诉讼与调解的经济分析

诉讼与调解的经济分析（共12篇）

诉讼与调解的经济分析 篇1

一、民事小额诉讼与调解结合的必要性

民事小额诉讼程序与调解的结合不仅仅是因为小额诉讼程序具有相对于普通一审程序“非正式性”的特性, 也是针对我国目前民事诉讼所面临的现状和小额诉讼程序发展趋势所采取的积极应对方法。从我国民事诉讼所面临的现状而言, 目前我国传统的非诉讼纠纷解决体系已经日趋式微, 而新的代替性纠纷解决机制正在发展尚未成熟, 法院不堪承受各类诉讼案件的审理压力, 当事人的合法权益得不到及时的保护这是现阶段不能改变的现实。同时, 在我国生效民事判决的自动履行率低, 而调解对于督促当事人及时履行具有判决所不具备的功效。特别是在小额诉讼案件中, 诉讼金额小, 当事人诉争的利益就小, 容易协商。①因此, 民事小额诉讼程序和调解的结合也是提高自动履行率, 及时维护当事人合法权益, 真正做到案结事了的有效途径。

从小额诉讼程序的发展趋势而言, 有学者认为尽管高度简化, 小额诉讼程序的成本仍高于其利益, 为克服其弊端或局限性, 小额诉讼程序必然向非正式性和非诉化方向演进:或走向行政化或仲裁化, 或是向调解靠拢。②笔者的理解, 该学者是想强调调解在民事诉讼中的重要性, 同时也明确了小额诉讼程序与调解结合的必要性。美国的ADR是20世纪70年代末80年代初发展起来的, 而我国理论界和实务界对多元纠纷解决机制的研究、实践和改革在不断深入, 要达到成熟、健全的程度还需假以时日。小额诉讼程序设计本身就因其简便灵活的特性适合积极地促进当事人之间的和解, 并且事实上在开展小额速裁工作试点是此类案件往往大部分都能够做到以调解方式结案。例如小额速裁试点的广西南宁市西乡塘区法院, 自今年5月1日正式受理案件以来, 小额速裁庭调解结案302件, 调解率为88.05%。③这样的实践情况在一定程度上表明小额诉讼程序与调解的结合是该程序满足当事人以低廉、便利、快捷的途径获得司法、接近正义和合理配置司法资源的重要途径, 同时也表明了小额诉讼程序和调解的结合是发展和完善调解体系的可行方案。

二、民事小额诉讼与调解结合的方式

民事诉讼与调解的结合有多种方式, 目前很多国家和地区或者在调解中设立决定 (裁决) 环节, 或者在裁决 (包括各类仲裁) 程序中增加调解前置。④比如台湾地区采取的是调解前置的方式。从目前情况而言, 大陆地区《民事诉讼法》规定调解应当遵循自愿原则, 若采用调解前置程序, 笔者认为这在一定程度上将违背当事人的意愿, 进行强制调解。所以, 对调节前置程序笔者持保留态度。民事诉讼法新增的第一百三十三条第二项规定:开庭前可以调解的, 采取调解方式及时解决纠纷。该条规定的调解也必须是在当事人自愿的基础之上的, 当事人若明确表示不愿意进行调解的, 就将进入案件审理程序, 不进行强制调解。

另一种民事诉讼与调解的结合方式比较典型的例子是美国马萨诸塞州所采取的形式。马萨诸塞州的小额诉讼程序在正式开庭审理前, 书记员将询问双方是否同意调解, 如果同意调解, 法庭将提供调解员并由调解员带双方当事人到调解室。调解采用非正式方式, 允许双方充分表达各自意见, 然后调解员帮助弥合分歧, 寻求双方都能接受的方案。调解协议达成后, 法庭直接采用调解协议结案。如果双方不同意调解或调解不成, 双方重新回到法庭, 由治安官或法官审理。⑤该种方式一方面尊重了当事人的意愿, 另一方面和我国目前的人民调解制度可以得到衔接, 充分发挥该制度的优势。在小额诉讼程序中, 法官可以根据具体案情, 可以建议双方认真考虑调解的好处, 也可以规定参加过调解之后才决定开庭审理日期。⑥在此环节, 法官或书记员能够及时向诉讼当事人解释调解的优势, 积极引导当事人进行调解, 那么在一定程度上会有很多的当事人愿意在诉前进行调解。

民事小额诉讼与调解结合的另一个重要因素就是调解人员的配置。美国的调解制度之所以发达, 很大程度上与普及的调解员培训有关。相比之下, 我国对调解人员的培训就逊色很多, 所以要加强对法官进行调解技能的培训, 拥有专业的调解能力, 才能准确分析纠纷的症结所在, 进而解决纠纷。从目前阶段而言, 对调解法官的培训是需要的, 同样也需要在实践中积累经验, 这样一个过程并不是短时间内可以完成的, 所以可以借鉴其他国家如美国法院的一些做法, 聘请退休法官做法庭的调解员, 建立退休法官调解制度。另一方面, 若请退休法官进行诉前调解还能消除审判员和调解员身份混同带来的弊端。在民事小额诉讼程序中, 从该程序的制度设计到调解的机构再到具体调解人员的设置, 这一系列与调解紧密配合, 将有助于小额诉讼程序发挥其优势, 及时维护当事人合法权益, 也将有助于我国调解制度的发展和完善。

参考文献

[1]范愉.司法资源供求失衡的悖论与对策—以小额诉讼为切入点[J].法律适用, 2011.

[2]罗东川, 蒋惠岭, 黄斌, 等.美国加州小额诉讼程序指南[M].北京:人民法院出版社, 2011.

诉讼与调解的经济分析 篇2

[内容摘要]：法院调解是我国的一项重要制度。从我国民事审判工作从无到有而一步步健全的历程来看，调解始终是和审判制度相伴而生的。在一定历史时期内，以法院调解为主的审判方式在国内深得人心，在国际上被誉为“东方经验”。在司法实践中，法院审理的民事案件有半数以上是以调解方式结案的，是法院运用的最多的一种处理民事诉讼的手段，其对及时化解矛盾，维护社会稳定，促进经济发展曾经发挥了巨大作用。但是，随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，一些旧有的社会价值观发生了变化，利益主体越来越多元，权利观念越来越鲜明，国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出，人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决，传统的法院调解制度已不能适应经济和社会生活的需要，日益暴露出它的局限性和诸多弊端，有必要对其加以完善和发展。

根据国外的经验，笔者主张，在民事诉讼体制转换的过程中，应当以诉讼和解制度配合诉讼调解制度。诉讼和解制度并不排斥法院在促进当事人之间和解所发挥的积极作用，但法院的角色应该有所不同，法院不再是和解行为的主体而是促成当事人和解的辅助人。和解也是法院审理案件的方式和终结案件的方式之一。和解与调解的整合，不仅是观念上的转变，也是一种制度调整，可以避免调解制度中许多无法解决的问题。本文将分别论述调解与和解，并寻找两者之间的关系，思考在我国的国情下如何改进法院调解制度并将法院调解制度与诉讼和解制度整合加以利用。

[关键词]：法院调解 诉讼和解 调解程序 法院调解与诉讼和解的整合

[正文]：

一、法院调解

法院调解，又称诉讼中的调解，是指在民事诉讼中，双方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院审判人员主持下，进行协商，达成协议，解决纠纷。

法院调解制度是我国民事诉讼法中的一项重要制度。在新中国几十年的民事审判实践中，法院调解一直占据着重要的地位，甚至一度成为解决民事纠纷的主要方式，受到立法、司法界和广大人民群众的偏爱和重视。

但是随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，一些旧有的社会价值观发生了变化，利益主体越来越多元，权利观念越来越鲜明，国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出，人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决，传统的法院调解制度已不能适应经济和社会生活的需要，日益暴露出它的局限性和诸多弊端，有必要对其加以完善和发展。随着时代的发展，从80年代初开始，立法机关对法院调解制度一再做出修改：从民事审判“十六字方针”的“调解为主”原则到1982年《民事诉讼法（试行）》规定的“着重调解”原则，再到1991年修订后的《民事诉讼法》的“自愿合法调解”原则。与此同时，法学家和法官们也开始了对当前法院调解制度的弊端及其改革途径的探讨也研究。

民事诉讼制度的变革直接体现着国家法治化的进程和水平，关系到“公正与效率”这一世纪主题的实现，而对于在我国民事诉讼中一直占有重要地位的法院调解制度的改革来讲，显得尤为重要。

法学界对法院调节制度存在正负两种评价

（一）、法院调解制度的正面评价

第一，法院调解结案对法官而言风险很小。因为判决不公，法官将可能承担错案追究的风险，判决也可能会导致当事人的上诉，而上诉后又有可能使案件被发回重审或判决被改判。生效的判决也可能会引发检察机关的抗诉或其他审判监督程序的发动。而判决一方当事人败诉也有可能因该当事人的不服而无止无休地告状。这些都会影响到对法官业绩的评价，然而，调解结案则避免了这些风险。因为调解结案以后不发生上诉问题，而且调解结案后很难适用审判监督程序，当事人也很难针对调解的结果提出申诉，因此调解对法官而言是风险很小的结案方式。

第二，法院调解结案有利于案件的执行。调解是通过当事人自愿达成的协议来解决纠纷的，调解的后果既然是当事人所自愿接受的，因此当事人应当自觉地执行调解协议，而不必过多依靠法院采取强制执行的方法。从实践来看，调解结案较之于判决结案，确实更能减少法院的强制执行，对调解书申请强制执行的的确少于判决。尤其是通过调解解决纠纷，可以避免当事人之间因诉讼而大伤和气，增加当事人之间的和睦团结。

第三，法院调解结案较之于判决结案更为省时、省力。调解书的制作也较为简单，不必象判决书那样对所认定的证据、事实作出分析及需要谈出判决理由。尤其是法官不必对案件的定性、证据的判断、法律的适用、规则的解释等复杂的专业问题作出回答，这在当前法官的业务素质普遍偏低、某些法官习惯于依经验办案的情况下，无疑是十分有利的，尤其是对较为复杂的案件，调解结案方式十分简便和方便。

第四、法院调解结案有利于安定团结和生产建设。

第五、法院调解结案有利于预防纠纷，减少诉讼。法院调解的过程，也是向当事人和人民群众进行法制宣传教育的过程。通过人民法院的调解工作，使当事人和周围群众受到很好的法律政策教育，可以提高他们的法制观念，使他们了解什么是法律所允许的，什么是法律所禁止的，从而预防纠纷，减少诉讼。

正是由于法院调解具有上述优点，因此调解结案成了法院重要的结案方式，其对于迅速及时地解决争议、化解矛盾、维护社会的安定团结等发挥了十分重要的作用。

二、法院调解制度的负面评价

（一）法院调解弱化了实体法对法官的约束

毫无疑问，司法权的本质决定了我们对法官的判决有着严格的合法性要求。这种严格要求体现在法官对每一权利主张的肯定或否定都应具有实体法规范的支撑。判决对实体法规范的遵循是无条件的，非此不可的。这也是判决产生强制力和得以有效实现的前提和依据。而在民事诉讼中，调解协议的达成以诉讼当事人的自愿为基础，这其中包含了诉讼当事人对其诉讼权利和实体权利的处分。故调解的合法性要求仅体现在“调解协议的内容必须不违反法律”。也就是说，只要调解协议的内容不违反实体法的禁止性规定就是允许的，即使其并未严格遵循实体法的规范。因而,在实体法的适用上，调解具有相当大的灵活性。调解对实体合法性的要求比判决显然要宽泛得多。概而言之，调解协议的合法需要满足的只是以下两个条件：1.内容不违反法律的禁止性规定；2.调解协议的达成系出于当事人自愿。如果对之进行更深入的分析，我们就可以发现这样一种情况：从表面上看，当事人在调解中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分，因而无懈可击。实际上，这一处分行为往往并非出于当事人自愿，而是在法官的暗示、诱导甚或是别有用心的压制下作出的。由此可见，正是“自愿处分”中不可避免地掺入了权力意志和地方不法干预的因素，使得这种“自愿”显得格外暧昧。这样，就使得诉讼的结果可能被实体法规范之外的其它因素所左右。所以说，调解弱化了实体法对诉讼活动应有的约束。

（二）法院调解弱化了程序法对法官的约束

审判权基于其“居中裁判”的特质又使得司法独立成为法制基本原则，乃至于权力机关的监督也被限制在事后监督的范围内，而无法对司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他组织对法院、法官的监督更受到了种种限制（尽管这些限制是正当的而且绝对必要）。因而，强调程序正义，以细致、严整的强行性程序规范来约束法官，防止审判权的滥用也就成了最有效、最主要的办法。而当法官采用调解方式解决纠纷时，由于纠纷的解决是以当事人合意为基础的，所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法的规定进行，而更具某些非程序化的特点。例如，法官可以主动地决定诉讼进入调解程序，可以随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解，这种权力的随意性实质上是以对当事人的部分诉讼权利进行限制为代价的，也使得法官对其司法权的行使悖离了其应当具有的被动性的特点。通常观念甚至认为，调解制度在民事诉讼中的运用，其目的之一就是为了简化诉讼程序，便利群众。显然，这就使得法官可因调解而脱离程序法的规范和约束，造成其行为失范和诉讼活动的无序，并进而导致实体上的不公。

（三）法院调解弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用

对于一个案件而言，判决可能会导致一方当事人因不服而上诉。一审法院处于地方权力和地方意识的包围中，相对而言，二审法院就显得超脱许多，因而上诉审作为对一审裁判的一种重要的监督方式，对防范司法不公尤其是防范地方保护主义具有极其重要的作用。但是，由于调解是以双方当事人合意为基础的，因而具有不可上诉的特点。这一对当事人上诉权的限制导致了上诉这一重要监督机制对调解不复存在。法官所须承担的诉讼风险也因此大大下降。显然这不利于督促一审法院严肃执法。同时，虽然民诉法允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，但对申请再审的理由作了严格限制：即民诉法第一百八十条所规定的“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”。并且，要求当事人就此负举证责任。实际上，由于调解过程的非程式化和随意性特点，当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现，因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原则。所以申请再审成功的可能性相当小。这就使审判监督机制难以启动。在监督机制被极大弱化的情况下，很难想像司法公正能仅依靠执法者的内在约束而得以实现。

（四）法院调解对当事人在调解中的权利配置不合理 我国民诉法对当事人权利有较为详细的规定，但对当事人应承担的法律义务却未作规定。民诉法还规定达成调解协议后调解书送达前一方有权反悔。这对反悔的一方权利保护得充分，但对另一方的权利却没有保护到。这使当事人之间权利的配置不合理，积极参加调解的一方的权利得不到保护和相应的司法救助，随意反悔的一方却得不到任何相应的法律制裁，使法律无法做到公平。同样在法院与当事人之间的权利的配置上，民诉法规定了当事人在调解中的权利，却没有规定当事人如何才可以主动有效地实现这些权利。当事人实际上无法得到足够的诉讼信息，也就无法真正处分自己的权利。而法院则掌握着全部的诉讼信息，随时可以进行审判或调解。这实际上放大了法官的权力。

综上所述，由于民事诉讼中调解制度的负面因素存在，实际上使得法院和法官对个案的处理有可能游离于程序法和实体法规范之外，极可能导致司法不公。因此法院调解制度亟待完善。

因为现在没有现成的制度可以仿效，所以笔者认为把法院调解制度与当事人和解制度进行整合，各取所长不失为一个好办法。

二、诉讼和解

诉讼和解是指在申请仲裁后，双方当事人平等协商，达成和解协议，解决纠纷，终结仲裁程序的活动。和解分为诉讼和解（有的又称为诉讼上的和解）和诉讼外的和解，无论是诉讼和解，还是诉讼外的和解，其共同点是：均以解决当事人之间的民事诉讼争议为目的。诉讼和解或和解协议、和解契约，一般指在诉讼进行中，当事人之间就解决该诉讼实体争议所达成的合意。在大陆法系国家，这种合意通常在法院面前达成，并得到法院形式上的认可。诉讼和解作为以合意解决纠纷的制度，它在性质上接近于民事契约，完全是当事人行使自己权利的表现。和解协议一经形成，双方的权利及责任关系便重新划定，任何一方均不得事后翻悔和再行诉讼。诉讼中的和解，又叫庭内和解，是指民事诉讼当事人在诉讼过程中自主协商达成协议，并经法官确认后记入笔录或依协议作出裁判以解决纠纷、终结诉讼的行为。由于本文主要是以诉讼制度为基点来探讨诉讼和解，因此本文中诉讼和解仅指诉讼中的和解。与此相对，没有在诉讼中，且在法院面前达成的，就是诉讼外的和解。无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，诉讼和解都是化解民事纠纷所经常使用的一种非强制手段，由于和解具有直接裁决解决所不具有诸多长处，因此历来受到各国的重视，尤其是在美国，甚至有这样的说法：“有诉讼就有和解”。在美国的民事诉讼中，通过诉讼和解解决纠纷的比例高达70%，案件能够达至事实审的不过6%（其他的案件在事实审之前已经被法院驳回诉讼请求、缺席判决或当事人撤诉等而终了）。

关于诉讼和解的性质，国内外学者们的认识并不一致，主要有以下三种观点：第一，私法行为说。该说认为诉讼和解是当事人在法院面前缔结的民法上和解，为了公证起见才记载在笔录上的。第二，诉讼行为说。该说认为诉讼和解是完全不同于民法上和解的诉讼行为，是法律承认的替代判决的诉讼法上的协议。第三，两种性质说。该说认为诉讼和解兼有民法上和解和诉讼行为的两种性质和要素。其中又包括两者混合并存说和单一行为两种性质说。后者最为有力，该说认为，诉讼和解在形式上是诉讼行为而内容上是民法上的和解，二者具有依存关系：如果和解契约无效撤销，则诉讼和解也无效或失去效力。笔者认为，把诉讼和解的性质理解为“诉讼行为”更具有合理性。“私法行为说”忽视了诉讼和解和诉讼外和解的差别，并与诉讼和解的实际过程不相符。“两种性质说”承认诉讼和解是诉讼行为，但同时却认为关于和解协议的效力应适用民法上契约有效的要件，这本身是自相矛盾的。因此，作为一种纠纷解决方式，诉讼和解只能被看作“诉讼行为”。

关于诉讼和解的特征，学者们有不少论述。笔者认为，诉讼和解的特征主要表现在如下四个方面：第一，与诉讼程序相关联，即诉讼和解所要解决的纠纷属于司法解决范畴，且实际上已经进入诉讼程序和法院的管辖范围。这是诉讼和解与诉讼外和解的区别所在，也是诉讼和解的时间性界限。第二，当事人之间的合意性，即属于当事人行使处分权的行为，是通过双方或一方的让步、妥协所达成的意思表示一致的结果。诉讼和解的过程就是当事人合意解决纠纷的过程，即当事人在没有第三人直接介入的情况下自主协商，就解决纠纷的方式和内容达成意思表示一致的过程。第三，和解协议须经过法院审查。双方达成和解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述，由法院对和解协议的合法性进行审查。这是诉讼和解区别于诉讼外和解的主要特征，也是其成立所必不可少的法律要件。这一点也是诉讼和解与原告撤诉的区别所在。第四，合法和解协议效力的法定性。经法院确认的合法的和解协议，一般而言，其效力主要有两部分：一是终结诉讼的效力；二是与确定判决有同等的效力。

三、法院调解与诉讼和解的比较

诉讼和解与法院调解是两种具有较多共同点的纠纷解决机制，两者的共同点主要表现在如下方面：第一，两者的制度基础相同；第二，两者制度运作的外观相似；第三，两者的处理结果相似。但诉讼和解与法院调解毕竟是两种不同的纠纷解决机制，而且从立法者的立法本意来看，也是将两者区别开来进行制度设计的。因此，两者的区别也是显而易见的，主要表现在如下方面：第一，两者的立法理念不同；第二，法官在两者中所起的作用有差别；第三，两者的适用时间有所不同。其次，笔者还对诉讼和解与诉讼外和解进行了区分。诉讼和解与诉讼外和解的区别主要表现如下三个方面：第一，是否有主审法官的参与；第二，是否有审判权对其加以认可；第三，两者的法律后果不同。

四、如何改革将法院调解制度（既法院调节制度与诉讼和解的整合）

现在对法院调解的改革主要有以下三个主要观点：

一、完善调解论。该观点认为，从立法角度看，法院调解制度已基本完善，审判实务中仍然存在的种种问题并非法院调解制度本身所致，而是由于部分法官未能领会民诉法的精神，未能按照民诉法的规定进行调解。所以，改革应在现行民事诉讼法调审结合的框架内进行。

二、调解前置、另设和解论。这种观点通过分析法官的调解偏好与调审并重的矛盾、强制与自愿的矛盾、让步息诉与权利保护的矛盾。建议将调解从诉讼程序中分离出去，在诉讼程序中设置和解制度。

三、废除调解，设立和解论。认为与其对现行的法院调解制度修修补补，不如废除调解制度，建立和解制度。主张应当完全取消现行的法院调解，加强对诉讼和解制度的立法。从以上观点不难看出，淡化甚至废除法院调解、另设和解的和解替代论随着民事、经济审判方式改革的推进，正在演化成为一种颇具影响力的主流意见。

我对诉讼和解替代论的质疑

诉讼和解制度市场鉴于大陆法系和英美法系国家的一种与法院审判程序相区别的诉讼上解分模式。它与我国法院调解制度具有同质性，从根本上说，外国的诉讼和解与我国的法院调解一样，都是根据当事人的合意来解决争讼的。但两者又有极大的不同。我国的法院调解制度主要是法官职权活动下的产物。法官在整个诉讼程序中处于积极的引导状态，虽然法律明确规定调解的原则是当事人自愿，但由于作为当事人产生自愿合意基础的证据展开状况实际上是由法官决定的，法官对于调解的成功与否起着至关重要的作用，因而体现了较强的职权主义特点。而在后者，法官只是做程序上的指导与安排，和解成功与否关键在于当事人之间的抗辩与谈判进展情况，事实上，诉讼和解制度与当事人主义诉讼体制具有天生的契合。这里必须澄清当事人主义诉讼体制的确切含义，受大陆法系影响，我国法学界形成了一种颇为普遍的观点，认为大陆法系国家的诉讼体制是职权主义的，而英美法系的俄诉讼体制是当事人主义的。这种从比较两大法系的角度对诉讼体制的分类，一旦被断章取义的使用就会产生重大误解。将诉讼体制分为当事人主义和职权主义是从诉讼模式角度进行分析的，即根据法院和当事人在证据制度中的作用是积极还是消极来划分的。

诉讼体制的问题是民事诉讼制度改革的基本问题。具体诉讼制度的改革必须在此诉讼体制的框架下进行，否则就会发生排异反映。欧美国家不但在当事人主义的诉讼体制下产生了和解制度，而且还有与诉讼和解制度相配套的完善的准备程序。由上文的分析不难看出诉讼体制的形成有着深厚的历史和文化渊源，因而有着巨大的惯性，至少不是几年、十几年能改变的。诉讼和解制度是欧美文化的自然产物，无论是在大陆法系还是在英美法系国家，这种制度得以生存并大放异彩的前提条件便是两者高度发达的当事人主义的诉讼体制。为问题重重的中国调解制度改革寻求出路的学者们提出的在中国建立诉讼和解代替法院调解的设想，实际上是在建立在对当事人主义诉讼体制的误会的基础之上的，因、而并没有现实可行性。中国在经济体制改革的牵动下的法律制度的现代化过程实际上是个西化的过程，但是法律移植与技术引进不同，所谓桔生淮南则为桔，生于淮北则为枳，除非对整个诉讼体制和诉讼文化进行彻底的改革，否则在我国目前的诉讼模式下难以建立诉讼和解制度。其实，学习或移植西方先进制度，必须考虑其与本土资源的兼容性。这一点已经引起了我国学者的注意。不可否认，在绝对职权主义体制下产生的法院调解制度，尽管存在着很多问题，但它在民事诉讼实践中仍然发挥着重要的解决纠纷的作用。并且，法院在此过程中也积累了大量的调解技巧与经验。因此，笔者认为，与其不切实际地去构建诉讼和解制度，不如对现行的法院调节制度进行改革和完善。

构想法院调节与诉讼和解整合的新模式

我国法院调解制度的种种弊端主要源于两点：首先，自愿原则缺乏保障机制。当事人自愿是法院调解制度的逻辑起点和正当性所在。虽然现行的民事诉讼法明确规定，当事人自愿是法院调解制度的原则。但是由于审判程序与调解程序均由同一法官进行，法官在同一个案件中既是调解者又是调解不成之后续程序的裁判者，其强势地位不言而喻。由于我国在立法上和司法实践中对调节的时间、方式都没有规定，法官的自由裁量权比任何时候都大，在利益和关系的趋势下阻碍当事人之间的信息正常交流或和稀泥现象也是难免的。其次，调解程序与审判程序混为一体，出现双重软化问题。法院调解程序与审判程序的功能设计、价值和特点都有很大不同。以审判为主导的诉讼模式是法制建设的必然要求当事人在调解程序中所提供的信息和所要达到的目标与审判程序不同，但是同一个法官在调解不成之后进行审判时，其思维是连贯的，进入审判前已经对案件有了了解甚至定论。因此，审判程序所要求的法官角色的中性性令人怀疑，实际上一个案件的判决有可能是两种程序共同作用的结果。最终使得调解受后续可能判决的强制，判决受前面调解程序的影响，造成双重软化。

上述分心能得出一个结论，即调解制度出现的问题的根源在于我国法院调解与审判程序的混合。因此，笔者认为，调解制度改革的最佳切入点应为调审分离，即在民事诉讼的体制内将调解与审判分离，对此，笔者认为，有的学者主张从调解制度从诉讼制度中彻底废除，建立诉讼外的调解制度。这种观点没有否定诉讼上需要审判方式以外的、建立在尊重当事人处分权基础上的解决纠纷方式，主张以和解代替调解。笔者对这种理论可行性得质疑上文已作论述。同时，这种制度设计还有很可能导致解决纠纷的流程不畅。虽然这样使调解程序与审判程序分别得到了强化，可是两种程序的目的是解决纠纷。随着案件审理情势的变化，争议双方有可能达成和解，也有可能寻求审判，最终如何结案一开始是无法预料的。那么随着案情的展开和彼此优劣情势的权衡，当本来剑拔弩张的双方当事人可以调解结案时，审判程序明显变得多余。

笔者认为，我国法院调解制度的改革应从以下两方面着手：

（一）规范调解程序。鉴于对调解程序缺乏明确、具体规定，且对法官在调解过程中的职权缺乏有效限制，应借鉴第二种观点关于通过程序完善来规范法官的调解行为，进而消除审判实践中在调解程序中易出现的问题。同时，严格的程序必将抑制法官偏重调解的做法，以弱化调解在民事审判中的地位。具体来讲，可包括以下内容：

1、调解程序的发动和终结由当事人决定，双方均同意调解，方能开始调解程序，任何一方不同意继续调解或调解书送达前任何一方反悔的，应终结调解程序，立即转入判决程序，宣判前非依双方当事人的书面申请，不得再行启动调解程序；

2、调解方案应由当事人协商和提出，法官不得单独提出调解方案，只能就案件的事实、证据及相关法律问题向当事人作必要的说明、解释，对当事人进行引导；

3、调解应公开进行，可以在审判庭，也可在其他专门调解场所，但应要求双方当事人在场，并允许旁听；

4、调解应规定期限，参照其他诉讼期间的规定，可定为15日，调解期限届满，双方仍达不成协议的，应终结调解程序，转入判决程序。如双方书面申请延长调解期限，可延长一次，延长的期限不得超过15日；

5、当事人有权对主持调解的法官申请回避，如任何一方认为法官在调解过程中直接或变相地向其施加压力的，可在进入判决程序后申请主持调解的法官回避，防止法官的调解意见被当事人拒绝后可能作出对该当事人不利的判决。

（二）建立当事人和解制度。对调解程序及法官的调解行为做出严格限制之后，虽能保证调解的“自愿”、“合法”原则的落实，保证调解的质量，有效克服“重调解、轻判决”的倾向，但带来的直接结果将是调解结案的数量减少，作为我国民事审判成功经验的调解制度的功能得不到充分发挥。在此情况下，借鉴国外的诉讼和解制度，建立我国相对独立的当事人和解制度的做法能有效解决这一问题。我国《民事诉讼法》中也有当事人和解的规定，但规定极为简单，只有一个条文。由于和解协议不具有强制执行力，实践中当事人和解在多数情况下，只能成为原告撤诉的原因，如当事人想使和解协议具有强制执行力，则要通过调解程序，使和解协议变成调解书。由此看，我国《民事诉讼法》规定的当事人和解并未形成一种制度，远远未发挥出其作用。在我国的当事人和解程序的设计中，为不使程序变得复杂，不将其作为一个独立程序，只将其作为审前程序的一个内容，并借鉴近年来法院审判流程管理改革的经验，由立案庭负责在案件进入审判程序之前主持进行和解。具体来讲，可包括以下内容：

1、和解可在立案送达之后，案件进入审判程序之前的任何阶段进行；

2、和解由立案庭安排的专职法官（一般可由主持证据交换的法官）主持，也可根据当事人的双方的意愿由当事人自行协商；

3、主持和解的法官可引导当事人进行协商达成协议，也可根据案情和双方当事人的意见主动提出和解方案；

4、当事人达成和解协议后，经法官审查认为协议内容不违法，可制作和解书送达双方当事人（类似现在的调解书），和解书具有强制执行力；

5、对和解程序也应有期限规定，但只要双方当事人同意继续和解，则期限应相对于调解程序宽松；

6、当事人达不成和解协议，或在和解书送达之前反悔的，应将案件移交给审理法官进行开庭审理。

基于以下理由，笔者认为，上述两方面的改革措施既能有效克服当前法院调解中存在的问题，又能充分发挥我国民事审判中调解的成功经验：首先，能有效克服当前法院调解中存在的问题。通过相关制度严格调解程序的发动、终结以及调解方案的形成，并赋予当事人对主持调解法官的申请回避权，严格限制了法官在调解程序中的职权，避免向当事人施加压力以达成调解协议的情况，能消除实践中存在的“强制调解”等问题，使调解协议能充分表达当事人的意愿；通过对调解期限、调解方式的明确规定，能避免实践中存在的“久调不决”及不公开调解导致法官违反实体法和程序法的问题。由此，在减少调解结案数量的同时，能消除实践中存在的“重调解、轻判决”的倾向，进而弱化调解的地位，使其从审判权的主导性运作方式变成为审判权运作的辅助性制度，有利于审判方式改革的措施收到实效。其次，建立当事人和解制度能在一定程度上代替法院调解的功能。如前所述，我国的法院调解与国外的诉讼和解制度有许多相同之处，这些共同点的存在使得建立我国的当事人和解制度以替代法院调解的部分职能成为可能，这样既能严格规范法院调解制度，又能充分发挥调解在民事审判中的优势。一方面，由于和解程序只作为审判的一个前置程序，且主持和解与对案件进行审理并最终作出判决不是同一法官，避免了主持调解与作出判决的法官在身份上的重合而可能产生的问题，使和解程序的启动及和解协议的内容完全取决于当事人的意志。另一方面，和解程序只是当事人在法官主持下进行交流、协商以及决定是否接受和解方案的一个过程，这一过程在方式上是灵活的，在时间上是短暂的，如果和解不成，马上转入审判程序，基本上不会影响诉讼程序的进行。由于和解只是审判的一个辅助程序，无论和解率多高，都不会成为民事诉讼的主导程序。相反，和解率的提高可以使进入审判程序的案件数量减少，从而提高审判的质量，有助于实现“精审判”的目标。

[参考文献]：

[1] 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版。

[2] 李浩：《关于建立诉讼上和解制度的探讨》，载《清华法律评论》第二辑；李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期。

[3] 张晋红：《法院调解的立法价值探究》载《法学研究》1998年第5期。[4] 苏力：《梳理法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2001版，第3-41页。

[5] 柴建国：《民商案件举证要点与调解技巧》，人民法院出版社2003版，第40-42页。

[6] 江伟：《民事诉讼法》，北京大学出版社，第202-203页。

[7] 宋冰：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第424页。

[8] 王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，《中国社会科学》，1994年第2期。

诉讼与调解的经济分析 篇3

摘 要 现有法律否定了行政诉讼调解,但这一规定存在理论缺陷,设置行政诉讼调解制度具有其必要性和可行性,亟待推行。

关键词 行政诉讼调解 必然性 可行性

包括《行政诉讼法》在内的我国现有一系列法律文件都明确的标明了我国立法对行政诉讼调解的否定的立法态度。其理由主要是:(1)行政诉讼的被告是国家行政机关,行政管理活动是行政机关依法进行的,国家公权不能转让、放弃和处分;(2)行政机关及其工作人员进行行政管理活动,作出具体的行政行为是国家意志,一旦行政诉讼允许调解,行政机关可能利用调解压制原告,损害原告利益,并且行政机关可能拿行政权力做交易,损害公共利益;(3)法院审理行政案件的任务,在于确认具体行政行为是否合法。在合法与不合法之间不存在中间状态,无调解之余地。法院判断行政机关行政行为是否合法的唯一标准是法律。

但是反对行政诉讼调解进入司法程序在理论上存在缺陷。首先,行政主体在法定情形下和法定范围内对其法定职权享有一定的处分权。我国《行政诉讼法》第五十一条规定:“人民法院对行政案件宣告判决或裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”该条文在实际上是承认了行政诉讼当中的行政主体可以对实体权利作出处分。其次,“国家公权不能转让、放弃和处分”理解上的僵化。“公权力不可处分”的内涵应是“公权力不可任意处分”。以“公权不可处分”理论排斥行政诉讼的调解,是将行政机关对其职权的处分等同于滥用职权,将行政机关的灵活执法与依法行政完全对立起来,是对行政执法活动复杂性的片面、机械的认识。再次,行政行为并非仅仅存在“合法”和“违法”两个选项,行政主体有在新的考量下重新作出行政行为的权力。合法的行政行为可能存在合理性问题,违法行政行为亦存在撤销后要否重作以及如何作出的问题。

除理论存在缺陷外,否定行政诉讼调解制度也是与政府职能的发展转变不相适应。随着我国社会经济的快速发展,政府职能发生了很大变化,政府正在积极向“公共服务型政府”转变。除了传统规制性行政行为之外,又出现了许多诸如行政指导、行政合同、行政扶持等需要建立在与行政相对人合意的基础上才能更好地发挥作用的多元化的行政行为形式。因此,在我国的行政审判实践中,大量存在着事实上的调解,即行政案件立案后,法院通过说服、教育、阐明可能的法律后果等方式,在原告或被告或原被告双方作出一定妥协或承诺后,通过原告撤诉来达到解决纠纷的结果。现实的操作可能与一般立法相悖,然而这种现实的存在,表明立法已严重滞后,已与现代行政的要求不相适应,出问题的是我们的法律,而不是社会现实和行政现实。因此,与其让这些变相的调解方式游离于法治之外,成为规避法律的工具,不如从制度上加以规范,让行政诉讼适用调解成为必然,允许当事人调解,对调解前提、过程、执行等等活动进行监督,从而使调解成为保护当事人合法权利,促进行政主体依法行政的方式。由此可见,行政调解制度的建立有其必然性。

同时,行政诉讼调解制度同样有其可行性。我国现行法律法规对行政自由裁量权的规定使行政主体拥有了在对合适的社会成本进行综合考虑的条件下作出让步和妥协的空间和余地。行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律、法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力,它是行政权的重要组成部分,是行政主体提高行政效率所必需的权限,也是现代行政的必然要求。行政法律法规中普遍存在着包含弹性和伸缩度条款。行政机关对自由裁量行政行为都有一定的处分自由度,在权限内的处分,都是行政权的合法行使,然而合法的行政行为并非必然不会侵害行政相对人的合法权益,这就使得一部分行政案件适用调解来解决已成为可能。行政诉讼中可以对该类案件加大调解力度,通过人民法院的调解使行政机关改变不合理的行为,防止权力滥用或处罚失当。行政立法给行政机关大量的自由裁量的空间,这个空间又是行政诉讼调解的空间。调解使得每一个不符合法律和理性的自由裁量行为,在法院的主持下“回归合法合理的轨道”。

在行政诉讼中引入调解制度并非我国首创。在世界上,早有国家和地区在行政诉讼中引入调解制度。在英美法系的英国,大约4/5的行政案件是通过和解解决的,1/5是判决解决的。美国在司法2008年审查时向来援用民事诉讼程序,且在公法领域大量存在“诉辩交易”的传统习惯,社会对行政机关在诉讼中与相对人和解,已不存在观念障碍。在大陆法系的德国,柏林地方行政法院每年审理的案件中协调结案(包括一方当事人基于对方在诉讼程序中的特定声明而撤回诉讼、和解)比例高达97%。我国的台湾地区也在其制定的《行政诉讼法》中对和解制度作了专节规定。因此,立法机关可以做充分的考察和借鉴,同时结合中国实际国情,使行政诉讼调解制度有其可行性。

总之,司法实践中行政诉讼调解的大量存在表明我国立法的滞后,在现实诉讼中,法院本身也鼓励争议者通过协议解决争议,因为这是一种恢复冲突所破坏的平衡的代价低廉的方式。在行政诉讼中,原被告之间实力悬殊,和解可能难以保障双方平等协商。但是通过法院的介入为双方合意提供了必要的引导和沟通,在提高双方合意成功率的同时,也为双方合意不侵犯公共利益和第三人利益起到了监督作用。因此,在行政诉讼中,选择设置调解制度具有必然性和可行性。

参考文献:

[1]杨解君.契约现念引入行政法的背景分析.法制与社会发展.2003(3):66-67.

[2]刘东亮.论行政诉讼中的调解——兼与朱新力教授商榷.行政法学研究.2006(2).

人民调解与诉讼衔接机制研究 篇4

一、强化人民调解与诉讼衔接的意义

( 一) 建设社会主义和谐社会的需要

原有的人民调解机制并不适用于新形势, 更无法与社会发展要求相一致, 因此, 就需要联系实际正确处理矛盾纠纷。人民调解由于法律地位较低, 部分调解人员的素质也很差, 有时不仅不会将问题真正解决, 还会导致矛盾激化, 最终导致人们失去信心。同时诉讼机制所涉及内容较多, 法院承接的工作也很多, 如果不论哪种案件都要在法庭上解决, 难免会出现处理不周到的情况。尤其是在建设社会主义和谐社会的今天, 有必要将人民调解与诉讼机制衔接在一起, 构建一套行之有效的解决机制, 只有这样才能将各种矛盾解决[1]。

( 二) 有利于纠纷机制的完善

为保证社会高速运转, 就需要化解各种社会矛盾, 让人民满意, 只有这样才能在问题发生以后得到有效解决, 但这一目标的实现需要有完善的处理纠纷机制作依托, 这也是维护社会稳定, 促进社会发展的有效手段。之所以重视人民调解与诉讼机制的衔接, 主要是由于这种方式投入较少, 且可以将问题迅速解决, 也有利于社会的全面发展。但由于我国还缺乏完善的人民调解与诉讼机制, 对于一些问题的处理上所采取的措施也很单一, 因此, 就需要通过努力将两者融入在一起, 共同为构建社会主义和谐社会而努力。

( 三) 与现代法治理念相一致

人民调解不仅可以弥补诉讼机制自身所存在的缺陷, 还能与法院等相联系, 为大众提供更为多样化的解决纠纷方式, 这与现代法治理念也是相统一的, 所以就要重视人民调解与诉讼机制的联系与衔接, 以便为解决社会矛盾奠定良好基础。

二、人民调解与诉讼机制之间的关系

( 一) 诉讼机制具有良好的指导作用

尽管人民调解能够将部分纠纷解决, 但它却不具有法律执行效力, 为保证人民调解能够发挥应有作用, 就离不开诉讼机制的参与, 而诉讼机制有法院做依靠, 可以监督与指导人民调解开展纠纷处理工作。

( 二) 人民调解是诉讼机制的补充

面对纠纷, 通常会将人们调解放在首位, 由此可见人民调解的重要性, 由于人民调解不受形式限制, 较为灵活多样, 与群众之间的距离也不大, 也备受群众青睐, 因此, 人们调解可以称得上是诉讼机制的补充[2]。它作为诉讼机制的补偿还体现在可以为法官了解事实真相, 为其进行公证裁判奠定基础上。

三、做好人民调解与诉讼制度衔接的具体措施

( 一) 设置好人民调解前置程序

要做好人民调解与诉讼机制的衔接工作, 首先应设置好人民调解前置程序, 尽管人民调解较为有效, 但并不是人民首选解决纠纷的方式, 如果所有纠纷都要由法院完成, 法院所承受的压力也会很大, 因此, 可以通过前置的方式解决问题。也就是在获得当事人的允许后, 先进行人民调解, 如果人民调解失败再由法院立案解决。

( 二) 重视诉前衔接

诉前衔接就是在法院正式立案前, 先了解案件基本情况, 如果认为可以通过人民调解来解决, 在获得双方当事人的允许后进行调解, 对于调解成功的, 给予人民调解协议, 这样一来就不用再到法院立案, 反之, 就由法院立案来解决[3]。

( 三) 强化案中衔接

尽管纠纷已经立案, 但在解决问题的过程中依然可以应用人民调解, 这就需要法官加强与当事人的联系, 做好他们的思想教育工作, 尽量通过调解的方式将问题解决。

四、结论

通过以上研究得知, 人民调解与诉讼机制的衔接具有十分重要的意义, 不仅可以帮助法院减轻工作负担, 还可以帮助人们将问题尽快解决, 同时将两者衔接在一起也是现代社会的要求, 由于人民调解方式灵活多样也备受人民青睐。因此, 一定要做好人民调解与诉讼机制的衔接工作, 实现在立案前、案件受理中应用人民调解, 并给予人民调解一定的法律效力, 只有这样才能真正做好两者的衔接工作, 维护社会稳定, 进而为我国法制社会建设贡献力量。

摘要：现阶段, 调解已经成为我国解决纠纷的一种常用手段, 调解的利用不仅所需成本较低, 便于操作, 同时也利于社会安定与和谐发展, 也是解决各种常见纠纷最有效的手段之一。近年来, 我国人民的法制意识逐渐增强, 需要解决的社会矛盾也在增多, 因此, 就需要将人民调解与诉讼机制衔接在一起, 只有这样才能妥善处理好各种问题。本文将从强化人民调解与诉讼衔接的意义入手, 结合人民调解与诉讼机制之间的关系, 重点研究做好人民调解与诉讼制度衔接的具体措施。

关键词：人民调解,诉讼,衔接机制

参考文献

[1]吴明才.关于人民调解与诉讼衔接机制研究分析[J].法制与社会, 2012, 26:22-23.

[2]刘俊娥, 刘文静.人民调解与诉讼调解衔接的理论探讨[J].山东社会科学, 2011, S2:159-160.

诉讼与调解的经济分析 篇5

调解，作为一种纠纷解决方式，在中国被实践了数千年，对中国的社会稳定发挥了重大作用。它在经历了几度辉煌后，到了上一世纪90年代，在中国进行市场经济和法治建设的进程中却遭受了空前的挑战与危机。随着我国经济的迅速发展，随之而来的各种利益的调整，社会矛盾和纠纷也呈现出主体和内容多样化、成因

复杂化的特点；加之因体制及财政状况等多方面因素造成的人民调解功能的弱化，使法院的诉讼总量与新类型诉讼量与日俱增，使法院的诉讼活动的压力越来越大；法院受理案件的数量大幅上升与法院审判力量有限的矛盾日益突显

(南通市两级法院自1990年至2001年，收案增长率达到207%；盐城中院，1999年有在编干警368人，2003年降为245人，人员减少了三分之一强，案件数却在持续增加。)，而法院一度为强调高效而追求当庭判决率所引起的上诉多、申诉多、执行难等问题，不仅使法院工作陷于负重与被动局面，同时也形成了当事人对法院、法官的公信度有所减弱等现状，使法院工作面临严重挑战。在这样的背景下，被誉为“东方经验”的调解制度重新引起了全社会的重视。然而，如何认识新时期诉讼调解和人民调解的功能优势和价值倾向?如何运用他们之间的功能差异及其互补关系来克服我国现行诉讼调解和人民调解的弊端，解决其面临的问题?如何合理整合和有效利用现有的资源，促进对社会纠纷和矛盾的化解，实现社会的和谐稳定?各地法院纷纷进行了诉讼调解的适度社会化、实行诉讼调解和人民调解的联通互动等诸多探索性改革。笔者试图博采众长，以优势功能互补的视角探讨诉讼调解和人民调解的衔接问题。

一、我国诉讼调解与人民调解互相结合、相互补充的历史渊源及发展

（1）调解作为中国传统法文化的重要资源，被视为远东法系或中华法系的基本标志之一。早在西周的铜器铭文之中，已有调解的记载。在漫长的中国古代社会发展中，形成了一个多元化的纠纷解决机制。调解在古代不仅是民间社会的各种血缘和地缘组织解决其内部纠纷的主要手段,即使在官方衙门的公堂上，它也是与审判和判决密不可分的纠纷解决的主要手段。调解基本上是民间调解与官府调解同时并重，相辅相成。在实际的纠纷解决中官府调解和民间调解往往相互配合，形成一种互动关系，正如黄宗智在对清代法律制度中研究所描述的：“事实上，清代的民间调判制度是建立在两者的结合上的，即以判决为主的正式系统和以和解为主的非正式系统的结合。这套制度的运作取决于两者的相互配合以及两者之间相互作用的空间。”

（2）近代调解制度的雏形孕育于第一次国内革命战争时期的农民运动大潮中，当时的农民组织都设有负责调解仲裁的机构。在第二次国内革命战争时期，调解制度得到进一步的发展，但这一阶段是以基层政府调解为主，仍属于诉讼外的人民调解的范围。调解在抗日战争时期的革命根据地发展到了一个新的阶段，并形成制度化的系统，成为当时纠纷解决的主要方式。这一阶段的调解不仅包括民间自行调解，群众团体调解和政府调解几种诉讼外调解的形式，而且出现了司法调解，并发展为著名的“马锡五审判方式”.由此，以“马锡五审判方式”为代表的民事诉讼制度与各种形式的调解共同构成了一个有机的纠纷解决机制。

（3）建国后，我国先后通过一系列法律,法规的制定和修改，确立了人民调解制度和诉讼调解制度，同时注意人民调解与诉讼调解的有机结合。我国民事诉讼法第16条规定，人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院的指导下，调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正，这就从法律上肯定了基层人民法院对人民调解委员会的业务指导和监督。

2002年9月5日最高院审委会第1240次会议通过，2002年11月1日起的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》确立了人民调解的法律效力。

（4）中华民族心理素质也是影响我国调解制度长盛不衰的重要因素。所谓民族心理素质，就是指各民族在形成和发展过程中，凝结起来的表现在民族文化特点上的心理状态。它是在民族共同语言、共同地域、共同经济生活的基础上形成和发展起来的，反映了一个民族的共同心理特点。民族心理素质作为一种客观存在的精神现象，由民族的感情、意志、性格、气质以及民族自我意识等诸种要素构成。不同的民族，在基本人生态度、情感方式、思维模式、致思途径、价值观念等方面，有着很大的差异。中华民族共同心理素质具有以下五个特点：

①内向、温顺、自尊自重的心理素质；②安分守已、追求和谐的心理素质；③诚实、友好、谦让的心理素质；④克已、宽容、豁达大度的心理素质；⑤富于同情、助人为乐的心理素质。中华民族心理素质对我国人民调解制度的影响主要体现在以下三个方面：①纠纷当事人愿意选择调解

方式解决争端；②第三者乐于充当义务调解人；③有助于提高调解的成功率。

从实践的情况来看，人民调解委员会与法院的审判工作存在着密切的联系，人民调解成效显著的地方，人民法院的收案率就会相应减少，特别是在农村或偏远的地区，人民调解组织与基层人民法院及派出法庭相互配合，在解决当地的民间纠纷中起着不可替代的作用，有利于减轻法院的负担，保证司法资源的合理有效利用。江苏南通市于2003年4月成立了社会矛盾纠纷大调解中心。全市所有的县（市、区）和乡镇，都建起了社会矛盾纠纷调解中心，形成了县、乡有中心，村有调委会，组有民调小组，十户有调解信息员的大调解网络。把人民调解注入了民间调解、行政调解、司法调解综合联动的丰富的内函。南通市调解组织的健全，调解机制的创新，有力地促进了农村社会矛盾的及时发现和化解。2004年上半年南通市两法院的总收案数为30428件，比去年同期的33776件下降了9.92%。

从以上的历史回顾可以看到，中国从古到今一直有着民间调解与司法调解互相结合，互相协调，共同实现对纠纷化解和社会调整的传统，并且取得较好的社会治理效果。这种传统在今天社会大规模变迁和司法改革全面推进的背景下，仍有进一步的吸收，借鉴和创造性转化的必要。江苏南通市的社会矛盾大调解机制在规范、加强人民调解方面作了有益的偿试，夯实了人民调解这个社会稳定的“第一道防线”。

二、优化诉讼调解和人民调解的功能，实现优势功能互补

(一)诉讼调解和人民调解之同质性的功能优势

相对于审判而言，诉讼调解与人民调解具有以下共同的功能优势。

（1）来自其程序利益，具有成本低，迅速和便利的特点，能够相对迅速、低廉和简便地解决纠纷，使当事人以较低的代价获得较大的利益（人民调解不收费、诉讼调解免去上诉申诉执行成本），这体现了诉讼调解与人民调解效率方面的优势和价值取向。

（2）诉讼调解与人民调解更适合于特定社会关系、特定主体和特定纠纷的解决。例如，以其常识化的运作程序消除了诉讼程序给当事人带来的理解困难;以通情达理的对话和非对抗的斡旋缓和了当事人之间的对立，有利于保持今后的长远关系;整体地考察事件背后的复杂长远的社会关系，而不是简单地将其分解为简单关系，仅就部分的是非曲直做出判断。

（3）诉讼调解和人民调解体现了当事人自主、自由处分的功能。在调解协议达成过程中，调解机构或调解人不能将自己认为正确的解决方案强加给当事人，当事人有同意或拒绝这种解决方案的权利。所以，从一定意义上说，诉讼调解和人民调解是当事人自主协商的延伸。

（4）诉讼调解和人民调解能弥补法律适用不能的不足，可以根据自主和自律原则选择适用的规范，如地方惯例、行业习惯和标准等解决纠纷，在“法律的阴影下”协商和妥协，并可能达致双赢的结果,体现了自认的效益最大化和自治的价值取向。

（二）诉讼调解和人民调解之特质性的功能优势

（1）诉讼调解之功能优势

诉讼调解，是指在民事诉讼过程中，在人民法院审判人员主持下，双方当事人就民事争议通过自愿协商，达成协议的活动和结案方式。它是一种由人民法院审判人员作为第三者介入当事人双方的民事、经济纠纷中，而后通过双方当事人的合意解决纠纷的方式。她具有如下功能优势：

①主持调解的法官具有专业的法律知识和法律职业道德。

②调解程序规范，诉讼法中一整套回避制度、举证制度等，调解法官都能熟练地运用到调解程序中去。

③当事人对诉讼调解的认同度高。在南京、苏州、扬州和徐州等地区的问卷调查中，我们发现，未经法官的任何提示或引导的情况下，有92.4%的当事人愿意在法院主持下进行调解。当事人对于调解达成的协议也多能自觉履行。

④诉讼调解更能促进当事人自觉履行义务。近三年来江苏省南通市两级法院调解结案的案件中当事人能够主动履行调解协议的占80%，其中，调解协议达成后当场履行的大约占30%；连云港市两级法院调解结案的案件中当事人申请强制执行的比率低于10%。

⑤法律赋予法院的司法审查职能贯穿于诉讼活动始终，包括立案、审理、执行等各个阶段。

⑥诉讼调解作为弥补判决功能局限的有效手段，得到了绝大部分法官的认同和青睐。他们以现行诉讼法之规定为依据，坚持诉讼调解制度。

⑦诉讼调解从客观上讲能彻底化解纠纷，有效减少当事人的讼累和司法成本。诉讼调解是在和平友好的氛围下，通过法官的教育疏导，促使双方当事人互谅互让，化干戈为玉帛，使争议不仅在法律上得以彻底解决，也在心理上得以真正消除。司法实践中，调解案件极少出现申诉、上访、缠访的现象。

⑧刑事调解对被告人、被害人和公共利益的平衡保护有其独特的价值。刑事调解由于有被害人和被告人的直接参与，并有对自己主张处分的权利，被害人更容易恢复物质和精神的损害，被告人通过向被害人直接认罪悔过，赔偿损失，获得谅解，不承担或者少承担刑事责任，有利于他尽快回归社会，对于社会而言，受到破坏的社会关系得到了被告人和被害人的共同修复。

⑨随着司法实践的不断丰富和法学理论的不断深化，行政诉讼案件引入或者部分引入调解机制，目前已逐渐成为行政法学理论界和行政审判实务部门的共识。我们不能忽视行政诉讼中隐晦调解的功能作用。

（2）人民调解的功能优势

人民调解，即人民调解委员会的调解，是在人民调解委员会的主持下，以国家法律、法规、规章、政策和社会公德为依据，对民间纠纷当事人进行说服教育，规劝疏导，促使纠纷各方互谅互让，平等协商，自愿达成协议，消除纷争的一种群众性自治活动。她具有以下功能优势：

①有专门的组织形式和程序规定。

②与诉讼调解更多地要受到实体法和调解程序的限制相比，人民调解在调解形式和运用手段上更为灵活多样，人民调解的调解员主要运用日常生活中掌握的涉案人物及事件的背景知识、“地方性知识”来解决纠纷。这些因人民调解员长期的共同生活，相互知根知底而获得的地方性知识使得调解人对于许多涉案事实免于求证，不证自明。

③人民调解员可以采用各种生活技巧和手段、通过各种途径调④有相当一部分有“厌诉”心理和“惧诉”心理的当事人，发生纠纷时，往往更多地求助于人民调解；从现实的层面上，人民调解不仅有利于迅速化解矛盾，并且有利于减轻法院的诉累。

⑤有基层人民政府和基层人民法院作指导。

⑥人民调解不收取费用。

（三）诉讼调解和人民调解之弊端

（1）诉讼调解的弊端

①现行民诉法中规定诉讼调解要遵循“查明事实，分清是非”的原则，混淆了判决与调解的界限，不利于办案效率的提高和诉讼成本的减少,影响了诉讼调解的程序利益；

②调审结合的模式往往使同一审判人员兼作调解法官和裁判法官,法官为了提高办案效率,规避诉讼风险，在审理案件时往往会忽视调解的“自愿”原则,利用自己的特殊身份进行调解劝说，容易导致以压促调、以判促调、久调不决，当事人在此情况下，大多只能表示同意接受，因为他们明白即使表示不接受，由该审判员作出的判决的结果还是一样。从而损害了当事人的合法权益；

③由于调解法官对诉讼双方不了解，对调解的可行性、可靠性很难考证，有的案件当事人恶意串通，为逃避他人债务、损害社会公共利益和国家利益，而通过诉讼调解的方式转移财产、规避法律责任，较为常见的有调解假离婚、假抵债、假清偿；有的案件当事人为规避法律责任订立的不切实际的调解协议即使启动法院强制执行程序，也难以实现权利，从而导致对另一方当事人信赖利益的损害、司法资源的浪费及对当事人在调解中随意言行、不负责任倾向的助长等。

④刑事调解中自愿原则贯彻不到位。在刑事调解中被告人面临刑事责任的承担，因此其真实意愿的表达受到很大的顾忌，有时为了免受可能的刑事处罚，而违心接受不合理的调解内容；原告人则为了尽快得到经济上的赔偿，也会违心地放弃追究被告人的刑事责任。在调研中发现，有的刑事自诉案件，被告人根本不承认犯罪，不承认侵害了原告人，但最后也以达成赔偿对方损失的调解协议结案。刑事调解所用的审理期限偏长，影响刑事案件审理的审限，不少审判人员反映大部分案件调解结案比判决结案所付出的时间和精力更多，许多案件多次调解才能达成协议。如泰州市两级法院2003共调解结案自诉案件和附带民事诉讼案件204件，其中多次调解的占86%，审理周期有的甚至超过了100天。

（2）人民调解的弊端

①人民调解由于具有较大的随意性,可能被人操纵利用，调解员可能利用事实上的力量左右调解方案使调解的自愿难以保障，最终演成弱肉强食的格局；

②调解员的法津政策水平低，适用程序法能力弱，文化素质低，难以适应社会变化发展的需要和难以充分体现公正公平的目的。

③调解的结果在效力上缺少权威性、确定性和强制性等。

人民调解的上述劣势往往又是诉讼调解的优势，所以人民调解和诉讼调解之间存在着很强的互补性。针对我国诉讼调解和人民调解的功能优势及所存在的弊端，只有对其进行相应的制度优化及资源整合，才能进一步发挥其功能优势，实现功能互补、资源共享，达到诉讼调解和人民调解的有机衔接。

(四)诉讼调解的制度优化。

（1）建立调审分离、适度庭前调解制度。结合我国审判方式的改革，对原有的法院调解制度作出相应的调整。建立一套既可以及时分流案件，减轻庭审压力，节约法院诉讼成本，又可化解矛盾，利于当事人在平衡实体权益和程序成本支出的基础上，实现诉讼效益最大化的诉讼调解制度。可以考虑建立调判分离的新机制，将调解与开庭审判实行人员、职能、程序诸方面的分离，其主要内容包括：在“大立案”改革上实行的流程控制权和审判权分离的基础上，建立庭前调解专门机构，他们除了负责所有的证据交换、查明事实、归纳双方争执的焦点等庭前程序性事务外，主要工作是开展庭前调解。案件在立案庭进行排期前按当事人的调解意愿及案件本身的可调性和不可调性进行分类。笔者认为对于下列案件，人民法院应当把调解作为必经程序：婚姻纠纷、收养纠纷、抚养、扶养、赡养、继承纠纷、相邻关系纠纷和适用简易程序审理的案件。同时，对一些不能适用调解的案件也需明确规定，如民事行为确认无效纠纷、涉及国家利益、社会公共利益的案件、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件、身份关系确认诉讼以及其他依性质不能进行调解的案件。分类后，先行调解类案件则立即进入庭前调解程序，不进入庭前调解程序的案件则立即排期后开庭审理。建立主持庭前调解的法官不参与审判的调审法官回避制度。经过庭前调解程序未达成协议的案件在开庭审理后一般不再组织调解，但当事人请求调解的，应当允许，但应限制申请调解的次数，建议规定申请次数不超过两次，以免个别当事人借调解来拖延诉讼，增加对当事人的讼累和诉讼成本。

建构庭前调解程序有利于形成强调解、精审判的民事审判新格局，强化调解作用的发挥，将大部分的矛盾纠纷化解在庭审前，对于诉讼资源的合理配置、法官及其助理人员职能上的分工起到促进作用，同时可以确保对于复杂的民事案件得到及时公正的审判。调审分离也有利于监督和规范调解行为，防止以压促调、以判促调的情况出现。

（2）落实调解的程序利益，充分尊重当事人的自主权。

当事人之所以选择调解，很大程度上是由于存在特定的程序利益，如调解的快捷性、保密性、实现权益的及时性、调解特有的条件、环境等，对这些程序利益在今后的改革中应给予充分关注，推行“附加条件调解法”，即对于有履行期限的调解案件，可以在条文后附上类似“如到期不履行，按…….执行”的语句，从而给义务人以一定约束，督促其自觉履行。调解结案的可考虑适当减少诉讼收费。

对于当事人在调解中的处分行为，只要不违反法律的强制性规定、社会公共利益和基本符合调解协议的实际履行能力就应当得到允许，而不应有过多的限制，也不应强求调解合意的达成一定要建立在“查清事实、分清是非”的基础上。

(五)规范人民调解。

（1）培育新型的人民调解机构。

随着传统单位组织的解体、变迁，旧的单位组织发生转型，新的组织形态正在形成，国家应因势利导在各种类型的社团、乡村社区、行业、协会中建立相应的纠纷解决机制。在这几年我国社会的自我整理中，已经涌现了一些新型调解机制。如江苏南通市在对区县、乡镇、街道社区等各类基层调解组织和力量进行整合的基础上，建立的人民调解、行政调解和诉讼调解相结合并职能联动的社会矛盾纠纷“大调解”机制；上海浦东新区个体劳动者协会、私营企业协会经司法行政部门批准，成立了第一个行业性调解委员会，有效地调处了行业内的一些重大纠纷，而且举办各种类型的法律培训；贵州天柱县根据民族传统设置了人民调解会议庭；无锡市市政管理处在民工队伍中设立调解组织等等。这些有益的尝试，值得进一步借鉴、推广。

（2）诉讼调解与人民调解的联通互动。

我国一些地方在诉讼调解与人民调解的联通互动方面进行了有益的尝试。如上海长宁区人民法院于2003年开始进行“发挥人民调解诉讼替代作用”的试点工作,其主要内容是通过司法局选拔聘用优秀人民调解员来法院从事辅助调解工作，在法院设立专职的人民调解指导办公室，并抽调民事法官进行专门负责制导；建立区法院和区司法局之间的每周例会制度，对试点工作情况进行及时分析和改进。在试点工作中，实行三个月一期的人民调解员轮换上岗制度，既使人民调解干部协助法院进行了审前辅助调解，减轻了民事法官的工作压力，同时也使人民调解员在法院接受了扎实的业务指导和锻炼，形成了对人民调解干部的长期轮训的新机制，这一试点工作取得了良好的社会效果。江苏南通市中级法院积极指导该市社会矛盾纠纷大调解中心的人民调解工作，充分发挥人民调解的功能优势，实行诉讼调解和人民调解的联通互动，使一大批涉及企业改制、征地拆迁、养老统筹等纠纷得以顺利解决。

这些探索和实践昭示了新形势下诉讼调解与人民调解实现功能互补、资源整合与共享促进社会和谐进步的新思路，值得进一步研究和探索。

三、诉讼调解和人民调解的衔接构想

（一）程序衔接。

（1）成立人民调解工作指导小组，设立人民调解指导员。人民法院应当指定相关业务庭和人民法庭审判经验丰富的审判人员担任各级各类人民调解委员会的指导员，负责对人民调解工作的业务指导。近年来特别是自江苏省高院制订下发《关于切实加强和改进对人民调解工作指导的意见》后，江苏省各级法院都把加强对人民调解工作的指导提上了议事日程，纷纷制订相关实施细则予以具体落实。镇江、连云港、南京等地法院都成立了人民调解工作指导小组，在乡（镇）、村帮助设立调解委员会（矛盾纠纷处理中心），构建了比较完善的调解网络。镇江、连云港等地两级法院还将指导人民调解工作纳入全年目标管理责任制，明确工作分工和任务，加强考核和督促。

（2）设立巡回法庭。人民法院应当从审判业务部门抽调经验丰富的审判人员组成巡回法庭，负责审理各县（市）、区调处中心或者人民调解委员会调解未成功的民间纠纷案件。

（3）建立庭前调解机制。在法院设立庭前调解窗口，选择具有较丰富法律知识和调解能力的法官及经过一定程序聘请的调解员（设想法院可以将辖区内具有一定学识、身份、专业知识和一定法律知识的人员聘请为调解委员，经过一定程序审程、任命后予以公布。法官可以根据调解类个案的具体情况决定将案件交付给某一位或几位调解委员调解，双方当事人也可以指定调解委员。这一制度的实质是让人民调解员在法官的监督下进行调解，将人民调解这种非诉讼纠纷解决机制与诉讼纠纷解决机制熔为一炉,二者互为补充。人民调解得以规范化，法院“僵硬”的诉讼得以适当软化。应该说这是公正与效益相结合的有效机制。）组成专门调解机构，负责庭前调解及人民调解协议的司法审查工作。

（4）建立对人民调解员的培训、指导制度。

①旁听制度。各级人民法院应当定期邀请人民调解员旁听依法公开审理的案件，人民调解员主动要求旁听的，应当予以支持。

②巡回法庭和人民调解指导员可以接受人民调解员在调解过程中遇到的有关法律问题的咨询，但不得就人民调解委员会正在调处的个案直接发表意见；帮助人民调解委员会规范运行机制、工作程序和制度、调解方式及文书制作。

③定期培训制度。各级人民法院配合当地司法行政机关，制定培训计划，派出具有较丰富的法律知识和审判经验的审判人员定期开展对人民调解员的培训，通过培训，使人民调解员能够掌握民事纠纷的性质、一定的法律知识和调解艺术，提高人民调解工作的水平。

④建立评阅制度。人民调解委员会可以将通过调解达成的协议以及卷宗材料送交人民调解指导员评阅。

⑤调解质量反馈制度。涉及人民调解协议的案件审理终结后，具体承办的审判人员应将生效的裁判文书寄送原承办的调处中心或人民调解委员会，就审理中发现的问题提出建议。

⑥加强人民调解员的刑事方面法律、法规的培训指导力度，支持人民调解组织积极做好刑事自诉、刑事附带民事赔偿的调解工作，充分体现被告人自愿、自治等原则，促进社会和谐稳定。

（5）行政诉讼适当引入调解机制，对三类案件（1、不服行政主体作出的行政裁决而提起的行政诉讼案件。不服行政裁决诉讼案件存在三方关系人，即原民事争议的双方当事人和作出裁决的行政机关。一般情况下，行政机关在裁决过程中对原争议双方进行了调解。在行政诉讼过程中，若原告或第三人放弃权利，则被告行政机关的裁决即可以变更或撤销。

2、不服因行政合同引起的争议而提起的行政诉讼案件。

3、不服行政主体作出的具体行政行为而提起的行政诉讼案件。尽管最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条规定：“不具有强制力的行政指导行为”“不属于人民法院行政诉讼的受案范围”，但此条规定逻辑地暗含了不服具有实际强制力的行政指导行为可以纳入司法审查的范围。随着我国市场经济体制的不断完善，指导、劝告、建议、提示、鼓励等具体行政指导行为在经济与社会管理实践中被越来越多地采用。但是，实践中只有组织法而无行为法上依据的行政指导大量存在，这就使得司法审查具体行政指导行为的合法性陷入困境，而在审理中适用调解解决具体行政指导产生的争议则可摆脱这种困境。法院在审查人民调解的同时，可以视情发现司法建议。）实行人民调解（人民调解委员会和行政机关调解）行政诉讼司法确认的形式结案。

（6）实行经人民调解程序的诉讼绿色通道

①就近立案制度。对于人民调解委员会调解未成的纠纷，当事人要求诉讼的，人民调解员应当将当事人要求诉讼的请示记入笔录，并由当事人签字确认。人民调解员应当通过联络网络，及时与所属人民调解委员会所在地的法院联系，法院应当派出审判人员到人民调解委员会，或者由巡回合议庭在人民调解委员会立案，充分利用现代科技手段逐步实现网上立案。

②口头起诉制度。就近立案时，当事人口头起诉的，具体承办审判人员应当将诉讼请求、事实和理由详细记入笔录，并由当事人签字确认。

③就近立案时，当事人提出诉讼费用免、减、缓交申请的，可以先行缓交，由具体承办的审判人员审查后交院长决定。

④简易程序制度。各基层人民法院及其派出人民法庭审理涉及人民调解协议的案件和人民调解委员会调解未成功的案件，一般应当适用简易程序。

⑤先行调解制度。法院在审理涉及人民调解协议的案件和人民调解委员会调解未成功的案件应当进行调解；对于就近立案的案件，具体承办的审判人员应当立即组织当事人进行调解。

⑥优先审执制度。涉及人民调解协议的案件和人民调解委员会调解未成功的案件的当事人及其诉讼代理人要求法院依职权调查、收集调解档案资料或者证据材料的，法院应当优先安排，对此类案件应当优先审理与执行，巩固人民调解委员会的工作成果。

⑦对调解和好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、能够即时履行的案件及其他不需要当事人履行义务的案件，可以不制作调解书，但应制作详细的调解协议，并由当事人及其诉讼代理人签名、盖章或者捺印。调解达成协议并经审判人员审核后，双方签的协议即发生法律效力。

调解书可以采用填写式，应采用电子签章技术或者其他快捷方法制作调解书，做到即时送达。经征得当事人同意，调解书中可以不载明案件事实。

⑧对刑事附带民事赔偿的人民调解协议书，经审查，可直接制作刑事附带民事判决书。

（二）效力衔接。

（1）当事人持已经生效的人民调解协议向人民法院申请支付令的，只要符合民事诉讼法第十七章规定的条件，人民法院应当支持。

（2）具有债权内容的人民调解协议，公证机关依法赋予强制执行效力的，债权人可以向被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院申请执行。

（3）经法院庭前调解达成调解协议的，由调解法官制作调解书，经双方当事人签收的调解书与法院判决书具有同等法律效力；对人民调解达成协议的，经当事人申请，庭前调解机构在对人民调解协议进行合法性审查时，应遵循“法律不禁止即为合法”的原则，凡经审查制作调解书的，即与法院判决止具有同等法律效力。仲裁制度为我们调解效力的衔接提供了依据。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2000年）》第48条规定，当事人在仲裁委员会之外通过调解达成和解协议，可以凭当事人达成的仲裁协议和他们的和解协议，请求仲裁委员会指定一名独任仲裁员，按照和解协议的内容作出仲裁裁决书。新仲裁规则的规定可有效保证和解书具有强制执行力。在我们设想的调解衔接制度中，人民调解委会员主持达成的人民调解协议书可视为此处的“和解协议”，法院可参照该条仲裁规则，作出法院调解书。

（三）救济途径的衔接。

调解制度不可能保障百分百的运行无误，设立调解救济程序应是最有效的矫正手段。

（1）诉讼调解再审制度的完善。

①将违反法定程序，可能影响当事人利益作为申请再审的法定事由。

②将调解协议的内容违反禁止性法律规定的列入申请再审事由。

③对调解协议的内容损害国家、集体及社会公共利益的，法院有权决定再审。

④将当事人双方或一方恶意调解的假离婚、假抵债、假清偿等列入申请再审的事由。

（2）人民调解协议救济制度的完善。

①经庭前调解机构司法审查的人民调解协议，违反当事人自主、处分原则的；违反法律禁止性规定的；损害国家、集体及社会公共利益的，应予撤销，并尊重当事人的意愿，分别进行庭前调解或开庭审理。

②法院在审理涉及人民调解协议的案件时，发现问题的应以变更、撤销，并将所有涉及人民调解协议的案件的裁判文书送达人民调解机构。

③当事人凭已生效的人民调解协议向法院申请支付令的，法院应予以司法审查。

④具有债权内容的人民调解协议经公证机关依法赋予强制执行效力的，法院在进入强制执行程序前，应予以司法审查。

（四）在加强诉讼调解和人民调解衔接方面，人民法院应正确理顺人民法院和人民调解的关系，根据我国法律规定，指导人民调解委员会的工作是人民法院的职责之一。在支持和指导人民调解工作中，人民法院要从思想和行动上做到“不缺位、不错位、不越位”。

①“不缺位”要求人民法院对人民调解组织促成当事人自愿达成的调解协议，应当予以支持。

②“不错位”要求人民法院在指导人民调解工作中，应当认识到自己与人民调解委员会之间是业务指导关系，不是领导与被领导关系，应当按照司法行政机关或者人民调解组织的邀请，有计划、有步骤、有针对性地开展业务指导工作。

③“不越位”就是要求人民法院不能代替或者变相代替人民调解组织开展调解活动，只能针对一般性法律问题和调解技巧进行指导，绝不能直接插手正在进行调解的个案，更不能就个案的具体处理发表意见。

（五）完善法院的目标管理考核制度制定合理的考核指标不，形成诉讼调解和人民调解有机衔接的激励机制。

设置目标管理考核制度的目的在于考察法官一年的工作实绩，以勉励先进，鞭策后进。而工作实绩的涵义在这里显然应作广义的理解，所以除了案件的数量以外，我们还要考虑法官所办案件的质量和社会效果。因此要制定一套行之有效的兼顾办案数量、质量、社会效果、对人民调解工作指导量、上诉率、进入执行程序率等方面的法官审判质量效率管理制度，落实奖惩，充分调动力量实现诉讼调解和人民调解的有机衔接。

结束语

浅谈民事诉讼调解 篇6

[关键词] 民事诉讼 调解

诉讼调解是指各级人民法院在审理民商事案件程序中，在审判人员的主持下对争议各方进行疏导规劝，促使其就民事争议通过自愿协商达成协议的活动。诉讼调解作为重要的诉讼机制，不仅具有定纷止争、维护稳定的功能，而且能最大限度地提高诉讼效益，缓解当事人的诉累，节约诉讼时间、降低诉讼成本，实现法律效果与社会效果的统一。诉讼调解作为我国重要的诉讼制度和民事诉讼法的一项基本原则，在民事诉讼中具有广泛的适用性，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第九条、第一百五十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第201条，调解适用于第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序。它是我国民事诉讼中最具传统特色的纠纷处理方式。

一、民事诉讼调解的时间

按2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《若干规定》），“答辩期满后裁判作出前进行调解，在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解”，也就是将调解时间定在立案后至裁判作出前这段时间。另最高人民法院关于《落实23项司法为民具体措施的指导意见》中规定“民事诉讼过程中，调解可以在任何一个阶段进行，法院不得以调审分离拒绝当事人进行调解的正当请求”。据此，调解分为庭前调解，庭中调解，庭后调解。

（一）庭前调解

庭前调解可分为复查听、证阶段调解和立案决定后至庭审前的调解。法院受理案件后，要基本弄清了当事人各方的主要争执焦点，初步掌握了当事人的思想动态以及是否有调解的意愿，在此基础上找准调解的切入点，然后充分征求当事人各方意见，若当事人各方同意调解应不失时机组织调解。如果当事人在此阶段达成一致意见，握手言和，可以节省诉讼资源和诉讼成本。一般情况下在庭审前组织调解比较有利，由于没有庭审中的激烈对抗与严格的时间限制，各方当事人的思想状态相对较为轻松，一般较易达成调解协议。

（二）庭中调解

在司法实践中最普遍适用的是庭中调解，通过开庭，法官已基本查明案件事实，当事人各方随着案件的进展，对“是非”又有了进一步明了，原来的个性化“是非”标准、“公正”标准亦发生了一定变化，在此“事实清楚”，是非分明情况下进行调解，自然会收到较为理想的效果。

（三）庭后判前调解

《若干规定》将庭审后调解时间界定在判决作出前。经过庭审调查与辩论，当事人虽然有了较深入的认识，但难以完全明确。还需进一步咨询或征求亲属意见，而这些在极有限的庭审中都无法实现，此时当事人虽有调解意愿，但仍心存顾虑，这种情况下，法官最好将调解置于庭后，可以在判决前组织一次调解，当事人顾虑消除后，很可能会选择调解结案。

二、民事调解工作中存在的问题

近年来，各地法院从促进案结事了、构建和谐社会的高度出发，在自愿、合法的基础上积极开展调解工作，把调解贯穿于民事案件审判的各个环节，从而为及时解决纠纷、化解矛盾发挥了积极的作用，并取得了良好的法律效果和社会效果。但在民事调解工作中也存在一些问题。

（一）法官对调解制度的认识存在问题

当前，部分法官对调解工作的作用和意义认识还不到位，片面地认为选择判决方式比调解方式更符合诉讼公正、效率的本质要求，因此在审判实践中，少数法官不够重视调解工作，同时在审限的压力下，他们更热衷裁判权的行使，不愿做艰苦细致的思想工作，进而影响了调解工作的良性发展。另由于审判工作任务日益繁重，有些法官为了尽快结案，片面追求办案效率，在违背当事人意愿的情况下，强迫或变相强迫当事人进行调解，结果造成了严重的负面影响，侵犯了当事人的诉权，损害了法院的形象。

（二）调解工作机制创新不够

目前，民事调解工作机制创新不够，诸如尽管对调解工作给予了高度重视，但尚未完全制度化，缺乏有效的激励机制等。在职权主义影响下的调解过于浓厚。现行的调解模式明显带有浓重的职权主义色彩，自愿原则难以落到实处。由于法官既是调解者又是案件裁判者的双重身份，往往使当事人受到强制或变相强制。裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，以合意为基础的调解常常变为法官主持引导下的强制性调解，法官会以审判权为后盾，告知当事人如果不接受调解方案，将来的判决将会对其更加不利，即所谓的“以判压调”。不少当事人迫于压力，不得不同意调解，基于这种因素下达成的调解协议容易导致不公，滋生司法腐败。

（三）调解质量或效率仍不高。

由于个别法官在调解中的主观性和随意性较大，常使当事人在无准备的情况下被突然通知调解，使其因准备不足而处于劣势；调解时不注意发挥释明引导作用，敷衍塞责，使调解基本处于当事人自调的状态等，从而造成了案件调解质量的低下。造成当前调解效率不高的原因，既有法官调解技巧、语言表达能力、自身人格魅力方面的因素，也有因案件复杂、难度加大，对案件的驾驭能力不足，抓不住争议症结的原因。

三、加强民事调解工作的几点建议

（一）进一步明确调解指导思想

牢固树立和谐司法理念，高度重视调解工作，以促进当事人和睦相处、社会安定为目的，大力提倡和全面落实民事调解制度，强化法官的调解意识。通过摆事实、讲道理，促使当事人互谅互让，以和解的方式解决纠纷，从而保证案结事了。坚持“能调则调，该判则判，调判结合，案结事了”，正确处理调解与判决的关系。调解也好，判决也好，关键是要在查清事实的前提下用准法律，找到公正的处理方案，围绕处理方案把思想工作做到当事人的心灵深处，引导双方达成调解协议，确实调解不成的就判，判就得判成铁案，能经受住历史检验。

（二）进一步完善民事诉讼调解机制

在坚持现有整体诉讼架构不变的原则下，完善和改革内部管理与审判模式。如采取多梯层次、全程调解，形成法官助理—主审法官—审判长—庭长或主管院长多梯次的调解模式，在诉讼的各个环节，即立案、送达、证据交换、开庭审理和宣判等阶段均可根据实际情况组织调解，以尽最大努力促进调解。积极探索建立调解工作激励机制，加大鼓励和奖励的力度，如在办案经费标准中提高调解案件的单案补助标准，年度审判调撤率达到规定指标的给予优先配备装备等措施。

（三）加强对调解工作的监督

调解是人民法院行使审判权处理民事纠纷的一种有效方式，其特点是方便、快捷、灵活和具有较弱的对抗性，被国际司法界誉为“东方经验”。如何创造性地开展诉讼调解，充分发挥其价值和优势，就要加强对调解工作的监督。在民事调解工作中，可建立相应的监督机制，以防止各方、包括双方当事人和法官滥用调解，防止不必要的怀疑和风险，防止案件当事人把法官调解当作减少债务的诉讼“技巧”或权宜之计，利用调解之名行逃避法律之实以达到迟缓、拖延时间、规避管辖或作虚假承诺等现象的出现。

（四）引导和发挥诉讼代理人和律师在调解中的作用

行政补偿诉讼的调解制度研究 篇7

一、行政补偿诉讼兼有合法性争议和合理性争议

根据行政补偿是否依照法律规定进行, 行政补偿可分为法定补偿与裁量补偿。法定补偿, 是指行政机关以及其他行政主体依照法律、法规和规章的明确规定给个人、组织的补偿。法定补偿包括三种形式:一是应否补偿以及补偿的方式与数额均由法律、法规和规章作出明确规定, 行政补偿义务机关没有裁量余地, 只能严格依法进行;二是法律、法规或规章明确规定予以补偿, 但对如何补偿未作规定, 留由行政补偿义务机关裁量;三是法律、法规或规章明确规定应予补偿, 并规定了补偿的界限和标准, 但行政补偿义务机关在如何补偿方面有一定的裁量余地。裁量补偿, 是指法律、法规和规章对合法行政行为造成的损害是否应作补偿未作规定, 而由当事的行政机关或其他行政主体根据公平合理原则裁量作出决定。法定补偿与裁量补偿的主要区别在于法律、法规和规章是否有应予行政补偿的明确规定, 而不在于行政补偿义务机关在补偿过程中有否有裁量因素。[1]虽然法定补偿也可能有合理性争议, 但主要引发的是合法性争议, 而裁量补偿则主要产生合理性争议。在我国现行行政诉讼法框架内, 合理性争议并没有纳入受案范围, 但这不利于解决纠纷, 保护相对人权益, 长期以来为人诟病, 也是最近行政诉讼法修改的讨论热点。笔者认为行政补偿诉讼不应区分合法性争议和合理性争议, 相关争议都应纳入受案范围, 但在是否适用调解上应该进行区分。

二、行政补偿诉讼的合理性争议适用调解

调解作为一种行之有效的解决纠纷方式, 对于行政补偿诉讼大有裨益, 但是却不能适用于所有行政补偿诉讼, 其适用于合理性争议。

(一) 保证行政权力不被随意处分, 不能突破法律底线

公权力具有不可随意处分性, 公权力的处分与公共利益息息相关, 随意处分会损害公共利益, 降低政府形象, 严重时会危及政府合法性。调解产生的前提是诉讼客体实体上处分权的存在, 但行政权力的处分必须谨慎。行政职权的行使方式、范围、程序等都是法定的, 合法是行政行为应该达到的最低标准, 没有协商的余地, 不能通过调解突破法定框架。所以行政补偿诉讼的调解宜限定在合理性争议范围。

(二) 有利于体现违法成本, 加强行政机关依法行政

行政机关必须依法行政, 按照法律规定的权限和程序行使职权。如果涉及合法性争议的行政补偿可以通过调解解决, 则意味着行政机关先前的违法行为不用再明确因为违法而被撤销、确认违法或者要求履行, 易让行政机关把违法行为后果看轻, 认为违法行为可以通过金钱补偿等方式解决, 违法成本过低, 影响其依法行政观念的培养。

(三) 避免合意的贫困, 保护公民权益

哈贝马斯所提出的“真之合意论”, 合意是构建行政诉讼调解制度的终点问题, 也是起点问题, 必须认真对待。[2]“合意在大多数场合是在相互妥协的基础上形成的, 而妥协的公正性主要以当事人各方地位平等为前提。”[3]但在行政补偿争议中, 补偿方和受偿方的地位不平等, 资源、信息等方面处于强势的行政主体可能会使用威胁、恐吓等手段迫使行政相对人作出无限度的让步, 导致行政相对人的合法权益得不到有效保护, 有违《行政诉讼法》的初衷。[4]合法性争议的行政补偿诉讼不能调解, 因为补偿至少是在法律规定的最低限以上。如果合法性争议的补偿也能调解, 则在调解过程中由于双方的妥协, 特别是相对人由于畏惧公权力、担心诉讼成本等因素, 可能接受法律最低限以下的补偿, 造成“合意的贫困”, 这不利于公民权益的保护。

三、行政补偿诉讼调解制度程序设计

为避免使合意沦为恣意, 自愿沦为强制, 对调解过程给予一定的程序保障就必不可少, 但又无需过于严格, 应当兼顾效率、公平、利益三者的平衡, 尤其防止行政机关借用调解损害相对人利益。[5]

(一) 调解启动条件

笔者建议行政补偿诉讼调解的启动应该由原告提出或者由被告提出且原告同意, 经法院审查后开始。调解制度是建立在平等自愿的基础上, 法院作为中立第三方, 在诉讼关系中应该消极被动才能保证公平, 所以调解应该由当事人申请启动, 而不宜由法院依职权启动。

但笔者认为当事人启动程序应该分别设置。调解的目的主要是解决纠纷, 原告作为利益可能受损一方, 且地位又相对不利, 此时应多考虑原告的诉求。所以调解如果是原告提出, 则可以启动;如果是被告提出, 则需要原告同意才能启动。这样做的目的是为了避免行政机关为了用较为复杂的诉讼程序去拖延原告, 使原告畏惧诉讼而故意不接受调解。

法院针对原告的申请或者原告同意的被告申请进行审查, 区分出合法性争议和合理性争议, 对于符合条件的争议进行调解。

(二) 调解启动时间

民事诉讼调解是在任何时候都可以提出来的, 因为不涉及公权力, 当事人有实体处分权, 可以在不违反法律规定的情况下随时凭自愿进行调解。但行政补偿诉讼的调解不能这样。首先因为行政诉讼涉及的处分权不能随意使用, 所以调解不是任何阶段都能进行, 只能适用于一审。其次行政补偿诉讼调解必须要在区分合法性争议和合理性争议之后才能进行, 因为只能对合理性争议的行政补偿诉讼进行调解, 所以不能在立案阶段进行, 而应该在审理过程中进行。

(三) 调解过程中证据的出示

在行政补偿诉讼调解过程中, 可以实行心证开示。心证开示起源于德国, 是德国法官在案件和解过程中行使诉讼指挥权的方式之一。心证开示指“法院在审理开始时、和解方案说明及证据调查终了阶段, 均分别说明法院就该事件之理解、想法, 指出争点, 表明法律上的见解及事实上之评价。即使最终辩论阶段, 亦开示接近判决内容预告之法院的法律见解及心证, 听取当事人及诉讼代理人之反论, 资以得到比较合理之和解的解决或适当之判决。”[6]心证开示的法理基础, 来源于防止突袭性裁判——除致力于防止“认定事实的突袭”及“法律适用的突袭”, 亦着力于防止“推理过程的突袭”和“促进诉讼的突袭”, 以确保获得值得当事人信赖的裁判。[7]这使得调解能够在最大限度上体现双方合意。

(四) 调解与判决的衔接

“对补偿争议可使用调解, 调解不成, 人民法院应当作出判决”[8], 不能出现“久调不判”的情况。有些法院为了体现“和谐司法”, 降低判决率, 即使双方当事人调解并未达成合意, 也不对行政补偿诉讼进行判决, 出现“久调不判”的现象。此种现象不利于纠纷的解决, 不利于当事人权益的保护。所以应该规定调解的期限, 建议规定为15天, 如果调解不成功, 则应该马上进行判决。

如果调解不成需要判决, 则面临证据认证的问题。在调解过程中, 当事人为了达成调解, 可能会做妥协, 承认本不存在的证据或者作出不利于己的承诺。如果调解不成则这些“证据”就不应该承认, 因为这不是当事人本意的体现, 是一种权宜之计, 法官在作出接下来的判决之时应该忽略之前调解中达成共识但后来有争议的证据。

综上观之, 行政补偿诉讼为行政诉讼, 调解在其合理性争议中适用, 需要用程序机制予以规范, 使得调解在实践中能够得到规范操作, 最大限度地发挥调解的作用, 保护当事人权益, 有效解决争议。

参考文献

[1]董保城, 湛中乐.国家责任法——兼论大陆地区行政补偿与行政赔偿[M].台湾:元照出版公司, 2005:242-243.

[2]高秦伟.中国行政诉讼调解制度的现状与课题[J].河南省政法管理干部学院学报, 2004 (01) .

[3][日]棚濑孝雄.王亚新译.纠纷的解决与审判制度[M].北京:中国政法大学出版社, 1994:7.

[4]朱新力, 高春燕.行政诉讼应该确定调解原则吗?[J].行政法学研究, 2004 (4) .

[5]潘文娣.行政诉讼调解制度研究[N].中国政法大学硕士论文, 2004.

[6][日]木川统一郎.民事诉讼法改正问题[M].日本:成文堂出版社, 1992:145.

[7]江伟, 熊跃敏.德国民事诉讼上的和解制度介评——兼论对改革我国法院调解制度的启示[J].福建政法管理干部学院学报, 2001 (04) .

不服医疗纠纷调解协议的诉讼技巧 篇8

关键词：医疗纠纷,协议效力,诉讼请求,诉讼技巧

一、基本案情

原告金某与原告苏俊 (化名) 系夫妻关系, 2013年3月25日, 原告金某临产, 到被告中心卫生院住院要求行“剖宫产术”, 入院后完善相关检查并签订手术和麻醉知情同意书, 于当日进行手术, 术中取出一女婴, 出生后1分钟Apgar评分2分, 为重度窒息, 立即给予清理呼吸道、气管插管、吸氧、保暖及纠正酸中毒等对症抢救治疗。抢救30分钟后, 婴儿仍无自主呼吸及心跳, 医师经会诊后口头建议原告放弃抢救, 原告予以同意, 最终婴儿死亡。婴儿死亡后, 原、被告发生纠纷。2013年3月27日, 原、被告共同请求原告所在村委会的“四职干部”到被告处进行调解, 调解过程中, 两原告及其双方父母均参加了调解, 经“四职干部”主持调解并征求两原告同意后, 由原告苏俊父亲与被告签订了一份《关于金某生孩故亡补偿精神协议》 (签订协议时原告苏俊在签字现场, 以下简称“赔偿协议”) , 原告苏俊父亲签字时声称“我可以当儿子和媳妇的家, 我签字没事的”, 协议约定:一次性补偿精神损失、亲友误工等合计40000元, 款于2013年4月10日前付清。签订协议当日, 被告给付原告苏俊父亲20000元, 苏俊父亲出具收条, 婴儿遗体由原告带回处理。

几天后, 原告认为被告在产前医学检查和生产过程中, 未严格按照有关规章制度、诊疗护理常规对原告金某进行检查、筛查及评估, 对新生儿窒息未及时进行复苏, 擅自中断抢救治疗。同时, 在新生儿死亡后, 两原告未授权原告苏俊父亲的情况下, 被告与原告苏俊父亲签订的“赔偿协议”应为无效协议。据此, 原告向法院请求:1、依法确认被告与原告苏俊父亲签订的协议无效;2、要求被告赔偿死亡赔偿金143220元、丧葬费16026元、精神损害抚慰金33336元, 合计172582元。庭审中, 原告提供被告病历一份, 证明原告金某住院分娩及婴儿死亡的事实, 同时证明医务人员未尽到相应职责, 致婴儿死亡的事实。第二份证据“赔偿协议书”, 证明被告与原告苏俊父亲签订的“赔偿协议”没有得到两位原告的授权, 应为无效协议。

被告答辩认为协议是双方真实意思表示, 且原告父亲签订的“赔偿协议”是在原告在场的情况下签订, 构成表见代理, 且该协议是在第三人主持下双方自愿达成的, 应为有效协议, 这些事实由原告所在地的村“四职干部”出庭作证予以证明。若人民法院认定该协议无效, 则原告应当提供证据证明被告医疗行为存在过错及医疗过错与原告损害后果之间存在因果关系的证据, 若原告不能提供该项证据, 应承担举证不能的诉讼后果。被告为支持自己的观点, 请求村“四职干部”出庭作证, 证明原、被告双方签订的“赔偿协议”是双方真实意思表示, 应为有效协议。

案件的争议焦点为:1、本案的案由是医疗损害责任纠纷还是合同效力纠纷;2、原告苏俊父亲与被告签订的“赔偿协议”的行为是否够成表见代理, 该份协议效力如何。3、如果“赔偿协议”无效, 被告医疗行为是否存在过错及医疗过错与原告损害后果之间是否存在因果关系的举证责任如何分配。

二、裁判结果

某区人民法院审理后认为:原告要求被告承担侵权责任, 未提供证据证明被告医务人员严重不负责任或医疗行为存在过错, 且原告在庭审中自认婴儿死亡与被告的医疗行为无直接的因果关系, 因此, 应认定被告已尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务;原、被告在纠纷发生后双方经第三方调解达成“赔偿协议”, 被告履行了“赔偿协议”的部分义务, 原告也自愿将死亡婴儿自行带回处理, 应认定为两原告对协议内容是明知和认可的, 因此, 该协议系双方当事人真实意思表示, 对双方均具有法律约束力。据此, 判决驳回原告的诉讼请求。

三、评析

本案是与医疗损害责任纠纷相关的案件, 医疗纠纷发生后, 医患双方经常会选择医患双方自行调解或请求第三方调解, 以使纠纷达到及时解决, 因此, 如何妥善处理好此类纠纷对缓解医患矛盾具有重大意义。

(一) 本案案由应当为合同效力纠纷

原告之女因窒息经抢救无效死亡后, 原、被告共同请求原告所在地的村“四职干部”作为第三方主持调解, 经调解双方达成一次性赔偿4万元的调解协议。基于本案讼争的事实已由第三方调解完毕, 且双方已经签订“赔偿协议”, 根据《安徽省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》第34条2款“医疗机构与患者已达成调解协议或在第三方调解组织主持下达成调解协议的, 患者以同一事由又起诉至人民法院, 应依照《最高人民法院〈关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定〉》处理”的规定, 本案案由应当为“合同效力纠纷”。

(二) 原告苏俊父亲与被告签订的《赔偿协议》应为有效协议

2013年3月27日原告苏俊父亲与被告签订的“赔偿协议”是经第三方主持调解的情况下达成的, 协议内容已经两原告口头同意, 签订该协议时原告苏俊也在签字现场, 没有提出不同意见, 因此, 原告苏俊父亲的签字行为足以使被告相信原告苏俊父亲有代理权, 同时, 该份协议签订后, 被告已经支付20000元, 原告收到该款项后, 原告自愿将原告之女的遗体运回自行处理, 根据《合同法》第49条的规定, 构成表见代理。一审庭审中, 主持调解的村“四职干部”均到庭作证, 证明本纠纷调解的整个过程及原告自愿签订“赔偿协议”的事实, 在原告没有相反证据证明“赔偿协议”无效的情况下, 根据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第五条及《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第四条的规定, 该协议应为有效协议。

(三) 本案中原告第一项诉请为确认之诉, 第二项为给付之诉, 是两个独立之诉, 原告应分别向人民法院起诉, 同时向人民法院申请合并审理。在审理过程中, 如果人民法院认为《赔偿协议》无效, 应当先确认《赔偿协议》的效力, 如《赔偿协议》有效, 原告的诉讼请求可能被驳回, 如果《赔偿协议》无效, 按无效协议进行处理, 同时根据双方当事人的举证情况对给付之诉进行判决。

四、诉讼技巧

第一, 根据医疗侵权案件律师实务, 医疗纠纷经人民调解或第三方调解达成协议后, 其调解协议的效力相对地高于其他证据效力, 因此, 原告在没有充分证据证明调解协议违反《合同法》第52条的规定, 一般不宜请求确定合同无效。但是, 如果原告认为调解协议存在《合同法》第54条的情形, 原告可请求人民法院予以变更或向人民法院行使撤销权。根据本案的案情, 原告可将第一项诉讼请求调整为:请求人民法院撤销 (或变更) 原告苏俊之父与被告签订的显失公平 (或重大误解) 的“赔偿协议” (根据案件情况择其一) ;第二项诉讼请求另案主张, 待人民法院作出撤销 (或变更) “赔偿协议”判决后, 在依照医疗损害责任纠纷或医疗服务合同纠纷主张权利。在这种情况下, 原告胜诉机率可能会比较大。

第二, 司法鉴定意见是医疗损害案件至关重要的证据, 也是主张变更或行使撤销权的重要证据。笔者建议:原告起诉后, 应当及时向人民法院提交医疗损害鉴定申请, 请求人民法院委托司法鉴定机构对被告的医疗行为是否存在过错及过错的医疗行为与原告之女死亡后果之间是否存在因果关系进行鉴定, 鉴定后根据鉴定意见及其他相关赔偿证据计算赔偿数额, 如果赔偿数额与双方签订的“赔偿协议”约定的数额差距悬殊太大, 可以认定为显失公平;如果原告认为在签订“赔偿协议”时存在重大误解, 还应当提供相应的证据。在医方没有相反证据证明的情况下, 人民法院有可能会认定“赔偿协议”存在显失公平或重大误解的情形, 予以判决撤销或变更“赔偿协议”。

第三, 根据《合同法》第55条的规定, 变更、撤销之诉的诉讼时效为1年, 系除斥期间, 因此, 原告应当在法律规定的期间内及时行使权利。

论离婚诉讼中的虚假调解 篇9

“以和为贵”以其独特的魅力和存在价值, 经受住了历史长河的淘洗, 成为了中华文化中的一种坚韧不拔的核心思想。受其影响, 一方面, 厌讼观念深入人心。人们耻讼、息讼, 讲究 (1) “无诉为德行, 涉诉为耻辱”。另一方面, 使调解成为了一项受人们偏爱的制度。调解制度有利于化解家庭纠纷, 保护涉事当事人及其子女的合法权益, 对社会的和谐稳定有巨大的促进作用。然而, 由于近年社会发展带给人们的巨大冲击, 导致部分人群价值观蜕变, 社会浮躁之风盛行, 诚信缺失。造假顽疾悄无声息地蔓延社会各个角落, 传统诉讼观念受到挑战, 虚假诉讼层出不穷。人们不惜摒弃自己的尊严和诚信, 在自己的婚姻上大做文章, 催生了一个个虚假离婚诉讼案件。或许有其中的艰辛与不易, 但更多的是对法律的亵渎与挑战。而在虚假离婚诉讼中, 调解沦为了人们为达一己之私而不惜侵害他人甚至集体、国家的合法利益的工具。我们有必要对这一社会现象进行研究并提出合理的法律调整对策。

二、离婚诉讼中虚假调解基础理论概述

(一) 虚假调解的界定

1. 虚假调解的定义

虚假调解 (2) 是指民事诉讼的当事人以不正当的目的, 相互之间进行串通, 凭借虚构的法律事实关系, 获得法院的调解书来谋取非法利益, 损害他人的利益的行为。从概念中我们可以推知虚假调解具有以下特点:一是行为人的目的是为获得法院调解书;二是通过虚构法律事实关系的造假手段;三是行为人双方有串通行为;四是行为人的目的是不正当的。

2. 虚假调解与相关概念的区别

(1) 虚假调解与虚假诉讼。虚假调解仅为虚假诉讼的一种手段之一。人们通过虚假诉讼可能为获得调解书, 但也可能为了其它的判决文书。此外, 虚假调解在离婚诉讼中最为常见, 而虚假诉讼主要存在于其他类型的案件中。

(2) 虚假调解与恶意调解。恶意调解主要指在法官主导下的调解行为, 其特点为法官主导。而虚假调解是行为人双方自主的行为, 二者差别很大。主要表现为以下四个方面:第一、欺骗对象不同。虚假调解欺骗的对象是居中的法官, 而恶意调解欺骗的对象是一方或双方当事人。第二、是否以真实的民事纠纷做基础不同。虚假调解双方当事人往往不存在真实的民事纠纷, 而恶意调解中往往是存在真实的民事纠纷的。第三、目的不同。虚假调解的目的往往是为了获得调解书, 而恶意调解的目的却是为了法官的结案率等等其它原因。第四、行为主体不同。虚假调解的行为主体是当事人双方, 而恶意调解的行为主体是法官。

(二) 离婚诉讼中虚假调解

1. 离婚诉讼中的虚假调解的概念及特征

离婚诉讼中虚假调解是指夫妻双方相互串通, 为获得法院调解书, 虚构法律事实, 利用离婚诉讼, 从而达到自己的不法目的行为。从上述概念中我们可以推知离婚诉讼中的虚假调解具有以下特征:第一, 行为主体是夫妻双方。第二, 行为手段是虚构法律事实。如捏造感情不和的事实等。第三, 行为目的是不合法的。通常表现为躲债或规避国家政策等等。第四, 具有较强的隐蔽性。清官难断家务事, 披着离婚的外衣, 常人往往是很难区别的。

2. 离婚诉讼中虚假调解的常见类型

第一, 为躲债而进行虚假调解。通常夫妻一方不想归还对外所欠债务, 情势所迫。意图通过虚假调解, 获得调解书, 解除婚姻关系。从而将财产转移之另一方名下, 使得债权人没有任何办法。欠债还钱乃天经地义之理, 这种行为的发生往往引发其他的社会纠纷, 还可能引发刑事案件, 影响社会稳定, 因而社会危害性最大。

第二, 为规避国家购房政策而进行虚假诉讼调解。对于大多数的中国人而言房子问题是绕不开的命题。所谓“有恒产者则有恒心”, 房子很多时候承载的并不仅仅是居住功能, 还包括许许多多的期许。近年飙升的房价, 一次次的将那些在陌生城市辛苦奋斗准备扎根的人们甩出城市轨道, 将他们放在边缘人群的位置。这是何等的悲凉啊!为了换得这一份期许或许其背后的代价是几十载的青春与汗水。因而政府对于房子的政策格外的牵动人心。限购令的出台又再一次的催生了“离婚热”, 当事人往往假借离婚获得购房名额。而之后的“国五条”政策更是催生出了一个 (3) 假离婚产业链。当然随着购房政策的调整, 这种情况会有所缓解。

第三, (4) 为拆迁中多分房而进行虚假调解。近年来, 由于“土地财政”的兴起, 各地轰轰烈烈的展开了拆迁。随之而来的是各种利益的博弈。拆迁户为了多得拆迁款或多分房往往采取虚假诉讼离婚的方式。因为拆迁补偿往往是按照户头计算, 离婚之后意味着双倍补偿。在这种巨大的诱惑面前, 拆迁户往往选择“放弃”婚姻, 而或得更多的货币补偿。当然, 其中不乏加戏真做的, 即假离婚变成真婚的情况。在这里, 我们不多做讨论。

第四, 骗取低保金 (5) 。一些收入水平达不到领取低保金的家庭, 为获得低保金, 而假借离婚获得法院调解书, 约定子女归一方夫妻所有。这样抚养孩子的一方理论上就达到了低保金要求的贫困标准, 从而获得了低保金。但事实上双方仍在一起生活, 唯一的区别只是一张不为人知的调解书。

3. 离婚诉讼中虚假调解的社会危害性

第一, 严重损害了案外人的合法权益。虚假调解往往是出于不法目的, 常常与案外第三人的利益有关。如在躲债的类型中。一旦行为人双方目的达成, 获得调解书, 往往伴随的是财产的转移。而作为案外第三人的债权人就只有干着急的份, 严重损害了其合法权益。此外, 当案外人表现为国家或集体之后则影响更为严重。

第二, (6) 损害司法权威, 影响法院公信力。调解作为解决纠纷的重要手段, 所追求的是司法的公正价值。案外人的利益受损, 使得法院成为了当事人不法行为的保护伞。长此以往, 会使人们丧失对法院的信任, 甚至丧失对整个司法的信心。

第三, 对正常诉讼程序构成严重干扰, 严重浪费司法资源。法官的精力是有限的, 虚假调解不仅本身浪费了诉讼资源。更重要的是其抢占了诉讼资源, 使得其它真正需要调解的案件不能获得调解的机会。

第四, 降低了社会诚信力。虚假调解, 是道德滑坡的体现。这种以小博大的投机心理, 往往会造成社会成员盲目模仿。随之而来的便是社会诚信力的大面积丧失, 就社会整体而言, 这是得不偿失的。

三、离婚诉讼中虚假调解成因分析

(一) 当事人心理分析

首先, 是浮躁心理。社会成员随波逐流, 盲目模仿, 失去了自我定位后不再愿意踏踏实实做一个守规矩的人。而是意图以小博大, 投机取巧, 抱着侥幸心理去追求不法利益。其次, 是多种价值观冲击的影响。成功学大行其道, 人们往往以金钱和社会地位来衡量一个人的存在价值。在这种畸形的价值观的引导下, 社会成员往往不惜铤而走险, 追求不当利益。

(二) 法院自身的原因

片面追求高结案率, 使得法官在处理调解案件时变得盲目。同时, 案件被改判、被驳回情形对于法官有着巨大的影响。很大程度上这成为衡量一个法官的水平的高低的标准。而改用调解的方式结案则能避免这种情形的发生, 因此法官们乐于应用调解结案。法官自身水平的高低也是影响虚假调解出现的重要原因。

(三) 法律制度自身的原因

调解前置的漏洞。我国《婚姻法》明确规定, 在离婚诉讼审理前应当先行调解。该项规定为当事人的虚假调解提供了便利。很多案子还没能充分辨清事实, 就已经进入调解结案阶段, 这无疑是一个巨大的漏洞。

(四) 社会资源配置的原因

社会资源分配不均衡也是导致虚假调解的直接原因。一边是各种各样的“表叔”、“房妹”, 而另一边是一群群挣扎在生存边缘的蚁族;一边是一座座“鬼城”, 而另一边却是一个个望楼兴叹的“房奴”。这便是我们所生活的社会的真实写照, 贫富差距拉大, 社会矛盾激增。通过利用自己的婚姻换取利益, 更何况还是如此令人不堪的手段是该受到谴责, 但或许更多的人有他们辛酸与无奈, 我们不得而知。

四、针对法律调整离婚诉讼中虚假调解的构想

(一) 针对 (7) 调解制度的构

想1.坚持合理审慎原则

法官在调节案件时, 应当克尽谨慎义务, 严防虚假调解的产生。例如在遇到一心只想调解而不管财产分配的当事人时, 就应提高警惕。这并非对当事人自愿选择调解的否定亦或设置障碍, 相反从另外一个角度看是保证调解制度的价值的体现。

2. 限制调解的合意性

合意性作为调解的核心原则, 一直是备受争议的。这种思想一直强调处分权优先, 而不必过分关注事实本身。不可否认, 这种思想却实有其存在价值。因为事实本身是复杂的, 也没有一个既定的标准, 所谓“公说公有理婆说婆有理”, 就是这个道理。尤其在婚姻家庭案件中就更是如此。但是, 这种畏难心理使得调解的合意性成为了法官追求调解率和当事人虚假调解的便捷之路。笔者认为有必要对其进行限制。在达成调解协议时应坚持当事人合意与“事实清楚、分清是非”并重的原则。

3. 对 (8) 夫妻财产债务的审查

虚假调解中以双方串通躲债的情形最多, 危害最大, 因此这条对策尤为重要。在司法实践中对与调解协议内容的审查往往是流于形式的, 对夫妻双方财产债务的审查就更是简单。这加剧了当事人隐瞒债务的情形。我认为应加强以下三个方面的审查:第一, 夫妻财产状况的审查;第二夫妻债务情况的审查;第三夫妻财产分割的审查。虽然对于当事人财产的分割, 法官不便过度干预。但若发现有虚构债务逃债的情形时, 法官应当及时制止, 毕竟调解协议是由法院的强制力做背景的。

4. 弱化调解率的作用

调解率作为一个考核法官的硬性标准, 与法官的奖惩挂钩。一方面这样做可以提高法官的积极性, 督促法官努力办案。但另一方面, 它的弊端也是不可忽略的。这种过于片面而极端的考核办法, 容易影响法官的主观性判断, 使法官陷入过分追求调解率的泥淖中。还会滋生更多的社会问题和法律问题虚假离婚调解就是最好的例子。因此我认为, 为解除法官的心理负担克服主观性, 不应将调解率过分与法官的奖惩职称等评选挂钩, 或仅作为参考因素之一。

(二) 建立 (9) 离婚标准实质审查制度

我国现行婚姻法规定的离婚标准感情确已破裂。虚假离婚的双方并不存在真实离婚的意图, 因而也并无感情破裂一说。通常情况下双方离婚后仍以夫妻名义共同生活, 而在法律上他们已经解除了夫妻关系, 且解除原由通常是感情确已破裂。法律与现实差距之大这不得不说是对法律的挑衅。究其原因这是离婚标准的无因性所致。即只要达到感情破裂即可, 不问原因。这种过于简单的流于形式的标准无疑为假离婚获取非法利益的行为提供了温床。因此应当改变这种标准, 建立实质审查制度。即确确实实的审查离婚的原因。

(三) 提高法官的执法水平

虚假调解的最后也是最重要的一道防线是法官。法官的作用不言而喻。本文上述提过, 法官执法水平在很大程度上影响着虚假调解出现频率的多少。首先要求法官具有丰富的办案经验以及生活经验。换言之一个从未有过婚姻经历的年轻法官如何去判断当事人的婚姻是否破裂呢?其次, 还要要求法官具有一定的道德水准。法官不能一味追求调解结案率, 而置事实而不顾。毕竟法官背后代表的是司法机关的公信力。若一而再的出现为追求调解率, 而不顾虚假调解的问题。短期看似乎获得圆满的结局, 当事人获得调解书达到自己的目的, 法官获得调解率得到奖励。但深层次的影响将会是司法机关公信力的丧失及对法律尊严的践踏。会给民众一种错觉认为法律只是部分投机取巧分子及特权阶层达到自己目的的一个工具。会丧失民众对法律的信任。这将是巨大的损失。

五、结语

近年滥用诉讼权利的案件层出不穷, 虚假调解作为滥用诉讼权利的衍生品, 也随之进入我们的视野。但由于其假借离婚诉讼的外衣, 实践中较难认定。虚假调解带来的社会危害是不可估量的。但这并不意味着, 我们只能听之任之, 放任不管。从上文中的比较分析中我们可以发现虚假调解还是有自己的一些特征的, 是可以辨别的。同时从虚假调解问题我们也应当做出一些反思, 找到问题所在, 提出对策。这也是对我们自己进步的一次契机。毕竟没有一部法律是十全十美, 没有一项制度是一劳永逸的。伴随着问题的不断解决我们的法律也能够更加成熟。我相信伴随着一系列对策的提出, 虚假调解定能得到很好的调整。同时, 法律权威和尊严也能够得到很好的维护。

摘要：调解制度以其方便快捷的特点, 受到了法官和当事人的青睐。但由于近年一系列的社会原因及法律自身原因, 滋生出虚假调解这一问题。虚假调解在离婚诉讼中体现的最为充分。因此本文以虚假离婚诉讼为视角, 从虚假调解的定义及与虚假诉讼、恶意调解的区别, 以及离婚诉讼中的虚假调解的常见类型入手, 分析虚假调解的基础理论。其次, 通过分析虚假调解产生的原因, 分别从不同的角度对法律调整提出对策。

关键词：虚假离婚,虚假调解,法律调整

注释

1 http://www.chinacourt.org/article/detail/2004/12/id/145481.shtml, 2015-11-10.

2 范卫国.论虚假调解的检查监督[J].北京政法职业学院学报, 2013.

3 http://sh.sina.com.cn/news/b/2013-11-25/133671388.html, 2015-11-10.

4 李娜.浅析当代假离婚现象[J].延边党校学报, 2010.

5 张力.论对假离婚效力的法律规制[J].甘肃政法成人教育学院学报, 2001.

6 李浩.虚假诉讼对调解书的检查监督[J].法学家, 2014.

7 桂华侨.虚假调解案件的防范与规制[J].黑河学刊, 2012.

8 贺剑.论婚姻法回归民法的基本思路-依法定夫妻财产制为重点[J].中外法学, 2014:4.

行政诉讼调解研究 篇10

一、行政诉讼调解的理论基础及其设立的必要性、现实可行性

(一) 行政诉讼调解的理论基础

1、中国法律文化传统和实际是行政诉讼调解的社会学基础。中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源, 注重中国法律文化的传统和实际。“和为贵”是诉讼调解在中国传统社会中存续的法文化基础, “无讼”思想、贱讼心理导致传统诉讼法律文化对调解制度的偏好。中国传统诉讼法文化中的调解机制极为发达, 这种息讼调解的解决途径既切合传统中国的实际, 也易于为中国人的心里所接受, 因为“这些非法律化的社会手段在维持社会价值以消弥冲突的同时, 就为乡村社区提供了符合这种价值的行为准则”。行政诉讼调解是中国法文化传统在诉讼上的自然体现。

2、社会成本理论是行政诉讼调解的经济学基础。从经济学角度讲, 法院诉讼活动, 包括行政诉讼是有成本的, 法院和当事人在诉讼中都要花费大量的金钱和精力。正因为此, 诉讼制度的设计就应当使成本最小化。一旦进入诉讼程序, 对当事人来讲, 往往是一种讼累, 疲于应付, 可能出现诉讼零收益或负收益;对法院来讲, 旷日持久, 当事人的诉讼拖累, 会造成法院各种资源的无端耗费, 严重影响司法的效率。如果通过调解, 充分利用因调解而节省的资源, 配置到急需司法资源的部门中去, 就会实现配置效率。人是一个理性最大化者, 也就是在给定的约束条件下追求效用最大化。在交易成本很低的情况下, 如果能达成对双方都有益的交易, 那么双方当事人就应当进行交易。行政诉讼适用调解, 符合了诉讼经济这一原则。

3、平衡论是行政诉讼调解的行政法学基础。根据平衡论的观点, 行政权与公民权结成相互依存、既竞争又合作的关系, 任何一方都不可能无意义地孤立存在, 双方主体的法律地位是平等的, 这也是宪法、法律所明示的一项重要原则。主体在法律地位的平等, 为行政诉讼上的调解提供了一个博弈的平台, 使得双方意思得到充分的表达, 各自的证据和理由得到有效的展示, 可以为法院的裁判提供客观的基础, 这也就在一定程度上达到了平等诉讼的目的, 发挥了行政诉讼的功能。现代行政法理念下, 政府与公民不再主要以针锋相对的矛盾对立面的姿态出现, 行政法更愿意寻求一种强调合作和协商精神的良性互动关系, 追求一种兼顾公平和效率的新型模式。这种新型关系和模式需要双方权利 (力) 结构的总体动态平衡, 而这种平衡状态的实现正是主要靠公民这一方的积极参与。行政诉讼调解正是对这种平衡状态的回应。

(二) 行政诉讼调解的必要性和现实可行性

1、诉讼是处理特定社会纠纷的一种机制, 其目的是由法院作为中立的裁判者进行裁判, 定纷止争。行政诉讼法作为一种制度, 其主要的价值取向是为实现主体之间的公正提供法律依据, 在行政诉讼中排斥调解制度会影响到司法的效率, 而在行政诉讼中接受调解制度也并不必然导致司法的不公正。在“公正与效率”司法理念的背景下, 有条件的接受行政诉讼调解制度是必要的。

2、虽然现行《行政诉讼法》明文禁止行政诉讼中进行调解, 但实际上案件通过协调方式解决的现象屡见不鲜。《行政诉讼法》实施以来, 行政诉讼中的撤诉率, 一直居高不下。高撤诉率从侧面反映了行政诉讼中大量以调解结案的客观现实。

3、许多国家的行政诉讼领域都允许一定程度的调解。如法国行政法明文规定, 可以有限度地进行调解;德国行政法院法第87条规定:“审判长或其指定之法官, 为使争诉尽可能一次言词辩论终结, 于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解”。根据美国《司法》杂志的统计, 联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判, 而是通过调解、和解等方式获得解决。日本、瑞士及我国台湾地区行政诉讼法律虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解, 但从有关法律条文中仍可以推知, 允许法官为一定程度的调解, 日本行政诉讼司法实务上承认当事人间的和解制度。

二、行政诉讼调解制约因素分析

(一) 行政诉讼调解的特殊性

“民事诉讼法是诉讼法中的诉讼法, 只要不损害行政诉讼的特殊性质, 就应当予以适用。”虽然行政诉讼可以参照民事诉讼中的相关规定, 作为调解也有基本的共同之处, 但行政诉讼调解有其特殊性, 决定了行政诉讼调解不能照搬民事诉讼调解模式。行政诉讼调解的特殊性是其自身的制约因素。具体而言, 行政诉讼调解的特殊性表现在以下几个方面:

1、原告可用来处分或放弃的只能是诉讼权利, 通过放弃诉讼权利, 实现保护实体权利的目的。行政诉讼中原告在诉讼中与被告地位平等, 但在实体行政法律关系中, 却处于不平等的地位, 处于被管理的地位。如果让原告放弃实体权利, 那么与行政诉讼法的宗旨, 即保护公民、爱人和其他组织的合法权益, 监督行政机关依法行使行政职权, 完全背道而驰, 也有违行政诉讼中引入调解原则的初衷。所以行政诉讼中的调解只能是原告通过放弃诉讼权利, 来实现保护实体权利的目的。

2、被告处分或放弃的权力限定在法定权限范围内, 通过变更、撤销被诉的具体行政行为, 达到依法行政的目的。“无授权则无行政”, 被告处分或放弃的权利限定在法定权限范围内。调解范围只能局限于被告的法定职权范围之内, 严格禁止超越被告法定职权的调解。原告通过调解能得到实际利益, 被告在法定权限范围内, 变更、撤销具体行政行为, 仍然符合依法行政要求。

3、如果被诉的具体行为完全合理合法, 原则上没有调解的余地。行政诉讼是一种“矫正诉讼”, 即对违法行为予以矫正。调解是建立在被诉具体行政行为违法, 或者在瑕疵上有变更、撤销可能的前提下。对于被诉行为适用法律正确, 径行作出维持被诉具体行政行为。

(二) 行政诉讼调解在实践中的制约因素

1、观念制约。理论上, 认为行政诉讼不适用调解的核心观点是公权不可处分, 即认为行政权属国家公权, 具体行政行为如何作出, 法律、法规都已预先设定, 行政机关或是被授权的组织不能自由处分。同时, 在官本位意识和特权思想作怪下, 一些行政机关工作人员自视甚高。在行政诉讼中适用调解, 自然产生心理抵触。

2、制度制约。我国司法独立性不强, 是在普遍意义上对行政诉讼调解的制度制约因素。除此之外, 一些具体的制度也对行政诉讼调解产生或大或小的影响, 包括行政首长不出庭、不应诉和一些地方制定的行政机关政绩考核以及法院内部的差、错案考核制度。在行政首长负责制下, 行政首长不出庭、不应诉, 对行政诉讼案件中的具体情况不甚了解, 缺乏对任职机关行为合法与否的直观把握, 而所委托的代理人, 一般无权决定是否进行调解, 使得法院调解成为费时费力的工作, 调解的诉讼经济价值无法体现。行政机关政绩考核和法院内部差、错案考核, 对行政机关和行政审判机构产生外在压力, 迫于这种压力, 所进行的调解也极容易走样变形, 失去调解的本义。因此, 行政诉讼调解制度的建立, 不能忽视其他配套制度的确立及其合理化, 其他制度对行政调解的制约应当纳入行政诉讼调解的视阈范围。

三、行政诉讼调解的具体运用

行政诉讼调解的特殊性以及在实践中受到的观念和制度的制约, 决定了行政诉讼调解在诉讼运用上具有自身独特的规则, 这些规则包括所确立的原则、适用的范围、裁决的形式等几个方面。

(一) 行政诉讼调解运用的原则

1、合法原则, 即不违反法律、不违背公共利益、不侵害他人利益。

行政诉讼调解是促使原告与被告在平等协商的基础上作出让步, 但是并非一遇到行政诉讼就套用调解, 法院不能强使行政主体超越或放弃法定职权而与原告进行调解, 这样会损害国家权威, 而应该在不违背法律的禁止性规定, 不损害国家、集体和他人利益的前提下, 通过调解达到化解矛盾纠纷, 维护当事人合法权益的目的。

2、自愿原则。

自愿是任何调解的核心, 由于行政诉讼中原被告双方所享有的权力 (利) 不对等, 因此行政诉讼调解尤其应该确保这一原则的贯彻。自愿原则包括两个方面, 一是法官不得“以压促调”, 应充分尊重当事人的意见, 只有在当事人完全自愿的前提下, 才能进行调解;二是行政机关不得滥用自己的强势地位, 以强权为后盾或者威胁, 使双方的合意成为一种强制自愿。

3、有限原则。

行政诉讼中适用调解的范围应当是有限的。从行政机关权力的特有属性来看, 行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解, 依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能, 不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制, 另外, 如果不对行政诉讼调解的范围作出限制, 可能会导致调解权的滥用, 这样很容易损害到国家和集体利益。

(二) 行政诉讼调解适用的范围

行政诉讼调解适用的范围问题, 就是对何种类型的具体行政行为可以进行调解的问题。

按照行政行为是否有自由度, 可以将行政行为分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。如果调解在行政诉讼中可以成立, 则首先存在于行政机关拥有裁量权的具体行政行为中, 这一点几无争议。羁束行政行为一般不具有可调和性, 也正是在这个意义上说, 羁束行政行为不适用调解。

按照行政行为违法的程度, 行政行为可分为无效和可撤销的行政行为。可撤销的行为主要是指违法程度不大或是稍有瑕疵的行为。例如, 某具体行政行为事实清楚, 适用法律法规正确, 仅违反法定程序的, 由于对公共利益不会造成太大的影响, 如果双方当事人愿意在法院的调解下解决纠纷, 法院可以对其进行调解。对于重大违法的无效行政行为, 由于其自始不生效力, 即使当事人双方出于自愿, 人民法院也不能对其进行调解, 否则将纵容行政机关的违法行为, 造成恶劣的社会影响, 降低行政及司法机关的威信。

从行政管理角度对行政行为的分类来看, 适用调解的案件主要包括: (1) 对行政主体的行政裁决不服而提起的行政诉讼案件, 包括不服基层人民政府作出的民间纠纷处理决定的;不服行政机关权属争议归属确认决定的;不服行政机关对侵权或损害赔偿所作裁决不服行政机关对某种民事行为责任效力的认定等案件。不服行政裁决诉讼案件存在三方关系人, 即原民事争议的双方当事人和作出裁决的行政机关。 (2) 对因行政合同引起争议不服而提起的行政诉讼案件。行政合同虽然与民事合同不同, 但作为“以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意”, 适用调解是顺理成章。 (3) 对行政主体作出的具体行政指导行为不服而提起的行政诉讼案件。行政指导即行政主体在其职权管辖范围之内, 对于特定的人, 运用非强制性手段, 获得相对人的的同意或协助, 指导行政相对人为或者不为一定的行为以实现一定行政目的的行为。其非强制性、建议性的特点, 使得调解适用成为可能。

赔偿案件适用调解, 因《行政诉讼法》已作出明确规定, 本文不再赘述。

行政诉讼调解的范围十分广泛, 并不限于上述几种情形。但从中可以归纳出行政诉讼适用范围基本局限在行政主体具有一定处分权的事项上。尤其随着改革的不断深入, 新类型的案件不断出现, 在法律尚未规定, 以政策调整为主的领域, 适用调解不啻为解决纠纷的较好途径。

3、行政诉讼调解的裁决形式。

目前一般主张, 行政诉讼调解应当制作调解笔录, 可参照民事调解的做法, 当事人就诉讼事项达成协议应当制作调解协议, 法院在确认调解协议内容的基础上应当制作调解书, 内容包括:诉讼当事人、案件性质、审判组织形式、诉辩请求理由、案件事实、调解概括经过、协议内容、诉讼费用负担、审判人员、书记员署名、日期、签章;送达后即具有法律效力。但是, 正是由于行政诉讼调解的制约因素, 尤其是行政诉讼调解本身的特殊性以及行政执法的观念这种软环境的约束, 采用制作调解书的裁决形式, 并不具有现实可行性。以原告申请撤诉, 法院作出准予撤诉的裁定, 依然是一种契合现实的做法。当然, 当事人的达成的调解内容, 在法院的卷宗中应当有所反映, 并在立法上付与一定的效力。

四、结论

“法律是法官在证明其判决正当性时所运用的判例、规则、原则和政策的集合, 实际上就是法官在判决制作过程中所考虑的各种实践性资料”。行政诉讼调解是法的实践性的反映。实践的内容包罗万象, 极其丰富。因而, 对行政诉讼调解在理论上的探讨和在制度上的设计, 都有捉襟见肘之感, 无法全部囊括其中细节。这种现象不仅对行政诉讼调解来说存在, 对民事诉讼调解、刑事附带民事调解和其他各种调解都存在。《民事诉讼法》有关调解的规定仅7个条文, 而对具体如何调解可以说是语焉不详。将来修改的行政诉讼法估计也不会规定得很详细。但是, 行政诉讼调解要求尽可能厘清其中问题, 否则产生不良结果, 对本来就根基不实的行政诉讼带来负面冲击。因此, 理论上的探讨还有待继续深化, 实践中的经验还有待不断总结。

参考文献

[1]、苏力:《法治及其本土资源》, 中国政法大学出版社2004年版, 第6页。

[2]、罗兹曼:《中国的现代化》, 江苏人民出版社1995年版, 第127页。

[3]、钱弘道.:《经济分析法学》, 法律出版社2003年版, 第4页。

[4]、缪文升:《现代性视角下行政诉讼调解制度的法哲学思考》, 载于《云南行政学院学报》, 2006年第1期。

[5]、[美]J.弗尔博格、李志:《美国ADR及其对中国调解制度的启示》, 载于《山东法学》, 1994年第4期。

[6]、[日]南博方:《行政诉讼中和解的法理》, 杨建顺译, 《环球法律评论》2001年第1期

[7]、陈桃生:《建立行政诉讼调解制度的必要性考量》, 载《兰州学刊》, 2006年第5期。

[8]、王刚、罗静:《关于建构我国行政诉讼中调解制度的理论探讨》, 载于《学术沙龙》, 2005年第7期。

[9]、莫于川:《公民合法权益保护优先是行政诉讼立法的重要原则》, 载《中国人民大学学报》, 2005年第5期。

[10]、余凌云:《行政契约论》, 中国人民大学出版社2000年版, 第27页。

[11]、胡建淼《行政法学》, 法律出版社1998年版, 第412页。

我国行政诉讼调解制度完善 篇11

关键词：行政诉讼调解；两造当事人；民事诉讼调解

长期以来，法律对于行政诉讼调解规定的过于刚性，即行政诉讼中不适用调解程序。这种制度导致法官在行政诉讼调解实務过程中并无经验。而今年新法只是新增加可以调解案件种类，却并无具体实施办法。本文着重探讨我国行政诉讼调解制度实施过程中具体建构问题。

一、行政诉讼调解主持者人数宜相对增加

拙见以为，行政诉讼中的调解不仅可由主审法官主持，由于法律并无调解主持人之人数限制，故管见以为，可以适当吸收公正之社会人士，譬如人民调解员的加入，这样无疑使调解结果更具社会公信力，并由此实现法自身的教育功能，一举多得；同时鉴于行政诉讼的特殊性，即主持者受到其他相关因素的干扰的概率从理论上明显高于民事诉讼调解，这些因素主要来自行政机关的强行施压或调解主持者由于种种现实原因而主动对行政机关讨好献媚，故行政诉讼调解不宜由独任制法官组织双方调解。简言之，对行政诉讼调解的主持人数可以适当增加，同时对主持者资格宜做相对限制。总而言之，如何从根源上保障调解主持者的公正性，新法规定仍显过于原则，还需要在司法实践中不断摸索并总结经验，并将此经验以司法解释的形式加以巩固。

二、行政诉讼调解的阶段和次数应当明确规定

由于行政诉讼法一百零一条规定，行政诉讼法没有规定的内容，可以参照适用民事诉讼法的法条或者直接适用该法，故笔者以在调解制度发展中相对完善的民事诉讼法作为切入点，来研究调解的阶段和次数的问题。在民事诉讼中，调解原则贯彻始终，当然以非讼案件与其他特殊案件为例外。换言之，对于一般的民事诉讼案件而言，在诉讼进程中的任何阶段，只要是当事人或者是法官任意一方认为此案件不需要再进行审判时，即可申请启动或者依职权启动调解程序。国内部分学者认为，对于行政诉讼也宜类比民事诉讼的作法，调解也应当贯穿于行政诉讼的全过程，即既可在案件被受理之初进行调解，也可以在案件的庭审过程中调解。笔者不赞同以上观点。诚然法官边调边审的做法有助于调解程序与审判程序的转化，降低了法院解决纠纷的成本，并在一定程度上提高了纠纷解决的效率，但是，这样的追求纠纷解决的结果无疑在一定程度上破坏了司法的正当性和权威性。故依愚见，行政诉讼调解应当继受外国立法例的相关规定，在一审言辞辩论终结前提出，并以一次为限，从而督促两造当事人善于抓住调解的机会，不会使调解过于迟延而影响庭审节奏，同时亦不至于损害公共利益。

三、行政诉讼调解两造当事人不得任意反悔

在行政诉讼调解过程中，无相关制度设计，故笔者参照国内民事诉讼中相关制度以参考。通说认为，在民事诉讼调解制度中关于当事人反悔权主要参见民诉法第九十九条及新司法解释一百三十四条之规定，即“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”。推究其立法意旨，主要是因为在我国调解书的效力在一定程度上与判决书效力相当。故给予当事人仔细考量的机会，避免因调解达成而得不到法律救济。然而，这样的规定在司法实践中却遇到了较大问题。首先，该条规定造成法条上规定的不一致。根据我国《民事诉讼法》第九十八条规定，有四种案件是可以不制作调解书的。而不制作调解书，便不可能产生调解书送达问题，两造主体只要在法庭庭审笔录上签字或盖章，调解效力即当庭发生并与判决一样产生结案的效力。或言之，对于调解书有送达程序的就可以不提供任何理由获得反悔权，而没有送达程序的就没有反悔权，这种做法无疑在立法和司法程序层面上造成了不同案件当事人实体权利的不平等。其次，调解过程如是在法院合乎程序正义的调解程序下进行，并最终达成的调解协议或法院由此做出调解书，而两造当事人在最后送达阶段无理由而以反悔，造成法院之前工作前功尽弃，无疑是对司法公信力的二次伤害。再次，反悔权的设立会导致当事人有恶意诉讼之虞。一方当事人的任意反悔，势必会使另一方的时间、精力、物质方面受到损害。鉴于以上逻辑性的问题，依愚见在行政诉讼调解制度中不设立当事人的反悔权。当调解书送达，经当事人签收发生法律效力。当事人拒绝签收的，必须提出适当的理由，如调解中程序违法、调解中有胁迫、调解书与达成调解内容不一致等问题造成调解可能无效或者可能被撤销的情况。如果不能提供，按照判决的视为送达情况处理，双方即受调解书的约束。

四、通过再审程序补救行政诉讼调解的瑕疵

任何司法实践过程均不能避免瑕疵，行政诉讼调解亦然。法谚言：无权利则无救济。对于法律实施中瑕疵如无救济途径，则正义不能实现。行政诉讼调解出现在两个方面，即程序上的瑕疵原因在于调解程序严重违法；实体上的瑕疵指调解协议的内容有失公正，从而损害了当事人的合法权益尤其是行政相对人的合法权益，或者是损害了第三人、集体亦或国家的利益。故我们要提供双方当事人权益一旦受到侵害时救济途径，更要兼顾行政诉讼的特殊性，在制度设计过程中应尽最大程度保障从诉讼地位上具有先天性弱势的行政相对人的合法权益，笔者将针对不同的情况试探讨具体的权利救济途径：若当事人认为调解内容是无效或者是可以撤销的，或程序上主持人有严重偏向，不能有效保障其合法权益时，管见以为，当事人可以通过两种途径来提起案件的再审，一种是类比《行政诉讼法》第九十一条审判监督程序之规定，即当事人直接向法院申请再审；另一种是向上级检察院申请抗诉而启动案件的再审程序。

参考文献：

[1]顾贵学.对人民法院民事调解制度的几点思考[J]理论界.2006（5）

[2]刘琼.中国民事诉讼调解制度的反思与重构.[J]社科纵横2007（6）

[3]郑忠林.我国诉讼调解制度的困境与完善——从民事诉讼角度分析西部（法制文学版）[J]2011（7）

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再探我国行政诉讼调解制度的构建 篇12

一、我国建立行政诉讼调解制度势在必行

行政诉讼调解则是指在行政诉讼中, 在人民法院的主持下, 在法律规定的权利和法律关系的范围内, 使行政争议双方通过自愿协商、相互谅解达成协议的纠纷解决活动。

(一) 行政诉讼调解制度的设立是我国行政诉讼审判实践的现实需要

虽然从我国现有行政诉讼法的相关规定来看, 在严格意义上来说, 我国目前立法中并没有规定行政诉讼调解制度。但是通过调解解决行政争议在我国行政诉讼司法实践中普遍存在。在诸多行政案件审查过程中, 按照现行法律难以作出公正的判决, 或者判决结果容易使人误解的情况下, 法院通常会建议、动员被告撤销或改变具体的行政行为, 或者通过对原告做思想工作, 动员撤诉, 从而达到终结审理或诉讼的目的。因此我国行政诉讼司法实践中, 一方面是运用调解、协调等方式解决争议的现象普遍存在;另一方面又由于没有有关调解适用的法定依据, 使得这种行政诉讼调解显得缺乏严肃性, 有时还显得过于随意, 有违法律的严谨, 有可能直接导致法律尊严的丧失。在一些地方, 调解逐步成为某些执法法官手握的“大权”, 调解过程中“和稀泥”, 进行权力干预, 以判决、规劝、甚至误导代替调解的现象时有发生。这也直接导致了多年来行政诉讼撤诉率尤其是非正常撤诉率的居高不下的恶果。另外, 由于我国各级地方人民法院在人力、财力、物力等诸多方面往往受制于当地政府, 因此在有关部门的潜在或强制干预下, 法院被迫对某些行政案件进行违法调解, 种种变相调解、违法调解层出不穷, 法律规定形同虚设。因此, 与其让这种变相调解成为某些被告行政机关规避法律的手段和工具, 不如顺应我国行政审判实践的需要从制度上对其加以规范, 使行政调解真正成为促进行政主体依法行政和保护行政相对人合法权益的重要方式。

(二) 建立行政诉讼调解制度是提高司法效率的重要途径

“人是一个理性最大化者, 也就是在给定的约束条件下追求效用最大化。”因此, 一切法律活动都要理性地考虑成本和效益问题。在行政诉讼审判中, 无论是被告行政机关还是原告行政相对人, 通过司法审判解决行政纠纷的成本要远远高于通过调解方式所花费的成本, 无论是当事人哪一方, 如果到头来是“赢了官司输了钱”, 这显然不符合经济效益原则。对于处于被告方的行政机关来说, 本来就不希望通过审判来解决纷争, 因为“打官司”一方面有损机关形象, 还要付出更多的人力、物力和财力。而对原告方来说, 如果能够通过调解达到自己心理上的愿景, 不需要更多的精神和物质付出, 自然会“见好就收”。而作为受理案件的法院来说, 也希望双方通过调解解决矛盾, 只要是在当事人自愿的基础上, 法院可以简化环节, 提高案件审结效率。因此, 行政诉讼调解制度的建立既解决了行政纠纷, 又降低了诉讼成本, 节省了司法资源, 还起到了宣传和普及法律知识的作用, 可谓一举多得。

(三) 建立行政诉讼调解制度是通过多元纠纷解决方式实现公正的有利途径

公平正义是法律的核心追求, 但法律条文是严密、刻板的, 甚至是缺少人情味的, 而调解这种灵活处理行政纠纷的方式赋予了生硬的法律条文更多人性化的因素, 这样更有利于公平正义的实现。博登海墨认为, “ (法官) 可以扩大或缩小现行的补救办法, 偶尔还可以创设一种新的补救方法或辩护, 如果正义要求使这种措施成为必要”。当前, 由于法院管理工作上的不足, 或是法官自身素质的原因, 有些法院的审判工作越来越程式化、机械化, 甚至僵化保守, 缺少人情味, 这样的工作方式极大地影响了公平正义在司法审判中的实现。基于调解的灵活性相对更强, 特别是主持调解的第三方既能够把握方向, 亦能针对案件的具体情况适时采取适当的补救办法, 因此调解能充分考虑到行政相对方的需求, 确保纠纷得到公平正义和合理合法的解决。

二、我国行政诉讼调解制度的具体构建

(一) 行政诉讼调解的具体案件适用范围

行政诉讼调解案件适用的范围包括行政合同案件、行政裁决案件、涉及行政自由裁量权案件、不履行法定职责案件和行政征收案件等。

1. 行政合同案件的调解

行政合同是指行政机关为行使行政职能, 实现行政管理目标而与相对人通过协商一致而达成的协议。行政合同中的相对人可以是公民、法人或其他组织。行政合同具有行政性、合意性和法定性特征。行政合同首先是合同, 双方当事人意思表示必须一致。在很大程度上, 行政合同具有民事合同的特征, 所以一旦发生行政合同纠纷, 也可以像民事合同纠纷一样以调解的方式解决。

2. 行政裁决案件的调解

行政裁决的对象是与行政行为有关的民事纠纷, 其法律关系包括两种, 一种是民事纠纷的双方当事人之间的关系, 另一种是民事纠纷当事人与行政机关之间的关系。其中, 行政机关裁决是否公平合法、民事权利的有无或多少是民事纠纷双方当事人主张的重要内容。这类案件, 法院可以召集对行政裁决机关、民事行为双方当事人进行三方调解, 动员行政机关纠正不公正裁决, 让原告主动撤诉。

3. 涉及行政自由裁量权案件的调解

行政自由裁量权是指在法律、法规规定的原则和范围内, 国家行政机关有选择余地的处置权力, 它赋予了行政机关在法律限定的范围内行使行政权力更多的自由, 使行政机关在追求合法性的同时可以最大限度地追求合理性。我国现行行政诉讼法规定人民法院审理行政案件, 只对行政争议进行合法性审查, 原则上不涉及其合理性, 因此通常对合法但不合理的行政行为只能判决维持, 而司法判决一经作出, 行政机关必须不折不扣地执行, 这样必然会导致社会效果不好。因此行政调解就成了避免这种情形的发生的有效手段。

4. 不履行法定职责案件的调解

司法审判实践中, 经常有行政机关因不履行法定职责而引发行政相对人起诉的案件。行政相对人起诉的目的在于迫切需要从行政机关履行法定职责中获益。对于这类案件, 如果一定按照人民法院通过审查判决来促使行政机关履行法定职责, 显得过于耗时。如果在行政诉讼中设立调解制度, 运用调解程度, 行政机关积极主动履行其法定职责, 这样既能实现行政管理的目的, 对相对人来说也是求之不得。

5. 行政征收案件的调解

行政征收是指国家行政主体凭借国家政权, 依法向行政相对人强制地无偿地征集一定数额的金钱或实物的行政行为。我国现有法律法规一般只是设定了行政的一定范围和幅度, 较少明确规定行政征收的程序和具体行为方式, 这在很大程度上是赋予了行政主体的自由选择和裁量权。因此, 此类案件一旦涉诉, 通过在诉讼中进行调解, 不仅能够促进行政征收的顺利进行, 还能够实现对国家利益和行政相对人合法权益的维护, 从而最终实现社会全面发展的目的。

(二) 行政诉讼调解的基本原则

1. 当事人申请原则

行政诉讼调解首先必须充分尊重当事人的意愿, 因此当事人申请原则是行政诉讼调解的基本原则之一, 法官无权自行启动行政诉讼调解程序。

2. 自愿原则

行政诉讼调解应充分体现当事人双方的共同意愿, 其内容包括:一是当事人申请调解自愿。调解建议可以由人民法院提出, 但调解过程中应该充分尊重行政机关和行政相对人 (包括第三人) 双方或多方的意愿, 在此过程中, 人民法院不得强迫任何一方当事人违背其意愿接受调解;二是当事人是否达成协议以及达成何种协议自愿;三是在整个调解过程中, 法院不能涉及任何权力因素, 法院必须完全尊重当事人的真实意愿, 为争议各方自愿达成调解提供最大方便。

3. 有限原则

行政权的不可随意处分性要求并不是任何行政诉讼都适用调解。这就要求在构建行政诉讼调解制度时, 要充分考虑行政调解适用的范围, 法律规定行政机关拥有自有裁量权的才可以适用调解。

(三) 行政诉讼调解的具体程序建构

结合我国调解实践和经验, 并且参照国外的一些行之有效的做法, 我国构建行政诉讼调解制度一般有以下程序。

1. 调解程序的启动

在行政诉讼中一方当事人请求调解, 征得对方当事人同意后, 经过法院审查同意, 就可以开启调解程序。如果有牵涉到第三方法律关系的情况, 尽管第三方没有申请提议权, 但在调解过程中, 法院必须通知他们参与在调解过程中。

2. 调解程序的进行

行政调解程序的进行首先要确定调解员, 各级人民法院应当预先选调确定一批专门调解员, 原告起诉后, 法院应当准备一份调解员名单, 诉讼当事人在法官指定的期间内在调解员名单内合意选择一名调解员和两名候选调解员。如果各方当事人之间就调解员选任事项无法达成合意时, 法官应当在调解员名单内指定一名调解员和两名候选调解员。如果对法官根据规定指定的调解员诉讼当事人拒绝接受, 则视为诉讼当事人拒绝调解。在调解员名单确定之后开始进行调解, 首先双方当事人分别就纠纷的缘由进行说明, 并且需要提供各自的证据, 调解员结合证据通过调查在确认事实之后, 依据有关法律法规的规定对案件进行利弊衡量, 基于寻求当事人双方共同利益的出发点, 询问当事人的主张, 最后提出供当事人选择一套或几套合理的调解方案。

3. 调解程序的终止

经过调解, 如果双方当事人能够达成书面的调解协议, 则需要双方当事人对法院进行相一致的陈述, 由法院对调解协议的合法性进行审查制作调解书。行政调解书的法律效力等同于行政判决书。如果一方或双方当事人请求终止调解或调解失败则转入审判程序, 以防久调不决。

(四) 行政诉讼调解配套制度的建立

“徒法不足以自行。”行政诉讼调解制度作为一个纯粹的法律机制, 必须要有相关配套制度的辅助才能保证正常运行, 我国建立行政诉讼调解制度应该主要做好以下两项配套制度的建设。

1. 建立行政诉讼调解保密制度

行政调解在未经双方当事人及调解员允许的情况下, 不得允许任何第三人介入调解过程。作为受诉法院的受案法官, 既不得对调解过程进行干预, 也不得就调解的有关情况对调解参与人员进行询问所有调解参与人负有对调解全过程保密的义务。在调解中提交的所有证据、材料及任何在调解过程中所作的承诺、自认、弃权、让步等都不得对外公开

2. 调解费用分配制度

行政诉讼调解的费用应当由国家承担, 我国应当确立行政调解不收费原则。

基于我国行政审判实践的现实需要, 我国确有必要在行政诉讼法修正时明确规定行政调解制度。

摘要：我国行政诉讼法规定了行政案件的审理不适用调解。这种基于行政权的不可处分性而作出的不能调解的规定, 随着行政审判实践和理论研究的不断深入而产生了动摇。文章从我国行政诉讼的现状出发, 分析和探讨我国建立行政诉讼调解制度的必要性和如何在行政诉讼法修订时构建适合我国国情的行政调解制度。

关键词：行政诉讼,程序,调解

参考文献

[1]张旭勇.论行政诉讼和解的正当性困境及其化解[M].法商研究, 2010 (05) .

[2]胡建淼, 唐震.行政诉讼调解、和解抑或协调和解——基于经验事实和规范文本的考量[M].政法论坛, 2011 (04) .