诉讼调解

诉讼调解（精选12篇）

诉讼调解 篇1

我国行政诉讼奉行不适用调解原则, 即法院在审理行政案件时, 不能召集双方当事人进行协商, 促成双方达成谅解, 不能以调解的方式终结行政诉讼程序。但是在实践中, 法院事实上对许多行政案件进行所谓协调处理, 在作好协调工作的基础上再予裁决, 主要是作出准予原告撤诉的裁定。这种协调名为“协调”, 实际上与调解并无二致。对于立法与实践做法的反差如何认识, 目前行政诉讼调解受到的制约因素有哪些, 以及调解在行政审判中如何运用等问题, 本文拟作一探讨。

一、行政诉讼调解的理论基础及其设立的必要性、现实可行性

(一) 行政诉讼调解的理论基础

1、中国法律文化传统和实际是行政诉讼调解的社会学基础。中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源, 注重中国法律文化的传统和实际。“和为贵”是诉讼调解在中国传统社会中存续的法文化基础, “无讼”思想、贱讼心理导致传统诉讼法律文化对调解制度的偏好。中国传统诉讼法文化中的调解机制极为发达, 这种息讼调解的解决途径既切合传统中国的实际, 也易于为中国人的心里所接受, 因为“这些非法律化的社会手段在维持社会价值以消弥冲突的同时, 就为乡村社区提供了符合这种价值的行为准则”。行政诉讼调解是中国法文化传统在诉讼上的自然体现。

2、社会成本理论是行政诉讼调解的经济学基础。从经济学角度讲, 法院诉讼活动, 包括行政诉讼是有成本的, 法院和当事人在诉讼中都要花费大量的金钱和精力。正因为此, 诉讼制度的设计就应当使成本最小化。一旦进入诉讼程序, 对当事人来讲, 往往是一种讼累, 疲于应付, 可能出现诉讼零收益或负收益;对法院来讲, 旷日持久, 当事人的诉讼拖累, 会造成法院各种资源的无端耗费, 严重影响司法的效率。如果通过调解, 充分利用因调解而节省的资源, 配置到急需司法资源的部门中去, 就会实现配置效率。人是一个理性最大化者, 也就是在给定的约束条件下追求效用最大化。在交易成本很低的情况下, 如果能达成对双方都有益的交易, 那么双方当事人就应当进行交易。行政诉讼适用调解, 符合了诉讼经济这一原则。

3、平衡论是行政诉讼调解的行政法学基础。根据平衡论的观点, 行政权与公民权结成相互依存、既竞争又合作的关系, 任何一方都不可能无意义地孤立存在, 双方主体的法律地位是平等的, 这也是宪法、法律所明示的一项重要原则。主体在法律地位的平等, 为行政诉讼上的调解提供了一个博弈的平台, 使得双方意思得到充分的表达, 各自的证据和理由得到有效的展示, 可以为法院的裁判提供客观的基础, 这也就在一定程度上达到了平等诉讼的目的, 发挥了行政诉讼的功能。现代行政法理念下, 政府与公民不再主要以针锋相对的矛盾对立面的姿态出现, 行政法更愿意寻求一种强调合作和协商精神的良性互动关系, 追求一种兼顾公平和效率的新型模式。这种新型关系和模式需要双方权利 (力) 结构的总体动态平衡, 而这种平衡状态的实现正是主要靠公民这一方的积极参与。行政诉讼调解正是对这种平衡状态的回应。

(二) 行政诉讼调解的必要性和现实可行性

1、诉讼是处理特定社会纠纷的一种机制, 其目的是由法院作为中立的裁判者进行裁判, 定纷止争。行政诉讼法作为一种制度, 其主要的价值取向是为实现主体之间的公正提供法律依据, 在行政诉讼中排斥调解制度会影响到司法的效率, 而在行政诉讼中接受调解制度也并不必然导致司法的不公正。在“公正与效率”司法理念的背景下, 有条件的接受行政诉讼调解制度是必要的。

2、虽然现行《行政诉讼法》明文禁止行政诉讼中进行调解, 但实际上案件通过协调方式解决的现象屡见不鲜。《行政诉讼法》实施以来, 行政诉讼中的撤诉率, 一直居高不下。高撤诉率从侧面反映了行政诉讼中大量以调解结案的客观现实。

3、许多国家的行政诉讼领域都允许一定程度的调解。如法国行政法明文规定, 可以有限度地进行调解;德国行政法院法第87条规定:“审判长或其指定之法官, 为使争诉尽可能一次言词辩论终结, 于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解”。根据美国《司法》杂志的统计, 联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判, 而是通过调解、和解等方式获得解决。日本、瑞士及我国台湾地区行政诉讼法律虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解, 但从有关法律条文中仍可以推知, 允许法官为一定程度的调解, 日本行政诉讼司法实务上承认当事人间的和解制度。

二、行政诉讼调解制约因素分析

(一) 行政诉讼调解的特殊性

“民事诉讼法是诉讼法中的诉讼法, 只要不损害行政诉讼的特殊性质, 就应当予以适用。”虽然行政诉讼可以参照民事诉讼中的相关规定, 作为调解也有基本的共同之处, 但行政诉讼调解有其特殊性, 决定了行政诉讼调解不能照搬民事诉讼调解模式。行政诉讼调解的特殊性是其自身的制约因素。具体而言, 行政诉讼调解的特殊性表现在以下几个方面:

1、原告可用来处分或放弃的只能是诉讼权利, 通过放弃诉讼权利, 实现保护实体权利的目的。行政诉讼中原告在诉讼中与被告地位平等, 但在实体行政法律关系中, 却处于不平等的地位, 处于被管理的地位。如果让原告放弃实体权利, 那么与行政诉讼法的宗旨, 即保护公民、爱人和其他组织的合法权益, 监督行政机关依法行使行政职权, 完全背道而驰, 也有违行政诉讼中引入调解原则的初衷。所以行政诉讼中的调解只能是原告通过放弃诉讼权利, 来实现保护实体权利的目的。

2、被告处分或放弃的权力限定在法定权限范围内, 通过变更、撤销被诉的具体行政行为, 达到依法行政的目的。“无授权则无行政”, 被告处分或放弃的权利限定在法定权限范围内。调解范围只能局限于被告的法定职权范围之内, 严格禁止超越被告法定职权的调解。原告通过调解能得到实际利益, 被告在法定权限范围内, 变更、撤销具体行政行为, 仍然符合依法行政要求。

3、如果被诉的具体行为完全合理合法, 原则上没有调解的余地。行政诉讼是一种“矫正诉讼”, 即对违法行为予以矫正。调解是建立在被诉具体行政行为违法, 或者在瑕疵上有变更、撤销可能的前提下。对于被诉行为适用法律正确, 径行作出维持被诉具体行政行为。

(二) 行政诉讼调解在实践中的制约因素

1、观念制约。理论上, 认为行政诉讼不适用调解的核心观点是公权不可处分, 即认为行政权属国家公权, 具体行政行为如何作出, 法律、法规都已预先设定, 行政机关或是被授权的组织不能自由处分。同时, 在官本位意识和特权思想作怪下, 一些行政机关工作人员自视甚高。在行政诉讼中适用调解, 自然产生心理抵触。

2、制度制约。我国司法独立性不强, 是在普遍意义上对行政诉讼调解的制度制约因素。除此之外, 一些具体的制度也对行政诉讼调解产生或大或小的影响, 包括行政首长不出庭、不应诉和一些地方制定的行政机关政绩考核以及法院内部的差、错案考核制度。在行政首长负责制下, 行政首长不出庭、不应诉, 对行政诉讼案件中的具体情况不甚了解, 缺乏对任职机关行为合法与否的直观把握, 而所委托的代理人, 一般无权决定是否进行调解, 使得法院调解成为费时费力的工作, 调解的诉讼经济价值无法体现。行政机关政绩考核和法院内部差、错案考核, 对行政机关和行政审判机构产生外在压力, 迫于这种压力, 所进行的调解也极容易走样变形, 失去调解的本义。因此, 行政诉讼调解制度的建立, 不能忽视其他配套制度的确立及其合理化, 其他制度对行政调解的制约应当纳入行政诉讼调解的视阈范围。

三、行政诉讼调解的具体运用

行政诉讼调解的特殊性以及在实践中受到的观念和制度的制约, 决定了行政诉讼调解在诉讼运用上具有自身独特的规则, 这些规则包括所确立的原则、适用的范围、裁决的形式等几个方面。

(一) 行政诉讼调解运用的原则

1、合法原则, 即不违反法律、不违背公共利益、不侵害他人利益。

行政诉讼调解是促使原告与被告在平等协商的基础上作出让步, 但是并非一遇到行政诉讼就套用调解, 法院不能强使行政主体超越或放弃法定职权而与原告进行调解, 这样会损害国家权威, 而应该在不违背法律的禁止性规定, 不损害国家、集体和他人利益的前提下, 通过调解达到化解矛盾纠纷, 维护当事人合法权益的目的。

2、自愿原则。

自愿是任何调解的核心, 由于行政诉讼中原被告双方所享有的权力 (利) 不对等, 因此行政诉讼调解尤其应该确保这一原则的贯彻。自愿原则包括两个方面, 一是法官不得“以压促调”, 应充分尊重当事人的意见, 只有在当事人完全自愿的前提下, 才能进行调解;二是行政机关不得滥用自己的强势地位, 以强权为后盾或者威胁, 使双方的合意成为一种强制自愿。

3、有限原则。

行政诉讼中适用调解的范围应当是有限的。从行政机关权力的特有属性来看, 行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解, 依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能, 不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制, 另外, 如果不对行政诉讼调解的范围作出限制, 可能会导致调解权的滥用, 这样很容易损害到国家和集体利益。

(二) 行政诉讼调解适用的范围

行政诉讼调解适用的范围问题, 就是对何种类型的具体行政行为可以进行调解的问题。

按照行政行为是否有自由度, 可以将行政行为分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。如果调解在行政诉讼中可以成立, 则首先存在于行政机关拥有裁量权的具体行政行为中, 这一点几无争议。羁束行政行为一般不具有可调和性, 也正是在这个意义上说, 羁束行政行为不适用调解。

按照行政行为违法的程度, 行政行为可分为无效和可撤销的行政行为。可撤销的行为主要是指违法程度不大或是稍有瑕疵的行为。例如, 某具体行政行为事实清楚, 适用法律法规正确, 仅违反法定程序的, 由于对公共利益不会造成太大的影响, 如果双方当事人愿意在法院的调解下解决纠纷, 法院可以对其进行调解。对于重大违法的无效行政行为, 由于其自始不生效力, 即使当事人双方出于自愿, 人民法院也不能对其进行调解, 否则将纵容行政机关的违法行为, 造成恶劣的社会影响, 降低行政及司法机关的威信。

从行政管理角度对行政行为的分类来看, 适用调解的案件主要包括: (1) 对行政主体的行政裁决不服而提起的行政诉讼案件, 包括不服基层人民政府作出的民间纠纷处理决定的;不服行政机关权属争议归属确认决定的;不服行政机关对侵权或损害赔偿所作裁决不服行政机关对某种民事行为责任效力的认定等案件。不服行政裁决诉讼案件存在三方关系人, 即原民事争议的双方当事人和作出裁决的行政机关。 (2) 对因行政合同引起争议不服而提起的行政诉讼案件。行政合同虽然与民事合同不同, 但作为“以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意”, 适用调解是顺理成章。 (3) 对行政主体作出的具体行政指导行为不服而提起的行政诉讼案件。行政指导即行政主体在其职权管辖范围之内, 对于特定的人, 运用非强制性手段, 获得相对人的的同意或协助, 指导行政相对人为或者不为一定的行为以实现一定行政目的的行为。其非强制性、建议性的特点, 使得调解适用成为可能。

赔偿案件适用调解, 因《行政诉讼法》已作出明确规定, 本文不再赘述。

行政诉讼调解的范围十分广泛, 并不限于上述几种情形。但从中可以归纳出行政诉讼适用范围基本局限在行政主体具有一定处分权的事项上。尤其随着改革的不断深入, 新类型的案件不断出现, 在法律尚未规定, 以政策调整为主的领域, 适用调解不啻为解决纠纷的较好途径。

3、行政诉讼调解的裁决形式。

目前一般主张, 行政诉讼调解应当制作调解笔录, 可参照民事调解的做法, 当事人就诉讼事项达成协议应当制作调解协议, 法院在确认调解协议内容的基础上应当制作调解书, 内容包括:诉讼当事人、案件性质、审判组织形式、诉辩请求理由、案件事实、调解概括经过、协议内容、诉讼费用负担、审判人员、书记员署名、日期、签章;送达后即具有法律效力。但是, 正是由于行政诉讼调解的制约因素, 尤其是行政诉讼调解本身的特殊性以及行政执法的观念这种软环境的约束, 采用制作调解书的裁决形式, 并不具有现实可行性。以原告申请撤诉, 法院作出准予撤诉的裁定, 依然是一种契合现实的做法。当然, 当事人的达成的调解内容, 在法院的卷宗中应当有所反映, 并在立法上付与一定的效力。

四、结论

“法律是法官在证明其判决正当性时所运用的判例、规则、原则和政策的集合, 实际上就是法官在判决制作过程中所考虑的各种实践性资料”。行政诉讼调解是法的实践性的反映。实践的内容包罗万象, 极其丰富。因而, 对行政诉讼调解在理论上的探讨和在制度上的设计, 都有捉襟见肘之感, 无法全部囊括其中细节。这种现象不仅对行政诉讼调解来说存在, 对民事诉讼调解、刑事附带民事调解和其他各种调解都存在。《民事诉讼法》有关调解的规定仅7个条文, 而对具体如何调解可以说是语焉不详。将来修改的行政诉讼法估计也不会规定得很详细。但是, 行政诉讼调解要求尽可能厘清其中问题, 否则产生不良结果, 对本来就根基不实的行政诉讼带来负面冲击。因此, 理论上的探讨还有待继续深化, 实践中的经验还有待不断总结。

参考文献

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[12]、参见周公法:《试论行政诉讼和解制度》, 载《行政法学研究》, 2005年第4期;郑汉军:《行政诉讼中构建调解制度的诠释》, 载《辽宁行政学院学报》2006年第5期。

诉讼调解 篇2

一、把握好最佳调解时机调解时机是指在整个纠纷过程中，最适宜调解的阶段，这个阶段既可能在诉讼内也可能在诉讼外，本文只讨论诉讼内即从纠纷诉讼来院后至审理期限结束前的调解时机。各类民事纠纷都有其自身的特点，调解的的最佳时机也不相同，同一类型纠纷由于当事人情况不同，调解的的最佳时机也有所不同。民事纠纷诉讼调解时机可以分为：

（一）“乘热打铁”。即案件受理时立即进行调解，制止事态扩大，及时化解矛盾，把纠纷处理在萌芽状态。“乘热打铁”一般适用于标的争议不大、当事人具有一定社会地位身份或对法院比较信任以及初次涉讼等纠纷，如欠款、借贷、一般债务、相邻关系等。此刻当事人解决纠纷心切并且对法院认可自己的理由寄予希望，纠纷初期事态尚未扩大，矛盾不尖锐对立面较小小，及时解决纠纷可以节省当事人的时间和精力，有利于诉讼调解。

（二）“冷却处理”。即案件受理后不急于调解，等待时机成熟时再进行调解。“冷却处理”一般适用于当事人感情比较冲动、对立情绪强烈或者抹不开面子以及一气之下引起的纠纷等，如离婚、损害赔偿、赡养、继承、分家析产等。此刻当事人正处在气头上，比较固执，都恨不得值对方于死地而后快。因此，必须等待一段时间，让当事人气消了，情绪稳定了，考虑成熟后，有了调和的余地和基础再进行调解。

（三）“欲擒故纵”。即回避当事人的轻率的调解意见，逐步引导当事人走上调解正轨。“欲擒故纵”一般适用于草率诉讼或诉讼另有其他意图的纠纷。对某些纠纷诉至法院后当事人虽然意见一致，但过于轻率、情绪化、不计后果，或者明显欠缺考虑，简单调解可能会引起不良后果的，不能简单调解，要耐心做工作，摸清找准当事人的真正用意后再调解。如离婚案件一方诉讼并非真想离婚，赡养案件老人诉讼并非只想解决吃住等。

（四）“一气呵成”。即整个调解过程要连贯、快捷、完整，一气呵成。经说理、疏导、教育、批评、帮助后，当事人一有触动，要及时发现并把握时机，迅速拿出可行的调解方案，促成当事人达成协议。同时，充分利用现代化办公工具，及时制作调解书，当场送达双方当事人签收，防止夜长梦多，避免当事人反悔而前功尽弃。

二、采取灵活的方式方法

（一）调解的方式

1、双方调解。即法院召集双方当事人面对面进行调解，是调解最常见的一种方式。具体是先由原告（或被告）提出调解方案及理由，再由被告（或原告）提出协商意见，经不断协商达成一致意见后调解成功。双方调解适用于大部分民事案件的调解，对具有一定文化素养、法律意识，比较通情达理的当事人，或者当事人间有一定感情、交情、友情基础的效果更好。

2、单方调解。即由法院分别与当事人做工作，以取得双方一致意见，是双方调解方式的补充。具体是由法官通过谈话、信函、电话、以及其他现代化通讯等方式分别征询当事人调解方案，反馈对方当事人意见，提出自己看法和意见促成双方当事人达成一致意见。单方调解适用于当事人居住异地，或者之间有一定对立情绪或隔核的案件。

3、三方调解。即法院邀请双方当事人以外的有关人员协助调解，是双方调解方式的扩大。具体是法院在召集双方当事人进行调解时，邀请与当事人有一定关系或身份的人员参加做当事人工作，协助法院进行调解。三方调解适用某些当事人不能自主决定，即俗称“不当家不作主”的，或者当事人的思想需要开导以及需要施加一定社会压力、影响才能调成的案件。

（二）调解的方法调解的方法多种多样，笔者根据审判实践归纳出以下部分方法：

1、中庸法。即折衷解决的方法。引起民事纠纷的产生的双方当事人通常均有一定过错，或者与双方当事人有一定关联，俗话说“一个巴掌拍不响”，让当事人各自承担相应的责任，往往比较容易接受，双方都会认为自己是胜诉者，不需要承担败诉的结果，既有面子又有里子。

2、正义法。即以法律和传统道德为标准进行调解。引导当事人用法律具体规定和传统道德规范作为对照标准，来判断自己的行为的是非，并据此明确责任，既能保护合法者的权益，又能让违法者心服口服。

3、价值法。即以经济价值为目的进行调解。在当事人对多个调解方案举棋不定、纠缠不清时，引导当事人在考虑取舍的问题上注重实在的结果，即以追求经济价值的大小为目标，不要在其他事情上过于计较。

4、效率法。即以快速解决纠纷为目的进行调解。在当事人为调解方案中的给付标的大小争执不下时，引导当事人从解决速度上考虑取舍。如缩短给付期限，一次性给付，当场兑现等，能使僵持的矛盾顺利得到解决。

5、情感法。即利用当事人之间的感情基础进行调解。部分民事案件当事人之间存在着某种特殊的关系，启发他们回忆过去，恋在以往的交情、友情、感情的份上，积极做调解工作，往往会起到意想不到的效果。

6、感动法。即法官用真情去感动当事人促成调解。承办法官为当事人着想，不厌其烦地反复做工作，同时力所能及地为当事人设身处地的解决某些实际困难，往往能让当事人深受感动，接受法官的调解。

三、因地制宜因人制宜在把握最佳的调解时机和采取灵活方式方法的基础上，选择适当的地点或选择合适的法官进行调解，也能起到很

好的调解效果。

（一）选择适当的地点进行调解调解环境对当事人具有一定影响，选择合适的地点对调解成功能起到较好的促进作用。根据案件的实际情况，诉讼调解可以选择以下不同的场合：

1、严肃型场合。如法庭具有法律威严和镇慑性，在此调解会使当事人肃然起敬，让有理方当事人感到踏实有靠山，令无理方当事人感到心虚理亏，没有市场。特别适合那些侵权、损害等一方守法，一方有过错而不讲理、～霸道的案件。

2、亲切型场合。如在当事人住处调解比较随意，有亲和力，能拉近法官与当事人以及当事人与当事人之间的感情距离，特别适合那些家庭婚姻类的案件。

3、自尊型场合。如当事人在单位的领导或同事面前往往注重自己的表现和形象，在此调解当事人会表现得有风度和通情达理，特别适合那些当事人会故意不通情理、胡绞蛮缠的案件。

4、特定场合。在与案件有关联的特定场合调解会使当事人触景生情，动感情和冲动，便于法官调解纠纷。

论民事公益诉讼调解制度 篇3

关键词：民事公益诉讼调解；有限调解；检察监督

民事公益诉讼程序是否适用调解制度存在争议，虽然司法解释明确规定了调解制度可以适用，但是学界从理论上对这一制度适用的正当性存在质疑，作者认为，司法解释作出可以适用的规定是法律利益衡量的结果，因此深刻剖析这一法律条款背后的法益冲突并不断完善法律制度极为必要。

一、民事公益诉讼调解制度的理论冲突性

1.从诉权理论上看

有学者认为，民事公益诉讼首先是一种民事诉讼，而民事诉讼的调解必须以处分权为前提，而公益诉讼的原告并不是公共利益的完全或实体代表，因此说为了避免调解对公共利益的损害，公益诉讼必须对原告的处分权作出一定限制，因此民事公益诉讼的原告不应该具有与被告调解的权利。

2.从民事公益诉讼的目的上看

民事公益诉讼不能完全适用调解的一个重要原因是其性质的特殊性：目前我国的民事公益诉讼制度案件类型主要是环境保护案件和消费者权益保护案件，这两类案件争议的焦点主要在于被告实施的行为是否构成了环境侵权或者消费侵权。而无论是调解还是和解都不以案件事实清楚为前提，如此一来，当诉讼双方在公益诉讼中达成调解后，诉讼程序对被诉人的行为没有作出确认，可能只涉及赔偿数额，或者停止侵害等民事后果，那么可以认为这个诉讼程序没有对被诉人的可能危害公共利益的行为产生威慑性的作用，因此说，较低的违法成本使得这一诉讼无法起到保护公共利益的作用。

二、民事公益诉讼调解的实践正当性

司法解释明定了民事公益诉讼的调解制度，正是因为民事公益诉讼的调解制度有其存在的实践需要。诉讼的目的在于解决纠纷，而调解结案无疑是解决纠纷最为便捷、效益的方式。

1.多元化纠纷解决机制的需要

公共利益的保护并不能寄希望通过单一途径或单一方式来完成和实现，多元化的公共利益保护途径是完善公用利益保护机制的必然选择。目前我国民事公益诉讼程序还不完善，而且随着社会的不断发展和公民维权意识的逐步提高，应该说民事公益诉讼大有暴增之势，因此说，诉讼调解以其高效性和便捷性的特点适应时代发展的需要，诉讼纠纷的快速解决，并降低了司法成本，符合诉讼效益原则。

2.和谐诉讼理念的指引

社会主义和谐社会理念内在地包含和谐诉讼理念，调解贯穿于诉讼过程的始终，调解是在双方自愿的基础上进行的，有利于公益诉讼纠纷的迅速、彻底解决，诉讼调解有利于息讼，减少上诉、申诉、缠诉等，公益诉讼的原告基于公共利益提起诉讼，因此说公益诉讼的结果势必引起社会的广泛重视，而快速、高效、公平的结案对维护社会稳定、促进社会和谐有重要作用。

如前文所述，尽管民事公益诉讼适用调解制度存在着理论上的争议，但是就社会发展的客观需要而言，就现阶段我国民事公益诉讼程序处于摸索阶段的现实而言，将兼具灵活性和实效性的调解适用到民事公益诉讼中，一方面可以弥补公益诉讼程序不够完善的现实弊端，另一方面为社会公共利益的良性运行提供了广阔空间，具有一定的时代意义。

三、民事公益诉讼调解制度的完善

1.建立有限调解制度

上文已经论述民事公益诉讼适用调解的必要性和正当性，但是民事公益诉讼程序中的调解是不是完全照搬民事诉讼中的调解制度呢？笔者认为，调解制度的合法性和自愿性必须得到严格执行，这是民事公益诉讼调解的前提条件；但是基于民事公益诉讼的特殊性，民事公益诉讼制度应该坚持“有限调解”原则，笔者认为，所谓有限调解原则应当包括：严格限制合理程序的启动时间；严格规制调解适用范围。

（1）严格限制调解程序启动时间。笔者认为审前调解不应当适用于民事公益诉讼中，审前调解强调了诉讼的经济效益，但是忽略了民事公益诉讼的特殊性，公益诉讼的案件往往比较复杂，如果不经过一系列的法庭举证质证环节，可能案件的事实难以清晰显现，案件的公正处理受到质疑，从而使公益诉讼的真正当事人——社会公众难以信服案件处理结果。基于公共利益的广泛性和社会性，民事公益诉讼应当“公正优先，兼顾效率”，不能一味地强调诉讼效率而忽略了诉讼公正，本末倒置。为了防止损害继续扩大，或者侵权行为持续实施，原告方可以申请法院颁发禁止令或申请先予执行，因此说，笔者认为庭前调解不适用民事公益诉讼程序，这也在一定程度上有效减少了当事人恶意串通损害社会公益的可能性，实现以程序规制保证实体正义。

（2）严格规制调解适用范围。公益诉讼的启动是因为公共利益受到了侵害或者有被侵害的现实危险，公益诉讼的目的之一是为了解决纠纷，恢复社会状态。其次，法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用，因此说法院针对公益诉讼某个个案的处理结果也在一定程度上具有告示、指引、评价和预测等作用。如果允许当事人双方对民事公益诉讼的侵权事实是否存在调解，也就是说法律对于被诉方的行为是否构成违法没有表明法律评价，会混淆社会公众，也可能会因其调解结案的诉讼成本较低，使其他企业或者组织铤而走险，敢于实施危害社会公众利益的行为。可以说此时这个民事公益诉讼只是单纯地解决了民事纠纷，达到了司法效果，而没有实现其社会效果。据此，笔者认为，民事公益诉讼中，侵权事实是否存在必须由法院按照现有证据进行认定，在此基础上，双方当事人可以就案件的赔偿数额等责任形式进行调解。

2.完善检察监督制度，防止恶意诉讼

司法解释规定的调解公告程序是为了对原告的处分权和辩论权作出限制，这一程序设计的出发点是防止当事人双方私下达成调解协议，损害社会公共利益现象的发生，这是从审判程序的内部运行来防止恶意诉讼的司法监督，但是此次司法解釋忽视了检察监督的作用，民事公益诉讼是民事诉讼的一种，因此说，对于当事人双方恶意串通调解结案损害社会公益的案件，应当发挥检察机关的检察监督作用，赋予检察机关抗诉权，内部的公告制度和外部的检察监督制度的有效结合才能够保证民事公益诉讼调解的合法性，达到解决纠纷的司法效果和维稳社会的社会效果的有效统一。

浅析行政诉讼调解制度 篇4

行政诉讼调解是法官促使行政诉讼当事人就诉讼标的自愿达成调解协议, 从而终结诉讼程序的活动。1在行政诉讼制度构建之初, 立法界普遍认为行政权反映的是一种纵向的管理与被管理的关系, 行政纠纷是行政主体在行使行政权过程中发生的, 对此引起的诉讼不得适用调解。

随着行政诉讼司法实践的推进以及当事人的处分权和自主权受到重视, 我国尝试着将作为“东方经验”的调解制度纳入行政诉讼中, 如《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》2、《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》3等规定的颁布, 极大地刺激了学界对行政诉讼调解制度的研究。新《行政诉讼法》适应法治的发展趋势, 有限的引入调解制度, “对涉及赔偿、补偿、自由裁量的案件可以调解, 为老百姓坐下来和政府部门协商解决纠纷提供了途径。”北京大学姜明安教授说。4

二、行政诉讼调解制度的价值理念

(一) 对司法效益的追求

司法效益是我国当前司法改革的主线, 是司法公平与效率的协调一致及完美结合。5行政诉讼调解制度的引入, 体现了对司法效益的追求:首先, 诉讼调解相对于审判程序更能合理地利用司法资源, 发挥程序灵活、高效等特点;其次, 从司法实践来看, 诉讼调解的司法质量更高, 自愿达成调解协议的当事人一般不会上诉、缠诉甚至是信访, 真正实现案结事了。

(二) 对当事人处分权的尊重

当事人对诉讼标的具有处分权是诉讼调解的前提条件之一。在行政诉讼制度构建之初, 立法者基于“行政主体对行政权力没有处分权”这一命题从而排除调解在行政诉讼中的适用。笔者认为该命题过于绝对, 行政主体享有一定的处分权:如果被起诉的行政行为本身违法或不当, 通过诉讼调解能够及时将该行为矫正过来, 这对于监督行政主体依法行政、及时化解行政纠纷具有积极意义。在诉讼调解过程中, 注重当事人的自我参与、互相让步, 尊重当事人对实体权利及程序权利的自愿处分, 从而实现友好解决纠纷。

三、行政诉讼调解的适用

(一) 诉讼调解的适用阶段

学者对哪个阶段可以适用诉讼调解存有争议:有学者主张将调解限制在法庭审理阶段6, 也有学者认为诉讼调解仅在一审程序的准备阶段可以适用7。笔者认为, 行政诉讼的目的除解决行政争议之外, 还有监督行政主体依法行政的目的。引入诉讼调解方式来解决行政纠纷, 并不是停止对被诉行为进行审查, 而是在查明事实、分清是非的基础上, 以不损害国家利益、公共利益和他人合法权益为前提进行调解。因此, 只有在被诉行为实体审查之后法院宣告判决之前, 才能对符合条件的诉讼案件予以调解。也就是说, 只能在法庭审理阶段进行调解, 其他阶段均不得进行诉讼调解。

(二) 诉讼调解的适用范围

并不是所有的行政诉讼案件均可调解, 对可调解的诉讼案件范围要严格限定。新《行政诉讼法》8对诉讼调解的适用范围进行了积极列举, 一目了然, 并首次将自由裁量权的案件纳入诉讼调解范围, 具有重大的现实意义。由于行政管理的范围广、事项繁杂, 法律、法规便赋予行政机关自由裁量权, 法律规定了大量的模糊性法律术语, 以使行政主体结合具体案情、灵活多变的管理行政事项, 提高行政效率。行政主体依据自由裁量权而为的行政行为, 对事实的认定或是对法律的适用, 都有一定的处分权, 这就为行诉讼调解创造了适用空间。行政诉讼调解制度, 可以充分发挥法院的作用, 达到既保护相对人的合法权益, 又监督行政机关依法行政的目的。

摘要：新《行政诉讼法》规定对某些类型的行政案件可以调解, 体现了对司法效益的追求以及对当事人处分权的尊重。我国应当从调解的适用阶段及范围等方面充分发挥其在行政诉讼领域的重要作用。

关键词：诉讼调解,司法效益,自由裁量权

注释

11黄学贤.“行政诉讼调解若干热点问题探讨”[J].法学, 2007 (11) :44.

22 <关于审理行政赔偿案件若干问题的规定>规定:人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下, 可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解.调解成立的, 应当制作行政赔偿调整书.

33 <关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见>规定:诉讼案件、刑事自诉案件及其他轻微刑事案件, 人民法院可以根据案件实际情况, 参照民事调解的原则和程序, 尝试推动当事人和解.

44 徐隽.“民告官, 法律这样为百姓撑腰”[N].人民日报, 2014-11-6.

55 陈永鸿.“论司法效益的内涵及其时代意义”[J].湖北师范学院学报 (哲学社会科学版) , 2004 (2) :86.

66 郭志远.“对我国行政诉讼调解制度的反思”[J].安徽农业大学学报 (社会科学版) , 2006 (2) :65.

77 朱福惠, 刘伟光.“我国行政审判中调解制度的改革与完善”[J].现代法学, 2002 (5) :36.

强化诉讼调解统筹化解矛盾纠纷 篇5

纠纷工作的调研报告

2010年淮北市法学会“建立社会矛盾化解、社会管理、创新和公正廉洁执法新机制”研讨会征文三等奖

作者：李清河发布时间：2010-11-29 08:53:46

杜集区人民法院在审理各类民事案件时始终坚持“多调少判，案结事了，诉息人和”的指导思想，始终将调解工作贯串于案件审理的全过程。2008年以来民事案件调解率均超过65%。多年的审判实践使办案法官深刻体会到，法官进行调解，就像医生治病那样，找出病根，对症下药，采取灵活的调解手段，注重调解技巧，才会达到简洁、明快、高效的调解效果，进而维护社会和谐稳定，促进社会发展。为此笔者对杜集区人民法院的调解工作和调解技巧进行了调研。

一、正确把握调解原则

首先，要自愿合法、程序公正。调解应当严格依照民事诉讼法规定的自愿合法原则。既要坚持自愿原则，不能强行调解、强迫调解，更不能以拖促调，以判压调，又要坚持合法原则，即要保证程序合法，也要保证调解结果合法。程序公正应当贯串于整个诉讼活动始终。程序公正要求双方当事人参与调解的全过程，调解的全过程必须在阳光下进行。让当事人的权益得到正当行使，让当事人感受到公开、公正、公平的待遇和氛围，从而从心理上让当事人自愿通过调解来解决纠纷。

其次，要把握时机，居于中立。案子调解的顺利与否、成功与否，与办案法官能否把握调解时机紧密相联。掌握调解时机是做好调解工作的重要前提。如在双方当事人闹得不可开交、对立情绪较大的时候，就

不能急于进行调解，此时若勉强调解，必定是事倍功半，搞不好还会两头受气。此时宜采用冷处理，待其情绪稳定，心情较好的时候再进行调解。选择最佳时机调解，往往会有较好的效果。比如离婚案件，夫妻双方一同闹到法院，要求离婚，如果法官仅按照法律程序，为追求所谓“高效率”，不给双方一个稳定情绪、相互冷静交流的时间，匆忙之间，往往是以判决离婚而结案，导致较多有可能和好的家庭破裂，社会效果并不好。居于中立，是要求法官要始终保持中立的立场，不偏不倚，平等保护双方当事人利益，根据双方过错的大小，经济承受能力等因素进行调解，注重调解程序与结果的公正性，以达到最佳的法律效果和社会效果。

再次，要转变观念，情法结合。转变观念，换位思考，以己度人，不能让当事人感到承办法官高高在上，无法接近，要努力缩小法官与当事人之间的情感距离，要为当事人多考虑一些，要了解民情，尊重民意。在调解过程中，法官可以适时对当事人进行法制教育和道德教育，情法并用，以法、理、情并举为当事人排解纠纷，化解矛盾。如此既体现了现代司法的人文关怀，又达到案结事了的良好社会效果，还能为当事人今后的互利合作打下良好基础，使调解工作的正面效果得以扩大。

第四．要热情服务，耐心倾听。当事人能否达成调解协议，在很大程度上取决于法官对待工作的态度，俗话说“良言一句三冬暖”，因此在接待当事人时，法官要始终注意细节，通过热情的话语，亲切的态度，得体的举止，使当事人感觉到与其谈话的是朋友之间的交流，让当事人感受到法官的热心与真诚。在调解工作中，要耐心倾听当事人的陈述，尽量让当事人把想要说的话说出来，不要表现出不耐烦。让当事人尽情倾吐心中的压抑和不满，待其心态平和时，再从情、理、法等各种角度说服、疏导，如此就容易被当事人接受。法官在倾听时要抱着积极的态度和明确的目标去听，为开展调解工作创造有利的条件，寻找案件调解的突破口，提高案件调解成功率。

二、灵活运用调解技巧

调解技巧是一项综合性的技巧，要求法官不仅要具备扎实的法律功底，还要求法官具备良好的综合素质和工作能力。在审判实践中，正确运用调解技巧和方法，注重总结调解经验。

一是因案制宜法。把握个案特点，在正确掌握调解时机的基础上，因案制宜，有的放矢。因案制宜是调解成功的关键因素。调解过程中可以根据不同案件特点、案件类型及个案当事人的特点，充分运用不同的调解方法，如对于事实清楚、债权债务关系明确的案件，在组织交换证据、质证时，发现争议焦点即确定调解方向，分别与双方当事人交流思想、组织调解。庭前调解不成的，可以在庭审中或休庭后再次进行调解。对因一时赌气而打官司的当事人，可以针对当事人“赌气、争面子”的具体情况，先实行“背靠背”调解方式。分别做当事人的工作，待双方意见接近时，法官再让当事人“面对面”调解，促使当事人互谅互让，心平气和进行协商，使纠纷得到圆满解决。

二是因人制宜法。在调解过程中，针对不同性格、不同知识层次的人，采用不同的宣传、教育、疏导方法和形式。同样一个说服的理由，针对不同的当事人，使用不同的语言，常常会有不同的效果。纯粹用法言法语，有的当事人很容易接受，有的当事人就接受不了。特别是基层法官，在调解过程中，要注意调解语言的运用。面对文化程度不高的群众，纯粹用法律术语，老百姓难以听懂，以谈心的方式与他们交流，效果会更好。面对不同类型的案件以及不同习惯、不同心态的当事人，法官对语言的调整运用显得尤为重要。要使调解语言既符合法律规定，又要尽可能有较强的亲和力、感染力，从而增强当事人对法官的信任感和认同感。感情沟通了，关系融洽了，法官的观点也自然容易被当事人接受，调解的难度也自然会减少。三是因地制宜法。就是指在调解案件时，要注意为当事人创造一个和谐宽松的环境和氛围，让当事人的紧张对立情绪更容易缓和。调解场所不应仅局限于法庭内，其他如会议室、办公室等场所都可灵活运用进

行调解。法官还可走出法庭巡回审理，尽可能地深入基层，深入农村，到当事人的住所或单位或乡村田间地头去调解。调解场所的变化在空间上拉近了当事人与法官的距离，增进了审判的亲和力，也体现了现代司法的人文关怀。

四是案例提示法。案例提示调解法就是用相同类型的案件，对当事人进行心理暗示、引导，使当事人接受接近于案例处理结果的调解协议。避免当事人由于怕吃亏，心理没底而不愿达成调解协议。一般在实践中采取两种提示方式，一是给当事人看相同类型案件的判例，使当事人对自己所涉案件会有什么样的处理结果有个预知。这样使当事人对案件的处理结果产生心照不宣的契合，从而达成调解协议。二是法官在审理相同类型案件时，可以请当事人旁听庭审，并最终将案件处理结果告知当事人，这样做当事人的感受更为直接、具体，也有助于双方当事人达成调解协议。

五是风险告知法。法官在审理案件时，及时进行庭审小结，主动适当地对当事人进行引导，提出调解方案，供当事人在协商时参考，对诉讼中的有关事项进行阐述，对诉讼中的风险予以告知，并告之其以调解方式结案的案件可以减半交纳案件受理费，帮当事人算好经济损失帐、法律责任帐、社会声誉帐，从而引导当事人对自己的诉讼做出正确判断，以利于调解协议的达成。通过释法与风险告知，当事人就会明白，如果调解不成，法院将会判决，各种风险及诉讼成本会大大增加，从而使当事人权衡利弊，做出比较明智的选择。

六是巧借外力法。要善于借用外力，化不利因素为有利因素，化干戈为玉帛，促成调解。民事诉讼法第八十七条规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助进行调解工作。可以利用农村中的亲情网、关系网，主动通过其亲友做工作。如审理婚姻家庭方面的案件时，法官巧妙地利用与当事人关系较好的朋友或有威信的亲属进行说服劝解，用亲情、真情感化，唤起当事人对社会、家庭、子女的责任感，促使双方互谅互让，接受调解。特别是在全国人常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》实施后，要充分发挥人民陪审员来自民间，熟悉民情的独特优势，积极邀请人民陪审员参与诉讼调解。另外，还可以利用双方当事人的上级机关出面协调，解决矛盾，利用对过错方有约束关系的主管机关教育、批评、制止矛盾、变不利因素为有利因素，从而增加法院调解的成功率。

七是舆论引导法。人对精神的需求，有时要甚于对物质的需求，除非是不具备完全民事责任能力的人，没有谁不关心社会。公众对自己的评价，作为一般社会人，都希望自己有良好的社会和公众评价，并以此满足自己的精神需求。舆论引导调解法正是基于这一理论基础产生的，我们都知道，正确的舆论导向，会给拒不履行法律义务的当事人带来心理压力，对一些涉及道德评价的案件，如赡养费纠纷、抚养费纠纷等，法官在主持调解时，可以敞开法庭大门，也可以利用巡回办案，在当事人所在的村组或居委会开庭调解，请一些社会公众或当事人周围群众到场，由他们对案件进行现场评说，往往比法官自己对当事人说教效果会更好。

八是调动代理人的积极性，使其成为法官与当事人沟通的桥梁。代理人作为当事人参与诉讼的支持者和协助者，其在调解工作中的作用是非常重要的，法官在调解工作中善于同代理人沟通也是促成调解的关键。在调解工作实践中，代理人对法院调解工作的心态复杂而微妙。有的代理人因具备 专业的法律知识，对案件判决结果有清醒的估计，在为避免败诉风险的情况下愿意调解结案；有的代理人认为自己官司打的不错，有理有据，必赢无疑，对调解工作并不积极配合。对此法官应根据个案具体情况，先做通代理人的工作，争取代理人对调解工作的支持和配合，让其用法律专业知识协助法官做好当事人的工作。实践证明，这是一个行之有效的做法。

诉讼调解 篇6

1.1我国行政诉讼调解的界定

在我国对行政诉讼调解作出界定的法律文件并不多，而我国行政诉讼的许多规定又与我国民事诉讼极具相似性，因此，可以参照我国民事调解的概念来界定我国行政诉讼调解为“在行政诉讼过程中，双方当事人在审判人员的主持和引导下，就行政争议涉及的权利义务进行磋商后达成协议，经过法院的审查后终结诉讼程序，进而解决争议所进行的活动。”①

1.2我国行政诉讼调解的现状

我国现行《行政诉讼法》第50条曾明确规定“人民法院审理行政案件，不适用调解。”但作为例外的是第67条规定了在行政赔偿诉讼中可以适用调解。因此，在我国除了行政补偿之外，其他行政案件不适用调解，法院只能依法作出裁判。但是，近年来，我国行政诉讼案件居高不下的撤诉率则明显的揭示了我国行政诉讼调解的存在。也就是说，在我国的司法实践中有大量的行政案件通过变相的调解得到了解决。

2014年，我国新修改的《行政诉讼法》中规定了“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”由此可见，在新《行政诉讼法》中，我国行政诉讼案件调解范围有明显的扩大。

2调解范围扩大的意义与可能产生的问题

2.1行政诉讼案件调解范围扩大的意义

首先，行政诉讼案件调节范围的扩大有利于缓解我国当代司法实践中的尴尬局面。如前所述，我国现行行政诉讼法中禁止行政诉讼中适用调解，这导致了我国司法实践中的大量撤诉。这实际上是一种变相的调解。因此，新《行政诉讼法》中规定了“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”由此可见，行政诉讼案件调解的范围扩大了，更多的案件能够依法以调解的方式了结，从而能够有效地降低行政诉讼案件的撤诉率。

其次，行政诉讼案件调解范围的扩大更有利于维护行政相对人的利益。扩大行政诉讼案件的调节范围，使更多的行政案件可以在合意的情况下得以解决，双方都能够更好的履行义务，获得双赢的效果，使问题得到更有效的解决。才更有利于维护行政相对人的利益。

最后，行政诉讼案件调解范围的扩大还有利于提高效率，节省资源。在行政诉讼过程中，行政主体要负举证责任，但行政主体又同时肩负行政管理职能，如果在整个行政诉讼过程中，消耗行政主体大量的行政资源用以承担举证责任，则势必影响行政主体的行政管理职能的行使。而相对应的行政相对人一方，则需要付出大量的经济，精神上的成本来尽量获取一个有利于自己的判决。相比之下，通过调解的方式结案，更好的保护了相对人的利益。并提高了效率，节省了成本与资源。

2.2调解范围扩大可能产生的问题

首先，行政诉讼调解范围的扩大在一定程度上可能导致“只调不判”或者“久调不决”的现象产生。因为，在新《行政诉讼法》中，将可调解的范围扩大到“行政机关行使法律法规规定的自由裁量权的案件” 。而行政机关行使自由裁量权的案件无疑有很多，也并不一定是所有的都适合适用调解。因此，在法律的规定下，法院很可能将所有行政机关行使自由裁量權的案件都纳入到调解的范围之中，这样凡是涉及自由裁量权的案件都进行调解而不再审理，就导致了法院“只调不判”的情形出现。同时，在我国调解没有像诉讼那样相对完善的程序，因此，在调解过程中没有相对完善的程序约束又可能导致法院“久调不决”的情况发生。

其次，扩大行政诉讼案件调解的范围可能导致司法对行政监督的减弱。行政诉讼的目的之一就是，监督行政机关行政行为的合法性，保证行政机关依法行使行政职权。当行政诉讼调解范围扩大后，可能导致越来越多的行政案件中人民法院首先想到的会是行政主体与行政相对人进行调解。而调解的直接结果就是双方当事人的让步。在这个过程中，司法机关都是以一个协调者的身份出现的，从而弱化了司法机关的监督职能，使违法行政行为没有被确认没有被判决。

最后，调解范围的扩大可能扩大行政主体的权力，不利于维护相对人的利益。现代社会，行政干预司法，行政权影响司法是不可否认的事实。甚至行政机关与司法机关相互串通，相互维护的情况也越来越常见。行政诉讼案件调解范围的扩大，就可能导致很多案件中行政机关利用自己手中的权利逼迫相对人进行调解。从而使相对人的利益得不到应有的保护。甚至失去对行政机关和司法机关的信任。

3相关完善建议

首先，在我国新修改的《行政诉讼法》中又明确规定了“调解应当遵循自愿，合法的原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”这也就是说在行政诉讼的调解中除了坚持自愿原则与合法原则外，还坚持了有限调解原则。给行政诉讼调解划定一个相对确定的适用范围，使超出这个范围进行的调解都是无效的。对存在自由裁量的案件适用调解的范围加以规定，使明显不适合适用调解的案件仍旧通过诉讼来解决，更有利于防止人民法院“只调不判”的行为出现，更有利于维护相对人的合法权益。

其次，行政诉讼案件适用调解的范围扩大，适用调节的范围增加。很有可能导致司法对行政的监督减弱。法条中 “可以”是法律赋予人民法院的司法裁量权，使法院有权确定什么样的案件可以调解以及什么样的案件不能调解。因此，为了保证司法对行政的监督，人民法院应该对明显违法或显示公平等行政行为相关的案件不适用调解。同时，调解也并不一定与行政行为的合法性审查相违背，在调解的过程中法院应该充分发挥其作用，督促和鼓励行政机关及时主动地纠正违法或不当的行政行为。这样既发挥了法院的能动作用，又避免了对违法行政行为的放纵。

注释：

①迟占霞.论行政诉讼调解制度建立的可行性[J].内蒙古大学学报2013（6）.

参考文献：

[1]刘玉龙.论我国行政诉讼调解制度的困境与出路[J].湖北警官学院学报，2013（7）.

[2]姜明安.“协调和解”：还需完善法律依据[N].法制日报，2007（3）.

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行政补偿诉讼的调解制度研究 篇7

一、行政补偿诉讼兼有合法性争议和合理性争议

根据行政补偿是否依照法律规定进行, 行政补偿可分为法定补偿与裁量补偿。法定补偿, 是指行政机关以及其他行政主体依照法律、法规和规章的明确规定给个人、组织的补偿。法定补偿包括三种形式:一是应否补偿以及补偿的方式与数额均由法律、法规和规章作出明确规定, 行政补偿义务机关没有裁量余地, 只能严格依法进行;二是法律、法规或规章明确规定予以补偿, 但对如何补偿未作规定, 留由行政补偿义务机关裁量;三是法律、法规或规章明确规定应予补偿, 并规定了补偿的界限和标准, 但行政补偿义务机关在如何补偿方面有一定的裁量余地。裁量补偿, 是指法律、法规和规章对合法行政行为造成的损害是否应作补偿未作规定, 而由当事的行政机关或其他行政主体根据公平合理原则裁量作出决定。法定补偿与裁量补偿的主要区别在于法律、法规和规章是否有应予行政补偿的明确规定, 而不在于行政补偿义务机关在补偿过程中有否有裁量因素。[1]虽然法定补偿也可能有合理性争议, 但主要引发的是合法性争议, 而裁量补偿则主要产生合理性争议。在我国现行行政诉讼法框架内, 合理性争议并没有纳入受案范围, 但这不利于解决纠纷, 保护相对人权益, 长期以来为人诟病, 也是最近行政诉讼法修改的讨论热点。笔者认为行政补偿诉讼不应区分合法性争议和合理性争议, 相关争议都应纳入受案范围, 但在是否适用调解上应该进行区分。

二、行政补偿诉讼的合理性争议适用调解

调解作为一种行之有效的解决纠纷方式, 对于行政补偿诉讼大有裨益, 但是却不能适用于所有行政补偿诉讼, 其适用于合理性争议。

(一) 保证行政权力不被随意处分, 不能突破法律底线

公权力具有不可随意处分性, 公权力的处分与公共利益息息相关, 随意处分会损害公共利益, 降低政府形象, 严重时会危及政府合法性。调解产生的前提是诉讼客体实体上处分权的存在, 但行政权力的处分必须谨慎。行政职权的行使方式、范围、程序等都是法定的, 合法是行政行为应该达到的最低标准, 没有协商的余地, 不能通过调解突破法定框架。所以行政补偿诉讼的调解宜限定在合理性争议范围。

(二) 有利于体现违法成本, 加强行政机关依法行政

行政机关必须依法行政, 按照法律规定的权限和程序行使职权。如果涉及合法性争议的行政补偿可以通过调解解决, 则意味着行政机关先前的违法行为不用再明确因为违法而被撤销、确认违法或者要求履行, 易让行政机关把违法行为后果看轻, 认为违法行为可以通过金钱补偿等方式解决, 违法成本过低, 影响其依法行政观念的培养。

(三) 避免合意的贫困, 保护公民权益

哈贝马斯所提出的“真之合意论”, 合意是构建行政诉讼调解制度的终点问题, 也是起点问题, 必须认真对待。[2]“合意在大多数场合是在相互妥协的基础上形成的, 而妥协的公正性主要以当事人各方地位平等为前提。”[3]但在行政补偿争议中, 补偿方和受偿方的地位不平等, 资源、信息等方面处于强势的行政主体可能会使用威胁、恐吓等手段迫使行政相对人作出无限度的让步, 导致行政相对人的合法权益得不到有效保护, 有违《行政诉讼法》的初衷。[4]合法性争议的行政补偿诉讼不能调解, 因为补偿至少是在法律规定的最低限以上。如果合法性争议的补偿也能调解, 则在调解过程中由于双方的妥协, 特别是相对人由于畏惧公权力、担心诉讼成本等因素, 可能接受法律最低限以下的补偿, 造成“合意的贫困”, 这不利于公民权益的保护。

三、行政补偿诉讼调解制度程序设计

为避免使合意沦为恣意, 自愿沦为强制, 对调解过程给予一定的程序保障就必不可少, 但又无需过于严格, 应当兼顾效率、公平、利益三者的平衡, 尤其防止行政机关借用调解损害相对人利益。[5]

(一) 调解启动条件

笔者建议行政补偿诉讼调解的启动应该由原告提出或者由被告提出且原告同意, 经法院审查后开始。调解制度是建立在平等自愿的基础上, 法院作为中立第三方, 在诉讼关系中应该消极被动才能保证公平, 所以调解应该由当事人申请启动, 而不宜由法院依职权启动。

但笔者认为当事人启动程序应该分别设置。调解的目的主要是解决纠纷, 原告作为利益可能受损一方, 且地位又相对不利, 此时应多考虑原告的诉求。所以调解如果是原告提出, 则可以启动;如果是被告提出, 则需要原告同意才能启动。这样做的目的是为了避免行政机关为了用较为复杂的诉讼程序去拖延原告, 使原告畏惧诉讼而故意不接受调解。

法院针对原告的申请或者原告同意的被告申请进行审查, 区分出合法性争议和合理性争议, 对于符合条件的争议进行调解。

(二) 调解启动时间

民事诉讼调解是在任何时候都可以提出来的, 因为不涉及公权力, 当事人有实体处分权, 可以在不违反法律规定的情况下随时凭自愿进行调解。但行政补偿诉讼的调解不能这样。首先因为行政诉讼涉及的处分权不能随意使用, 所以调解不是任何阶段都能进行, 只能适用于一审。其次行政补偿诉讼调解必须要在区分合法性争议和合理性争议之后才能进行, 因为只能对合理性争议的行政补偿诉讼进行调解, 所以不能在立案阶段进行, 而应该在审理过程中进行。

(三) 调解过程中证据的出示

在行政补偿诉讼调解过程中, 可以实行心证开示。心证开示起源于德国, 是德国法官在案件和解过程中行使诉讼指挥权的方式之一。心证开示指“法院在审理开始时、和解方案说明及证据调查终了阶段, 均分别说明法院就该事件之理解、想法, 指出争点, 表明法律上的见解及事实上之评价。即使最终辩论阶段, 亦开示接近判决内容预告之法院的法律见解及心证, 听取当事人及诉讼代理人之反论, 资以得到比较合理之和解的解决或适当之判决。”[6]心证开示的法理基础, 来源于防止突袭性裁判——除致力于防止“认定事实的突袭”及“法律适用的突袭”, 亦着力于防止“推理过程的突袭”和“促进诉讼的突袭”, 以确保获得值得当事人信赖的裁判。[7]这使得调解能够在最大限度上体现双方合意。

(四) 调解与判决的衔接

“对补偿争议可使用调解, 调解不成, 人民法院应当作出判决”[8], 不能出现“久调不判”的情况。有些法院为了体现“和谐司法”, 降低判决率, 即使双方当事人调解并未达成合意, 也不对行政补偿诉讼进行判决, 出现“久调不判”的现象。此种现象不利于纠纷的解决, 不利于当事人权益的保护。所以应该规定调解的期限, 建议规定为15天, 如果调解不成功, 则应该马上进行判决。

如果调解不成需要判决, 则面临证据认证的问题。在调解过程中, 当事人为了达成调解, 可能会做妥协, 承认本不存在的证据或者作出不利于己的承诺。如果调解不成则这些“证据”就不应该承认, 因为这不是当事人本意的体现, 是一种权宜之计, 法官在作出接下来的判决之时应该忽略之前调解中达成共识但后来有争议的证据。

综上观之, 行政补偿诉讼为行政诉讼, 调解在其合理性争议中适用, 需要用程序机制予以规范, 使得调解在实践中能够得到规范操作, 最大限度地发挥调解的作用, 保护当事人权益, 有效解决争议。

参考文献

[1]董保城, 湛中乐.国家责任法——兼论大陆地区行政补偿与行政赔偿[M].台湾:元照出版公司, 2005:242-243.

[2]高秦伟.中国行政诉讼调解制度的现状与课题[J].河南省政法管理干部学院学报, 2004 (01) .

[3][日]棚濑孝雄.王亚新译.纠纷的解决与审判制度[M].北京:中国政法大学出版社, 1994:7.

[4]朱新力, 高春燕.行政诉讼应该确定调解原则吗?[J].行政法学研究, 2004 (4) .

[5]潘文娣.行政诉讼调解制度研究[N].中国政法大学硕士论文, 2004.

[6][日]木川统一郎.民事诉讼法改正问题[M].日本:成文堂出版社, 1992:145.

[7]江伟, 熊跃敏.德国民事诉讼上的和解制度介评——兼论对改革我国法院调解制度的启示[J].福建政法管理干部学院学报, 2001 (04) .

人民调解与诉讼衔接机制研究 篇8

一、强化人民调解与诉讼衔接的意义

( 一) 建设社会主义和谐社会的需要

原有的人民调解机制并不适用于新形势, 更无法与社会发展要求相一致, 因此, 就需要联系实际正确处理矛盾纠纷。人民调解由于法律地位较低, 部分调解人员的素质也很差, 有时不仅不会将问题真正解决, 还会导致矛盾激化, 最终导致人们失去信心。同时诉讼机制所涉及内容较多, 法院承接的工作也很多, 如果不论哪种案件都要在法庭上解决, 难免会出现处理不周到的情况。尤其是在建设社会主义和谐社会的今天, 有必要将人民调解与诉讼机制衔接在一起, 构建一套行之有效的解决机制, 只有这样才能将各种矛盾解决[1]。

( 二) 有利于纠纷机制的完善

为保证社会高速运转, 就需要化解各种社会矛盾, 让人民满意, 只有这样才能在问题发生以后得到有效解决, 但这一目标的实现需要有完善的处理纠纷机制作依托, 这也是维护社会稳定, 促进社会发展的有效手段。之所以重视人民调解与诉讼机制的衔接, 主要是由于这种方式投入较少, 且可以将问题迅速解决, 也有利于社会的全面发展。但由于我国还缺乏完善的人民调解与诉讼机制, 对于一些问题的处理上所采取的措施也很单一, 因此, 就需要通过努力将两者融入在一起, 共同为构建社会主义和谐社会而努力。

( 三) 与现代法治理念相一致

人民调解不仅可以弥补诉讼机制自身所存在的缺陷, 还能与法院等相联系, 为大众提供更为多样化的解决纠纷方式, 这与现代法治理念也是相统一的, 所以就要重视人民调解与诉讼机制的联系与衔接, 以便为解决社会矛盾奠定良好基础。

二、人民调解与诉讼机制之间的关系

( 一) 诉讼机制具有良好的指导作用

尽管人民调解能够将部分纠纷解决, 但它却不具有法律执行效力, 为保证人民调解能够发挥应有作用, 就离不开诉讼机制的参与, 而诉讼机制有法院做依靠, 可以监督与指导人民调解开展纠纷处理工作。

( 二) 人民调解是诉讼机制的补充

面对纠纷, 通常会将人们调解放在首位, 由此可见人民调解的重要性, 由于人民调解不受形式限制, 较为灵活多样, 与群众之间的距离也不大, 也备受群众青睐, 因此, 人们调解可以称得上是诉讼机制的补充[2]。它作为诉讼机制的补偿还体现在可以为法官了解事实真相, 为其进行公证裁判奠定基础上。

三、做好人民调解与诉讼制度衔接的具体措施

( 一) 设置好人民调解前置程序

要做好人民调解与诉讼机制的衔接工作, 首先应设置好人民调解前置程序, 尽管人民调解较为有效, 但并不是人民首选解决纠纷的方式, 如果所有纠纷都要由法院完成, 法院所承受的压力也会很大, 因此, 可以通过前置的方式解决问题。也就是在获得当事人的允许后, 先进行人民调解, 如果人民调解失败再由法院立案解决。

( 二) 重视诉前衔接

诉前衔接就是在法院正式立案前, 先了解案件基本情况, 如果认为可以通过人民调解来解决, 在获得双方当事人的允许后进行调解, 对于调解成功的, 给予人民调解协议, 这样一来就不用再到法院立案, 反之, 就由法院立案来解决[3]。

( 三) 强化案中衔接

尽管纠纷已经立案, 但在解决问题的过程中依然可以应用人民调解, 这就需要法官加强与当事人的联系, 做好他们的思想教育工作, 尽量通过调解的方式将问题解决。

四、结论

通过以上研究得知, 人民调解与诉讼机制的衔接具有十分重要的意义, 不仅可以帮助法院减轻工作负担, 还可以帮助人们将问题尽快解决, 同时将两者衔接在一起也是现代社会的要求, 由于人民调解方式灵活多样也备受人民青睐。因此, 一定要做好人民调解与诉讼机制的衔接工作, 实现在立案前、案件受理中应用人民调解, 并给予人民调解一定的法律效力, 只有这样才能真正做好两者的衔接工作, 维护社会稳定, 进而为我国法制社会建设贡献力量。

摘要：现阶段, 调解已经成为我国解决纠纷的一种常用手段, 调解的利用不仅所需成本较低, 便于操作, 同时也利于社会安定与和谐发展, 也是解决各种常见纠纷最有效的手段之一。近年来, 我国人民的法制意识逐渐增强, 需要解决的社会矛盾也在增多, 因此, 就需要将人民调解与诉讼机制衔接在一起, 只有这样才能妥善处理好各种问题。本文将从强化人民调解与诉讼衔接的意义入手, 结合人民调解与诉讼机制之间的关系, 重点研究做好人民调解与诉讼制度衔接的具体措施。

关键词：人民调解,诉讼,衔接机制

参考文献

[1]吴明才.关于人民调解与诉讼衔接机制研究分析[J].法制与社会, 2012, 26:22-23.

[2]刘俊娥, 刘文静.人民调解与诉讼调解衔接的理论探讨[J].山东社会科学, 2011, S2:159-160.

不服医疗纠纷调解协议的诉讼技巧 篇9

关键词：医疗纠纷,协议效力,诉讼请求,诉讼技巧

一、基本案情

原告金某与原告苏俊 (化名) 系夫妻关系, 2013年3月25日, 原告金某临产, 到被告中心卫生院住院要求行“剖宫产术”, 入院后完善相关检查并签订手术和麻醉知情同意书, 于当日进行手术, 术中取出一女婴, 出生后1分钟Apgar评分2分, 为重度窒息, 立即给予清理呼吸道、气管插管、吸氧、保暖及纠正酸中毒等对症抢救治疗。抢救30分钟后, 婴儿仍无自主呼吸及心跳, 医师经会诊后口头建议原告放弃抢救, 原告予以同意, 最终婴儿死亡。婴儿死亡后, 原、被告发生纠纷。2013年3月27日, 原、被告共同请求原告所在村委会的“四职干部”到被告处进行调解, 调解过程中, 两原告及其双方父母均参加了调解, 经“四职干部”主持调解并征求两原告同意后, 由原告苏俊父亲与被告签订了一份《关于金某生孩故亡补偿精神协议》 (签订协议时原告苏俊在签字现场, 以下简称“赔偿协议”) , 原告苏俊父亲签字时声称“我可以当儿子和媳妇的家, 我签字没事的”, 协议约定:一次性补偿精神损失、亲友误工等合计40000元, 款于2013年4月10日前付清。签订协议当日, 被告给付原告苏俊父亲20000元, 苏俊父亲出具收条, 婴儿遗体由原告带回处理。

几天后, 原告认为被告在产前医学检查和生产过程中, 未严格按照有关规章制度、诊疗护理常规对原告金某进行检查、筛查及评估, 对新生儿窒息未及时进行复苏, 擅自中断抢救治疗。同时, 在新生儿死亡后, 两原告未授权原告苏俊父亲的情况下, 被告与原告苏俊父亲签订的“赔偿协议”应为无效协议。据此, 原告向法院请求:1、依法确认被告与原告苏俊父亲签订的协议无效;2、要求被告赔偿死亡赔偿金143220元、丧葬费16026元、精神损害抚慰金33336元, 合计172582元。庭审中, 原告提供被告病历一份, 证明原告金某住院分娩及婴儿死亡的事实, 同时证明医务人员未尽到相应职责, 致婴儿死亡的事实。第二份证据“赔偿协议书”, 证明被告与原告苏俊父亲签订的“赔偿协议”没有得到两位原告的授权, 应为无效协议。

被告答辩认为协议是双方真实意思表示, 且原告父亲签订的“赔偿协议”是在原告在场的情况下签订, 构成表见代理, 且该协议是在第三人主持下双方自愿达成的, 应为有效协议, 这些事实由原告所在地的村“四职干部”出庭作证予以证明。若人民法院认定该协议无效, 则原告应当提供证据证明被告医疗行为存在过错及医疗过错与原告损害后果之间存在因果关系的证据, 若原告不能提供该项证据, 应承担举证不能的诉讼后果。被告为支持自己的观点, 请求村“四职干部”出庭作证, 证明原、被告双方签订的“赔偿协议”是双方真实意思表示, 应为有效协议。

案件的争议焦点为:1、本案的案由是医疗损害责任纠纷还是合同效力纠纷;2、原告苏俊父亲与被告签订的“赔偿协议”的行为是否够成表见代理, 该份协议效力如何。3、如果“赔偿协议”无效, 被告医疗行为是否存在过错及医疗过错与原告损害后果之间是否存在因果关系的举证责任如何分配。

二、裁判结果

某区人民法院审理后认为:原告要求被告承担侵权责任, 未提供证据证明被告医务人员严重不负责任或医疗行为存在过错, 且原告在庭审中自认婴儿死亡与被告的医疗行为无直接的因果关系, 因此, 应认定被告已尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务;原、被告在纠纷发生后双方经第三方调解达成“赔偿协议”, 被告履行了“赔偿协议”的部分义务, 原告也自愿将死亡婴儿自行带回处理, 应认定为两原告对协议内容是明知和认可的, 因此, 该协议系双方当事人真实意思表示, 对双方均具有法律约束力。据此, 判决驳回原告的诉讼请求。

三、评析

本案是与医疗损害责任纠纷相关的案件, 医疗纠纷发生后, 医患双方经常会选择医患双方自行调解或请求第三方调解, 以使纠纷达到及时解决, 因此, 如何妥善处理好此类纠纷对缓解医患矛盾具有重大意义。

(一) 本案案由应当为合同效力纠纷

原告之女因窒息经抢救无效死亡后, 原、被告共同请求原告所在地的村“四职干部”作为第三方主持调解, 经调解双方达成一次性赔偿4万元的调解协议。基于本案讼争的事实已由第三方调解完毕, 且双方已经签订“赔偿协议”, 根据《安徽省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》第34条2款“医疗机构与患者已达成调解协议或在第三方调解组织主持下达成调解协议的, 患者以同一事由又起诉至人民法院, 应依照《最高人民法院〈关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定〉》处理”的规定, 本案案由应当为“合同效力纠纷”。

(二) 原告苏俊父亲与被告签订的《赔偿协议》应为有效协议

2013年3月27日原告苏俊父亲与被告签订的“赔偿协议”是经第三方主持调解的情况下达成的, 协议内容已经两原告口头同意, 签订该协议时原告苏俊也在签字现场, 没有提出不同意见, 因此, 原告苏俊父亲的签字行为足以使被告相信原告苏俊父亲有代理权, 同时, 该份协议签订后, 被告已经支付20000元, 原告收到该款项后, 原告自愿将原告之女的遗体运回自行处理, 根据《合同法》第49条的规定, 构成表见代理。一审庭审中, 主持调解的村“四职干部”均到庭作证, 证明本纠纷调解的整个过程及原告自愿签订“赔偿协议”的事实, 在原告没有相反证据证明“赔偿协议”无效的情况下, 根据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第五条及《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第四条的规定, 该协议应为有效协议。

(三) 本案中原告第一项诉请为确认之诉, 第二项为给付之诉, 是两个独立之诉, 原告应分别向人民法院起诉, 同时向人民法院申请合并审理。在审理过程中, 如果人民法院认为《赔偿协议》无效, 应当先确认《赔偿协议》的效力, 如《赔偿协议》有效, 原告的诉讼请求可能被驳回, 如果《赔偿协议》无效, 按无效协议进行处理, 同时根据双方当事人的举证情况对给付之诉进行判决。

四、诉讼技巧

第一, 根据医疗侵权案件律师实务, 医疗纠纷经人民调解或第三方调解达成协议后, 其调解协议的效力相对地高于其他证据效力, 因此, 原告在没有充分证据证明调解协议违反《合同法》第52条的规定, 一般不宜请求确定合同无效。但是, 如果原告认为调解协议存在《合同法》第54条的情形, 原告可请求人民法院予以变更或向人民法院行使撤销权。根据本案的案情, 原告可将第一项诉讼请求调整为:请求人民法院撤销 (或变更) 原告苏俊之父与被告签订的显失公平 (或重大误解) 的“赔偿协议” (根据案件情况择其一) ;第二项诉讼请求另案主张, 待人民法院作出撤销 (或变更) “赔偿协议”判决后, 在依照医疗损害责任纠纷或医疗服务合同纠纷主张权利。在这种情况下, 原告胜诉机率可能会比较大。

第二, 司法鉴定意见是医疗损害案件至关重要的证据, 也是主张变更或行使撤销权的重要证据。笔者建议:原告起诉后, 应当及时向人民法院提交医疗损害鉴定申请, 请求人民法院委托司法鉴定机构对被告的医疗行为是否存在过错及过错的医疗行为与原告之女死亡后果之间是否存在因果关系进行鉴定, 鉴定后根据鉴定意见及其他相关赔偿证据计算赔偿数额, 如果赔偿数额与双方签订的“赔偿协议”约定的数额差距悬殊太大, 可以认定为显失公平;如果原告认为在签订“赔偿协议”时存在重大误解, 还应当提供相应的证据。在医方没有相反证据证明的情况下, 人民法院有可能会认定“赔偿协议”存在显失公平或重大误解的情形, 予以判决撤销或变更“赔偿协议”。

第三, 根据《合同法》第55条的规定, 变更、撤销之诉的诉讼时效为1年, 系除斥期间, 因此, 原告应当在法律规定的期间内及时行使权利。

诉讼调解 篇10

一、民事再审案件诉讼调解的现状及造成调解难度高的原因

( 一) 民事再审案件诉讼调解的现状

从之前民事再审案件中的诉讼调解实践状况来看, 当前我国民事再审案件的有效调解率同一审和二审案件相比, 调解效果并不明显。对于一审案件来说, 通常情况下其调解率在70% 以上, 部门地区法院甚至达到了99% 以上, 但是对于民事再审案件来说, 其调解率几乎为0, 最高也只能保持在10% 左右, 归根结底是由于民事再审案件的调解难度高而决定的。

( 二) 造成民事再审案件诉讼调解难度高的主要原因

1. 参与主体的复杂性

通常情况下造成民事案件再审的渠道主要有以下三种: 第一种是基于审判监督权的再审; 第二种是检察院提出抗诉; 第三种是案件当事人提出再审。从民事再审案件的产生渠道来看, 不论是以上哪一种情况, 同一审和二审相比民事再审案件涉及到的参与主体都相对复杂, 在经历了一审和二审之后当事人的心态失衡, 对平等诉讼调解产生排斥和抵触。

2. 民事再审案件自身的特殊性

对于民事再审案件来说, 通常情况下很难对案件主体法律行为进行认定, 由此引发了司法主体检察院和法院本身对此类案件的认定存在着一定的偏差, 对于民事案件主体行为意图的理解大相径庭, 其所得出的界定结果也不会相同, 造成了民事再审案件中的争议焦点较多, 不利于调解工作的开展。

二、民事再审案件调解可能产生的弊端

( 一) 对我国诉讼法威严的挑战

对于民事再审案件的诉讼调解, 其虽然能在一定程度上使双方当事人服从判决并停止诉讼, 较好的体现出了司法为民的根本宗旨。但是从更深的角度来看, 由于民事再审案件本身具有一定的复杂性, 所以在审判过程中审判结果可能会进行多次的修改, 而此时进行的调解工作会相对软化程序法及实体法对法官的约束, 无疑给审判行为的不规范性和随意性创造了条件, 该种缺陷问题突出表现于再审阶段。

( 二) 不利于司法质量的提升

民事案件之所以能够进入再审阶段, 除了双方当事人对自身利益的密切关注外, 还说明了其对于案件的执着态度。从某种程度上来说, 案件当事人可能在不自觉的情况下涉及到了法律敏感地带和复杂地带, 在这种情况下如果一诉讼调解的形式结案, 无疑是当事人自我承担并解决了这一难题。在该过程中法官虽然对调解工作起到了重要的作用, 但是其没有真正给予一个公平的审判结果, 长期以往不利于司法质量的提升。

( 三) 调解公正性缺乏保障

从当前的实际状况来看, 现行的民事诉讼法中并没有对民事再审案件的受理法院作出唯一界定, 对于判决不服的再审案件, 一审和二审法院均可受理, 上级法院也可以选择自身或者指令下级法院进行再审, 具有较大的随意性。如果出现了原审法院的法官重新审理再审案件的情况, 务必会给案件再审的公正性造成一定的影响, 甚至会采用久拖不决的手段“迫使”当事人进行调节, 不利于司法公正性的体现。

三、民事再审案件调解的运用和改善

( 一) 以人为本理念的树立

对于民事再审案件中的诉讼调解工作来说, 调解并不是最为根本的目的, 最为重要的是真正的解决双方当事人之间存在的矛盾和纠纷, 从而通过双方矛盾化解来确保社会和谐。所以对于民事再审案件调解来说, 其应在以人为本的理念基础上, 牢牢把握调解优先原则和以人为本原则, 并在合法性原则和公正性原前提下, 尊重双方当事人的自身意愿, 从而提出协商解决方案, 对于双方当事人当成的协议, 主要在不违法国家法律法规及双方意愿的情况下, 法官都应对其进行有效确定。

( 二) 调解方式的掌握

调解工作作为重要的就是掌握合适的调解方式方法, 作为调解工作的参与者, 法官应在积极利用周边有利因素的基础上, 从以下方面入手, 提升调解效率:

1. 寻找有效切入点

对于大多数的民事再审案件来说, 其本身的判决结果并没有明显的错误, 但是可能因为没有寻求到最佳解决方案, 其造成的社会效果并不能尽如人意, 从而引发了当事人的不依不挠, 最终不得不进行再审。在再审案件中, 可以通过案卷细读、意见交换以及举证责任分配等方法, 使当事人明白其中的事理, 对于有过高要求的一方当事人, 应对其进行事实、法律及利害关系的分析, 从而寻找出案件的切入点, 确保调解的顺利进行。

2. 运用法律逻辑化解当事人心结

进行民事再审案件条件, 应在对双方当时人心里有了清楚的掌握之后方能对症下药, 获取较好的调解效果。由此就首先应做到深入观察人心, 并对其晓之以情、动之以理, 争取当事人的信任, 并对其简要描述案件厉害关系, 从而使之能心悦诚服的接受调解工作。

参考文献

诉讼调解 篇11

关键词：行政诉讼；调解；调解制度构建

近年来，尤其是和谐社会理念提出后，行政诉讼调解这一行政

诉讼法学理论及审判实践中的热点问题再次引起了人们的高度关注。虽然我国行政诉讼第50条明文规定，"人民法院审理行政案件，不适用调解"，但在我国行政审判实践中一直存在着以"协调"、"和解"的做法来变通适用调解。调解在审判实践中已是公开的秘密，从我国居高不下的行政诉讼和解撤诉率就可看出。自上世纪80年代中期到90年代中期，全国一审行政案件撤诉率从未低于收案数的1/3，最高时达到57.3%，个别地区一度竟然高达81.7%①。

如此高的行政诉讼调解率，不仅在实质上缺乏法律依据， 在形式上也违背了现有法律的明确规定， 这种"名不正"、"言不顺"的情况显然不利于维护法院的司法权威。对此，我们应先行从理论上对行政诉讼调解制度的构建予以探讨，为行政诉讼法的修改，并最终为行政审判的实践提供有效的理论指导。

一、调解概述

根据我国学理界对其的一般定义，所谓调解，是指在诉讼过程中， 在法院法官主持下，对双方当事人进行教育规劝，促使其通过自愿协商，达成协议、解决纠纷的活动[1]。就我国实践来看，调解历来均特指民事诉讼调解， 法院运用调解方式处理民事纠纷是人民司法的一大传统；刑事诉讼方面，除自诉案件可进行调解外，其余刑事案件一律不得适用调解；在行政诉讼领域，《行政诉讼法》更是明文禁止对行政案件进行调解（行政赔偿案件除外，以下涉及之行政訴讼均不包括行政赔偿诉讼）。

二、行政诉讼调解的原则取向

行政诉讼的调解制度是否可以照搬民事诉讼的调解制度？抑或行政诉讼的调解制度有其自身的特点？对这一问题的回答，涉及到行政诉讼调解制度设计的原则取向。

借鉴他国经验和中国的审判实践，笔者认为，中国行政诉讼调解应以"有限调解"作为行政诉讼调解的基本原则取向，以凸显行政诉讼的特点。所谓"有限调解"原则，是指在调解的适用范围上应当受到限制，在调解的过程中应当受到法院的监督，在调解的结果上应当不能损害第三方利益和公共利益。在行政管理领域，行政机关的所有行为均必须受到法律的约束，行政机关对其行政权力不能擅自扩大、缩小或不当行使。如果扩大处分，就是超越职权；如果缩小处分，就是不履行法定职责；如果不当行使，就是滥用职权。这就与私法领域中"法无明文禁止则可为"的原则形成了鲜明的对比。而行政诉讼调解，其实质是允许行政机关处分其行政权力，因此，行政诉讼调解应当受到限制[2]。

三、行政诉讼调解的适用范围

目前我国立法中只准许当事人就行政赔偿诉讼进行调解， 适用范围过于狭隘，不利于及时解决行政争议。

当前学界普遍根据行政行为的分类作为行政诉讼调解适用范围的界定标准。虽然存在一些弊端，但是相较于其他的标准更为具体明确，也便于实践。本文认为，根据法理基础、实际需要以及可行性，我国行政诉讼调解的范围可以包括：群体性纠纷案件、存在自由裁量行为的案件、行政合同纠纷案件、直接或者间接涉及民事纠纷的行政确认和行政裁决案件、被诉具体行政行为违法的案件、法律规定不明确或者法律规定与相关政策不统一的案件、不履行法定职责的案件、具有规制性的行政指导案件、对于社会影响较大的案件等共计十类[3]。

四、行政诉讼调解的启动和阶段

笔者认为，行政诉讼中的调解应当由双方当事人向法院提交申请书，即使由法院提出也必须经双方当事人同意。这是由行政诉讼的特点决定的。

至于调解阶段，应当在开庭后且法院已经对被诉行政行为合法性、合理性进行初步审查的基础上进行。并且，人民法院在一审、二审和再审过程中均可以进行调解。由于调解的目的是为了解决纠纷，所以我们不应对调解的阶段进行限制。在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，只要双方达成合意，人民法院均可以予以认可。但是在不同的诉讼阶段，裁判方式会有所区别，二审和再审中调解结案的，将会面对如何对待一审裁判的问题，这就要根据当事人双方的协商一致而定。

五、行政诉讼调解的运作程序

行政诉讼中的调解作为一种严肃的法律行为， 必须遵循严格的程序规则。

第一、调解应当由受诉法院管辖。行政诉讼中的调解作为诉讼法律行为的一种，必须由已经受理诉讼的法院管辖。这就要求原告和被告不能因为原管辖法院对调解有异议而到另外的法院重新起诉；

第二、法院应当对调解申请书进行全面审查。包括是否属于可调解的案件、有无胁迫或者恶意串通等；

第三、制作调解协议书。如果法院经审查后认为调解申请合法， 则应当作出准予调解决定，并主持调解及制作调解协议书。如果经审查后认为不能适用调解，也应当作出不予调解的决定，并告知不予调解的理由；

第四、如果调解的案件涉及到第三人的利益，则法院应当依职权或者依申请追加第三人参加诉讼，并注意维护第三人的合法权益。

六、行政诉讼调解的瑕疵救济

对调解中瑕疵的规范及其救济是行政诉讼调解制度构建中一个非常重要的问题，然而在行政法学界却没有得到应有的重视和解决。笔者在这里稍微提下自己的看法。

虽然行政诉讼调解协议在其本质上是公法合同，但笔者认为，应当考虑行政诉讼调解协议不同于民事合同的特征，对调解协议瑕疵的具体情形作出明确规定。行政诉讼调解无效可以包括： 第一，调解主体与诉讼标的无权利义务关系，或者调解主体无诉讼行为能力而其法定代理人未参与调解；第二，调解协议因欺诈、胁迫、强制而损害国家、集体公共利益或者第三人利益；第三，调解协议内容违反法律、法规的禁止性规定。行政诉讼调解协议可撤销可以包括： 第一，重大误解。当事人对协议中的重要事项存在认识错误或者未认识到自己的错误。由于行政诉讼调解双方在诉讼能力方面存在较大的差异，在具体案件中重大误解对行政机关和行政相对人而言应该有程度上的差别；第二，显失公平。非出于自愿原因，调解协议的结果对一方当事人过分有利，对他方当事人过分不利[5]。

行政调解协议虽然是在法官的参与下自行达成的，又经过了合法性审查，但是也不能完全排除调解存在无效或者可撤销的情形，仍应当设计相应的救济制度。但这种救济权是通过上诉来实现，还是通过请求继续审理来实现，目前学术界存在分歧。笔者从诉讼经济的角度考量更赞同向原审法院申请继续审判。至于审理期限这一点，我们可以借鉴他国或台湾地区的相关规定从制度设计上加以解决。

七、结语

本文从行政诉讼调解的原则取向、适用范围、启动和阶段、运作程序、以及瑕疵救济五个方面对我国行政诉讼调解制度的构建提出了建议。除了上述几个方面外，要构建行之有效的行政诉讼调解制度，还有很多问题值得大家探讨。

注释：

①参见孙林生、刑淑艳： 《行政诉讼以撤诉方式结案为什么高居不下？--对365 件撤诉行政案件的调查分析》，《行政法学研究》1996 第3 期。

参考文献：

[1]常怡.民事诉讼法学[M].中国政法大学出社，2002，235.

[2]付洪林，刘峰.论行政诉讼调解制度的确立[J].2012，2.

[3]方世荣.我国行政诉讼调解的范围、模式及方法[J].法学评论，2012，2.

[4]陈娟.论我国行政诉讼调解制度的构建[J].2012，31，1.

建立我国行政诉讼调解制度的构想 篇12

一、行政诉讼调解的性质定位

首先, 它发生在行政诉讼过程中, 是诉讼调解, 是在行政相对人对行政机关具体行政行为不服时, 由行政相对人作为原告向人民法院申请维权的救济性活动。其次, 该调解属人民法院调解, 是在人民法院审判人员的主持下, 以原告、被告身份地位平等为前提, 组织、协调、斡旋, 最终达成利益平衡, 形成调解协议, 终结诉讼的一种方式。再次, 它是人民法院审理行政诉讼案件的一种方式, 而且与判决具有相同的法律效果, 调解协议具有强制执行力。

二、行政诉讼调解的基本原则

行政诉讼调解的基本原则, 是指反映行政诉讼调解的指导思想, 贯穿于行政诉讼调解活动之中, 用以规范和指导行政诉讼调解法律关系主体诉讼行为的基本准则。行政诉讼调解作为行政诉讼的一部分, 其原则必然包含于行政诉讼原则之中, 行政诉讼所遵循的人民法院独立行使审判权原则;以事实为根据, 以法律为准绳原则;合议、回避、公开审判和两审终审原则等都为行政诉讼调解所遵循。但在实施过程中, 又有其具体的细分原则:

(一) 自愿原则

自愿原则是行政诉讼调解的首要的基本的原则。既然是调解, 人民法院就应充分尊重当事人的意愿, 调解的关键是当事人在自愿的基础上形成合意, 只有自愿才能达成合意, 促成真正的和解。行政诉讼中的原告在诉前是被管理者, 是行政行为的承受人, 其没有自愿而言。而行政机关作为行政行为的实施者, 其权力具有法定性, 且可以反复使用。行政行为的执行性带有强制色彩且权利的影响又有持续性, 这些决定了原告在诉前显然处于极度弱势。但行政诉讼改变了这一状态, 给双方以一种平等身份的机会, 这种身份的改变才是自愿的前提。

司法实践中“以压促调”、“以诱促调”、“以拖压调”等现象都是与自愿原则相违背的。调解不能勉强, 既要体现双方当事人的自愿, 又要顾及其内心表示是否真实。在对行政案件调解时要注意, 双方当事人意愿调解这一意思表示必须是明示的、直接的、自愿的, 调解达成的协议必须反映双方当事人的真实意思。

(二) 合法原则

行政诉讼实质是行政救济, 就是通过监督行政机关的依法行政来保护公民、法人和其它组织的合法权益。合法性原则要求人民法院主持调解在程序上要遵循法律程序, 做到程序合法, 在实体上, 形成的调解协议不能违反国家的法律规定。具体而言, 该原则应包含以下两个方面内容:第一, 人民法院进行调解活动的程序要合法。由于法律已经规定了民事案件的调解、刑事自诉案件的调解以及行政赔偿案件的调解制度, 这些都为行政诉讼中的调解提供了很好的参考范例。行政诉讼中的调解程序可以比照、借鉴上述调解的程序。第二, 人民法院的调解协议内容不得违反国家的法律规定, 不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政机关拥有一定范围内的自由裁量权, 允许其在法定范围内根据具体情况享有对实体权力的处分。行政机关只有在法定职权范围内撤销、变更行政行为才能有效。

(三) 原告利益优先原则

基于对行政行为的尊重和对行政相对人利益的保护, 结合行政诉讼法权利平衡理论的认知, 以及最大程度地保护弱势方利益, 行政诉讼调解应在被告能够做出让步的情况下, 优先考虑保护原告的合法权益。这将有利于促进行政执法水平的提高, 增进社会和谐。

(四) 有限调解原则

行政诉讼不同于民事诉讼, 不能实行民事诉讼的完全调解制度, 要受诸多方面的拘束, 所以只能实行有限调解制度, 即把适用调解制度的行政诉讼案件限定在一定范围内。

1.行政诉讼主体权义的限定性。

在行政诉讼中, 大部分情况下原告能够用以处分或放弃的只有诉讼权利, 原告不能随意放弃实体权利, 也不能违反法律明确规定的义务, 这就给原告的处分权规定了一个度。而被告也只有在法律允许范围内享有对权利的处分, 即被告对权利的处分或放弃限定在法定权限范围之内, 只有在法律规定的范围内才可以行使, 严格禁止超越被告法定职权的调解。虽然行政法赋予了行政机关自由裁量权, 但自由裁量完全是在法律规定的范围内, 对裁量已做出了限制。当事人双方的权利和义务, 行政管理法规事先都做出了规定, 当事人双方都不得任意放弃或相互免除, 更不能转让、放弃国家法定的行政权。

2.调解行为的限定性。

调解是建立在被诉具体行政行为违法, 或存在瑕疵的前提下。并非任何争议的行政行为都可以适用调解, 如果被诉具体行政行为认定事实清楚、证据确凿, 适用法律、法规、规章正确, 并符合法定程序的案件, 原则上应不适用调解。

3.调解内容的限定性。

行政诉讼调解并非适用于所有的行政诉讼案件, 行政行为受法律、法规严格羁束的案件, 行政行为合法的案件及行政行为无效的案件不能适用调解, 而行政主体行使的是自由裁量性行政行为, 具体行政行为存在一般违法或不合理的行政案件, 可以适用调解。

主张建立有限的调解制度, 法律有明确限制性规定的, 必须在法律规定的范围内进行调解, 法律没有限制性规定的, 调解不得违背公共利益、不得侵害第三人的合法权益, 当涉及第三人的利益时必须征得其同意。

为了维护法律的稳定性, 便于法院在实践中进行操作, 行政诉讼法对调解的适用范围可以只作原则性规定, 由最高人民法院以司法解释的方式来进行具体界定。

(五) 公开原则

行政诉讼调解应遵循公开原则, “阳光是最好的防腐剂”, 既然是针对具体行政行为争议而产生的诉讼, 那么, 其就具有很强的类比教育作用, 又由于行政行为是在行政机关执行政务过程中产生的公务行为, 其行为本身没有任何秘密而言;相对人认为行政行为侵害了其切身利益而通过行政诉讼获得权利的满足, 这也无隐密而言;更主要的是, 行政诉讼调解确立公开原则, 可以充分保护弱势一方当事人的利益, 那种无原则的“以压促调”、“以诱促调”、“以拖压调”的现象都会在公开的前提下黯然退去;同时, 实行公开原则, 可以预防司法腐败, 也能够监促其它原则的贯彻执行, 提高办案的质量。

三、行政诉讼调解制度程序设计

建立行政诉讼调解制度, 构建适合我国诉讼特点的诉讼程序、模式, 加快其完善进程, 充分体现制度的先进性, 就必须引进、吸收、发展既有及创设新的、更加成熟的行政诉讼调解理论。既要吸纳民事诉讼调解制度中的合理成分, 又要兼具行政诉讼程序本身的特殊性, 既要参考域外的先进经验和启示, 又要兼顾我国传统的诉讼习惯和诉讼模式。

(一) 调解程序的启动与主持

调解程序的启动, 首先其范围必须是可以适用调解的案件。因调解必须是在人民法院审判人员的主持下进行, 这就表明, 调解这一行为既可以是法官提出, 即人民法院审判人员 (法官) 根据具体案情, 在厘清案件事实后, 认为案件符合调解的条件, 有调解的必要, 提出调解建议;同时调解制度又规定了自愿、合法原则, 那么, 依据该原则, 只要当事人在合法的范围内自愿提出, 不论当事双方中哪一方主动提出, 也不论是一方先提出, 还是双方都提出调解请求, 人民法院都可以视为该案件有调解必要而启动调解程序。我国台湾地区《行政诉讼法》也有规定, “当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者, 行政法院不问诉讼程度如何, 得随时试行和解。”这为我国大陆地区建立行政诉讼调解制度提供了有益借鉴。

至于调解程序的主持, 由于行政诉讼本质的特殊性、复杂性, 本文认为行政诉讼调解不适于法官单独主持, 如果审判人员单独主持行政诉讼, 最后由法官、行政主体、行政相对人三方形成调解协议, 显然易与原告利益优先原则相抗, 也易导致与公开原则的纠葛, 而且也容易受行政主体的强势干扰。因此, 应实行合议制, 且由审理该案的同一合议庭主持, 这既能起到对调解行为的监督, 无形中也扩展了调解的思路。

(二) 调解的模式和阶段

结合我国台湾地区、德国、日本有关行政诉讼调解的规定, 法官可以在行政诉讼的任何诉讼阶段适用调解。而调解的模式, 无论是对纠纷双方当事人, 还是对人民法院, 从经济、效能来讲调审合一都是比较合理的调解模式。

而至于有学者认为, 行政诉讼的调解只能发生在法院对具体行政行为是否合法做出明确判断的庭审中或庭审后判决前, 不能适用于判决前的各个阶段。我认为这种说法太过教条, 并非所有的行政诉讼案件都那么复杂。现实中, 很多案件的发生只不过是对公平与显失公平的认知不同罢了, 无需经过复杂的举证、认证, 更多的纠纷解决只是原、被告要达成事理上的平衡, 如把一简单案件复杂化, 那么, 调解也就没有存在的价值了。

(三) 调解的次数与时限

既然调解可以发生在诉讼的任何阶段, 为了防止案件久调不决、以拖压调, 保证诉讼效率, 本文认为, 调解应以两次为限。一为起诉后;二为判决前。遵循启动程序, 原、被告及法官任何一方提出都视为一次, 且调解必须得到原、被告双方认可, 并将启动次数记录在案。至于调解的时限应包含于行政诉讼的审限范围。

(四) 调解的审级

既然适用调解的案件中, 调解可以适用于诉讼的任何阶段, 那么, 调解也同样可以适用于诉讼的各个审级。根据最高法院有关司法解释规定, 二审法院在审理期间若发现一审法院遗漏赔偿请求的, 可以就行政赔偿部分进行调解, 调解不成的, 可以就赔偿部分发回重审。

(五) 建立配套制度

我们根据实践及行政诉讼理论发展的需要, 主张建立行政诉讼调解制度, 虽然, 行政诉讼调解是作为受害者的权利救济途径, 但其在调解的过程中也不可能完全避免侵犯当事人合法权益的可能。尤其是在现行体制下, 行政权处于绝对强势, 不能完全排除强制调解、诱骗调解、违法调解的可能性。因此, 我们在制度设计和操作过程中要考虑为当事人提供当其权益受到侵害时行之有效的救济途径。当调解过程中存在违反法律、法规或其他可撤销的原因时, 例如, 当事人无诉讼行为能力、代理人无调解代理权、调解内容不属于当事人有权处分的事项等, 这些情形都属于调解存在瑕疵, 调解协议一般处于不成立或不生效的状态。调解协议无效的情况下, 当事人可以申请人民法院重新启动正常的审理程序。人民法院受理当事人的申请后, 经审查认为申请理由合法的, 应当启动正常审理程序继续审理;经审查认为请求不合法的, 应当裁定驳回;认为请求理由不充分, 可以直接判决驳回并告知其补充证据后重新起诉。

参考文献

[1]王学辉.行政法与行政诉讼法学[M].北京:法律出版社, 2011.55.

[2]缪泰.浅谈行政诉讼有限调解制度[D].四川大学, 2005.