刑事诉讼的证人资格

刑事诉讼的证人资格（共12篇）

刑事诉讼的证人资格 篇1

根据我国法律的相关规定, 具备证人资格首先必须了解案情, 其中证人了解案情的渠道可以是多方面的。其次, 证人具有辨别是非的行为能力, 还要有正确表达的能力, 才能作为证人。只有符合上述规定, 证人才能出庭作证, 这是我国司法体系中证据链条的延伸, 对完善我国的法律制度具有重要意义。除了上述规定之外, 还存在以下特殊证人是否具有作证资格的问题。

一、特殊证人是否具有证人资格

(一) 单位

对于单位是否具有证人的资格, 社会各界可以说是仁者见仁智者见智, 大部分人认为, 证人首先是自然人, 其次具有知道案情和正确表达的能力, 而单位是不具有上述功能的, 在诉讼过程中, 单位作证必须通过其代理人即真正意义上的自然人才能够得以实现, 在涉及质问、作证方式等方面也存在复杂的可操作性, 因此单位不应具有证人资格。那么, 在特殊情况下, 单位能否具有证人资格呢?答案是肯定的, 那就是在案情的事实尤其是程序方面的需要以单位的名义加以证明, 并且加盖单位公章保证承担相应的法律责任时, 单位就毫无疑问的具有了证人的资格。比如, 由于长期的工作关系, 当单位为职工在单位的表现情况进行证明时, 虽然是单位的负责人即自然人作证, 但从本质来看, 是单位自身的行为。

单位作证时具体采用的形式, 应该是具体情况而定。但大多数情况下是出具书面证明, 单位一旦出具了证明材料, 相应的就具有了一定的责任。我国法律中明确规定, 对出具虚假证明的单位, 依法追究其法律责任, 因此, 单位作证时要本着实事求是的态度, 既是对自己的负责任, 也是对我国法律的尊重。

(二) 未成年证人

大多数人认为, 未成年人不具有明辨是非与正确表达的能力, 因而是不能出庭作证的。笔者认为, 这种规定是不科学的, 仅仅以年龄界定证人的资格, 是有失偏颇的。年龄小只能说明证人的证言可采性相对低一些, 如果某未成年人是案情的唯一目击者, 只因为年龄问题, 而把证人排除在外, 致使不能提前破案, 那么后果是很严重的, 同时也是我国司法工作中的损失。

(三) 鉴定专家

鉴定专家能否直接作为证人中外的观点是不同的。虽然大家一致认为不论是直接的还是间接地证据, 意见都不在其考虑范围之内。但是, 西方国家认为, 专家的意见是建立在科学的推测和缜密的逻辑分析之上的, 他们的意见与普通人的意见是不同的, 因此, 可以作为证据直接采纳, 我国的法律学者则认为, 专家人员并没有直接经历案情, 而是根据已掌握的某些证据进行推理, 得出的结论不免与事实存在一定的偏差。除此之外, 在具体的司法工作中, 鉴定专家有时候是可以得出的结论是不同的, 这就需要进行二次鉴定, 浪费了大量的人力物力, 同时也不利于司法工作的有效开展。

(四) 参与办案的侦查人员

当前, 社会各界大部分人均不同意参与办案的侦查人员具有证人的认定资格, 这是因为, 侦查人员实在办案过程中知道的案情, 换句话说, 是在案件发生后了解的案情, 并不是案件的直接证人, 此外, 侦查人员并不是一成不变的, 一个案件可以有多名侦查人员参与办案, 而且, 我国的法律中也明确规定, 在案件审理阶段, 涉及的有关参与办案的侦查人员在出庭作证时应当回避, 这是因为侦查人员具有一定的法律知识, 如果作为证人出庭作证, 有可能打扰判案的方向, 造成判决不公。

不难看出, 上述规定存在不合理之处, 首先, 犯罪嫌疑人的口供是否真实, 侦查人员需要进行走访调查, 作为案件的直接接触人, 侦查人员的证据是具有一定的说服力的, 其次, 犯罪嫌疑人的认罪情况、认罪态度, 参与办案的侦查人员也是最了解的。最后, 在涉及案件的程序性作证时, 事实上侦查人员的侦查身份已经与审理阶段的证人身份实现了有效的分离, 并不影响其作为证人出庭作证, 因此, 侦查人员毋庸置疑的应当具有证人资格。

(五) 同案犯罪嫌疑人

在刑事司法案件中经常会遇到这样的问题, 即同案犯罪嫌疑人能否互为证人, 对于这个问题, 人们的观点不尽相同, 但大体上可以分为三类:肯定态度、否定态度、限制态度。

本文比较认同否定说, 这是因为同案犯罪嫌疑人与案情的结果存在利害关系, 在为了自身利益的情况下, 有可能作伪证;同案犯罪嫌疑人的口供也不能直接作为证言使用, 因为证言的法律效力高于口供, 如果同等对待就违背了我国法律的原则;我们不可否认, 在具体的审案过程中, 某些人员存在刑讯逼供现象, 这就造成了同案犯罪嫌疑人的口供可信度相对较低, 如果以其口供作为证言使用, 就是对我国法律的不负责任, 也是对法律权威的亵渎。综上所述, 同案犯罪嫌疑人是不能互为证人出庭作证的, 相应的就不具有证人的认定资格。

二、结束语

从以上的分析, 我们得出刑事诉讼的证人资格要视具体情况而定, 具体问题具体分析。

摘要：关于刑事诉讼的证人资格, 在我国法律中明确规定必须同时具备以下条件。一般来说, 单位是不可以作为证人的, 但是存在特殊情况, 即当单位以单位自身的名义对事实进行证明时, 它就毫无疑问的具有了证人的资格。除此之外, 本文还从未成年人、鉴定专家、参与办案的侦查人员、同案犯罪嫌疑人是否具有证人资格等问题进行了探讨。

关键词：刑事诉讼,证人,资格

参考文献

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刑事诉讼的证人资格 篇2

赵永纯

刑事诉讼中的证人出庭作证问题已引起理论界和司法界的普遍关注。那么，如何理解出庭证人的范围，如何把握证人出庭的条件，如何规范出庭作证的程序，怎样构建行之有效的证人出庭保障制度?这是目前亟待解决的问题。

一、关于出庭证人的范围

按照我国刑事诉讼法的规定，凡是知道案件情况的人，都是证人。但是，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能做证人。然而，由于刑事诉讼活动是围绕着被告人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，应否处罚，处以什么样的刑罚进行的，因此，如果不顾案件情况和客观条件，一味强调所有案件的所有证人都必须出庭作证，不仅不科学，而且也不可行，甚至还会浪费司法资源，影响办案效率和办案效果。根据审判实践，下列情形下的证人才有必要让其出庭作证：

第一，被告人不供或就案件的基本事实翻供，相关证人应当出庭作证。因为在此情形下，案件证据链均显脆弱，证人证言具有很强的证明作用，出庭证人不论是作有罪证明，还是作对被告人有利的证明，都有助于司法机关准确认定案件事实。

第二，证人或证人之间就其证明的案件事实在关键情节上存在出入，或含糊不清，或与其他证据相矛盾，该相关证人应当出庭作证。关键情节是指足以影响定罪或量刑的情节。如果证人对此证明的不够确切或自相矛盾、相互矛盾，就应当让其出庭接受调查。因为在此情形下，仅靠法庭上出示、宣读证言，对证

言作书面质证，是解决不了证言矛盾的。而只有通过证人出庭接受诉讼各方的询问、对质，才能使证据间的矛盾得到合理有效解决。

第三，鉴定人对其作出的鉴定结论如与案件其他证据存在明显矛盾，应当出庭对鉴定依据、鉴定方法、鉴定过程等作出说明，并接受诉讼各方的询问。从广义上讲，鉴定人也是证人，鉴定结论也属于言词证据的范畴;从证据价值讲，鉴定结论对定案起着至关重要的作用，甚至决定着刑事被告人的生命。因此，鉴定人对其作出的鉴定结论负有出庭作出说明的义务。例如，黄某故意杀人一案，被告人黄某始终承认其当晚与女友刘某在一起居住，直到次日上午八点半左右才分手，但不承认其杀害女友。而公安机关鉴定刘某的死亡时间为当夜1时左右，以此证明黄某杀害了刘某。鉴定人出庭对刘某死亡时间的鉴定依据作出了说明，即根据尸体温度、胃溶物推出的死亡时间。辩护律师对此提出质疑，并根据勘验尸体的时间(次日13时)、勘验笔录中记载的尸斑、瞳孔等特征，按照《法医学辞典》上的计算公式，得出了刘某应为次日上午九点左右死亡的结论，而此时黄某已离开现场。由于鉴定人的说明未能合理回答辩护律师提出的质疑，导致该鉴定结论未被法庭采纳，被告人黄某被法院判决无罪。可想，如没有鉴定人的出庭，就不会有辩护律师与鉴定人之间的庭上交锋，从而也就难以达到析疑目的。

第四，侦查人员对于侦破报告中有关被告人归案过程记述不明，辩方对此提出质疑的，该侦查人员应当出庭作证。因为这种情形下通常涉及被告人是否构成自首的问题，自首是否成立直接关系着对被告人的量刑。因此，侦查人员有义务出庭对被告人的归案情况作出说明。

二、关于证人出庭作证的程序

鉴于证人出庭作证被认为是审查判断证人证言真伪的一种直接有效形式，那么，对之进行规范无异是必要的。从我国刑事诉讼法的规定和审判实践看，目前对证人出庭作证的程序规范，应当重视解决以下几个问题：

一是出庭作证申请的提出问题。法庭受其“中立”地位的决定，不是也不应是证人出庭作证的提出者。证人出庭作证的提出者应是控辩双方。但这里有两点值得注意：一是控方提出的出庭证人应在其提供的证人名单范围之内，如在范围之外，这对辩方来说就是“突袭证据”，法庭不应准许。二是辩方提出的出庭证人，不论是否为控方知悉，法庭均应及时通知控方，以便控方在法庭上有针对性地询问出庭证人。当然，对辩方提出的出庭证人，特别是控方未曾获悉的证人，控方能否在开庭前进行询问，我国法律尚未作限制性规定，但从诉讼平衡理论出发，同时也为了减轻辩方证人的出庭压力，确保出庭作证效果。笔者认为对此应进行限制，即控方在开庭前不能接触辩方证人，庭前接触辩方证人所取得的材料不能成为法庭质证依据，更不能成为定案根据。这一限制性要求与行政诉讼法关于对被告行政机关的取证时限限制有着相似相同之处，很值得刑事诉讼法借鉴。

二是对出庭作证申请的审查与处理问题。以上也涉及对出庭作证申请的审查与处理。但在此我们强调的是，对于控辩双方提出的出庭作证申请，法庭应着重审查其必要性和可行性。对于经审查确有出庭作证必要而且也有出庭可能的，特别是辩方提出的有利于被告人的出庭作证申请，应予准许，并及时办理有关出庭手续;对于被告人认罪，证人证言稳定，证据之间无明显矛盾，或证人出庭已无可能，或出庭作证不利于社会和谐、稳定的，则不予准许。对于不予准许的，应书面通知申请人，申请人有权提请复议。三是出庭证人的宣誓问题。古今中外就有证人宣誓做法与制度。遗憾的是我国刑事诉讼法没有对此作出规定，实践中的通行做法是让证人在保证书上签字，这大大弱化了证人出庭作证的责任感，对防止法庭

上作伪证极其不利。因此，为规范证人出庭作证的程序，使证人加深其责任感，增强法庭审理的严肃性和判决的权威性，确立出庭证人宣誓制度是完全必要的。通过证人在庄严法庭上的宣誓，强化其作证责任，确保其如实作证。

四是对出庭证人的询问顺序问题。证人证言的证明作用不外乎两种：一则不利于被告人;二则有利于被告人。控辩双方对出庭证人的选择都离不开这一证明法则。基于此，对出庭证人应按照“谁申请谁先询问”的顺序进行，并可轮流交替询问。最后再由法庭作补充性询问。实践中，有些法官对出庭证人首先询问，并“一问到底”，这种“纠问式”的质证方法，势必给人以先入为主之嫌，必须坚决予以克服和纠正。

三、关于证人出庭作证制度的完善

目前证人出庭作证率低的原因是多方面的。有的是审判人员怕麻烦，对证人出庭作证的重要性认识不到位，对控辩双方提出的作证申请漠然处之。但主要是证人有思想顾虑，怕承担责任。如当庭作出不利于被告人的证言，害怕事后遭到报复;如当庭作出有利于被告人的证言，害怕被害人、甚至公诉机关找麻烦;如当庭作出的证言与庭前证言不一致，还怕承担伪证罪的责任。还有的证人因为是名人、富人或位高权重，担心出庭作证会影响名声等等。基于此，笔者认为在目前情况下，构建证人出庭保障制度应着重解决好以下几个问题：

一是确立“出庭作证证言不受追究”制度。即出庭作证证言虽不被法庭采信，甚至被推定为虚假，也不能因此以伪证罪追究出庭证人的刑事责任。这是因为，首先，证人是应法庭通知出庭作证的，其作证活动具有被动性，并且还要接受“控、辩、审”各方的轮翻交替询问，这几乎排除了他有意作伪证的可能;其次，证人是靠自己对案件事实的感知、记忆、理解作证的，其前后的表述误差是正常的，也是应当允许的;再次，证人出庭作证本已承担着较大的精神压力，我们不能再给其增添新的更大的压力。总之，确立

这一原则，对于缓解出庭证人的精神压力，鼓励证人大胆出庭如实作证，改变证人普遍不愿出庭作证的现状具有直接意义。当然，确立这一制度，也可能会给故意作伪证者以可乘之机，甚或导致对极个别伪证者的轻纵，但这如同“无罪推定”原则的确立一样，它同样体现着我国刑事诉讼的文明与进步。

二是建立对拒不到庭作证行为的惩戒制度。即对于必须到庭也能够到庭而拒不到庭的证人，人民法院有权强制其到庭接受法庭调查，并可视情节轻重给予罚款、拘留等处理。构成犯罪的，应依法追究刑事责任。现行刑法对采用暴力或以暴力相威胁手段抗拒出庭作证行为，规定有相应罪名，如妨害公务罪、妨害司法罪等，对情节严重的拒证行为，可依此定罪处罚。

浅议刑事诉讼中的证人出庭问题 篇3

【关键词】证人出庭 立法完善 证人保护

证人证言是法定证据种类之一,古今中外莫不重视对它的运用。证人证言在我国现行刑事诉讼中也很重要,运用的很广泛。特别是刑事诉讼法修改以后,吸收了英美当事人主义的模式的内容,确认了控辩式庭审方式,证人证言更显突出。与控辩式庭审方式相适用的直接言词原则,其要求之一就是证人必须出庭作证。证人不出庭,直接言词原则就难以得到贯彻。但是我国司法实践中证人出庭作证率偏低,证人拒绝出庭作证成为长期困扰我国司法界的一个问题。

分析证人不肯出庭作证的原因,主要有以下几个方面:

1、证人本身的原因。许多证人法律意识淡薄,作证意识不强;多数证人由于怕惹麻烦、怕得罪人、怕打击报复而拒绝出庭作证;个别证人本身就是受害人,由于受到精神上或者心灵上的伤害产生恐惧心理而惧怕出庭作证;出于不愿意为他人承担责任而拒绝出庭作证;出于保密的心理,只愿意在背后作证而不愿意公开出庭作证;极个别证人在侦查阶段作证说了谎话或者假话,害怕对质公堂被揭穿后承担刑事责任而逃避出庭作证;有的证人因为出庭作证所需的住宿费、差旅费、误工补贴费等无处开支而不愿出庭作证,等等。

2、司法操作的原因,证人权利保障机制未能充分发挥作用。一些司法人员本身执法素质不高;律师由于经济或者水平等原因对应当出庭作证的证人所作的工作不到位或者力不从心;一些司法人员习惯于书面证言来代替证人出庭的陈堂证言;个别司法人员取证后并不履行承诺,导致证人在收到干扰或者遇到危险时无处求助感到受骗而不相信司法机关,等等,使群众对司法机关保护证人的能力和诚意产生怀疑,对作证产生了恐惧心理。

3、立法本身的原因。立法中对证人应当出庭作证没有明确规定,只是《刑事诉讼法》中规定“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”;立法中对应当出庭作证而没有出庭作证的证人应该怎么办没有明确规定,对证人保护如何操作也没有具体规定,保护证人的措施基本上是事后惩罚性的,缺乏事先预防性保护,有些措施的规定还存在不甚协调一致的地方,而证人出庭作证对于司法审判却是十分必要的:第一,是实现控辩式庭审方式的必然要求。控辩式庭审方式是指控辩双方在法庭上平等对抗,彼此之间展开攻防活动,法官居中裁断。与此相适应的直接言词原则要求证人到场,接受控辩双方的质证和询问。证人不到庭,仅凭书面结论,控辩对抗难以充分展开。第二,证人出庭作证有利于当庭彻底查清案件,有利于保证证言的真实性。如果证人有意作伪证和虚假的陈述,在控辩双方灵活的询问下,他们的回答往往会出现种种矛盾,暴露其虚假性。此外通过询问还可以查明证人虽无意作伪证,但由于主客观条件的限制,其证言的内容也是错误的。

为了解决证人不出庭的问题,提高证人的出庭率,笔者有以下几点建议:

一、进一步完善《刑事诉讼法》的有关规定

对于内容相互冲突的法条应当作进一步修改。将直接言词证据引入我国《刑事诉讼法》中。案件的审理,除法官主持,检察官、被告人及其辩护人参与外,被害人、证人、鉴定人应当在场,出法律有特别规定外,不在场就不得进行法庭审理。法庭审理原则上采取言词陈述的方式进行,而不能仅仅宣读书面的证人证言和鉴定结论。这条原则对于建立真正的控辩式庭审方式是不可缺少的。

二、建立强制作证制度及拒绝作证的处罚制度

我国刑事证人作证制度虽有义务作证的规定,却没有强制作证的具体规定对不肯出庭作证的证人既不能强制其作证,更无法作出相应的处罚。因此,参照国外立法,可建立如下规范:证人接到出庭传票,无法定理由拒不到庭的,法院可以拘传其到庭,被拘传到庭的证人扔拒绝作证,致使案件无法审理的,可根据情节轻重,处以罚款乃至追究刑事责任。这样就可以避免因证人无故不出庭致使案件无法审理或法庭不彻底查清案件就轻易判决现象的滋生,也是我国刑事审判制度走向完善的重要标志。

三、加快制定“证人保障法”,加大证人保障力度;加强对证人的保护

建议法律明文规定,不管在侦查、起诉、审判环节,司法机关都应为证人保密,尽可能不公开其姓名,不暴露其身份,不披露其住址。对证人近亲属的情况不需询问的不予詢问,对公开审理的案件,要坚决禁止对证人录像或者摄像,对新闻机关的采访报道,发现不利于证人安全的要坚决及时予以制止,由于泄露证人秘密而造成证人被打击报复的,要严厉予以查处。审判实践中,法官当庭询问证人个人情况的做法应当舍弃。其次是建立完善的证人出庭作证费用补偿制度。目前我国经济尚不很发达,人民生活并不十分富裕,对相当一部分人来讲,作证所需的交通费、住宿费、误工费还是一笔不小的开支。因此,建立作证费用补偿制度很有必要。再次,我国立法应当明确规定证人拥有以下几项权利:1、证人拒绝作证权。证人在特殊情况下有权拒绝就其所知道的案件事实向法庭作证的权利,即证人特权规则。2、司法告知的权利。我国现行《刑事诉讼法》规定了司法机关应当告知证人具有如实作证的义务,但对证人享有的权利和可能获得的帮助是否需要被告知缺乏相关的规定。

四、深入开展法制宣传

由于证人的个体素质参差不齐,因此,证人对作证行为的法律意义及作伪证所要承担的法律后果认识也不尽相同,而基于社会生活得复杂性,审判实践中因各种原因(亲情、利益、威胁、恐吓等)影响证人作伪证的现象始终存在,要消除这种现象,首先要在群众中深入开展法制宣传,增强公民法律意识,是全社会认识到依法作证是每个公民应尽的义务,这既是法律的要求,又是良知的呼唤,使全社会形成作证光荣的良好氛围。

我国司法实践中证人出庭率低,已经成为我国司法审判模式改革的一个障碍,就证人出庭作证方面,我国可以借鉴吸收英美等国家的先进经验,促进我国刑事法制建设的发展。

参考文献:

[1] 何家弘.《证人制度研究》,人民法院出版社2004 年版,第12页.

[2] 梁炜昊.《证人保护的立法思考》,载《新疆大学学报》2008年第1期.

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[4] 廖惠.《试论刑事诉讼证人不出庭作证的原因及立法对策》,载《安徽职业技术学院学报》2007第1期.

关于刑事诉讼证人出庭难的思考 篇4

1 刑事诉讼证人作证的司法现状

《刑事诉讼法》第48条规定:“凡是知道案件情况的人, 都有作证的义务。”由此我们几乎有理由相信, 有此规定, 证人出庭在我国刑诉中不应当成为一个问题, 但是司法实践却与想象相去甚远。

1.1 证人出庭率低。

尽管《刑事诉讼法》对证人出庭作证的权利义务作了规定, 但从实际执行情况看, 刑事案件审理中, 证人出庭率普遍不足10%, 出庭作证的证人越来越少, 人民法院传唤证人越来越困难。

1.2 拒证、伪证现象普遍。

拒绝作证现象非常普遍, 具体表现多种多样, 如明确表示不作证, 推说不知情, 要求回避等。与此同时, 市场经济条件下, 由于受各种利益的驱动, 也出现了证人作伪证的现象, 甚至相当普遍。

1.3 书面证言通行无阻。

在证人不出庭的情况下, 刑事诉讼中必然出现大量采用庭前尤其是侦查阶段制作的书面证言的现象, 由此导致书面证言在我国刑事案件庭审中通行无阻。

1.4 法官不通知证人出庭。

刑事诉讼法第157条规定, 公诉人、辩护人对未到庭的证人的证言笔录应当当庭宣读。这一规定似乎表明证人履行作证义务的方式具有可选择性, 既可以到庭口头作证, 也可以不到庭以书面方式作证。因此, 检控方也缺乏传唤证人出庭作证的动力, 甚至认为, 证人不出庭可以提高庭审效率, 降低司法成本。

2 刑事诉讼证人出庭难的原因

刑事诉讼证人出庭难这种状况的形成, 涉及到多方面的因素, 如社会文化背景、经济因素、社会心理等等。但是, 其中有几个原因最为突出, 最为关键。

2.1 法律规定的证人保护制度不健全。

为了强化证人作证的意识, 《刑事诉讼法》特别强调证人作证的义务, 但从现行的规定看, 我国的证人权利制度还是不完善, 对证人的保护制度规定过于原则没有规定具体的保障措施, 而且侧重于事后救济, 预防功能差, 保护对象范围也过狭窄。

2.2 尚未建立证人作证的费用补偿制度。

证人因为出庭作证, 必然要耗费精力, 财力和时间, 影响正常的工作和生活, 不可避免地要受到一定的经济损失。因此, 要对证人作证的费用进行合理补偿。但是我国法律并没有对证人因出庭遭受的损失所享有的请求补偿权作出规定。这就造成证人权利义务失衡, 影响了证人作证的积极性和主动性。

2.3 证人出庭强制措施无力。

对于证人不出庭作证的行为, 没有与之相关联的消极后果, 缺乏强制证人作证的手段或制裁措施, 控辩双方和人民法院难以强制证人到庭作证。

2.4 传统文化的深刻影响。

孔子以“仁”为核心, 提倡“礼治”, 崇尚“无讼”的思想在我国源远流长, 对证人言行的影响极其深远。证人也多受此思想影响而缺乏作证的积极性。

3 解决刑事诉讼证人出庭难的对策

作为证明案件事实的证人证言, 原则上应当通过证人出庭作证, 通过控辩双方的讯问, 质证后才能作为定案的证据, 因此, 其适用的直接结果, 要求证人必须出庭, 那么如何解决刑事诉讼证人出庭难的问题, 也就成为一个非常急迫的问题, 笔者认为, 以下对策是十分必要的:

3.1 确立直接言词原则。

证人出庭作证是贯彻直接言词原则的基础, 直接言词原则是证人出庭作证义务在证据效果上的体现。因此对于证人作证的原则与例外, 必须加以合理配置。根据《刑事诉讼法》第157条, 《最高人民法院解释》第58条, 第141条, 刑事诉讼证人可以不出庭, 这与《刑事诉讼法》第47条确立的直接言词规则严重冲突, 这些条文的存在无疑使证人不出庭由例外变成原则有了法律上的明确依据。因此, 这些条文应当予以取消。

3.2 制定相关制裁措施。

世界各国除了法律规定某些可以拒绝作证的人外, 其他人都必须履行作证义务, 对不履行作证义务的, 司法机关可以采取相应的制裁措施, 比如, 美国对拒绝作证的证人, 可以处以藐视法庭罪。而我国刑事诉讼法对证人作证虽有原则上的义务要求, 但是缺乏证人拒绝出庭作证的制裁措施。结合各国的立法经验, 我国也应建立强制措施以确保证人出庭。对于无正当理由经合法传唤仍不到庭的证人, 可以考虑制定相应的措施, 强制证人提供证言, 保证刑事诉讼顺利进行。

3.3 完善证人保护制度。

保护证人依法作证是刑事案件得以公正审判的一个重要保障, 对于保证案件的质量具有重要意义。在国外, 尤其英美法系国家, 法律对证人的保护较为完善, 包括为证人改名易姓, 迁移住所等。例如美国当前证人保护的主要措施除了公诉人和辩护律师对被告人有关违法行为进行警告, 设定高额保释金等传统措施以外, 还包括紧急迁居, 长期迁居等措施。当然, 我国目前无论从经费上还是人员上, 都无法做到对所有证人预先保护的程序, 但是对一些特殊案件的证人应当由公安机关主动保护。同时, 也要加强司法机关对证人的保护意识。

3.4 规范证人的经济补偿规定。

证人因为出庭作证必然要耗费精力, 财力和时间, 影响正常的工作和生活, 不可避免地要受到一定的经济损失。因此, 要对证人作证的费用进行合理补偿。许多国家和地区对证人获得费用补偿的权利进行了明确规定。比如, 日本刑事诉讼法第164条规定:“证人可以请求交通费, 日津贴费及住宿费。”我国法律并没有对证人因出庭遭受的损失所享有的请求补偿权作出规定。尽管理论界很早就对此进行了探讨, 并达成了要建立证人费用补偿制度的共识, 但由于国情条件等原因, 一直在立法上对此采取回避的态度, 这种做法, 不符合权利与义务相适应的法律原则。因此, 我国应当借鉴其他国家和地区的立法和实践经验, 就证人的经济请求权作出符合我国国情的规定。

3.5 设置完善的交叉询问规则。

交叉询问规则是英美法系刑事诉讼中的一项重要制度, 被誉为发现真实的最重要的法律装置。虽然《刑事诉讼法》确立了交叉询问规则, 但该法第157条作了例外的规定, 同时最高人民法院解释对这个例外作了进一步的解释, 这就造成司法实践中该例外喧宾夺主地成了原则, 造成了庭审中大量地使用书面证言, 形成交叉询问制与审判制并存的局面, 这使得已经取得的改革成果难以在实践中得到切实的贯彻。因此, 如果要发展, 强化我国的交叉询问制度, 强化公民的宪法权利及其意识是十分必要的。

随着我国审判方式的改革, 证人作证问题越来越突出, 如何保证证人出庭作证, 如何对证人证言进行审查判断成了困扰司法实践的大问题, 甚至严重阻碍了司法改革的进程。但是, 他山之石, 可以攻玉。以合理理念为指导, 借鉴他国经验, 结合本国实际, 始终是解决现行制度问题的通行不悖的有效手段, 刑事诉讼证人出庭难的问题也必将得以有效地解决。

摘要：证人是刑事诉讼活动的重要参与者之一, 证人出庭是现代庭审制度的基本要求。但实践中证人不出庭的现象普遍存在, 严重影响了案件的审理。因此, 挺高证人出庭率, 保证案件审判的公平、公正已经成为司法实践中亟待解决的问题。

关键词：刑事诉讼证人,出庭难,思考

参考文献

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刑事诉讼的证人资格 篇5

刘明辉

一、证人出庭作证的重要性和必要性

在我国诉讼程序中，证人出庭作证有利于查清事实，及时准确地审理案件，但审判实践中，证人不作证，特别是在刑事诉讼程序中，证人拒不出庭作证是一种很普遍的现象，是长期困扰我国诉讼活动正常进行的一个难题，而且没有得到解决，特别是重要证人，能否出庭作证，既是关系到人民法院能否准确查清事实、正确定案，又是关系到我国刑事诉讼审判方式能否得到有效实施的关键，同时是能否有效利用司法资源的关键。刑事诉讼法第一百六十条的规定，由于新的证人没有到庭作证，需要延期审理，这样不仅浪费了有限的司法资源，同时当事人及其他诉讼参与人的合法权益得不到保障。针对这种情况，笔者分析证人不出庭作证的原因及对策提出以下观点。

二、我国刑事诉讼程序中证人不出庭作证的主要原因包括以下几个方面

1、证人只考虑到自身利益，认为出庭作证对自己没有好处，有一种事不关己、漠不关心的想法，有的证人还会考虑，如果出庭作证将会破坏邻里关系，这种想法与我国刑事诉讼法第四十八条规定是相为背的，我国刑事诉讼法第四十八条明确规定：凡是知道案件情况的人都有出庭作证的义务，由此可见，作证是证人的法定义务，凡是知道案件有关情况的人，不得以任何理由拒绝作证。同时证人具有不可替代性和只能是自然人的两大特征，证人不可以让他人来替代，否则无法查清案件的事实。在审判实践中有时还会

出现妨碍作证的行为，有利害关系当事人和其他亲友采用暴力、威胁、贿买、要胁等方法，阻止证人作证，这也是证人拒绝作证的原因。

2、证人认为我国司法机关对证人保护的具体措施不到位，证人认为自己出庭作证，被告人或受害人的亲属将会对证人及其亲属进行打击报复。证人的人身及其财产得不到保护，我国在关于证人保护方面有没有颁布关于证人特别保护的法律、法规。

3、诉讼程序中没有解决好证人出庭作证的经济补偿问题。刑事诉讼分为公诉案件和自诉案件两大类，这两类的案件的举证责任是不同的，关于公诉案件的证人出庭作证的经济补偿由谁承担，自诉案件中证人出庭作证的经济补偿又由谁承担，经济补偿的数额是多少，我国的现行法律还没有作出明确的规定，在司法实践中，司法机关也无法操作。

4、审判实践中部分审判人员自身的法律素质较低，在证人不出庭作证的情况下认为当庭宣读证人证言即可，任意扩大证人不出庭作证的范围。根据最高人民法院，关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第一百四十一条规定，证人应当出庭作证，仅规定了四种列外情形，证人可以不出庭作证，(1)未成年人;(2)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(3)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(4)有其他原因的。可见证人出庭作证是原则的，不出庭作证是列外的，在审判实践中审判人员没有严格按此司法解释执行。

5、我国刑事诉讼法中规定了关于证人出庭作证的条款存在缺陷，我国刑事诉讼法第四十八第一款规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务，既然是法律规定的义务，在没有法定理由的情况下拒绝作证，应承担相应的法律责任，可是我国刑事诉讼法仅规定了证人有作证的义务但没有规定证人不履行作证的义务应承担何种法律责任，这是条文不完善造成的。从法律规范的构成来看，也是不完善的，因为一个完整的法律规范应由行为模式和法律后果两部分构成，刑事诉讼法第四十八条第一款仅规定了行为模式而没有规定法律后果，因而是不完整的。司法实践中：“对证人不能采取拘传等强制措施，强迫其到公安，检察，法院机关作证，因为这样不仅违背了法律规定，而且难以使其提供真实的证言。”也就是说，在审判过程中，不能对证人采用司法强制措施，这也是导致证人不出庭作证的重要原因。

三、针对以上原因，笔者认为在我国刑事诉程序中，证人不出庭庭作证，可采取以下对策。

1、全面进行法制宣传教育工作，提高全民的法制素质，增强全民的法律意识，大力开展法律宣传教育工作。法制宣传教育是我国加强社会主义法制建设的基础工作，是一项长期的战略任务。同时对证人进行说服教育工作，使证人意识到国家的安全，社会的稳定要靠大家的共同遵守，今天的犯罪分子对其确实没有利害关系，如因证人不出庭作证，犯罪分子就很可能逍遥法外，明天的受害人很可能就是证人本人，还要让证人知道证人出庭作证是法定义务，如果不出庭作证不但承担道德还要承担法律责任。

2、加大保护证人及其亲属的人身安全力度，特别在刑事侦查阶段要为证人保密。严格执行1991年5月份最高人民检察院专门作出关于保护举报权利的规定，严格按照该规定采用保密的具体措施。该规定还明确指出对打击报复举报人的案件要认真处理。(1)对国家工作人员滥用职权、假公济私对举报人实施报复陷害构成犯罪的应依法立案侦察，追究其刑事责任。(2)以各种形式打击报复举报人不构成犯罪的，应向其所在的上一级主管部门提出司法建议严肃处理。同时严格按照刑事诉讼法第四十九条办案的，该条明确规定人民法院，人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，对证人及其近亲属进行威胁，侮辱，殴打或者打击报复构成犯罪的依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的依法给予治安管理处罚。根据刑法第三百零八条的规定，对证人进行打击报复的处三年以下有期徒刑或拘役，情节严重的处三年以上七年以下有期徒刑，建议全国人民代表大会及时修改新刑法，提高对打击报复证人有期徒刑的刑期，增强对报复证人的打击力度，同时建议全国人民代表大会及其常务委员会尽快制定证人特别保护法，该法应规定证人怎样做到如实作证、司法机关内部设立专门的证人保护机构、保证证人的费用应列入国家专门的拨款预算、证人出庭作证、证人或其家属人身或者财产受到侵犯时、应当及时办理、打击报复证人的人及时受到法律的惩处、证人的财产受到侵犯时应及时地得到合理赔偿、及时保护证人的合法权益。

3、关于证人出庭作证的经济补偿的负担和支付方式，怎样支付，由谁来支付，支付额是多少，笔者提出以下建议：

证人出庭作证支付的交通费，食宿费等费用且其正常收入受到影响，这种经济因素也是证人不出庭作证的重要原因，因此，要解决证人拒不出庭作证问题，必须解决证人出庭作证的经济补偿问题。关于证人是否享有经济补偿权，在司法实践中存在两种争论观点，一种观点认为，证人出庭作证是证人应尽的义务，证人不享有经济补偿权，另一种观点认为，证人应享有经济补偿权。笔者认为，按照权利与义务一致的原则，赞成后一种观点，因为证人履行了作证的义务应享有经济补偿的权利，证人作证时，如果作伪证应当剥夺其经济补偿权，情节严重的还要追究其刑事责任。关于证人出庭作证的经济补偿范围，应以证人出庭作证的直接损失为依据，即以证人应出庭作证的差旅费、食宿费及误工费的总和作为补偿依据，差旅费应以车票为依据，误工费补偿可参照我国国家赔偿法的有关规定，不因证人从事不同的职业而作出不同的规定，因规定同一标准便于在司法实践中操作，对证人的间接损不给予经济补偿，以防证人作伪证。至于经济补偿的费用承担问题，应根据刑事诉讼的性质不同，让不同的主体来承担经济补偿责任，在刑事公诉案件中，举证责任应由公安机关或人民检察院来承担，建议国家财政部门应向公安机关或人民检察院拨出专款用于支付证人的出庭费用，具体经济补偿数额为多少应由人民法院审核同意后，再由公安机关或人民检察院向证人支付。在自诉案件中，因为自诉人承担举证责任，证人的经济补偿应由自诉人先向人民法院预交证人出庭经济补偿费用，如果自诉人控诉的罪名成立，应由被告人承担经济补偿费，如果控诉罪名不成立，或应自诉人撤诉的应由自诉人承担证人出庭经济补偿费。证人出庭作证后，凭有关票据到人民法院领取经济补偿费，严禁自诉人直接向证人支付经济补偿费，以防止自诉人利用金钱来收买证人作伪证的情况发生。

4、提高审判人员有法律素质，严格按照我国刑事诉讼法第四十七条规定：证人证言必须在法庭上进过公诉人，被害人和被告人，辩护人双方询问，质证，听取各方证人证言，并且经查证属实后，才能作为定案的依据，法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候应当依法处理，根据此条规定要求审判人员在审理案件时以证人出庭作证为原则，除特殊情况列外，必须严格控制证人不出庭作证的范围，因为我国刑

事诉讼法中规定了证人证言必须当庭质证，查实后才能作为证据使用，人民法院才能采信。如果证人不出庭作证，当庭质证制度就形同虚设，庭审就不能顺利进行，在审判实践中，证人特别是重要证人必须出庭作证，不能只宣读证人证言，这是不符合我国刑事诉讼法第四十七条的规定，在刑事审判中，审判人员必须转变审判观念，要求证人出庭作证。

5、我国现行法律规定，证人不出庭作证的情况下，不能对证人采用强制措施，是导致证人不出庭作证的重要原因。为使证人能够出庭作证，笔者采取以下对策：

(1)建议移植国外有关证人出庭作证的刑事法律制度，证人应当出庭作证是世界各国法律的一般规定，对经过合法传唤的证人，证人无正当理由可以强制证人到庭作证。英国法律规定：皇家法院审理刑事案件，签发证人令和证人传票，强制证人出庭，如拒不出庭，则以蔑视法庭罪论处。法国刑事诉讼法第一百零九条规定，凡作为证人传唤的应到庭宣誓作证，如证人不到庭作证，预审法官可依据检察官的要求将其押来，并判四百至一千法郎的罚款。德国刑事诉讼法第九十一条第一款规定，证人无法定理由却拒绝作证宣誓的要承担应拒绝而造成的费用对他同时还可科处罚款，如不交纳罚款的，罚款时则处以一定期限的羁押。

(2)建议全国人民代表大会尽快修改新《刑法典》，增加证人拒不出庭作证的罪名，促使证人出庭作证，否则将会受到刑罚处罚。证人拒不出庭作证罪可规定为：证人经人民法院依法传唤后，要求到庭作证，证人拒不到庭作证，造成严重后果的，处以管制，拘役，单处或并处罚金;造成特别严重后果的，处六个月以上两年以下的有期徒刑。证人拒不出庭作证罪的构成要件：客体要件，本罪侵犯的客体是人民法院的正常审判活动。客观方面，人民法院已经签发证人令或证人传票，要求证人按时出庭作证，证人在没有正当理由的情况下，证人拒不出庭作证并导致严重后果的。主观方面，只能是故意，证人经人民法院依法传唤到庭作证，证人已明知自己不出庭作证的情况下，人民法院无法查明案件事实。主体要件，特殊主体，指在刑事诉讼程序中直接感受到有关案件重要事实的证人。这里的证人是指人民法院在审理公诉案件时已经签发证人令或证人传票，要求出庭作证的证人。本罪犯罪主体，要求应为直接了解案件主要事实的公诉案件中的证人，如犯罪行为的目击者。

刑事证人出庭的价值与制度定位 篇6

一、法官对证人出庭作证程序基本立场的考察

笔者试对所在地区二级法院有刑事审判经验的多名法官进行电话或者当面访谈，尝试考察法官对证人出庭制度的基本立场。

（一）价值认知

受访法官大多认为证人出庭制度具有“确保准确查明犯罪事实”的功能。调查结果充分投射出法官将证人出庭制度更多地置于“发现真实”的事实维度，而相对轻视了其宏观上可能影响刑事诉讼权力配置的程序维度，即可通过判决最终认定事实的方式将追诉权制约于合理限度之内，体现了法官追求实体真实的功利策略。

（二）制约因素

调查显示，法官对出庭证人翻证的隐忧及启动标准的模糊是证人出庭的最大掣肘。受访对象虽对证人证言的重要性均有普遍的认识，但大多认为在能够保证在卷证言真实性的情形下，证人出庭程序是可有可无的。现行刑诉法为证人出庭设置了法院认为“有必要”的条件，法官的判断因案而异，立法对启动标准设计的相对粗糙，既削弱了法官启动制度的主观意愿，又为法官怠于通知证人出庭作证披上合法的外衣。

（三）证据采信思维

当证人的当庭翻证时，法官对差异证言的甄别审查时采用证据印证的方式并无可厚非，但对证言稳定性的相对重视则突显了其遵循了“证伪”的思维逻辑，体现了在卷证言对于法官心证的“锚定效应”。证言生成、变化过程中外界不良因素可能产生的规律性影响及证人当庭的表现、诚信程度等最能体现证人出庭价值的因素却被刻意忽视。在无法通过与其他证据印证性等方式甄别差异证言的假设下，仅1名法官认为应贯彻直接言辞原则采信当庭证言，绝大多数法官认为书面证言较之口头证言更加准确、真实，隐藏着法官将在卷证言奉为圭臬的“先天痼弊”，也表明法官们缺乏对虚假证言直接宣布非法并予以排除的勇气。

二、困境阐释：法官对证人出庭制度认识的深层解读

（一）价值理念之背离：裁判者固守“实事求是”之事实认定原则

证据是诉讼的核心。近年来，我国刑事诉讼的“证据裁判原则”虽魅影初现，但在新修订的刑诉法及相关司法解释中却仍然固守了“实事求是”的原则。在该原则的指引下，在证据审查认定时，法官的“经验主义”、“主观主义”甚嚣尘上，存在着脱离证明标准谈内心确信的错误倾向。法官、检察官们通常也更为关注证言的真实性、客观性，对证据获取、固定程序的合法性、被告人权利有无得到充分保障以及刑事诉讼程序的是否公正、合法等问题却置之罔闻。

（二）诉讼模式之桎梏：卷宗中心主义与司法一体化的挤兑

1.传统卷宗中心主义的“惯性作用”

在卷宗中心裁判模式下，我国刑事诉讼用以认定案件事实的言辞证据只须通过控方当庭宣读，不必经过庭审的当面质证即可作为定案的依据，证据审查“扁平化”，也在根本上否定了证人出庭作证的必要性。鉴于此，党的十八届四中全会明确提出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，是对传统的卷宗中心主义的“拨乱反正”，但受政策“时滞效应”的影响，在当前的司法场景中传统卷宗中心主义犹如“百足之虫，死而不僵”，法官仍怠于传唤证人出庭作证而依赖在卷证据。

2.司法一体化之的“潜移默化”

我国刑事诉讼法确立了相对分权原则下的侦、诉、审一体化的诉讼构造。在同一诉讼目的的引领下，公、检、法“分工负责，互相配合，互相制约”，法院摒弃了其本应秉持的客观中立立场而转向打击犯罪的功利主义立场，对公安机关、检察机关的搜集、审查证据行为缺乏有效制约，法官心理上对证人出庭的不够重视导致控辩双方的平衡被打破。证人出庭的制度空转，正是人民法院尴尬地位的缩影。

三、制度的应然定位：权利制约与发现真实的“杠杆”

1.权力制约维度：成为庭审中心主义改革的标杆

“庭审中心主义”是刑事诉讼宏观布局与权力配置的重要领域，是我国诉讼制度改革的重要方向。司法的终局性要求在刑事诉讼中必须坚持以庭审为中心，充分发挥好庭审应有的功能。新刑诉法再次确立了“全案卷宗移送主义”，虽有助于法官更加清晰地把握案件核心，但同时也可能带来有罪预判和偏见，“庭审中心主义”正是祛除“全案卷宗移送主义”沉疴的良药。证人出庭制度是庭审中心主义的必然要求，能够使辩方最大程度地参与到诉讼中来，是对被告人质权最大限度的保障，也可对查违法行为通过庭审进行和纠正，倒逼侦查机关依法取证。在庭审制度改革的语境下，证人出庭制度俨然已成为“庭审中心主义”改革的标杆，其瓶颈问题不解决，以证据规则为核心的“庭审中心主义”改革就可能面临着崩盘的危险。可以说，证人出庭制度可能成为“决定改革成败的阿喀琉斯之踵”。

2.发现真实维度：为审判公开原则与错案防范机制补苴罅漏

证人出庭是贯彻直接言词原则的必然要求，排斥直接言词原则的庭审纵然公开进行，其形式化的法庭调查人为地切割了辩方、裁判者与原始证据之间的信息交流，所谓的“公开审判原则”也不过是基于秘密侦查所提供的在卷证据下的一场秀。证人出庭制度可以将证人证言置于控辩双方可以交叉询问、充分质证的庭审过程中，使旁听群众对案件事实、证据有一个更为直观的感受，是将审判置于阳光下运行，主动接受监督的重要措施。另一方面，从在证据法角度看，证人证言是刑事诉讼的关键证据，但其自身就具有或然性，又可能受侦查机关不当取证与证人虚假作证等因素制约，导致证人证言对案件真相的还原具有不确定性，极易误导裁判者，被广泛视冤假错案造成的重要原因。“辩冤白谤为第一天理”，证人出庭制度的落实，可以有效地将冤假错案堵在司法审判的大门之外，保障司法公正。

注释：

①《办理死刑案件证据规定》中明确了“认定案件事实，必须以证据为根据”，这是证据裁判原则在我国法律规范性文件上的首次明文确认。

参考文献：

[1]吴丹红.司法场景中的证人作证.国家检察官学院学报.2006年第3期第112页

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论刑事诉讼证人保护制度 篇7

一、刑事诉讼证人保护在我国的现状

随着社会的进步以及经济的发展, 人们的法制观念也变得越来越强, 越来越多的人开始学会对法律的武器进行运用从而使自己的合法权益得到保障。所以, 在不知不觉中诉讼便在人们的生活当中起到了非常关键的作用, 在进行诉讼活动的时候证据是必不可少的要素, 而作为保证诉讼活动顺利进行的有效因素, 证人证言具有十分重要的作用。然而证人受到非法报复、打击、侵害、证人拒绝作证以及证人不愿意出庭作证的现象在日常生活中非常的普遍。

二、存在于刑事诉讼证人保护制度的各种问题

1、立法方面的问题

①我国目前还没有专门的机关部门以及专门的法律法规来管理和规范证人保护工作。在我国《刑事诉讼法》中的第四十九条中, 只是规定了公安机关、人民检察院以及人民法院对证人及其近亲属安全予以保障, 然而却没有专门的经费、人员以及机构负责实施对证人进行保护的工作, 同时在法律条文中也没有对这项工作进行明确的分工。如果出现打击报复证人的现象, 各机关在处理问题的时候就会采取“不作为”的态度或者互相推卸。在这样的情况下, 对保护证人打击犯罪的工作极为不利, 同时还直接造成了越来越多的证人拒绝作证的现象。

②关于证人保护范围在《刑事诉讼法》当中过于狭窄。在相关的法律法规中只是规定了使证人及其近亲属的安全得到保障, 但是在现实生活中由于证人出庭作证与证人具有利害关系的人也会遭到迫害, 从而严重影响到了证人的作证问题。比如, 不法之徒报复恐吓证人的男女朋友或者是未婚妻, 这些都会加剧证人的拒证心理。

③我国在《刑事诉讼法》中并未对将经济补偿给予出庭作证的证人进行明文规定。在审理过程中诉讼对程序问题比较关注, 所以在出庭作证时证人肯定会在经济上受到损失, 比如误工费、食宿费以及交通费等, 特别是那些出庭次数比较多、条件比较艰苦以及路途比较遥远的证人而言具有更大的影响, 再加上证人的财产如果因为作证而受到犯罪分子的侵害, 就更要对证人进行一定的赔偿。

2、存在于实践方面的问题

①由于在诉讼活动中证据具有十分重要的作用, 所以审判结果也会因为证人证言而受到较大的影响, 在这样的情况下, 就会出现证人因为出庭作证而受到犯罪嫌疑人打击报复的现象。我国最高人民检察院对此进行了统计, 从上世纪90年代以来, 每年我国出现举报人、对证人报复致死的案例由不足每年600件增长到现在的每年1300多件, 更为重要的是, 这个势头还处于不断上升的趋势当中。从上面我们也可以看到, 为了所谓的司法公正, 任何一个人也不会用自己的生命去做赌注。

②对证人的保护在司法实践当中一般是在不法侵害已经开始或者正在针对证人时才开始进行的, 在这样的情况下, 及时法律在一定程度上保护了证人, 然而证人由于不法侵害而出现的各种损失仍然是无法补救的。比如湖南省新晃县李树乡村的吴大江就是因为出庭作证而被举报人廖明江用锄头打死, 廖明江虽然在最后被执行死刑, 然而这对于亲人离世的吴家人以及已经离开人世的吴大江而言没有任何的意义。很多整人的心理负担都是由于这种时候的亡羊补牢而加重了自己的思想负担。

三、促进我国刑事诉讼证人保护制度健全和完善的对策

1、对证人保护的经费来源和执行机关予以明确

作为一项十分重要且具有极大复杂性的工作, 证人保护具有十分重要的意义。要想促进刑事诉讼证人保护制度的健全和完善, 就必须要将专门的证人保护执行机关设立起来, 同时还要将用于证人保护的经费来源确定下来, 只有这样才可以更好的保障证人保护工作的顺利进行。

2、促进对证人保护范围的不断拓宽

从上述的情况中我们可以看出, 法律不仅要对证人及其近亲属的安全给予有效的保护, 还应该采取有效的措施对与证人有利害关系的人予以保护, 从而使他们的人身和财产安全得到有效的保障, 最终促进证人出庭作证的思想负担的不断减轻, 更好的维护法律的尊严以及司法公正。

3、促进对证人防范性保护的加强

必须要有效的结合时候保护与事前保护, 只有在没有发生侵害实施之前将保护措施做好才能够真正的将证人保护工作做好。在日常的生活中证人完全处于暴露的状态, 根本预料不到其将会受到的冲击, 所以要想真正的将维护证人权益的工作做好, 就必须要依靠法律进行强制性的保护工作, 要想从根本上将这种局面扭转, 法律必须要对此进行明确的规定, 确保一旦感觉危险来临证人便可以依法向有关机关申请保护, 如果有关机关没有对证人的请求进行回应而最终导致证人的人身和财产安全遭受到损害, 证人或者其近亲属可以以该法律规定为根据向责任机关要求获得相应的赔偿。

4、采用物质奖励的方法对证人出庭作证进行鼓励

法律应该做出明文规定, 各地要以当地的经济发展水平为根据从物质上奖励出庭作证的证人, 同时, 相对于因为出庭作证而导致的经济损失而言, 该奖励要适当高出一些。

5、针对证人需要进行一定的心理教育

很多情况下, 处于对工作以及收入受到影响、怕伤了和气、害怕别人打击报复等的担心以及心理上承受过大的压力等原因, 才导致证人拒绝出庭作证。因此, 在证人出庭作证之前, 司法机关需要对当事的证人将作伪证的后果阐明, 并且要对证人开展必要的心理教育。

6、切实将与证人相关的各项工作做好

如果证人本人或者证人的近亲属由于证人出庭作证而受到侵害, 从而提起诉讼的时候, 有关机关必须要对证人及其近亲属进行一定程度上的法律援助, 如果出现需要向法院缴纳诉讼费的情况, 法院应该予以免除, 出现需要律师代理的情况, 法院需要对律师代理予以指定, 或者向他们提供免费的帮助。

四、结语

为了使证人的合法利益得到应有的保护, 促进我国公民法制观念以及法律信仰的形成, 为了促进刑事诉讼活动的良性运行的早日实现以及我国司法体制改革的尽快完成, 必须要不断地推动我国司法诉讼证人保护制度的健全和完善。

摘要：世界各国目前都做出了很多的程序性和权利的保障用以维护刑事诉讼中的被告人和犯罪嫌疑人, 然而在保护刑事诉讼证人的时候却具有重重的不足, 这种立法上的缺陷在我国造成了证人在刑事诉讼中不愿也不敢出庭作证的现象, 从而使一些犯罪嫌疑人能够逃脱法律的制裁, 这样就使法律的尊严收到了极大的损害。本文对刑事诉讼中证人的保护制度进行了分析和探讨, 并且针对刑事诉讼中证人保护制度的建立和完善提出了一些看法, 希望可以有效地促进我国法律的不断健全和完善。

关键词：刑事诉讼,证人保护, 保护机制

参考文献

[1]郭志远.联合国反腐败公约与我国刑事证据制度之完善[J].研究生法学, 2006 (2) .

[2]谭世贵, 邵毅超.建立卧底证人制度初探[J].云南大学学报法学版, 2006 (1) .

[3]姜楠.浅析黑社会组织的沉默和保密规则[J].江西公安专科学校学报, 2006 (3) .

论刑事证人出庭作证 篇8

关键词：刑事诉讼,证人,证人证言,出庭作证,询问,质证

一、刑事诉讼证人出庭作证的现状

根据我国《刑事诉讼法》的有关规定, 证人是指除当事人以外了解案件情况而向司法机关陈述案情的人。证人证言就是证人就其所了解的案件情况向司法机关所作的口头或书面陈述。它作为刑事诉讼证据链条的有机整体, 不但可以帮助法官查明案件真实情况, 还对刑事审判程序的公正有着重要意义。然而, 在我国的司法实践中, 无论是沿海地区还是内陆地区, 无论是普通刑事案件还是重大刑事案件, 无论是一般证人还是特殊职业的证人, 证人不出庭作证、出庭率低, 成了一个非常普遍的现象, 成为困扰司法机关的一大难题, 它使法庭审判事实上演化为法官对控诉方卷宗笔录的书面或口头审查。北京大学法院教授汪建成说:“比较乐观一点估计, 只有10%的证人出庭;不太乐观一点估计说, 只有5%。有时连这个比例也达不到。”笔者所在的县人民检察院, 近两年提起公诉的刑事案件中, 更是无一证人出庭作证。

证人不出庭作证, 由此带来的负面影响也是不容忽视的。首先, 证人不出庭作证, 则控辩双方不能行使质证权对证人进行发问和质证, 前后矛盾的证言无法得到当庭认定或排除, 也无法当场查明证人证言的真伪, 更不能当庭揭露伪证及假证现象;即便是当庭提交的书面证人证言, 也可能被控辩双方妄加解释, 甚至肆意曲解其含义, 而且证人不出庭, 根本就无法对证言质证。其次, 证人不出庭作证, 客观上助长了部分侦查人员非法取证的恶习, 导致采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言的现象屡禁不止, 严重损害公民的合法权益。再次, 证人不出庭作证, 对被告人来说也是极不公平的, 法律赋予被告人的有关诉讼权利无法行使, 不能有效的保障被告人的合法权益, 从而使法律的正义和公平不能充分体现。最后, 证人不出庭作证, 也会使公众对公开审判制度产生怀疑, 丧失对法律权威的信任。只要证人不出庭作证, 上述的负面影响就不可避免。

二、刑事证人不出庭作证的原因

造成刑事证人不出庭作证的原因是多方面的, 主要有:

(一) 司法原因

我国《刑事诉讼法》第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证, 听取各方证人的证言并且经过查实以后, 才能作为定案的根据。”可见, 这是我国关于证人证言质证的立法规定, 可以说是一条关于证人应当出庭作证的强制性规定。然而, 在司法实践中, 司法机关却缺乏让证人出庭作证的积极性, 而是尽量套用《刑事诉讼法》第157条的规定:“……对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书, 应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”正如龙宗智先生所说“我国司法机关包括法院和检察院对证人出庭问题实际上采取一种说起来重要但心里头不以为然的态度”。那么, 司法机关为何缺乏让证人出庭作证的积极性?其原因有以下方面:

1. 控诉方原因。

抗辩式审判方式的引入, 对公诉人出庭支持公诉提出了更高的要求。与其他证据相比, 言词证据具有可变性、易失真等特点, 对言词证据的认定难度相对较大, 需要有较高的综合分析判断能力。有些公诉人担心证人出庭作证会改变以前的证言, 打乱支持公诉的计划, 且难以及时应变, 易处于被动境地, 甚至会由此改变案件的性质。而当庭宣读证言笔录则较为稳妥, 可以避免出现翻证的复杂局面。因此对证人出庭作证持消极态度, 不提出申请甚至不希望关键证人出庭, 更不会采取积极措施保证证人到庭。同时, 在司法实践中, 即使是人民检察院希望其出庭的关键证人, 检察院往往也会认为证人出庭作证是审判程序的组成部分, 且出庭通知书是由人民法院发出的, 因此人民法院有义务确保证人出庭, 从而导致检察院本身缺乏让证人出庭作证的主动性。另外, 由于检察机关提供的证人通常未区分出庭和拟不出庭证人, 这样检察院有时确认的关键证人, 法院则认为不是必须到庭的, 而未予通知到庭, 从而削弱了检方控诉的证明力, 降低了证人出庭作证率。

2. 辩护方原因。

一方面辩护人与公诉人一样, 对证人出庭作证存有顾虑, 另一方面辩护人由于业务水平等多种原因对应当出庭作证的证人所做的工作不到位或力不从心, 有时由于疏忽大意甚至未向法院提供出庭作证的证人名单。同时也有部分辩护人职业道德低下, 受经济利益驱动而唆使证人不出庭作证, 也是导致证人不出庭的原因之一。

3. 审判方原因。

虽然法律规定出庭通知书至迟在开庭三日前送达证人, 但在司法实践中, 由于法官对证人出庭作证的认识不够充分, 经常是在控方或辩方提出申请证人到庭作证时, 被动地传唤证人到庭, 加之由于证人公出、搬迁或系流动人员, 致使短时间内难以查找。即使人民法院已向证人送达了出庭通知书, 但据此人民法院往往认为自身已履行了法律规定的职责, 至于证人是否出庭, 则应该是人民检察院或律师的事情, 因为证人所担当的是控方或辩方的证人, 由此造成了在保证证人出庭问题上两个机关相互推诿的现象。对虽已通知, 但无正当理由明确表示不出庭的证人, 人民法院则显得束手无策。此外, 由于结案指标的压力过大, 证人出庭会提高诉讼成本, 且程序复杂、工作难做, 一些证人甚至还要求提供人身保护等等, 因此法官往往容易采取直接采用书面证言的简化做法, 而对敦促证人出庭作证的积极性不高。

(二) 社会环境及证人自身原因

1. 中国人情社会千年积淀下来的巨大世俗力量阻碍证人出庭作证的积极性。

费孝通先生在《乡土中国》一书中曾论述过, 生活在中国社会里的每一个人都不是孤立存在的, 他的关系网就像是往平静的水面上扔了一颗石子后激起的一圈圈涟漪, 最中心的位置是自己, 离自己最近的一圈是父母兄弟, 再往后是亲戚朋友, ……人们更多的是依靠人际关系而非法律制度的保障生活着。若为出庭作证而破坏了这种美妙的和谐, 后果往往是证人与原有的生活关系决裂。如秋菊打官司为了讨个说法, 尽管她赢了官司, 却失去了乡亲们对她的友情与同情, 并且她这种行为让山杠爷家里人记恨她一辈子。因此, 传统文化中的封建意识、中庸之道、隐忍退让等因素造成的“厌诉”心理, 像一只无形的手, 在阻碍证人出庭作证的行为。

2. 法律意识淡薄是证人不愿出庭作证的另一原因。

我国民主和法治的启蒙阶段过短, 公民没有亲历百年法治环境的生活积累, 没有先天形成对法律的虔信, 造成整个社会法律意识淡薄, 公民法治观念普遍不强, 对我国的法治建设产生重大冲击, 欲消弭这一负面影响并非一朝一夕的事, 而是需要几代人几十年的努力。

3. 特殊职业的证人不出庭作证给了普通大众强烈的心理暗示效应。

实践中, 在遇到重大案件时, 部分领导干部更有义务、有责任出庭作证, 给普通大众做示范、表率作用。但在渎职等腐败案件中, 却鲜有领导出庭作证。这些行为对普通大众具有强烈的心理暗示效应。连受保护相对较好、素有人民公仆之称的党员干部都会有所顾忌而没有出庭作证, 更何况普通大众呢?因此在法律不能提供给社会大众一致有效的法律保障时, 个人最好的对策是明哲保身, 少染是非。同时, 侦查人员作为执行职务过程中知悉案件事实的特殊证人, 其不出庭作证也给一般证人以仿效。

4. 害怕打击报复、不愿承担责任促成证人拒绝出庭作证。

证人出庭作证与书面形式的作证不同, 他要直面被告人证实或揭露被告人的犯罪事实, 在表达方式上更显直接, 感觉更像是自己在庭上作证“加害”于被告人, 加重了被告人的刑罚, 因此担心事后会遭到被告人及其亲属的打击报复。特别是一些带有暴力、团伙性质的犯罪, 有的人甚至到公安机关报案的勇气都没有, 更何况面对面出庭作证。此外, 一些证人有轻微违法行为, 介乎一般证人和犯罪嫌疑人之间, 随着案情的深入, 他的身份可能发生变化, 因此这类证人通常拒绝出庭作证, 害怕自己的污点被公之于众。还有, 个别证人在侦查阶段作证时说了谎话或者假话, 害怕对质公堂被揭穿后要承担法律责任而逃避出庭作证。

(三) 立法原因

尽管我国《刑事诉讼法》对证人证言的质证作了明确的规定, 然而, 立法上对证人出庭作证的相关配套规定却明显滞后, 从而在很大程度上影响证人出庭作证的积极性。主要表现在:

1. 对证人保护的规定不够健全。

虽然《刑事诉讼法》第49条对证人保护作出了规定, 但是比较原则, 缺乏全面的配套规定。《刑法》第308条规定, 构成打击报复证人罪的最高可以判处7年有期徒刑, 这对保护证人的安全有一定作用, 但由于其是事后的惩罚, 且打击报复发生一定后果才能启动法律程序, 因此并没有给证人足够的安全感, 难以消除证人的思想顾虑。此外, 《刑事诉讼法》第56条、第57条对取保候审、监视居住的人规定了“不得以任何形式干扰证人作证”, 但其只是针对少数特定人 (被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人) 的禁止性原则规定, 且缺少相应的惩罚措施, 作用极其有限。同时, 证人的财产安全如何保护、近亲属的安全如何保护, 也缺乏明确具体的规定。

2. 对证人出庭作证的经济补偿规定严重欠缺。

在市场经济体制下, 证人权利与义务的最大失衡是作证得不到相应的经济补偿。证人出庭作证势必花费时间和精力, 造成工资、生产经营收入等损失, 同时还要支出不少费用, 如交通费、食宿费、通讯费等。这些费用和物质利益损失理应得到合理补偿, 这是权利义务平等原则的必然要求。但我国现行立法对证人出庭作证所支出的费用应由谁承担、所遭受的物质利益损失应如何补偿至今还没有任何规定。这使人们形成一种观念, 谁出庭作证谁吃亏。结果极大地影响了证人出庭作证的主动性和热情。

3. 对证人拒绝出庭作证的强制性措施和制裁条款缺乏明确的规定。

我国《刑事诉讼法》虽然规定了证人有作证的义务, 但未明确规定不出庭作证的强制手段及制裁措施。如果证人根本不作证或不出庭作证, 司法机关则难以强制其到庭。在司法实践中, 我国法院对证人出庭作证采用的是通知书的形式, 通知书并不具有传票那样的强制性, 从某种角度上讲, 这对证人不出庭作证起到了放纵作用。

三、解决问题的对策

通过上述对我国刑事证人不出庭作证的原因分析可以看出, 导致证人不出庭作证的原因是多方面的, 不仅有司法方面的原因, 也有人文环境及证人自身方面的因素, 还有立法方面的因素。因此, 要解决刑事证人不出庭作证这一问题, 应从以下几方面着手:

(一) 严格依法传唤刑事证人出庭作证

从以上分析的原因不难看出, 造成目前这种证人不出庭的尴尬局面, 与司法机关自身不依法办事是有很大关系的。要解决这个问题, 司法机关必须加强以下三方面的工作:

1. 要大力加强司法工作人员的职业道德建设, 不断提高自身素质, 认真学法, 做到有法必依, 执法必严。

切实增强对证人出庭作证必要性的认识, 提高控辩审三方的业务水平和应变能力。

2. 要完全摒弃重实体轻程序的错误观念, 增强审判中心意识。

人民法院在立案时一定要严格按照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第116条的规定审查人民检察院移送的起诉材料中是否附有证人名单, 如果没有, 则应严格按该规定通知检察院补送, 同时, 人民检察院应对出庭和拟不出庭证人加以区分, 便于人民法院及时通知关键证人出庭作证;此外, 人民法院也要按照该解释第119条的规定通知被告人、辩护人提供证人名单。对于控辩双方提供了证人名单并列明了出庭作证的证人的, 要依法及时通知其出庭作证。特别是在证人出具的多份书面证言之间有矛盾、证人书面证言与控辩双方的意见之间有矛盾、控辩双方对证人书面证言的解释和理解不一致、被告人坚持要与控方证人当庭对质等等情况下, 法官不能仅凭自己对该证人书面证言的理解来对该证据加以判断, 而应当要求出具该证据的控方或是辩方携出具该书面证言的证人出庭作证并接受法庭的质证后加以判断。在这种情况下, 如果控方或是辩方未能携证人出庭作证的, 法官要敢于依法不予采信该证人的书面证言, 从而在无形中提高控辩双方做好证人出庭作证工作的积极性。

3. 要充分运用现行法律依据, 严肃惩处无正当理由不出庭的证人。

虽然目前《刑事诉讼法》中还没有专门明确的针对证人无正当理由不出庭的强制措施和处罚条款, 但要对应当出庭而无正当理由不出庭的证人给予处罚, 是可以找到法律依据的。《刑事诉讼法》第161条第1款有规定:“在法庭审判过程中, 如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序, 审判长应当警告制止。对不听制止的, 可以强行带出法庭;情节严重的, 处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。”对于法院通知出庭作证而无正当理由不到庭的证人, 其行为必将会对法庭的举证、质证、认证以及审判效果产生直接的影响, 因此可以认定为一种严重扰乱法庭秩序的行为, 按照该条款规定的“情节严重”的情形加以处罚。

(二) 创造良好的证人出庭作证氛围, 鼓励公民主动作证

1. 要大力加强普法宣传。

在强化司法保障的同时, 还要通过新闻媒介的作用, 大力加强法制宣传, 用教育的手段, 提高全社会对证人出庭作证这个问题的认识。倡导积极作证的道德风尚, 在全社会形成支持和赞扬证人出庭作证的良好氛围。与此同时, 要鼓励领导干部、警察等特殊职业的证人带头出庭作证、勇于出庭作证, 为普通公众树立榜样。

2. 司法机关要切实加强对证人的保护。

这就要求司法机关一方面对于那些明确要求提供保护的出庭证人, 要尽量给予落实, 打消其顾虑;另一方面对于那些扰乱证人正常工作、生活但尚未构成犯罪的行为要依法及时予以治安管理处罚。同时, 司法机关要重视对证人的事前保护, 主要是为证人保密, 使其姓名、住址和身份在出庭作证前不被公开。

(三) 完善立法, 为证人出庭作证提供法律保障

1. 健全证人保护制度。

立法上应当将证人作证的义务与获得安全保障的权利对等起来, 证人有作证的义务, 国家有保障证人的人身、财产安全的责任。关于证人保护的具体措施, 可以借鉴外国的经验, 建立专门性的证人保护组织, 规定具体的保护措施, 并注意协调和加强公、检、法以及其他部门之间的合作, 从而使证人保护工作落到实处。证人的保护不仅要涉及保护证人自己的人身、财产安全, 还要涉及保护证人家属的人身、财产安全。

2. 建立证人出庭作证经济补偿制度。

通过立法的方式, 制定专门的证人出庭补偿办法, 对证人因出庭作证造成的误工损失、交通费、生活费、住宿费等费用确定补偿的量化标准、求偿方式和具体负担部门。这些费用应当由国家来支付, 并纳入各级财政预算。因为证人是为国家作证, 这时维护的是国家利益, 所以这个钱应通过国家来给, 以法院的名义来支付。

3. 明确证人拒不出庭作证的强制手段和制裁措施。

英国刑事诉讼法规定, 法庭对应当到庭的证人发出传票, 对拒不到庭者, 可以逮捕或以藐视法庭罪给予处罚。另外, 美国、法国、德国也都有类似的规定。因此, 我国可以借鉴国外立法, 对证人拒不出庭作证可以采取一定的强制措施促使其到庭, 对影响审判机关的正常活动, 视其情节应给予相应的制裁, 如:对无正当理由不到庭作证的, 可以拘传;抗拒拘传到庭或被拘传到庭后仍拒绝作证, 致使案件审理无法正常进行的, 可视情节轻重处以一定数额的罚款甚至一定期限的拘留;对于情节特别严重的, 还可考虑修改《刑法》时增加与“伪证罪”相呼应的“拒证罪”以追究其刑事责任。

我国的刑事诉讼证人出庭制度一直是刑事诉讼制度的薄弱环节, 制约着刑事审判的公正与效率。建立、完善刑事证人出庭作证制度是一个庞大的系统工程, 中国的法治现代化建设才刚刚起步, 不可能在短期内达到理想的水平, 应当将其作为长期的工程从司法、社会环境、立法各领域逐步加以完善。相信在不远的将来, 这一制度一定会使我国刑事审判最终达到实体公正和程序公正的统一。

参考文献

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[5]张军, 姜伟, 田文昌.刑事诉讼:控辩审三人谈[M].法律出版社, 2001-8, (1) .

论保证人的主体资格 篇9

关键词：保证人,民事权利能力,民事行为能力,代为清偿能力

一、保证人资格的认定

根据我国《担保法》第7条, 具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民, 可以作保证人。

(一) 保证人必须是主债务合同双方当事人除外的第三人

保证合同订立的目的在于促进交易的顺利进行、确保债务履行和债权人债权的实现。如果保证人就是债务人, 即自贷自保, 实际上责任财产并没有增加, 不能达到订立保证的目的;如果保证人是债权人, 那么保证合同的订立就没有意义。

(二) 保证人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力

1. 自然人作为保证人的民事权利能力和民事行为能力

根据《民法通则》第9条和第10条的规定, 自然人自出生时即具备成为保证人的民事权利能力且一律平等。但是, 其民事行为能力受其理智、认知能力等主观因素制约。因此, 下文将对完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人的保证人主体资格分别进行探讨。

根据《民法通则》第11条的规定, 十八周岁以上和十六周岁以上不满十八周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的公民为完全民事行为能力人, 可以作出真实的意思表示并且能够以合法的形式订立符合法律和社会公共利益的保证合同, 且该保证合同根据合同的生效要件足以成立并生效。

保证合同是单务合同、无偿合同。一般来说, 订立保证并不是与十八周岁以下未成年人的年龄和智力相适应的民事活动;无民事行为能力人由他的法定代理人代理民事活动。因此, 限制民事行为能力人和无民事行为能力人不能自行订立保证合同。此外, 代理的目的在于维护被代理人的权益, 而保证的目的是确保债权人的利益不受损害。综上所述, 限制民事行为能力人和无民事行为能力人不具有保证人的主体资格。

2. 法人作为保证人的民事权利能力和民事行为能力

我国《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。法人在目的范围内视为有权利能力, 由法人承受法律关系。在这四类法人中只有企业法人具有保证人主体资格, 这是由其目的范围和特点决定的。

企业法人指以盈利为目的、独立从事商品生产和经营活动的法人。企业法人财力雄厚、资金流转灵活, 比自然人拥有更好的信誉度;法人拥有独立的组织, 法人的民事主体资格与组成法人的自然人的民事主体资格是彼此独立的, 法人拥有独立的财产, 法人所有或者经营管理的全部财产独立于其出资者的财产;法人以自己的名义进行民事活动, 独立享有民事权利和承担民事义务。如果法人违反民事义务, 由法人以其独立的财产承担民事责任。因此, 企业法人具有保证人的主体资格。

机关法人是指因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。根据我国《担保法》第8条, 国家机关不得为保证人, 但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。机关法人不得经商办企业, 其独立经费是由中央或者地方财政拨款或预算而来, 而中央和地方的拨款的主要来源是税收, 税收主要用于国防和军队建设、道路交通和城市设施建设等关乎国计民生的大事, 如果将其用于为某债务人提供保证, 那么税收最根本也是最重要的职能就无法发挥。但是, 外国政府和有关国际经济组织贷款一般由国家有关主管机关负责借入, 然后按有关规定转贷给国内有关单位。在转贷时, 一般要求国内借款单位提供还款担保, 这种担保得由国家机关提供。在对外借贷中, 国家比国内有关单位享有更大的信誉度, 而且这一类国内有关单位的财力雄厚, 完全有能力偿还贷款, 同时, 国家可以利用相应的经济、政治手段监督、敦促其还款。国家因该单位不能还款而承担保证责任的概率几乎为零。因此, 国家机关不得为保证人, 但特定情形下例外。

事业单位指国家以社会公益为目的的, 由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的, 从事教育、科技、文化、生活等活动的社会服务组织。根据我国《担保法》第9条规定, 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体不得为保证人。事业单位具有服务性和公益性, 且它的独立经费主要来源于各级财政拨款, 如果允许上述机构为债权人提供担保, 不利于实现公益目的;但是, 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第16条, 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的, 如无其他导致保证合同无效的情况, 其所签定的保证合同应当认定为有效。从事经营活动则意味着该类事业单位和社会团体有固定的收入作为进行相应的民事活动, 承担民事义务和民事责任的责任财产, 并不会损害其他自然人、法人和非法人组织的利益。因此, 此类事业单位和社会团体可以成为保证人。

社会团体是由公民或企事业单位自愿组成、按章程开展活动的社会组织。《担保法》第9条规定了以公益为目的的社会团体不得为保证人。这是因为此类社会团体具有非营利性、志愿性、公益性等基本特征。如果允许这类社会团体为保证人, 则该社会团体所维护的公共利益处于被威胁状态, 与其宗旨相背离。但是, 并非所有的社会团体都不能为保证人。根据《担保法》解释第16条, 从事经营活动的社会团体可以为保证人, 原因在上文已经论述, 此处不赘述。另外, 根据《担保法解释》第15条, 经民政部门核准登记的社会团体可为保证人。

综上所述, 企业法人具备成为保证人的民事权利能力和民事行为能力, 但机关法人、事业单位法人和社会团体法人为保证人时的民事权利能力受其目的范围的限制, 只有特定的机关法人、事业单位法人和社会团体法人同时具备成为担保人的民事权利能力和民事行为能力。

3. 其他组织作为保证人的民事权利能力和民事行为能力

根据《担保法解释》第15条, 依法登记领取营业执照的独资企业和合伙企业、依法登记领取营业执照的联营企业、依法登记领取营业执照的中外合作经营企业、经民政部门核准登记的社会团体和经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业可为担保人, 这些组织都经过依法核准登记、都具有相应的民事权利能力和民事行为能力, 这决定了它们有能力承担民事义务以及不履行民事义务时承担相应的民事责任。

二、代为清偿能力在保证人主体资格构成中的地位及其对保证合同效力的影响

代为清偿能力指第三人基于为债务人清偿的意思而向债权人为清偿的能力。《担保法》第7条中“具有代为清偿能力”是提示性规范, 而不能成为公民、法人和其他组织作为担保人主体资格的必要条件。根据最高人民法院《关于<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见 (试行) 》, 保证人有无代偿能力对保证合同的有效性并无影响。

保证具有信用性, 不以保证人的特定财产作为履行被保证债务的基础, 而以保证人的全部财产、信用等一切能够充任保证人履行债务的责任财产, 来确保主债务人的债务之履行, 又称为“人的担保”。债权人之所以接受保证人的担保, 是基于对保证人资信能力的信任。

如果将保证人的代偿能力绝对化, 认定不具备相应代偿能力的人均不得为保证人且其所订立的保证合同无效, 而找到一个合适的保证人将耗费大量的人力、财力和物力, 交易的顺利进行必然受阻。

代偿能力与债务人所承担的债务数额的大小密切相关。清偿能力没有一个统一可行的绝对的标准, 它是一个相对性的概念。此外, 保证人的资力随着时间的流逝可能增强, 也可能削弱, 相应的, 该保证人的代为清偿能力会发生一定变化。这种代为清偿能力是指当事人订立保证合同之时的代偿能力呢?还是指在债务人未履行债务而需保证人代为清偿之时的代偿能力呢?这在司法实践中很不好判断。

因此, 保证人即使不具有代为清偿的能力, 也只能影响到债权实现的效果, 而不能因此轻易否定保证人的主体资格和保证合同的效力。《担保法解释》第14条规定:“不具备完全代偿能力的法人、其他组织或者是自然人, 以保证人身份订立保证合同后, 又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的, 人民法院不予支持。”但是, 为了债权人更好地实现债权, 在订立保证合同时, 还是应充分考虑保证人的代偿能力。

三、现行立法禁止为保证人的若干情形

主债务合同当事人双方中的任意一方、无民事行为能力人和限制民事行为能力人、公益性事业单位和社会团体、大多数情形下的国家机关不得为保证人。原因上文已经论述, 此处不再赘述。此外, 还有两类需要注意的不得为保证人的情形。

《担保法》第10条规定:“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的, 可以在授权范围内提供保证。”我国在立法上不承认企业法人分支机构民事主体资格地位, 其所占有和使用的资金是法人财产的组成部分。因其没有独立的财产以承担相应的民事责任, 所以只能在法人书面授权的前提下, 在授权范围内提供保证。企业法人的职能部门是企业设立的法人机构, 以形成或执行企业法人的意思为己任, 没有自己独立的意思表示。

《公司法》第60条规定;“董事、经理不得以公司财产为本公司的股东或其他个人债务为保证人。”公司财产属于公司所有, 如果以公司财产为保证, 将有可能侵犯其他董事、经理和员工的利益。

上述没有保证人主体资格的自然人、法人和非法人组织签订的保证合同自始无效, 有过错的一方应当赔偿对方所受的损失, 双方都有过错的, 应当承担相应的责任。双方恶意串通, 实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的, 应当追缴双方取得的财产, 收归国家、集体所有或者返还第三人。

参考文献

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[5]金福海主编.《民法债权案例教程》[M].北京大学出版社2004年版.

[6]唐德华.《最新担保法条文释义》[M].人民法院出版社1995年版.

刑事证人出庭作证制度探析 篇10

现有的证人出庭作证制度不仅明确了必须出庭作证的证人范围,而且初步建立了亲属和血缘等关系下拒绝作证制度;不仅明确了强制证人出庭作证制度,而且规定了证人处罚制度;不仅建立了证人保护制度,而且赋予了证人获得经济补偿的权利;不仅规定了普通证人出庭作证的义务,而且还对警察出庭作证的义务做了相关规定。

新刑诉法虽然在很大程度上完善了当前我国刑事诉讼中证人出庭作证制度,具有划时代的意义,但是不可否认的是,法律作为是社会意识形态的产物,其自身所具有的滞后性和延时性特性很大程度上局限了其价值,新刑诉法在某些方面还是有待进一步完善。

(一)强制证人出庭的相关规定仍需完善

关于新法强制证人出庭作证的规定,仍有一些不明之处,需要进一步司法解释或者相关明确。例如根据第188条的相关规定,怎样去界定证人出庭作证和的确有不能到庭的客观原因而做的书面证言的区别以及效力性,法律对此缺乏明确的规定。

(二)证人保护方面仍有不足

从刑事诉讼活动的整体角度来看,新刑诉法对于证人保护部分的规定仍存在一定的不足之处,仅规定了几类犯罪情况下的保护,能否扩大到所有需要保护的出庭证人。另外对于其中的规定,公检法三机关在证人保护方面并未有明确的分工和合作,这既容易引起保护空白,也不利于对证人保护的连贯性和有效性。[1]

(三)证人补偿机制方面的规定有待细化

新刑诉法在证人补偿方面的规定有待细化,在一定情况下很难结合实际去执行。笔者认为在现有司法资源情况之下,赋予出庭证人向司法机关请求支付相应的经济补偿和报酬的权利,补偿和报酬的标准应当同当地的消费水平和工资水平相适应,并且有更明确的法律条文进行阐释,强化其实际应用性能,这样才能够最大限度体现公平原则,鼓励证人出庭作证。

二、刑事证人出庭作证制度的意义

(一)最大限度接近事实

证人出庭作证,在法律的威严以及庭审客观严肃的环境之下,降低了证言作伪的可能性,这对司法审判人员客观真实了解案件真相,并做出公正的司法审判很有必要。证人自身在不同的环境和心境下,会对案件真实情况可能会有不同的理解和表述[2],出庭作证能够反映当时的客观情形,使庭审顺利进行,出庭参与质证,保证了当事人的合法权益,也提高了司法审判的公信力,实现司法活动的公平公正。

(二)增强控辩双方平等对抗

证人出庭作证制度中倡导的双方交叉询问原则强调双方实质对抗,即给予控辩双方平等的询问权,这有利于控辩双方对证人证言的质证。诉讼活动中证人出庭作证能够弥补书面证据中的不足,由于被询问场合、询问人自身素质等原因,书面证言难免会存在一定的瑕疵,而这种瑕疵很有可能会对案件及其审判产生难以预料的后果,证人当面接受法庭询问,是维护双方合法权益,增强双方对抗,维护司法活动公平公正的重要基石。

(三)提高司法审判的透明度

证人出庭作证,通过在法庭上接受询问和质证,能够使得庭审程序透明化,尽可能的避免了权钱交易、作伪证等司法审判活动中的陋习,减少了司法过程中的偏差,进而避免暗箱操作,有效避免冤假错案的发生,促使司法活动公平公开进行。同时证人出庭能够提高司法活动的效率,体现司法活动的效率性原则,增强司法机关的公信力,维护法律的权威和效力。

(四)推进司法审判模式改革

倡导证人出庭作证对于我国公民树立法律权利义务意识具有深远意义,公民通过作为证人出庭作证参与司法活动,必然能够更好地弘扬社会主义法治精神,树立法律权威,培育公民意识,促进行政机关依法行政,审判机关、检察机关依法公正司法。同时,保障证人出庭作证也是我国司法机关依法接受人民群众监督的体现,这有利于我国深化司法体制改革,良性转变司法审判理念和模式,优化司法职权配置,规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度,加快社会主义法制化进程。

三、刑事证人出庭作证制度的完善建议

当前我国证人出庭作证现状并不乐观,证人出庭存在诸多问题,在一定程度上影响到我国司法审判模式的良性转变。因此,借鉴外国先进立法和实践经验,充分结合我国实际情况,提出完善符合我国国情的证人出庭作证制度的措施是很有必要的。[3]

(一)完善强制出庭措施

强制性的证人出庭作证制度的建立,目的在于打消证人不愿出庭作证的消极心理,进而尽快明确案件真实情况以提高司法审判效率,因特殊原因不能出庭作证的例外情形,要做出明确的规定。刑诉法第188条虽然对于强制出庭有了一定的规定,但是似乎并不十分规范。笔者认为可借鉴国外的立法,通过设立专门法律来健全证人拒不出庭作证的法律责任和制裁措施,以维护司法的权威。英国刑事诉讼法中规定,法庭对应当到庭的证人发出传票,对拒不到庭者,可以逮捕或以藐视法庭罪给予处罚。[4]美德法等国也都有类似的规定。此外,还应立法明确证人拒不出庭作证的法律责任,在对出庭证人的提供周全保护,和适当经济补偿的前提下,对证人无正当理由拒绝出庭作证给以处罚。可视其情节应给予相应的经济制裁、行政制裁和刑事制裁。立法上可借鉴国外相关法律增设蔑视法庭罪等新罪名,还要缩减惩戒真空,增加非罪的惩戒措施如:罚款、拘留等,而对于情节严重的追究刑事责任,对拒不出庭、故意作伪证的要依法严惩。在当前证人出庭作证的积极性尚有待提高的形势下,对证人强制出庭相关的惩戒措施要视具体情形来判断,法院在适用强制出庭措施前要证人保护申请的审查,确有必要及时安排相应保护措施,消解出庭证人的顾虑,同时对于强制后仍不出庭的证人要及时予以相应惩戒。

(二)完善证人保护制度

强化证人保护,落实责任是证人出庭作证制度得以顺利贯彻的关键点。在刑事案件当中,证人的人身安全可能随时会受到威胁,若仅有事后责任的追究是远远不够的,证人在需要保护时,随时可以得到司法机关的救助,才是证人保护制度的应有之义。笔者认为可借鉴英国的做法,成立专门的证人保护机构。如专门机构负责和人员负责在开庭之前为证人设置单独的等候室,避免受到不当干扰;在证人人身安全存在现实危险时,有专人对证人及其住所给以周全的保护。完善的证人身份保密措施也是必须的,对证人身份的保密可以延至庭审,甚至庭审结束后直至危险的解除。[5]在获取证人证言时可以采取适当的遮掩手段,通过物理方式遮挡证人样貌,或通过技术手段在录制的视频上添加马赛克遮挡证人相貌改变证人的声音,这样既能保障被告人的对质权,又能保障证人的安全。最后,庭后的保护也是很关键的环节,应该针对案件和实际的不同情况采取多样化的处理。可以仿照国外的实践,通过更名、易职或是小范围的迁居,以此让证人获得较为长久的保护。证人保护措施的贯彻落实亟待更高层级的配套制度的出台和有关方面的切实协调配合。

(三)注重保障证人人格权

在证人出庭作证以及各诉讼参与人询问证人时,应当特别注意对出庭证人的人格尊严的尊重以及合法权益的保障,严格执行询问规则,禁止带有人身攻击性质的质问以及诱导式发问,避免出现侵犯证人个人隐私、人格尊严的不当言论。法官在庭审中若发现上述情况要及时制止,并提醒相关人员注意。特别是证人是未成年人、刑事被害人、体质异常的人等特殊证人时要尤为注意,可以提醒相关人员向证人发问前要注意言语规范,避免证人因不良的庭审询问经历造成不必要的心理障碍。

(四)强化实际适用

健全证人补偿机制能在很大程度上能保证证人的合法权益,进而提高证人出庭作证的积极性,也有利于司法活动的顺利进行。笔者认为鉴于我国当前司法资源的实际情况可以从以下两方面进行完善:

1. 确立证人申请经济补偿的程序

在司法实践中明确补偿程序,此程序应当简便易行,申请机关要明确责任,补偿费用的计算方法以及救济程序,都应当以法律条文的形式明确的规定,以保障该项权利能够顺利实现。针对不同经济基础条件下的证人应当产生对应的不同成本的计算方式。可针对经济困难的证人采取庭前预支和庭后补偿相结合的方式保证证人出庭。对于证人因出庭作证后被打击报复因而遭受人身损害申请补偿的权利虽法律未规定,但笔者认为这部分损失可以适当由司法机关承担,给予一定的经济补偿以便减轻证人的经济负担,鼓励证人出庭作证。

2. 建立证人出庭作证的奖励制度

对出庭的证人进行经济奖励在多数国家都有规定,我国刑诉法第63条第二款也规定对有工作单位的证人给予了一定的经济保障,但是也应当看到,并非所有证人都有固定工作,而且有的证人虽然有工作单位但是其工作性质决定了其工作报酬并不能简单的以工资为论。例如,推销员等职业的证人,他们的工资报酬往往并非固定,而是计件得薪,其出庭作证期间所受到影响的报酬并不容易一概而论。因而对于这部分证人来说此条法律规定就很容易流于形式,难以保障其自身的权益。笔者认为可以建立相应的奖励制度,奖励的金额可以预期劳动所得为限,以奖励的方式弥补补偿制度中的缺陷,使依法律规定无法获得补偿的证人得到应有的所得。除物质奖励以外,还可通过精神奖励的方式鼓励证人出庭作证,例如颁发优秀市民奖等,这可以在很大程度上使得对证人的补偿和奖励机制能够切合实际,以便更大限度的发挥其作用。

摘要：随着我国司法改革的深入,刑事审判方式逐步向“控辩式”转变,在“以审判为中心”的诉讼模式下,证人出庭作证对于还原案件真相、增强控辩对抗、维护司法审判的公平公正有着极其重要的意义。我国目前的司法实践而言,证人出庭作证率低、证人质证难等问题屡见不鲜,这已经成为严重困扰我国刑事司法审判的重要问题。本文剖析了当前我国刑事审判中证人出庭作证制度的现状及不足,阐述了完善这一制度的紧迫性和重要性,并提出了完善此项制度的一些可行性建议,以期为进一步完善刑事证人出庭作证制度提供参考。

关键词：刑事证人出庭,证人出庭作证,证人出庭制度完善

参考文献

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[4]张敏玲.论刑事证人出庭作证[J].法制与经济(下旬刊),2010(2).

我国刑事证人经济补偿制度探讨 篇11

[关键词]证人经济补偿制度；支付主体；合理费用

一、刑事证人经济补偿制度建立的必要性

有观点认为，证人作证是公民的法定义务，因此，证人出庭作证应该是无偿的，然而此观点是值得商榷的。长期以来，我们在个体利益与集体利益的权衡上，偏重于对集体利益的保护，而忽视或淡化了个体利益。在证人作证问题上的反映，则是在立法上缺少证人经济补偿制度，使证人作证具有很大程度的公益性质。但是，如果要求证人履行作证义务对法治建设作出贡献的同时，还要牺牲自身利益，这显然是背离权利义务对等原则的。为使诉讼顺利进行，并尽可能得到接近客观事实的公正结果，保护证人就成为一个前沿性的问题。要从根本上解决这个问题，就必须建立证人经济补偿制度。

（一）建立刑事证人经济补偿制度以提升证人出庭率

在诉讼中，证人出庭对于整个诉讼活动的顺利开展所起的作用是非常重要的。证人证言在英美法系的证据制度中占有十分重要的地位，在美国“没有证人就没有诉讼”。美国法院的诉讼过程几乎就是围绕着证据的收集、审查证人证言进行的。[1]保证刑事证人出庭作证，是保证案件质量的重要手段。然而，证人出庭难一直困扰着司法界，在我国的案件审理过程中，证人出庭率普遍较低。

证人在出庭作证的过程中，势必会耗费一定的精力、财力和时间，必然会产生差旅费等一些必要的开支和由于误工而导致的经济损失，从而影响正常的生活和工作。虽然作证是公民的法定义务，但是也没有理由让证人自己承担因出庭作证所造成的工作和生活上的损失。倘若作为证人只能给自己造成经济损失而不能得到任何补偿和收益，绝大多数人都会怠于履行这一义务，极大地影响证人作证的积极性，导致证人不愿出庭作证。证人经济补偿制度的设立就是为了在经济方面为证人提供保障，有效消除证人出庭作证的心理负担，提高证人出庭作证的积极性，从而促使证人出庭作证，有助于走出证人出庭难的困境。因此，国家应尽快立法对证人出庭作证所支出的费用项目和标准及误工损失做出统一明确的规定，并确保经济补偿及时到位。

（二）建立刑事证人经济补偿制度以达到权利与义务的平衡，实现公平原则

现行法律只是过多的强调了证人作证的义务，而忽略了证人的权利。履行作证义务对证人而言实际上就是一种付出或一种经济利益的丧失。从公平原则出发，证人作证的经济补偿确有必要。它既是对证人作证行为的一种激励，更是证人履行作证义务的有力保障。[2]如果因为履行作为证人出庭作证的法定义务，而使自身的经济利益受到损失，这不仅不是权利与义务相对应的原则所要求的，而且也违反了公平的原则，这不是现代法治所推崇的理念。明确规定刑事证人经济补偿制度是达到权利义务统一，实现公平原则的重要手段。

总之，建立刑事证人经济补偿制度将有利于走出证人出庭难的困境，实现证人权利义务的平衡，进而促进了诉讼制度的发展。

二、刑事证人经济补偿制度的具体内容

结合我国的国情，并借鉴国外关于证人经济补偿的规定，我国刑事证人经济补偿制度应明确以下两个方面的问题：

（一）对刑事证人经济补偿的支付主体

刑事证人经济补偿制度的一个核心问题便是支付主体的确定，即到底是应该由人民法院承担或是由控辩双方各自承担已方证人的合理费用。在刑事诉讼中，支付主体应当为国家，实践中可由法院代表国家支付。原因在于，就刑事诉讼的性质而言，刑事诉讼并不是纯粹地解决当事人之间的个人利益纷争，而是代表国家的公诉机关以社会整体利益的名义对破坏社会秩序的被告人发动的一场追诉活动，刑事诉讼的结果直接关系到国家和社会公共利益，刑事证人作证的目的从本质上说是协助国家司法机关探寻事实真相，所以證人作证的经济补偿应由国家支付，实务操作中由人民法院统一支付为宜。

证人出庭作证的补偿费用应由法院向证人支付，而不应由当事人直接向证人支付，如果当事人直接向证人支付出庭补偿费用，则有买通证人之嫌。[3]即如果证人的相关费用由辩护方承担，一方面由于证人证言的作用对当事人而言是十分重大的，如果允许证人直接向当事人行使请求补偿权，当事人不可避免地会利用利益的诱惑来使证人作出对其有利的证言，给当事人提供贿买证人的机会，即可能会出现变相收买证人，这也是程序公正所不允许的。另一方面又可能会由于当事人没有能力补偿证人而导致证人不出庭，从而危及司法公正。

司法实践中对刑事证人的经济补偿由法院统一支付既能保证对证人的补偿及时到位，也不会产生补偿费用无法落实的尴尬局面。

（二）对证人作证经济补偿的范围和标准

有观点认为证人的经济补偿应分为两部分即必要的费用和激励费用。所谓必要费用即证人作证所支出的合理费用，包括交通费、住宿费、误工费等。所谓激励费用是指对在重大案件中出庭作证的证人，可给予一定的物质奖励。诚然，这种激励费用有利于鼓励证人出庭作证，但证人作证毕竟是公民的一项法定义务，是公民应尽的责任，不应该与物质利益直接挂钩，更不应用物质来衡量作证的作用大小。因此，补偿范围应限定在因作证而支出的费用和减少的收入这一范围。试想如果提供证人一方当事人先行支付的数额远远大于实际中证人所需的费用，比如当事人一方为某一出庭证人一天支付一万元人民币的补偿，那么，这个证人作证的真实性不能不令人怀疑，似有贿买证人之嫌。[4]

由此可见，对证人出庭合理费用进行界定是至关重要的。我国现行法律对证人出庭作证而支出的“合理费用”没有明确的范围和标准的界定，这不免给司法实践带来麻烦。结合我国国情，参照《诉讼费用交纳办法》的规定并借鉴其他国家立法范例，应明确“合理费用”的范围，至少应该包括证人出庭作证时的交通费、住宿费、通讯费、伙食补贴以及误工损失等内容，并且以证人出庭作证所要花费的直接合理费用及减少的实际收益为限，由审判人员根据案件的具体情况进行裁量。具体裁量时应当由法院确定一个以普通公民的住、行、食为基础的差旅费标准，根据证人的住所远近、交通状况、生活水平决定，不能过高也不能过低。同时，针对不同的人可以允许变通。另外，“合理费用”还应包括工资奖金损失、作证期间因生病所需的医疗费以及其他劳动收益。只有将合理费用的具体项目尽可能细化，再加上概括的规定才是适应现代中国国情与法官素质，防止枉法的上策。

综上所述，证人的经济补偿权是证人权利中的一项重要内容。对证人出庭作证给予经济补偿是各国诉讼立法的普遍做法，且司法实践中起到了良好的作用。作为正在与世界经济接轨的中国应顺世界立法潮流，通过立法赋予出庭作证的证人经济补偿的权利。问题关键在于通过何种方式，如何有效地实现这种补偿而又不至于造成对国家的重大损害或制度设置上的缺漏。对此我们必须认识到，对证人经济补偿的主体范围等问题进行细化，增强司法实践的可操作性，是我们在司法改革中必须注意到的一个不可回避的问题。

[参考文献]

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[4]宋跃晋,白唯鸣.完善我国证人制度的几点意见.山西省政法管理干部学院学报,2003,(2).

[作者简介]王玉平，男，河北大学政法学院2010级诉讼法学专业研究生；于志芳，女，山东安丘人，潍坊市峡山区太堡庄街道办事处。

浅议刑事案件的证人出庭作证制度 篇12

关键词：证人,出庭作证,保护制度

证人证言是世界各国刑事诉讼中运用最为普遍的一种证据, 在我国刑事证据体系中也居于十分重要的地位。证人出庭作证是充分发挥证人证言作用的关键环节, 已成为各国刑事诉讼法普遍确立的制度, 也是刑事审判制度发展的必然趋势。证人出庭作证是诉讼活动的重要组成部分, 也是《刑事诉讼法》对庭审方式规定所要求的。它对于保护诉讼当事人权益、增强诉讼活动透明度、保障诉讼司法公正有着重大的意义。

一、刑事证人出庭作证的现状

在我国刑事诉讼实践中, 证人出庭作证的现状难以令人满意。据研究数据显示, “法院的证人出庭率, 高的约为8%, 低的不足1%”, [1]绝大多数证人不出庭, 证人出庭成为例外, 而且证人出庭作证率并不受法院级别和经济发展状况的影响:无论中级法院或基层法院, 无论地区经济发达与否, 证人出庭作证情况大致一样;并且从年限看, 新刑法颁行至今, 证人出庭率低的情况没有多大变化。“新的庭审制度在推行中最突出和最难以解决的问题, 可以说就是证人出庭作证问题。”[2]这是因为证人不出庭所导致了两大法律后果:其一, 直接结果就是证人的庭前陈述被大量直接使用, 使控辩双方的质证难以展开, 法官也难以通过证人出庭作证来直接审查证言的真伪;其二, 使法庭审判实际上演化为法官对控诉方卷宗笔录的书面或口头审查, 使法官不得不依赖于庭下阅卷, 庭前审变成了庭后审。

二、证人不出庭作证的原因分析

(一) 法律规定的不完善导致了证人出庭作证这一义务具有不明确性

我国《刑事诉讼法》第48条规定具有适格性的证人都有作证的义务, 但对证人作证的方式并未明确, 亦没有规定证人有必须出庭作证的义务。虽然该法第47条规定证人证言应经过控辩双方质证, 但其第157条又规定:对未到庭的证人的证言笔录等应当当庭宣读。另外对可以不到庭的证人的范围也没有任何规定。上述规定表明, 证人对是否出庭作证享有选择权, 在履行作证义务时可以选择出庭作证, 也可以选择在庭外向司法人员作口头陈述, 由司法人员制作成证言笔录, 或者自己亲笔书写证言交给司法人员。这实际上赋予了证人不出庭作证的权利, 为其拒绝出庭作证提供了法律依据。只要证人不愿意出庭, 他就可以用书面证言或证言笔录来代替出庭陈述, 对证言的质证也可用“出示”的方式进行, 任何机关和个人都无权强制证人出庭作证。“只要证人不到庭, 其证言笔录就可以当庭宣读。这种不加限制地使用书面证言的情况, 违背了现代诉讼制度最基本的要求。”[3]迄今为止, 只有《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》 (以下简称“最高院解释”) 第141条明确规定:“证人应当出庭作证。”但司法解释毕竟不能等同于法律, 其效力有限, 且其规定与刑诉法的规定相矛盾, 很难落到实处。并且, 现行法律也缺乏对证人拒绝出庭作证的强制性措施和制裁条款的规定。“如果没有规定制裁的命令, 那就不会有任何法律的义务。”[4]“如果证人根本不作证或不出庭作证, 司法机关则毫无办法。”[5]因此, 证人是否出庭作证可以完全由自己的主观意愿决定, 而不受国家强制力约束。司法实践中, 我国法院对证人出庭作证采用通知书的形式, 通知书并不具有传票那样的强制性。

(二) 法律对刑事证人的安全保护的规定不健全

在刑事诉讼中, 证人对被告人所为之犯罪事实加以指证, 有可能会使自己或者亲属的生命、身体、财产陷于危险之中, 因此国家对证人及因其作证行为而面临危险的人负有保护职责。正如丹宁勋爵所说:“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证, 而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则, 整个法律诉讼就会一钱不值。”[6]

我国刑诉法第49条及《刑法》第307条第1款、第308条虽然有相关证人保护的规定, 但上述规定在立法上还存在许多不足:一是立法侧重于对证人的事后保护, 注重对侵害行为人的惩罚, 而未规定事前预防性保护措施, 不重视对证人遭受侵害后的补偿性保护;二是立法只注意保护证人的人身权和名誉权, 对证人的财产权保护则未加规定;三是对证人近亲属的保护不够, 如《刑法》第308条规定的保护对象仅限于证人;四是立法规定过于原则、粗略, 不完整、不系统, 缺乏配套的具体措施规定, 可操作性差, 执行起来很困难, 不能消除证人的后顾之忧, 不利于调动其出庭作证的积极性。

(三) 司法人员执法水平不高影响证人出庭作证

与其他证据相比, 言词证据具有容易受到干扰、带有主观性和易变性等特点, 对言词证据的认定难度也较大, 需要有较高的综合分析判断能力。证人出庭作证可能会改变以前的证言, 甚至会由此改变案件的性质, 而当庭宣读证言笔录则较为稳妥, 可以避免出现翻供的复杂局面, 因此一些公诉人及法官对证人出庭作证持消极态度, 不提出申请甚至不希望关键证人出庭, 也不采取积极措施保证证人到庭。也有不少执法工作人员没有认识到证人出庭作证的重要性, 认为证人证言的书面材料和证人出庭作证的法律效力都是一样的, 证人出庭作证是多此一举, 浪费司法资源。所以, 往往只要求有证人证言备录在案即可, 一定程度上限制了证人出庭作证。

(四) 证人不出庭制度还受经济利益因素的影响

我国的证人作证制度不完善, 其中最主要的表现之一即缺乏证人补偿制度的规定。这与一直以来奉行的以“集体主义”为本位的思想观念密切相关。“在这种观念下, 证人出庭作证是应对国家无条件履行的一种义务, 即使个人利益受到一定的损失, 也是其分内之事, 因为刑事诉讼的目的是为了打击犯罪, 保护国家和集体的利益, 而个人利益应当服从集体利益。每个公民都应当自觉同犯罪行为作斗争, 应当就其所了解的案件事实自觉向公安司法机关作证。这种过于重视义务而忽略权利的观念严重的制约着证人出庭作证的积极性。”[7]证人承担作证义务, 应当享有相应的权利, 这种权利主要是证人费用请求权, 包括证人因出庭作证必然影响的劳动收入, 因出庭花费相应费用, 如交通费、生活费、住宿费等。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第54条第3项规定:“证人因出庭作证而支出的合理费用, 由提供证人的一方当事人先行支付, 由败诉一方当事人承担。”但法律并没有规定证人合理费用的范围和计算问题, 更没有规定由谁来行使, 明显缺乏可操作性。这种法律制度的缺失与当前市场经济下人们的经济意识失衡, 因此证人在利益权衡的过程往往选择拒绝作证。

三、完善证人出庭作证的对策

(一) 在立法上明确建立强制性的证人出庭作证制度

我国目前证人出庭率低的一个重要原因是缺乏强制证人出庭措施。虽然法律要求证人出庭作证, 但对于拒不出庭的证人却缺乏相应的法律后果的规定。我国应当通过立法明确对证人适用的强制或处罚措施, 使对证人的强制或处罚法律化、规范化, 同时为受到强制的证人提供相应的法律救济渠道。 (1) 对于拒绝出庭的证人, 可以要求其说明不出庭的理由, 如果证人不能出具正当理由 (即法律规定的可以不出庭的理由) , 法院可以对其适用传唤、拘传措施, 强制其到庭作证; (2) 因证人拒绝出庭作证而导致庭审不能正常进行的, 法庭可以裁决证人承担由此造成的费用, 并视情节严重对证人处以罚款或拘留; (3) 对于拒绝出庭作证情节严重的证人, 可以依照刑法规定追究其刑事责任; (4) 对证人采取强制措施时, 应给予其说明理由的机会, 证人对于法院做出的适用强制措施、罚款或者拘留的决定以及判处扰乱法庭罪的判决有权利提出上诉。

(二) 证人出庭作证保护制度的立法完善

1.尽快制定事前预防性保护措施, 积极主动地避免证人被侵害。借鉴国外立法, 主要措施包括:严格替证人保密, 使其姓名、住址、单位和相关信息在出庭作证前不被公开;对作证后可能遭到报复的证人及其住所进行监护;将证人转移到安全地点;为证人更改姓名、更换职业或迁移住址;依据证人的申请采取其他特别保护措施等等。2.完善事后保护措施。刑诉法和刑法等法律的规定保持协调一致, 避免因法律规定冲突造成刑事证人得不到应有的保护;强化对侵害证人行为的惩罚力度, 对于打击报复证人构成犯罪的, 应当从重处罚;对侵害证人行为的制裁条款应更具体明确;注重对证人受侵害后的赔偿规定。3.加大对证人近亲属的保护力度。4.重视对证人财产的保护。可规定为报复证人而损毁其本人或近亲属财产的, 侵害人应给予双倍的赔偿, 有关部门还可对其处以罚款、罚金。5.完善执法机制, 增强执法力度, 严格将法律规定落到实处。

(三) 完善证人出庭作证的费用补偿制度

证人因出庭作证而使其物质利益遭受损失时, 应享有经济补偿的权利。一定时候, 还应该给证人一定的报酬, 以激励证人出庭作证的主动性、积极性。对此我国法学界和司法界认识已趋于一致。当务之急是应尽快确立证人出庭作证的经济补偿制度, 明确规定补偿的范围、标准、机构和方式等。补偿范围可以限制在必需的差旅费、通讯费、误工补助费等直接经济损失范围内, 其标准可统一由最高人民法院加以规定, 全国统一标准。国家应设立刑事证人出庭作证的专项基金, 由国家财政预算拨款, 专款专用, 经费由各级人民法院统一掌握和向证人支付, 支付方式以现金为宜。

(四) 加强司法队伍建设, 提高司法机关工作人员的自身素质

司法机关工作人员要提高自身素质, 树立良好形象, 消除证人“视法如畏途”而衍生的抵触情绪。询问证人时采取的态度、方式要适当, 要尊重证人, 减少证人对司法机关抱有的严重抵触对立情绪和反感态度。司法工作人员应加强业务学习, 提高业务水平, 规范执法行为, 改变过去对证人采取的“纠问式”询问方式, 提高质证水平, 消除对证人出庭作证的畏难情绪。作为司法机关本身, 还要提高对证人出庭作证必要性的认识, 从而保障刑事诉讼的顺利进行。

(五) 加强法制宣传教育, 提高公民法制意识

任何制度的运作都必须依赖观念的支撑, 虽然立法中的制裁条款对证人拒绝出庭作证的行为能产生一定威慑作用, 但如果整个社会的法律意识淡薄, 公民视出庭作证为耻, 那么司法实践中公安、司法人员付出的大量保障证人出庭作证的工作往往会徒劳无功, 也使法律上的制裁条款失去效用。因此彻底改变证人不愿出庭作证的现状, 必须标本兼治。1.通过各种方式进行普法教育, 培养公民的法制意识, 从根本上改变我国公民的法制观念, 以消除贱讼、鄙讼、厌讼的心理, 强化证人出庭作证观念, 让公民敢于作证、愿意作证。同时, 社会舆论应该对侵害证人权利的不法行为进行谴责, 以倡导依法作证的道德风范, 鼓励公民积极主动作证, 坚持维护证人的权利。2.全社会形成一种保护证人、支持证人作证的良好氛围, 建立严密的证人社会保障体系。因为保障证人出庭作证, 不仅仅是公安司法机关的职责, 社会各界也有支持证人作证的义务。

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