和国家利益的。其次, 公益的对称方应当是私益。再次, 不同类型的公益之间也存在着一些不可避免的冲突, 公益的存在是社会存在和发展的前提。卢梭在谈到公益时指出:“公意永远是公正的, 它只着眼于公共利益, 且并非所有人的利益———唯有公益才能够按照国家创制的目的, 即公共幸福来指导国家的各种力量, 因为如果说个别利益的对立, 使得社会的建立成为必要, 那么, 就正是这些个别利益的一致, 才使得社会的建立成为可能。” (2) 公共利益要求对个人和群体的合法活动以及为了帮助或实现私人创新努力的公共服务机构的合法活动进行保护。由此, 从社会公共利益的角度上看“公益”一词意指大多数人类应当享有的合理利益。目前, 并没有哪个国家的法律对之做出明确规定, 因此这仍是一个弹性概念, 公益的确切含义应当是与一个国家法律秩序的价值概念来判断的。“公共产品和公共权利是客观存在的, 公共事务是必不可少的, 因此公共利益也是客观存在的。但是, 公共利益在立法中的表述过于简单化, 在执法中往往成为国家利益甚至政府利益的代名词, 在司法中往往缺乏相应的救济程序。” (3) 综上, 笔者认为公益诉讼就是指个人或者组织在国家现有法律秩序的基础上, 通过司法裁的方式争取或者判捍卫社会公共利益的诉讼形式。
经济公益诉讼是公益诉讼不可或缺的重要组成部分, 它是以经济实体法为基础的新型诉讼。国内有学者将经济公益诉讼概括为:“任何组织和公民都可以根据经济法的授权对违反经济法规范, 侵犯国家和社会经济利益的行为, 向法院起诉, 由法院按照法定程序在诉讼当事人和其他诉讼参与人的参加下, 有专业法官主持的, 依法追究违法者法律责任的司法活动。” (4) 这样的定义方式与经济公益诉讼和经济实体法的内在联系相对应, 是符合经济法的本质特征的一种定义方式, 因此, 本文采用此提法作为经济公益诉讼的定义。此外, 国内经济法学者对经济公益诉讼的概念鉴定基本一致, 故此处不再赘述。
经济公益诉讼具备以下几个基本特征:
首先, 诉讼目的的公益性。相比传统诉讼而言, 经济公益诉讼的目的是为了保护社会公共利益。超越了对私益的救济, 着眼于对社会公共利益的维护。
其次, 诉讼主体的扩大化。与传统诉讼相比, 经济公益诉讼并不要求原告与被起诉主体具有“直接利害关系”。传统诉讼中, “非直接利害关系人”因诉权收到限制而无法提起诉讼, 更无法保护受经济法调整的社会公共利益。
再次, 诉讼前提得到放松。在传统诉讼中, 必须已经造成实际损害才能提起相应的诉讼请求, 而在经济公益诉讼中, 不再要求必须业已造成实际损害。经济公益诉讼允许当事人在损害结果可能发生的前提下向法院提起诉讼请求, 保护受经济法调整的社会公共利益。
经济公益诉讼的理论研究及制度构建需要与经济法的基本属性结合起来, 在经济公益诉讼的基础理念的指导下进行经济立法及经济司法等活动。下面笔者将着重对经济公益诉讼的基本理念做出论述。
二、经济公益诉讼的理念
(一) 传统诉讼的基本理念
受前苏联二元诉权理论的影响, 我国诉讼法学界一直以二元诉权理论作为通说。二元诉权理论包括实体诉权和程序诉权。实体诉权是指原告在实体上享有胜诉权;程序诉权是指原告在程序上享有起诉权。这种诉权理论认为诉权的主体必须是实体权益受到损害的当事人, 非实体权益受损人无权提起诉讼。然而在当代权益纷争中, 这一诉权理论无法满足“公益诉讼”的基本要求, 因而经济公益纷争无法通过上述诉权理论顺利引渡到经济公益诉讼程序。因此要实现对经济法实体权益的完整保护, 应当更新诉权理论, 完善诉讼理念。传统民事诉讼强调“直接利害关系人”方有资格提起诉讼, 利益可能受到损害的“非直接利害关系人”以及出于保护社会公共利益而提起“公益诉讼”的社会主体无法依据传统诉讼程序进入司法裁判。基于传统诉讼理念存在以上种种不足, 下面将对经济公益诉讼的基本理念做出进一步的分析, 着力解决传统民事诉讼理念与经济公益诉讼理念在“现代型纠纷”上的冲突。
(二) 经济公益诉讼对诉讼理念的更新
1. 经济公益诉讼对诉权理论的更新
经济公益诉讼的诉权, 简称“经济公益诉权”是指当事人基于经济实体法的规定, 对可能违反经济实体法的行为或者事件提起诉讼, 请求法院依法作出裁判的权利。早在原始社会时期, 纠纷的解决主要依靠私力救济。但随着社会的进步, 私力救济的局限性开始凸现。因此, 国家制定法律来维护正常的社会秩序, 诉讼制度也就随着法律制度的产生而诞生。诉权正是建立在纠纷的基础之上的。由于多元化社会的发展和经济生活的日益集中, 当今社会出现了很多现代型纠纷。这种现代型纠纷就是社会公共利益的纷争。经济公益诉权是诉权的下位阶概念, 是相对于经济公益纠纷而存在的。马克思主义的唯物辩证法认为:一般存在于个别之中, 并通过个别而存在;个性包含了共性, 个性离不开共性。经济公益诉权作为诉权的一种, 它应当具备诉权的基本属性。那么, 享有经济公益诉权的个人或者组织应当有权对违法经济实体法的个人或者组织提起诉讼。
2. 经济公益诉讼对“当事人理论”的更新
传统当事人理论强调诉讼当事人与民事实体权利的对应性。国内几乎所有教材都把当事人定义为:“是指因民事上的权利义务关系发生纠纷, 以自己的名义进行诉讼, 并受人民法院裁判拘束的直接利害关系人。” (5) 这种“直接利害关系”的当事人理论无法适应现代法治社会中存在的公益纷争。然而在现代社会, 许多新型纠纷开始大量涌现。“这些纠纷往往表现为或是围绕离散性利益、扩散性利益、集团性利益的纷争, 或是当事人之间缺乏相互性和对等性的纷争。当这些纷争进入诉讼的领域, 就会表现出极其强烈的公益色彩” (6) 在传统诉讼当事人理论上看, 公益诉讼当事人是不适格的诉讼主体。因为传统的当事人理论认为:在具体的诉讼案件中享有诉权的当事人必须是与实际损害或者纠纷有直接的利害关系。在现代法治社会中当事人理论应当是:只要以自己的名义提起诉讼, 那么这个人就是当事人, 并不以具有实体法依据作为前提。这样一来就可以把“非直接利害关系人”纳入适格当事人的范围, 那么当事人就可以自己名义向法院提起诉讼对社会公共利益进行保护。综上, 经济公益诉讼的实现依赖着当事人理论的更新, 而经济公益诉讼理论研究的发展正在扩展“当事人理论”, 使得“当事人理论”或者“当事人适格理论”随着经济公益诉讼理论研究的进步而发展。
3. 经济公益诉讼对“诉的利益”理论的更新
诉的利益是指民事权益受到侵害或与他人发生民事纠纷时, 需要运用民事诉讼予以救济的必要性。 (7) 在“无利益即无诉权”的原则下, 一般认为, 作为诉权要件的“诉的利益”是作为具体案件原告进入法院的前提。 (8) 日本学者谷口安平认为:“诉的利益掌握着启动权利主张进入诉讼审判过程的关键, 也就是通过诉讼审判后面创制实体法规范这一过程的重要开端。” (9)
在我国, 传统诉讼的基本理念严重阻碍了经济公益诉讼制度的建立, 因此理清这些阻碍经济公益诉讼制度建立的障碍尤为重要, 从而为经济公益诉讼的研究和发展起到一定的推动和促进作用。经济公益诉讼对传统诉讼理念的更新主要体现在以上几个方面, 当然经济公益诉讼对传统诉讼理念的变革不只包括以上几个方面。现代诉讼的基本理念需要众多法学学者继续研究, 使其更加适合现代型诉讼的发展需要。
摘要：随着我国经济与社会的发展, 经济法纠纷大量涌现, 而经济公益诉讼的基本理念、基本制度等有待继续深入研究。为了社会公共利益得到司法救济, 也为了经济公益诉讼基本制度尽快进入立法阶段, 有必要推进经济公益诉讼基本理念的研究。而经济公益诉讼基本理念的研究, 必将推动经济法司法解决机制的进步。本文从经济公益诉讼的概念及其特征谈起, 着力探讨经济公益诉讼应当秉持的理念。
关键词：诉讼,经济公益诉讼,理念
参考文献
①许慎撰, 桂馥注.说文解字[M].北京:中华书局, 1987:215-216
②卢梭.社会契约论[M].何兆武译.北京:商务印书馆, 1980:35
③漆多俊.转变中的法律—中国经济法的时代特征[M].北京:中国方正出版社, 1999:2-3
④林吕建.权力错位与监控[M].北京:中国方正出版社, 1996:109
⑤江伟主编.民事诉讼法[M].高等教育出版社, 北京大学出版社, 2000:95
⑥丹宁勋爵.法律的训诫[M].刘庸安等译.北京:法律出版社, 1999:125
⑦邵明.论诉的利益[J].中国人民大学学报, 2000:4
⑧金文彪.公益诉讼与我国传统诉讼理念的冲突及衡平[J].长春师范学院学报, 2005, 1:30
诉讼担当和诉讼信托关系之分析 篇10
信托作为来源于英美法的概念, 是一种基于信任而产生的财产关系。在这种关系中, 委托人将信托财产转移给受托人并委托其管理或处理, 受托人享有该项财产的所有权, 但其有义务将信托利益交付给受益人。因此, 信托一般包含如下五个基本要素:委托人 (T r u s t o r) ;受托人 (Trustee) ;信托财产 (Trust property) ;信托目的 (The purpose or the intent of trust) ;受益人 (Beneficiar) 。正是根据信托目的的不同, 信托可分为教育信托、管理信托、公益信托等多种类型, 而诉讼信托就是使受托人取得权利并以权利人的地位进行诉讼。简言之, 以诉讼为目的而设立的信托。
至于诉讼担当理论, 则主要是围绕第三人代替权利义务主体参加诉讼的场合展开讨论的。第三人替代诉讼标的之权利义务的主体 (或者与权利义务主体同时) 持有当事人适格, 并且该当事人承受的判决效力也及于权利义务主体的情形, 就被称为第三人的诉讼担当。4根据管理权获得的不同情况, 第三人诉讼担当可以分为法定诉讼担当和任意诉讼担当。所谓法定诉讼担当就是按照法律规定当然发生的诉讼担当就是法定的诉讼担当;其当事人适格的基础可以理解为:基于法律授权而获得管理权, 并具备当事人适格。所谓任意诉讼担当就是基于本来权利义务主体之意思进行的诉讼担当;其当事人适格的理论基础可以理解为:基于当事人授予管理权或者是诉讼遂行权, 而具备当事人适格。暂且不论诉讼信托的恰当性, 而只要它是信托关系, 就属于一种财产关系;而将财产关系与诉讼担当这样一个确定当事人适格的概念相提并论, 逻辑上显然是成问题的。准确的表述或许应该是:第三人基于信托而获得诉讼实施权是否与第三人替代权利义务主体进行诉讼担当属于同一个意思。
二、诉讼信托与诉讼担当关系之分析
基于概念, 我们其实就可轻易看出, 诉讼信托是与诉讼担当有相当区别的概念。
首先, 法定诉讼担当并非信托关系, 故也不可能是诉讼信托。作为法定诉讼担当来说, 尽管担当人可能有权对被担当人财产的管理、处分, 但这种管理处分权并非来自被担当人的委托。显然, 不具备信托的要件, 也就谈不上是因为信托而获得诉讼实施权了。
其次, 在任意的诉讼担当中, 由于任意诉讼担当来自权利人的授权, 其与信托确实似乎容易产生交叉。前文论及, 权利义务主体依其意志将诉讼实施权授予他人时, 在理论上既包括将实体上管理权、诉讼实施权一并授予第三人, 也包括只授予他人诉讼实施权。如果仅仅是授予诉讼实施权, 尽管可能会因为诉讼而产生对实体财产进行处分的问题, 但这是诉讼程序实行当事人处分权主义的效果, 显然不能认为是实体财产管理权的授予;由此, 基于信托要转移财产权的基本属性, 仅仅将诉讼实施权授予他人, 而没有实体财产权的授予, 它就不能成为信托, 更不能被称为诉讼信托。
相反, 如果任意诉讼担当的发生是由于权利人将实体上管理权一并授予第三人, 其与诉讼信托的关系则要从两个层次来理解和判断。
第一个层次, 我们首先要判断诉讼担当中的管理权的授予是否构成信托关系, 而究竟是否属于信托, 还要看各国法律是如何理解信托财产权归属的。众所周知, 对于任意诉讼担当中的全括性授予管理权来说, 应理解为财产所有权仍然在被担当人手中, 诉讼担当人只是享有对财产进行管理、以及遂行诉讼的权利;而对于信托财产所有权, 则在不同的法系中有不同的理解。在信托制度发源地的英美法, 是将信托财产的上权利一分为二, 并认可其双重财产权;如此, 受托人就可以像真正的所有人一样, 积极地在法定和约定的范围内管理和处分信托财产, 第三人也都以受托人为信托财产的权利主体和法律行为当事人而与其进行交易行为。显然, 基于此信托理念, 由于财产所有权归属于受托人, 我们就不能将受托人基于信托财产的诉讼理解为是诉讼担当, 而是权利人本人诉讼。
在大陆法信托制度中, 由于大陆法系国家没有普通法与衡平法之分, 其物权制度遵循“所有权绝对”、“一物一权”、物权变动的“公示、公信”原则, 所有权分割是无法想象的, 用大陆法系传统概念 (无论是债权还是物权) 无法解释信托的本质。所以, 长期以来, 大陆法系国家围绕信托财产的性质形成了观点纷呈的各种学说。目前主要有两种做法, 一种是将信托财产视为一个固有财产, 使财产“拟人化” (Personalization) , 受托人没有被赋予任何信托财产物权上的权利, 受托人的权利仅仅是作为财产管理人的权利, 如加拿大魁北克省。第二种是使受托人享有信托财产的所有权, 并在信托法中明文规定信托财产的独立性, 同时将受益人的权利规定为“受益权”, 其享受的利益规定为“信托利益”, 如日本和我国台湾。显然, 如果受托人仅仅是作为财产管理人, 则委托人基于信托财产的诉讼就是代替权利主体进行诉讼, 成为诉讼担当人。而只有在此情形下, 任意诉讼担当才具有了与信托以及诉讼信托产生交集的可能。相反, 如果按照日本等国的诉讼信托理论, 尽管其理论基础与英美信托制度的理论基础不同, 但仍然是认为信托财产所有权转移给受托人的话, 则受托人的诉讼也只能理解为是权利人本人的诉讼, 不会与诉讼担当发生任何联系。两者属于完全不同的概念也就很容易理解了。
摘要：直至目前, 关于诉讼信托和诉讼担当的关系, 在法学界尚未形成统一意见。一种观点认为, 诉讼担当就是诉讼信托, 两者为同义语。也有观点认为, 诉讼信托与诉讼担当是完全不同的制度, 两者并非同义概念。要厘清两者关系, 有必要在对信托的含义进行全面分析的基础上, 再对诉讼信托和诉讼担当的关系进行界定。
关键词：诉讼,信托关系,分析
参考文献
[1]、周小明:《信托制度比较法研究》, 法律出版社1996年版, 第12页。
[2]、周小明:《信托制度比较法研究》, 法律出版社1996年版, 第30-34页。
[3]、耿利航:《信托财产与中国信托法》, 《政法论坛》2004年第1期。
谈行政合同诉讼的问题分析 篇11
关键词：行政合同；法律问题；完善建议
在现今，作为一种比较新的合同行为和有效的社会管理方式，行政合同在我国的运用范围已经很广，但是行政合同在司法处理方面还存在许多的问题，比如司法审查等，在以下内容中将进行详细论述。
一、行政合同的定义与特点
行政合同也叫“行政契约”或“公法契约”，是指行政机关为达到维护与增进公共利益，实现行政管理之目标，与行政相对人协商一致达成的协议。在合同的缔约和履行过程中，作为行政机关的一方，往往有着超越合同相对人的单方面强制性的权利（行政优益权）：如“出于公共利益的需要，单方面解除合同；在合同缔约阶段选择特定的相对人，相对人无权拒绝；以及在合同履行过程中对合同相对人进行指挥，监督的权利等等”。
由此我们可以看出，行政合同有如下特点：
（1）行政合同的主体一方必须为行政机关。
（2）合同的订立是以公共利益或者行政机关执行行政权力（行政管理）为目的，签订的合同。
（3）作为一方的行政主体与合同相对人的权利义务是不对等的，行政合同中往往体现了行政机关的公权力，即行政优益权。
（4）行政合同的订立需要行政机关与行政相对人意思表示一致，有着合同的属性。
二、行政合同诉讼存在的问题
1.没有明确与民事合同诉讼的区别
行政合同虽然在我国使用广泛，但是我国法律和相关司法解释并没有明确其基本内涵，最高人民法院只是将行政合同作为人民法院受理案件的范围给予了明确，但是从合同成立的标准上看行政合同和民事合同有很大的相似性。在具体的案件处理过程中，法院在解决行政合同诉讼时，通常会首先考虑行政诉讼法的内容，在没有相关依据时才会寻求民事法律解决，这就容易造成案件的民事化，将行政合同诉讼当做普通的民事案件来处理，适用方式混乱，执行标准不分。
2.案件事由不一
正是因为法律的缺失，致使在起诉时的理由难以统一或者归纳，没有具体的方向性。比如在起诉中通常出现的情形有：第一，认为行政主体侵犯其合法权益而提起诉讼；第二，认为行政主体违反《行政诉讼法》第十一条第一款的相关内容而起诉；第三，认为行政主体滥用优益权而提起诉讼等。这些诉讼事由造成行政合同诉讼极为混乱，也给法院处理相关案件带来了极大的困难。
3.行政合同诉讼不能调解解决
由于行政主体具有特殊的身份性质，其权利和义务也是由法律进行明确且严格的规定，所以作为行政合同的当事人不能随意放弃或者免除相关权利或者义务，因此，从此意义上说该类纠纷不能通过调解解决。但是还应当看到，在该类合同成立和履行的过程中，行政主体一直是强势一方，其具有很大的决定权，而合同最基本的要求是合同双方能够平等且意志自由，因此，行政合同是违背契约精神的，难以符合合同性质，更不利于合同的履行，这不符合世界处理合同诉讼的主流思想。
4.法院对行政合同判决的形式过于单一
在行政合同的具体处理上，理论学者和实践部门有所不同，从处理行政合同的法院角度看，行政合同诉讼案件的处理只有撤销判决和确认判决两种形式。但是，在相关的学术理论中，只有单方具体行政行为才可以做出撤销的判决，因此行政合同不能适用该类处理方式。同时，法院在处理案件的过程中没有做出过履行判决和变更判决的情况，这些现实中的做法造成行政合同诉讼解決方式单一，难以符合当事人的诉讼请求，也不利于诉讼纠纷的最终解决。
三、完善我国行政合同诉讼的建议
当前，人民法院处理行政合同诉讼时出现了一些问题，主要表现为处理问题的单向性、解决过程的强制性和公权力性，这种看似有效的处理方式从实际运行上看不利于行政合同的真正解决，所以，有必要建立一种新的诉讼解决机制，至此，笔者提出以下完善建议：
1.明确受理案件的范围
这一建议包括以下内容：首先是赋予行政合同相对人以撤销权，如认为行政主体在合同中的要求侵害其利益，可以向法院提起撤销之诉；其次是当事人如果认为行政合同违反相关法律法规，如继续履行将侵害其合法权益，可以提起撤销或者无效之诉；最后是在行政主体滥用权力，对相对人的正常经营或者其他合法行为进行干涉时，可以提出撤销之诉。
2.明确原告的诉讼资格
行政合同毕竟是具有契约性质的合同，既然是契约就要尽量实现合同双方的权利对等，行政相对人具有的原告资格，行政主体也应当具有，同时还应当明确第三人和检察机关的原告资格。这里所提到的检察机关作为原告的资格是为了保护国家利益，即在行政主体与相对人的合同出现侵害国家利益时，检察机关可以作为原告主动提起诉讼；而第三人则是指与行政合同具有利害关系的关系人，这一建议是为了更好的保障合同之外第三人的利益，避免行政机关与相对人通过合同的形式达到损害他人利益的行为。
3.确立调解制度解决纠纷
在前面已经反复提到，行政合同也是一种契约，其也是在双方合意、资源的基础上达成，因此，合同中当事人的意志是起主要作用的力量。在解决这类纠纷时也应当体现当事人双方的意愿，使纠纷能够达到双方的基本要求，所以在纠纷发生时开展正常的对话是很有必要的，在此笔者提出在行政合同诉讼中可以适用调解的方式解决纠纷。
4.建议完善判决的形式
前文已经提到，针对行政合同，人民法院主要有两种判决形式，撤销判决和确认判决，这两种形式对于解决行政合同诉讼是远远不够的，还必须相应的确立其他判决形式，如变更判决、给付判决等，这样才能更好的保障合同的效力和合同双方的权益。
四、结束语
行政合同诉讼存在的法律问题是我国修改行政诉讼法律时所必须正视的重要问题，也是保障社会有序发展的重大方面，在处理该类纠纷时要特别注意对纠纷内容的把握和纠纷处理方式的运用。
宽严相济刑事政策的地位分析 篇12
一般来说刑事政策一词系1803年, 由德国刑法学者费尔巴哈在其所著刑法教科书中首先使用。费尔巴哈则认为, 刑事政策是“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”[1]。德国学者李斯特认为, 刑事政策是“国家和社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”, 同时, “最好的社会政策, 亦即最好的刑事政策。”[2]日本学者大谷实认为, “所谓刑事政策是国家机关通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨, 从而实现维持社会秩序的目的的一切措施政策, 包括立法、司法及行政方面的对策。”[3]国内刑法学界对刑事政策概念的研究起步较晚, 但也形成了一些较有影响力的关于刑事政策概念的成果。如:曲新久教授认为, “刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针计划以及具体措施的总称”[4]。梁根林教授认为, 刑事政策是指“国家和社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体”[5]。
不难看出, 中外学者关于刑事政策理解的分歧主要集中在以下几个方面:一是刑事政策的主体。二是刑事政策的范围。三是刑事政策的价值目标。但关于刑事政策的概念的争论主要集中在刑事政策的范围上。那么, 基于刑事政策范围的分歧形成广义的刑事政策概念、狭义的的刑事政策概念和最狭义的刑事政策概念[6]。广义说将与防治犯罪有关的各种社会政策纳入刑事政策的范围, 狭义说不包括各种间接的社会政策, 仅限于以预防犯罪为目的的、直接的国家强制措施, 最狭义说则将刑事政策限于如何发挥刑罚措施预防犯罪的范围[7]。可以说, 学者们基于各自的立场与知识体系对刑事政策的界定都有一定的合理性。但笔者更倾向于广义的刑事政策概念。原因有两个:第一, 广义说符合刑事政策的历史。刑事政策这一概念是在19世纪初由德国刑法学家费尔巴哈提出来的。作为古典学派的犯罪学家费尔巴哈认为刑事政策是“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”[1], 新派学者李斯特认为, 刑事政策是“国家和社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”[2]。从刑事政策的发展史我们可以得出这样的结论:无论是旧派学者还是新派学者一般都是从广义的刑事政策视角出发, 寻找应对犯罪的对策从而确立国家的刑事政策的。第二, 广义说符合中国刑事政策的实际。作为国家意志的体现, 刑事政策的制定不能脱离国家的政治、经济、文化等现实条件。长期以来, 我们把刑事政策视为党和国家政策体系的重要组成部分, 是“一种高于刑法的政治考虑, 它是对待犯罪的一种宏观的战略”[8]。是指导同犯罪作斗争的方针、原则。
二、“宽严相济”刑事政策的地位分析
作为国家意志的体现, 刑事政策会随着时代的变化而不断变化。自建国以来, 中国根据不同时期的现实需要与犯罪态势制定了相应的刑事政策。1956年9月党的第八次全国代表大会的政治报告第一次提出惩办与宽大相结合的刑事政策[9]1979年《刑法》第1条将惩办与宽大相结合的刑事政策作为制定刑法的依据, 惩办与宽大相结合的刑事政策在刑事立法中得以实现。从20世纪80年代初期开始, 党和国家又提出了“严打”的方针政策。但是, 严打刑事政策在实践中并未收到预期的效果。在对严打刑事政策反思的基础上, 宽严相济刑事政策走进了决策者的视野。2004年12月7日, 在全国政法工作会议上, 中共中央政治局常委、中央政法委员会书记罗干同志指出:“要认真贯彻宽严相济刑事政策。对严重危害社会治安的犯罪活动必须严厉打击, 决不手软。对具有法定从宽条件的应当依法从宽处理。”宽严相济刑事政策成为理论界和实务界关注的热点问题。
“宽严相济”的刑事政策提出后, 数以千计的论文在论证其正当性、合理性, 论述其应有的内容和范畴, 但对于“宽严相济”刑事政策的地位问题则论及较少。“宽严相济”刑事政策的地位问题即“宽严相济”刑事政策的功能问题。从功能上看刑事政策可以分为刑事立法政策与刑事司法政策[2]。那么“宽严相济”的刑事政策是刑事司法政策、还是既是刑事司法政策又是刑事立法政策呢?有学认为, “‘宽严相济’是刑事司法政策, 对于指导刑事司法工作具有直接的意义。但不能把其作为总的刑事政策或基本的刑事政策, 更不应将其作为惩罚政策的全部’。”[10]还有学者认为, “宽严相济在当前只是一个刑事司法政策, 且其地位仅限于是指导刑事司法的一项具体的刑事政策, 因为权威机关和文件没有明确说明是否在立法中仍然坚持和贯彻这项政策, 因此尚不能说它是中国的基本刑事政策。”[11]但是笔者不同意宽严相济刑事政策仅是刑事司法政策的观点, “宽严相济”应是中国现行基本刑事政策, 这主要因为:第一, “宽严相济”是对中国传统刑事政策“惩办与宽大相结合”基本刑事政策的继承和发展。如前所述, 1956年9月党的八大第一次提出惩办与宽大相结合的刑事政策, 1979年《刑法》中惩办与宽大相结合的刑事政策在刑事立法与司法中得以实现。虽然从20世纪80年代初期开始, 中国确立了严打刑事政策, 但是, 严打刑事政策并没否定“惩办与宽大相结合”这一基本指导思想, 因而“惩办与宽大相结合”被看做中国历来的基本刑事政策是不能被否认的。在对严打刑事政策反思的基础上宽严相济刑事政策从某种意义上讲是对历史的回归, 是对中国传统刑事政策“惩办与宽大相结合”基本刑事政策的继承和发展, 因而宽严相济刑事政策作为现行中国基本的刑事政策也是不能被否认的。第二, 宽严相济的刑事政策既具有指导刑事司法的功能, 也是具有指导刑事立法的功能, 因而具备基本刑事政策的功能。基本刑事政策是指党和国家制定的, 对与一切犯罪行为作斗争具有普遍指导意义的方针和策略。宽严相济刑事政策一出台, 其在刑事司法中的功能几乎得到实务界与学界的一致肯定。但是, 我们更应当看到, 新的世纪宽严相济刑事政策走进了决策者的视野是与中国建设社会主义和谐社会这一基本社会政策分不开的。宽严相济刑事政策是建设社会主义和谐社会过程中化解社会矛盾、消除社会对抗、实现社会和谐最好的社会政策, 虽然思想巨人李斯特认为最好的社会政策就是最好的刑事政策, 但笔者认为这一命题反过来也能成立, 即最好的刑事政策也是最好的社会政策。也就是说, 宽严相济刑事政策是为适应国家建设社会主义和谐社会这一基本要求而提出来的。毫无疑问, 宽严相济刑事政策应该成为全局性的刑事工作指导思想, 也就是说宽严相济的不仅仅是刑事司法政策, 也是刑事立法政策了。而且, 只有把宽严相济刑事政策作为刑事立法政策加以贯彻落实, 才能消除现行法律中存在的在刑事司法中贯彻该政策的诸多法律障碍。因而, 宽严相济的刑事政策既具有指导刑事司法的功能, 也是具有指导刑事立法的功能, 因而具备基本刑事政策的功能。第三, 宽严相济的刑事政策作为基本刑事政策符合中央精神, 体现了国家刑事政策的目的。相严相济刑事政策的提出, 首先是基于国家建设社会主义和谐社会、同犯罪作斗争的客观要求, 也是对严打刑事政策消极后果的反思, 同时也体现了国家对国际上“轻轻重重”刑事政策和人权保护的关注。因而, 宽严相济刑事政策是作为一种全局性的、长远性的同犯罪作斗争的指导思想提出来的, 因而是基本的刑事政策。2005年12月, 全国政法工作会议上, 罗干同志强调:“宽严相济是我们在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策。其实质就是对刑事犯罪区别对待, 做到既要有力打击和震慑犯罪, 维护法制的严肃性, 又要尽可能减少社会对抗, 化消极因素为积极因素, 实现法律效果和社会效果的统一。”在这里, 罗干同志直接明确指出了宽严相济基本刑事政策的性质, 并强调了这一刑事政策的目标是“实现法律效果和社会效果的统一。”毫无疑问, 无论从宽严相济所体现的中央精神还是国家刑事政策的目的看, 宽严相济决不仅仅是刑事司法政策。
三、结论
刑事政策是指国家基于预防犯罪、打击与控制犯罪而制定的基本原则、方针与策略体系。宽严相济的刑事政策不只是中国现行的刑事司法政策, “宽严相济”是对中国传统刑事政策“惩办与宽大相结合”基本刑事政策的继承和发展。宽严相济的刑事政策既具有指导刑事司法的功能, 也是具有指导刑事立法的功能, 因而具备基本刑事政策的功能。宽严相济的刑事政策作为基本刑事政策符合中央精神, 体现了国家刑事政策的目的。而应是中国现行基本刑事政策。
摘要：刑事政策是指国家基于预防犯罪、打击与控制犯罪而制定的基本原则、方针与策略体系。宽严相济刑事政策不只是中国现行的刑事司法政策, 宽严相济的刑事政策是对中国传统的“惩办与宽大相结合”基本刑事政策的继承和发展, 它既具有指导刑事司法的功能, 也上具有指导刑事立法的功能, 因而具备基本刑事政策的功能, 同时, 宽严相济的刑事政策作为基本刑事政策符合中央精神, 体现了国家刑事政策的目的。因而, 宽严相济刑事政策是中国现行基本刑事政策。
关键词：恐怖主义犯罪,刑事政策,地位
参考文献
[1]储槐植.刑事政策:犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想[J].福建公安专科学校学报, 1999, (5) .
[2]杨春洗.刑事政策论[M].北京:北京大学出版社, 1994:4.
[3]大谷实.刑事政策学[M].黎宏, 译.北京:法律出版社, 2000:3.
[4]曲新久.刑事政策的权力分析[M].北京:中国政法大学出版社, 2002:70.
[5]梁根林.解读刑事政策[G]//陈兴良.刑事法律评论:第11卷.北京:中国政法大学出版社, 2002:17.
[6]储槐植.刑事一体化与关系刑法论[M].北京:北京大学出版社, 1997;许福生.刑事政策学[M].北京:中国民主法制出版社, 2006.
[7]梁根林, 吉莉娅.“刑事政策与刑事一体化”学术研讨会综述[J].中国法学, 2004, (1) .
[8]卢建平.刑事政策与刑法[M].北京:中国人民公安出版社, 2004:132.
[9]刘少奇选集:下卷[M].北京:人民出版社, 1985:254.
[10]严励.问题意识与立场——中国刑事政策研究之反思[J].中国法学, 2010, (1) .