行政程序违法

行政程序违法（精选5篇）

行政程序违法 篇1

证明标准, 是指法律规定的, 负担证明责任的人运用证据对待证事实加以证明所要达到的要求或程度。影响证明标准设定的因素是多重、复杂的, 如诉讼性质、诉讼阶段、诉讼结果、证明对象、边际价值目标等。因此, 证明标准不应是一个笼统而单一的标准, 而应为一个具有多元化、层次化的体系。根据《刑事诉讼法》第280条第三款规定, 在违法所得没收程序中, 检察机关需要证明有关犯罪构成要件事实和有关财产为违法所得。同时《刑事诉讼法》第281条第二款规定, 犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼, 这就涉及到犯罪嫌疑人、被告人的近亲属所适用的证明标准问题。本文主要分析认定犯罪的证明标准、认定违法所得的证明标准、财产为利害关系人所有的证明标准这三个方面。

我国现行的法律法规与司法解释对违法所得没收程序的证明标准表述只是简单地规定“经查证属于违法所得及其他涉案财产的”, “排除合理怀疑”, “案件事实清楚, 证据确实充分”, 模糊的标准留给司法机关太多的自由裁量权, 操作中容易发生程序滥用与错误裁决。一些学者主张应当在现行法律上制定更加严格的标准, 以更好保护当事人的财产权益, 防止该程序被滥用;而反对者认为更加严格的标准意味着对效率的牺牲, 违背了该程序创设的意义与目的, 在实践中会遇到问题。而且违法所得没收程序主要涉及到的是财产纠纷问题, 可以以相匹配的补偿机制等方式实现有效的救济, 没有必要再设置过于严格的证明标准。参考国际上的立法与实践, 我们会发现相对宽松的证明标准是当下的通行做法。

违法所得没收程序是一个特殊的刑事诉讼程序。所以设定其证明标准较为复杂, 可以参考英美法系国家的证明标准。英美法系国家对于证明标准的划分较为系统和科学, 依证明所需的确定性程度划分, 证明标准由高到低共有九个层次。

一、认定犯罪的证明标准

犯罪证明标准的设定应具有实践的可行性。如果证明标准过高、过于抽象, 缺乏实际可操作性, 这会导致违法所得没收程序不仅在司法实践中难以把握, 而且会因为法律条文难以执行而降低了法律的权威性, 有损法律的尊严。在特殊程序中, 由于犯罪嫌疑人、被告人是缺位的, 所以检察机关缺少了一条侦破案件的重要线索, 而贪污贿赂和恐怖活动犯罪隐蔽性极强, 这无形中又增加了检察机关举证的难度, 同时设立这一特殊程序的目的之一是在公平的基础上更加追求效率, 要求检察机关在短时间内能够追缴犯罪财产。而追缴犯罪财产的前提条件是认定其行为符合相关犯罪的构成要件。因此, 检察机关在违法所得没收程序中认定犯罪的标准不应过高, 应低于普通刑事诉讼的定罪标准, 这样才有利于这一程序在实践中的应用。

笔者认为, 认定犯罪的证明标准可以参考英美法系国家中适用的第三层次证明标准, 即清楚和有说服力的证据。在英美法系中, 如果一个证据是确定的、不是模棱两可的、易于理解的, 那么这一证据是清晰的, 如果一个证据足够使事实的审判者相信其是合乎情理的、具有说服力的, 那么这一证据是有说服力的。这一证明标准并不要求达到千真万确的程度, 但是证据必须是从可接触的事实中合法推理出来的。在美国德克萨斯州, 这一标准适用于需要更高确定性的民事案件。这些严重的民事案件需要比一般民事案件具有更高确定性的证明标准, 但又达不到刑事案件的证明标准。这说明清晰和有说服力的证明标准介于刑事案件的证明标准和普通民事案件证明标准之间。违法所得没收程序应当适用这一标准, 这有利于提高刑事司法效率, 节约刑事司法资源。这一证明标准的确定性程度略低于“排除合理怀疑”, 高于其他的证明标准, 这样不仅不会因为证明标准过高而导致程序难以启动, 而且不会因为证明标准过低而导致检察机关滥用权力损害犯罪嫌疑人、被告人的权利。

二、认定违法所得的证明标准

对于违法所得的证明标准, 首先需要我们考虑的是在司法实践中犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡时, 搜集证据的难度;其次违法所得没收程序毕竟特殊的刑事程序, 其设立的本质是在保证相对公正的情况下追求效率, 因此, 在检察机关对于犯罪事实的认定适用刑事证明标准的前提下, 是可以适当降低证明标准的。

检察机关证明财产为违法所得的证明标准最好采取优势证据的证明标准。具体到诉讼过程中, 若双方当事人所列举的证据都不足以证明案件事实, 当争议双方中一方的证据能够达到“优势”, 即可以达到“合理相信”的程度即可。而证据的优势在于证明对象为违法所得这一事实成立的可能性比不成立大。笔者则认为, 这一程序属于特殊程序的范畴, 设立目的主要是为了打击贪污贿赂、恐怖主义犯罪等重大犯罪的违法财产追缴问题, 必须要注重效率, 效率是这一程序的生命;同时, 违法所得没收程序适用的客体是涉案财产纠纷而非犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任, 仅仅涉及到犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属和其他利害关系人的财产权益, 而且当违法所得的财产没收判决出现不公平现象时, 仍然可通过执行回转程序和审判监督程序赔偿犯罪嫌疑人、被告人和相关利害关系人的财产损失。因此违法所得没收程序中认定违法所得这部分程序在性质上类似于民事诉讼程序。所以违法所得的证明标准可以参考普通民事诉讼的证明标准―优势证据。适用优势证据的证明标准有利于提高程序的效率, 有效打击贪污贿赂犯罪、恐怖主义犯罪, 追缴转移到境外的涉案财产。

三、财产为利害关系人所有的证明标准

首先, 在我国利害关系人的举证能力要低于检察机关, 因为检察机关是国家公权力机关, 天然上具有比自然人更强的举证能力。其次, 从程序上来说, 相关利害关系人应当对涉案财产主张权利, 如主张共同共有或者存在权属争议未判定。并且, 相关利害关系人在庭前是不能参与到违法所得没收程序的, 直到在庭审阶段才可以参与到程序中来。正由于此, 利害关系人并不同于民事诉讼中的原被告双方, 即无法在庭审开始前履行自己的诉讼权利, 即便是参与后也无法与检察机关平起平坐。但与此同时, 我们也应该知道, 首先, 本程序处理的违法所得没收案件中犯罪嫌疑人是缺位的, 所以检察机关却少了一条可以获取重要证据的线索;其次, 利害关系人例如犯罪嫌疑人的近亲属、其他相关利害关系人与犯罪嫌疑人在其涉嫌犯罪之前就已经有千丝万缕的联系, 相关利害关系人有更大的机会和可能获取有关涉案财产的证据, 因此利害关系人在本程序中的证据获取上也具有一定的优势和便利。

综合检察机关和利害关系人在举证方面的优势和劣势, 笔者认为, 财产为利害关系人的证明标准应当与检察机关的证明标准一致, 即优势证据的证明标准。

参考文献

[1]宋英辉, 何挺.区际追赃合作中的独立财产没收[J].人民检察, 2011 (5) .

[2]何帆.刑事没收研究—国际法与比较法的视角[M].北京:法律出版社, 2007.

[3]黄风.论对犯罪收益的民事没收[J].法学家, 2009 (4) .

[4]万毅.独立没收程序的证据法难题及其破解[J].法学, 2012.4.

[5]陈卫东.论新<刑事诉讼法>中的判决前财产没收程序[J].法学论坛, 2012.3.

[6]陈光中主编.证据法学[M].北京:法律出版社, 2011:352.

[7]陈雷.我国违法所得特别没收程序制度[J].中国会议, 2012-11

[8]时延安, 宪东, 金洁.察机关在违法所得没收程序中的地位和职责[J].法学杂志, 2012-11-15.

[9]熊秋红.从特别没收程序的性质看制度完善[J].法学, 2013, 09:72

[10]周加海, 黄应生.违法所得没收程序适用探讨[J].法律适用, 2012, 09:12-15.

行政程序违法 篇2

申请人：司荆丰

被申请人：荆州市物价局法定代表人：周正斌

电话：0716—8102116电子邮箱：jzswjj@126.com

住所: 湖北省荆州市沙市区园林北路83号邮编：434000

复议请求：

一、确认被申请人处理申请人价格举报件的程序违法。

二、责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。

事实和理由：

2012年1月12日，申请人通过地址为115649167@qq.com的电子邮箱向湖北省物价局及被申请人地址为jzswjj@126.com的电子信箱递交了一份标题为“会成法式软面包 投诉书+证据”的价格举报材料。

2012年1月19日，申请人收到被申请人如下回复：

1、您反映武汉中商平价沙市店价格欺诈的投诉书已收悉，我局正交由相关部门办理，待有结果后再向您回复。

依据《湖北省“12358价格举报管理信息系统”网络运行暂行规定》第十二条的规定，被申请人2012年1月12日收到价格举报件后，应当于2012年3月13日前办理完毕。

迄今为止，被申请人未通知申请人案件是否受理，未告知申请人该案件的办理结果。

申请人认为被申请人处理“会成法式软面包 投诉书+证据”价格举报件的程序违法，理由如下：

一、被申请人收到申请人的价格举报件后，十日内未通知申请人案件是否受理的行为，违反了《湖北省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第十五条，《湖北省办理价格举报案件工作程序规定》第四条的规定。

二、被申请人未在2012年3月21前将案件办理结果书面告知申请人，违反了《湖北省办理价格举报案件工作程序规定》第九条的规定。

三、依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条的规定，应当支持申请人的请求。

综上所述，依据《中华人民共和国行政复议法》第六条的规定，申请人提出行政复议申请。

此致

湖北省物价局

申请人：司荆丰

2012年5月1日 附：

1、“会成法式软面包 投诉书+证据”的价格举报材料复印件一份。

2、2012年1月12日，申请人向被申请人通过电子邮件递交“会成法式软面包 投诉书+证据”的价格举报材料的邮件记录复印件一份。

3、2012年1月19日，被申请人向申请人通过电子邮件送达回复的邮件记录复印件一份。

行政程序违法 篇3

研究方向：民商法、民事诉讼法、民事检察制度。

科研成果：在《法律科学》、《现代法学》、《比较法研究》等核心期刊发表论文二十余篇，主研省部级课题多项。

从民事检察权的性质上看，通过检察建议的方式对审判人员的违法行为进行监督，更为符合民事检察权的功能定位。但作为一项新制度，如何开展对审判人员违法行为的监督，监督的重点是什么，监督中应注意哪些问题等，则是制度运作必须考虑的。同时，针对该制度在实践中面临的困境，也有必要从运作机制及制度完善的角度加以探讨。

一、制度背景

2012年《民事诉讼法》的修改，很重要的一点便是民事检察权的完善，其中第208条第3款增加了对审判程序中审判人员违法行为的监督。首先涉及到的一个问题便是，在已有抗诉这一监督方式的前提下，增加对审判人员违法行为监督的必要性何在？这便涉及到这一制度的出台背景。

（一）社会对公平司法、规范司法的渴求

从大的社会背景来看，之所以要增加对审判人员违法行为的监督这一制度，是基于社会大众对公平司法、规范司法的渴求。在现有权力体系中，通过检察权来实现对审判权的监督和制约即符合检察机关作为法律监督机关的宪法定位，又有着长期的司法实践。因而通过完善民事检察制度来回应社会对公平司法、规范司法的渴求便成为一种可行的制度选择。2012年《民事诉讼法》的修改对此作出了回应，表现为：扩大了监督范围，增加了监督方式，强化了监督手段。其中通过检察建议的方式对审判人员违法行为的监督便是其中重要内容之一。

（二）抗诉的有限性

如果将视角转移到民事检察制度内部，我们需要讨论的问题是：在既有的抗诉制度下，增加对审判人员违法行为监督的必要性。个人认为，之所以要增加对审判人员违法行为的监督，是基于抗诉的有限性，这一有限性首先表现为抗诉范围的有限性，并因此决定了抗诉功能的有限性，进而影响了民事检察权功能的发挥。而通过检察建议的方式对审判人员的违法行为进行监督，正是弥补抗诉功能有限性、完善民事检察权的必要。

1.抗诉范围的有限性。抗诉是针对裁判结果的监督，其监督对象限定为生效判决、裁定以及损害国家利益、社会公共利益的调解书。但在民事审判活动中，除了裁判结果确有错误之外，更多的表现为审判程序中审判人员的违法行为。而且，根据相关实证研究，引发当事人不服判进而申诉、上访的很重要的因素即在于审判人员的程序违法。正是因为审判人员在审判程序中的违法行为，使得当事人对裁判结果产生不信任，进而助推了司法公信力的下降。

2.抗诉范围呈收缩趋势。除了上述抗诉范围本身的有限性之外，更应引起我们注意的是抗诉范围呈现收缩趋势。我们来对1991年、2007年及2012年的《民事诉讼法》规定的抗诉事由做一比较，即能很容易发现这一趋势。

1991年《民事诉讼法》规定的抗诉事由包括：（1）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（2）原判决、裁定适用法律确有错误的；（3）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（4）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。当事人的申请再审事由除了上述4项抗诉事由之外，还包括“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”这一情形。之所以有此差别，是因为当事人申请再审与检察机关抗诉二者的功能定位不同，前者是为当事人合法权益提供救济，后者则是为了监督审判权、纠正裁判错误。为救济当事人，将“新证据”作为当事人申请再审事由之首具有当然的正当性，在证据随时提出主义下尤其如此。而“新证据”情形下，并不存在原审裁判行为违法——法官只能依据当时的证据做出裁判。

在2007年《民事诉讼法》修改中，为解决当事人“申请再审难”问题，将申请再审事由具体化为14种情形。申请再审事由的具体化与明确化限制了法院的自由裁量权，对于保障当事人的再审权利具有积极意义。但2007年民事诉讼法在将当事人申请再审事由具体化、明确化的同时，也将抗诉事由与申请再审事由做了同一化处理。根据法律规定，只要检察机关提起抗诉，法院必须再审，因而对于检察机关而言并不存在“抗诉难”的问题。我们知道，越是抽象的概念，其内涵和外延越大，而越是具体、明确的概念，其内涵和外延越小。因而，抗诉事由的具体化和明确化恰恰缩小了抗诉的范围。

在2012年《民事诉讼法》的修改中，抗诉的范围进一步限缩，表现为“违反法律规定，管辖错误的”、以及“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”均被剔除出抗诉事由。

3.抗诉案件数量逐年下降。如果说上述分析尚属于基于立法规定的推理的话，下面的数据则可以清晰的说明抗诉这一监督方式的有限性。

二、监督对象

根据《民事诉讼法》第208条第3款，该制度监督的对象为审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为。据此可以将监督对象分解为监督对象之审判人员和监督对象之违法行为两部分。

（一）监督对象之审判人员

《民事诉讼监督规则》（以下简称《监督规则》）第98条将作为监督对象的审判人员解释为：法官、人民陪审员、书记员。将法官包含其中容易理解，而人民陪审员尽管不是法官，但其在审判过程中与法官一样在行使审判权，成为监督的对象实属必然。存有疑问的是聘任制书记员是否属于监督的对象。对此，我们可以参照最高人民法院2003年10月20日颁布的《人民法院书记员管理办法（试行）》中的相关规定。其中第5条第1款规定：“本办法下发后人民法院新招收的书记员，实行聘任制和合同管理。”这说明自2003年以后新招录的书记员均为聘任制。同时，第5条第2款规定：“书记员的聘任制和合同管理，是指人民法院与受聘人依照法律与本办法订立聘任合同，在合同有效期内，人民法院与受聘人双方履行合同规定，聘任合同解除或者终止后，双方即解除聘任关系，受聘人不再具有国家工作人员身份，不再履行书记员职责。”据此我们可以看出，在聘任期间，书记员具有国家工作人员身份。由此，对于聘任制书记员，对其违法行为进行监督也不存在任何障碍。

（二）监督对象之违法行为

《监督规则》第99条列举了13项属于监督对象的违法行为，我们结合民事审判实践中违法行为的多发环节，有重点地加以讲解。

1.判决、裁定确有错误，但不适用再审程序纠正的。对于哪些情况属于“判决、裁定确有错误，但不适用再审程序纠正的”，立足民事检察权功能定位，结合民事审判实践，我认为包括以下几种情况：（1）根据判决裁定的性质不能再审的。首先，解除婚姻关系的判决、裁定，基于身份关系的不可逆性，该类判决、裁定不可以再审，但财产分割部分除外。其次，适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序的判决、裁定，不可以再审。在民事诉讼法理上，上述程序被认为属于非讼程序，不具有诉的内容，因而不可以再审。最后，除不予受理、驳回起诉的裁定外，其他裁定不可再审。（2）当事人服判，且不涉及国家利益、社会公共利益的。民事纠纷主要涉及的是当事人之间的私益纠纷，当事人对其利益关系具有处分权。即便生效判决、裁定对于当事人权利义务关系的分配存在错误，在不损害国家利益、社会公共利益的情况下，只要当事人服从判决，便应视为当事人对其权利的自由处分，检察机关应当尊重当事人的选择，而没有提起抗诉的必要。因为抗诉的启动必然引发再审，将双方当事人重新拉入诉讼中，并可能引发当事人实体权利义务关系的变化。但对于其中法官的违法行为，可以通过检察建议的方式进行监督。如此，即对审判权进行了有效监督，又维护了当事人的处分权。（3）再审不会改变当事人实体利益分配的。最高人民法院《诉讼时效解释》第3条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。假设在某案中，经法官对诉讼时效的释明，债务人提出了时效抗辩，法院判决债权人败诉。此时即便检察机关抗诉，可以预料，再审中债务人仍会提出时效抗辩，再审不会改变当事人实体利益的分配，只能给当事人带来讼累。

2.调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的。2012年《民事诉讼法》修改将损害国家利益、社会公共利益的调解纳入了抗诉的范围，而对于违反自愿原则或者内容违法的调解，则由《监督规则》规定，纳入了对法官违法行为监督的范畴。

对调解进行监督的必要性有二：一是相当比例的民事案件通过调解方式结案。长期以来，民事案件的调解结案率达到50%以上，个别时期有的法院甚至达到80%以上。二是调解案件中强迫调解、违法调解的情况较为多见。法官之所以要强迫调解、违法调解，原因在于法官在调解中的自身利益，表现为：（1）规避风险。长期以来，调解不属于法院错案追究的范围，在2012年《民事诉讼法》修改前，检察机关亦无权对调解案件进行监督。这就使得调解结案成为法官规避风险的避风港。（2）考核指标。调解一直是民事司法的重要法律政策。为这一政策的贯彻落实，法院在制定考核指标时，对调解比例颇为重视，这也成为法官晋职晋级、奖励的重要参考。（3）时间成本。有人比较了调解结案与判决结案在时间成本上的差别：调解要3小时，当场出调解书；判决则要开庭3小时，写判决书3小时，外加校对1小时。此外，庭长还要审核2小时，书记员校对1小时。如果涉及上诉，送达上诉状和移送案卷还需要2小时。在案多人少矛盾凸显的今天，时间成本也成为法官选择结案方式的重要参考。法官的自身利益诱发了强制调解，并因此使调解走向制度反面，丧失“自愿性”。而且，在事实不清的情况下进行调解，为虚假诉讼提供了可能。

对调解的监督需要注意，从主观方面证明强制调解无论是对于当事人还是检察机关都不具有可操作性，应重点从客观方面推定调解违反自愿原则。如：申诉人未出庭调解、调解书由未获得申诉人委托的同案当事人代签的情形。

3.符合法律规定的起诉和受理条件，应当立案而不立案的。在民事诉讼中，当事人存在三难，其中之一便是“立案难”，即基于法律规定法院应当立案而不立案。正是由于存在“立案难”，检察机关才有对立案进行监督的必要。但在立案监督中，要注意区分不同的情形，有所为有所不为。法院应立案而不立案可以分为以下几种情况：一是制度性应立案而不立案。所谓立案是指将什么样的纠纷纳入法院解决的范围中去。从根本上讲，立案的范围受制于法院的解决纠纷的能力，而法院解决纠纷的能力又与法院在一个国家权力体系中的地位密切相关。我国尚处于大政府小司法的状态，很多纠纷尽管依照法律规定属于法院解决的范围，但实际上法院没有能力予以解决。在此情况下，法院多选择不予立案。这类案件包括政治性敏感性案件以及群体性案件。二是自我便利型应立案而不立案。法院为了自我便利的考虑，多在法律之外设定立案条件，如要求当事人提供特定规格的起诉状，提供对方当事人的组织机构代码甚至营业执照复印件等。三是腐败性或违法性应立案而不立案。[1]个人认为检察机关在监督中应有所为有所不为，后两种情形应成为监督的重点。

4.违反法律规定送达的。送达是法院在诉讼中的一大难题，也由此诱发了法院在送达方面的违法行为。法院在送达方面的违法行为多表现为违法适用公告送达。具体而言，公告送达是通过在法院公告栏张贴公告、被送达人住所地张贴公告或者在媒体上发布公告的方式进行，其送达效果并不理想，属于不得已而为之的一种方式。因此，法律对公告送达规定了严格的适用条件，只有在被送达人下落不明，通过其他送达方式均无法送达的情况下，才能适用公告送达。但在实践中，很多公告送达并未严格遵守法律规定的适用条件，进而因当事人未能收到法律文书而使其权利受损。对此，应区分情况选择监督方式：对于因违法送达而致当事人辩论权被剥夺的，应根据《民事诉讼法》第200条第9项之规定，提起抗诉或再审检察建议。其他的违法送达，则属于对审判人员违法行为的监督范畴，通过检察建议的方式进行监督。

三、监督程序

（一）案件来源

对于抗诉而言，检察院依职权发现的案件限于涉及国家利益、社会公共利益的案件，也就是说，仅涉及个人私益的案件，即便确有错误，检察机关亦不得依职权予以监督，这是当事人处分权的必然要求。我们现在的问题是，在依职权发现审判人员违法行为时，是否也有此限制？答案是否定的。原因在于，抗诉案件之所以要限制检察院的依职权，是因为抗诉会对当事人的私益产生影响，是否对案件进行审查并提出抗诉，必须尊重当事人的选择，只有国家利益和社会公共利益才能构成例外。与抗诉不同，对审判人员违法行为的监督是单纯的对审判行为的监督，而与当事人的私益无关，无需考虑当事人的态度。因此，只要发现审判人员的违法行为，均可进行监督。

（二）前置程序

民事诉讼是当事人诉权与法院审判权交互作用的场域，面对审判人员的违法行为，法律赋予当事人自我救济的权利，规定了自我救济的途径。对此，应首先由当事人进行自我救济，只有当穷尽自我救济的途径后，才能申请检察机关进行监督。基于此，《监督规则》第33条规定了检察监督的前置程序。

之所以将当事人的自我救济作为检察监督的前置程序，还有技术层面的考虑，即检察监督的事后性导致监督的非及时性。监督的事后性在防止对司法裁量权不当干预的同时，也必然导致监督的非及时性。再加上检察机关内部立案、审查、讨论、报批等一系列办案流程，检察监督在实践中具有明显的滞后性。而当事人作为诉讼参与人，对于自身权利是否受到侵害、何时受到侵害最为清楚，可以在第一时间通过提出异议、申请复议或者提起上诉进行自我救济，同时完成对审判行为的制约。如果私权利被内置在法定程序之中（比如未经双方当事人同意不得调解、法官裁判权以当事人的诉讼请求为限），那么这种私权对于公权的制约才是最直接、最有效、最符合当事人利益的制约；当公权力违法行使或滥用权力，当事人借助于其他公权机关（上级法院或检察院）的监督来保障其救济权利的实现，是第二位的、后置的。

四、制度评价与完善

（一）制度特点与意义

1.监督对象具有广泛性，标志着对民事审判活动全面监督格局的形成。我们在与检察官座谈中发现，大家习惯于将审判人员违法行为等同于贪污、受贿、徇私舞弊等行为。但实际上，对审判人员违法行为的监督，其监督对象非常广泛，审判人员在审判程序中的所有职务行为，都可能成为监督的对象。在抗诉对裁判结果监督的基础上，对审判人员违法行为的监督标志着对民事审判活动全面监督格局的形成。

2.实现了同级监督，突破“倒三角”困境。由于抗诉“上抗下”的工作机制，导致案件大量集中于省级院及最高人民检察院，分州市院尤其是基层院无案可办。而对审判人员违法行为的监督采用同级监督的方式，破解了“倒三角”的工作困境。

3.非引发诉讼的监督方式，与民事检察权的定位最为契合。这是与抗诉制度最大的区别，也是制度优越性的基础。检察建议不引发再审，因而既不会影响判决既判力，也不会危及当事人处分权，长期以来对抗诉制度的责难在该制度将不复存在。

（二）制度完善

尽管检察建议的监督方式具有诸多优势，但实践中的实施效果并不理想，表现为法院对检察建议的回复率不高、认为建议合理但回复不予接受、不接受且不予说明理由或者说明理由不充分等。人们将这种现象的原因归结为检察建议缺乏刚性效力。而实际上，检察权是一种程序性权力，抗诉与检察建议均表现为启动某种程序，至于再审后是否改判以及是否接受检察建议等这些终局性决定仍由法院作出。

之所以产生检察建议不如抗诉有“力度”这样的认识，是因为二者所引发的程序的完备性不同。抗诉引发的再审是一个完备的诉讼程序，而对检察建议引发的程序却缺乏相关法律规定。因而，强化检察建议的效力必须从完善法院对于检察建议的回复程序入手，才能使法律监督从空泛走向具体。[2]

注释：

[1]参见杨会新：《从诉之效力位阶看民事案件受理制度》，载《比较法研究》2016年第3期。

行政违法追诉时效与法律适用问题 篇4

关键词:行政违法;追诉;法律适用

中图分类号:D92 文献标志码:A 文章编号:1002—2589(2010)01—0099—02

[实例]2008年2月14日昆明市规划局、盘龙区政府做出《关于对昆明火车北站棚户区进行环境综合整治的通告》,《通告》告知:依据《中华人民共和国城乡规划法》及相关法律、法规,拆除昆明火车北站棚户区范围内所有违法(构)建筑,新建城市公共绿地及公共设施,并限令在2008年4月25日以前腾空并自行拆除违法(构)建筑。在此之前,昆明市规划局拟对住户崔某做出处罚,并送达了《行政处罚告知书》,告知处罚的理由是:使用的住宅房屋未经规划行政主管部门批准建设,违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定。这里的几十家住户认为,他们从20世纪80年代就在这里建房居住,也没有谁说自己违法,对拆除有意见[1]。

张某2005年经县水务局批准在一河道上设广告牌,后有人举报,县城建局经过调查,认定其没有经过城建行政部门批准,擅自在河道上设立广告牌,2008年5月份依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定,给予其罚款和责令限期撤除的行政处罚。张某不服该处罚,认为其设立广告牌的行为一是经过水务局批准的,二是根据《中华人民共和国城市规划法》的规定,不应受到处罚。

龚某2007年10月建房,因未按规划审批的范围建盖,规划部门依照《中华人民共和国城市规划法》给予其处罚,处罚生效后,规划部门又于2008年1月4日依据《中华人民共和国城乡规划法》做出强制拆除的决定。

问题一:行政违法追诉时效以什么为标准?

追诉时效在法律上一般指对应当给予处罚的违法行为经过一定的时间就不再予以追究的制度。追诉时效制度的功能在于:(1)促使追诉机关及时有效惩治违法行为,减少追诉成本;(2)稳定社会秩序和关系;(3)表明法律的教育功能。追诉时效制度主要用于对犯罪行为的追究上,是刑法的一项制度。在行政法方面,《中华人民共和国行政处罚法》对追诉时效做了规定,该法第29条规定,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。《中华人民共和国税收征收管理法》第86条规定,“违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为,在五年内未被发现的,不再给予行政处罚。”《中华人民共和国治安管理处罚法》也做了类似规定,该法第22条规定,违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的,不再处罚。前款规定的期限,从违反治安管理行为发生之日起计算;违反治安管理行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。“连续状态”是指行为人连续实施数个同一种类的违法行为,“继续状态”是指一个违法行为在时间上的延续。在法理上,法律规范的是人们的行为,违反法律的行为一般会给社会造成危害,因此,要给予相应的制裁。然而,制裁的不是行为本身,而是违法行为人。因为人的行为是受人的理智支配的,人的理智又是依附于人本身的。对某种行为的制裁实际上是通过对人的制裁达到预防、制止、消除某种行为的社会危害性。社会危害性是某个行为是否应当受到惩罚实质标准。违法行为是一个过程,包括准备、实施、结束三个阶段。在任一阶段都可能产生一定的社会危害性。因此,对一个行政违法行为在多长时间里不再予以追究,既要考察违法行为的状态,也要衡量违法行为的危害状况。其中,危害后果是一个重要的标志,“继续状态”不仅指行为的状态,应包括危害后果的持续状态。因为人(主体)—行为—行为后果三者是一种对应关系,行为可以是一次性的、阶段性的、反复的,而行为后果则往往是持续存在的,如违法建筑。在上面第一例中,住户们从20世纪80年代就陆续擅自建房,也就是说违法行为从建房时开始到房屋盖好时结束。第二例也同样如此。根据1984年国务院颁布的《城市规划条例》和1989年颁布的《中华人民共和国城市规划法》,两者都是违法建筑,规划行政部门存在着不作为而未对他们做出处理,根据《行政处罚法》的规定,早已过了追诉时效,那么,时至今日,其危害后果是不是就消除了?这些建筑是不是就合法了?显然,如果仅仅以“违法行为未被发现”追诉时效已过,从而认可这些建筑物为合法,行政机关将面临束手无策的地步,同时,将造成法律秩序的悖论,即国家行政机关的违法不究而使违法利益变成合法利益。这绝非立法的初衷。

因此,行政违法的追诉时效仅仅以行为发生或终了时作为起算时间还是不够的,对于那种以危害后果作为违法标志的行政违法行为,还要增加一个标准,即危害后果是否消除作为起算时间。这里要注意的是对“危害后果”的理解。“危害后果”不是一种客观事实而是法律事实,受法律上的因果关系支配,作为一种法律后果处于法律的否定性评价当中,“危害后果”是对法律利益侵害和法律秩序破坏的一种状态。

问题二:是法律适用问题还是已过追诉时效?

追诉时效制度的设计一个主要的作用在于促使行政机关及时适用法律,从我国的情况看,如果不及时适用法律对违法行为进行处理,还可能面临一个原来的法律依据废止或失效如何适用新法的问题。上述三个实例都存在这个问题。2008年1月1日开始实施《城乡规划法》而同时《城市规划法》废止。实例1和实例2根据《行政处罚法》的规定已经过了追诉时效,但政府有关部门依据新法对该法实施前的违法行为予以处罚。在实施处罚时,执法人员也考虑到时效问题,但认为这种违法行为不能置之不理,虽然法理法律依据不十分充分,还是做出了处罚决定。实际上按照“危害后果”是否消除作为追诉时效的起算依据,则仍然可以追究行为人的责任,这也更符合法律的目的。由于现行法律的规定和理论的认识,实例1和实例2的政府部门的追诉行为存在着法律上的风险,而且也受到人们的质疑。为了避免这种风险,有的行政机关就采取变通的办法,以其他形式,如行政检查、行政强制措施等形式要求相对人为或者不为某种行为。如2004年5月,某市一家有限公司为增加注册资本,向外借款几百万元,在取得“验资报告”后随即归还,次日办理了变更登记,2006年10月份被发现。在对其如何处理的问题上,出现了两种截然不同的观点。一种是应对其依法查处。理由是,其违法行为至今仍未改正。另一种是不再处罚,但应责令其限期改正,如不改,对其变更登记予以撤销。最后,市工商行政管理局采纳了第二种观点[2]。这倒不失为一种好办法,因为其他行政执法手段多数不存在时效的限制。但有的行政处理面对的不仅仅是法律关系上的改变,还要对实物进行处理,拆除违章建筑就是如此。因此不是其他手段所能代替的。

本文所举实例既然都未过追诉时效,按理自然要依照现行有效的法律进行处罚。然而违法行为是过去所实施的,危害后果却延续到现在。一般而言,不能用现在行的法律追究过去的行为,即“法不溯及既往”的原则。对此,存在以下几种情况:(1)新法旧法都认为违法的;(2)旧法不认为违法,新法认为违法;(3)旧法认为违法,新法不认为违法。凡是用新法去追究行为人过去的责任,都会导致“溯及既往”的问题。对法的溯及力法律不是一概予以否定,我国刑法实行的“从旧兼从轻” 的原则即是,而是看怎样更有益于维护公民权益。而在行政处罚的适用上没有做出这方面的规定。这个问题似乎被立法者所忽略。“新法旧法都认为违法” 的按照“从旧兼从轻原则”处理也就行了;“旧法认为违法,新法不认为违法” 的按新法规定不予追究。“旧法不认为违法,新法认为违法”的,一般都规定在新法实施后发生的违法行为才予以追究,实际上是禁止溯及既往。上述三个实例共同的问题是适用《城市规划法》还是适用《城乡规划法》的问题,而行政机关毫无疑问地都选择了新法。为什么呢?从观念上讲,行政机关要“依法行政”,而“依法行政”所依之法自然是现行有效之法,而不是已经废止的或失效的法律。一方面,行政机关不能无视违法建筑的存在并以此作为适用法律的前提。显然,这里存在的问题是:行政机关未及时查处违法行为,这是一个因素;另一方面,行政机关没有贯彻“从旧兼从轻”的原则,这是一个重要因素。但从实例2我们看到,根据《城乡规划法》的规定张某在河道设立的广告牌应拆除,而如果适用《城市规划法》则没有相关规定。这里,“从旧”就意味着张某所设立的广告牌不违反规定,而与《城乡规划法》的规定冲突。面对此种状态,行政机关不可能无所作为,否则既涉嫌渎职,又难以服众。而适用《城乡规划法》不仅追诉时效已过,即便未过,正如张某提出那样,过去所设立的广告牌并不违法,新法不能溯及既往——这可能也是多数人的观点。对此,能够解决上述矛盾的办法只能是把“危害后果”作为违法的标志,即危害后果未消除,表明违法行为的持续存在,这样,不仅时效问题得到解决,也不存在溯及既往的问题。因此,实例2说明违法行为的认定不能简单的仅仅以违法行为的过程来认定,而应以危害后果作为一个重要的参考,这是实践中经常面临的问题。

参考文献:

[1]昆明市规划局“处罚告知”只是一张纸?[N].云南法制报,2008-03

-06.

[2]田凯.过了行政处罚时效如何处理[EB/OL].www.lwsir.com论文先生网—法律论文(原载《山东工商》2007年第8期).

On Limitation of Prosecution and Law Application of Administrative Offence

JI Long-hua

(Yunnan Weixin law firm, Kunming 650000, China)

Abstract: The limitation of prosecution of administrative offence takes illegal activities process as standard only. It’s difficult to investigate and affix person who breaks the law’s responsibility for legal liability. We should add up with the endangering consequence as the sign of beginning of the term and affirming illegal activities in order to solve the difficult problem in the law enforcement in practice.

行政程序违法 篇5

关键词：行政违法行为 监督权限与范围 监督原则 监督方式

检察机关对行政违法行为进行监督，作为党的十八届四中全会决定中的重要内容之一，是全面推进依法治国、权力制衡与监督以及促进依法行政的现实需要，也是检察机关充分发挥职能，开展行政检察工作的重要任务。明确对行政违法行为的监督权限与范围，贯彻监督原则，探索监督方式，是检察机关做好行政违法行为监督工作应当研究的重要课题。

一、对行政违法行为监督的权限与范围

1.监督权限。按照四中全会决定精神，检察机关对违法行政行为监督应限定在检察机关履行职责中发现。而履行职责包括哪些？笔者认为，直接体现检察职权行使的职务犯罪侦查、审查逮捕、审查起诉、职务犯罪预防、民事行政检察中发现的行政违法行为都可以进行监督。另外，检察机关受理控告、举报、申诉中发现的线索，应不应该受理，如果不受理，应移交给哪个机关处理？从检察机关宪法定位来看，检察机关理所应当受理。还有法规规定的检察机关其他职能，如行政执法与刑事司法相衔接中检察职能的履行，应该也是依法履职。检察机关各部门发现违法行使职权、不履行职权的线索，应及时移交检察机关行政执法监督部门，行政执法监督部门应建立一定工作流程，严格依照流程启动行政执法监督程序，在监督过程中要加强勾通协调并做好监督结果的反馈工作。

2.监督范围。检察机关对行政违法行为监督应保持一定的谦抑和克制，监督范围应当限定在国家利益和社会公共利益受到违法的行政行为或不作为引起的行政争议，诸如事关行政相对人重大权益的行政违法行为，限制人身自由的行政强制措施、重大的行政处罚、重大的行政许可等予以重点监督。具体而言，涉及国土资源保护、生态环境、食品安全、征地拆迁等民生领域的应开展监督。

二、对行政违法行为监督的原则

1.依法监督原则。检察机关是宪法定位的国家法律监督机关，检察机关行使监督权，除了宪法依据外，还有《行政处罚法》、《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》等规定，检察机关在推进两法衔接中依法履行监督职能，到位而不越位，介入而不干预，与行政执法部门加强勾通协作，互通有无，共同做好两法衔接中各项工作。积极有效促进政府规范执法，廉洁执法，有助于诚信政府法治政府的建设。

2.及时监督原则。现实中，行政执法行为涉及社会生活的方方面面，如果都是当事人申请救济时才进行监督，社会上行政执法的乱象就不会减少或有效加以规范，甚至愈演愈烈。从两法衔接中要求行政执法机关主动报备行政处罚或检察机关对国家公职人员职务犯罪预防角度，检察机关可以事中监督，有些涉及民生领域的行政处罚与行政违法行为可能造成严重危害后果时，从推进社会治理的角度，检察机关可以提前介入，这种监督主要是获取信息，掌握情况，促进依法行政，同时也可以避免或减少不应有的危害或损失。

3.有限监督原则。检察职能的谦抑性决定了行政执法监督中检察机关的作用范围是有限的，这就要求我们必须把握好一个基本的底限，即不干涉行政执法的活动。行政执法活动自身面广、量大的特性，检察机关自身的定位和有限资源，决定了检察机关只能是有限监督。有限监督一定要更多的关注公共利益方面的监督。公共利益包括国家利益、公共利益或重大的人身财产安全等，行政执法监督要围绕这类违法行使行政职权的行为进行监督；有限监督一定要有重点的进行监督，结合当地社会反映比较强烈的或出现问题比较集中的行政行为或行政领域进行监督，如涉及安全生产、环境污染、征地拆迁、食品药品安全等涉及民生领域的行政处罚进行监督或针对重大行政违法行为进行监督。

4.适当性原则。在充分遵循行政管理规律、行政权运行特点的前提下，检察机关要恪守权力边界，一般不能介入具体行政过程，只能监督和督促行政机关依法行使职权，不能代替、直接撤销或者变更行政行为。对行政执法检察中发现的问题，可以根据问题的性质、严重程度采取提出检察建议、检察意见、纠正违法、追究刑事责任等监督手段。对于一般行政违法行为，检察机关倾向于运用检察建议等柔性方式进行监督，这样被监督单位容易接受，也有利于行政执法机关加强自身建设，监督者与执法者容易达成和谐。当然，检察建议存在刚性不足的问题，行政执法机关对检察意见、纠正违法可能出现不采纳、不接受情况。对此，灌云县人民检察院推动人大出台了《关于提升检察建议质效的若干规定》，县人大对行政执法机关检察建议落实不到位、整改不及时的问题，通过启动问责、质询程序保证检察监督的效果。

三、对行政违法行为监督的方式

1.检察建议。检察机关在履行职责中发现针对政府及其部门在管理程序方面存在的问题或缺陷，可以以检察建议的形式向该单位提出消除隐患、减少损失、完善制度的意见和建议，同时将检察建议向同级人大常委会备案。笔者所在检察院报请人大出台的《关于提升检察建议质效的若干规定》，对行政执法监督过程中发现的不履行检察建议有关规定的提请人大进行问责和质询，增强检察建议刚性约束力。

2.纠正违法。对于正在发生或已经出现的行政违法行为，将严重损害国家利益和公共利益，若不及时纠正会造成难以弥补的损失的，检察机关可以向有关行政机关发出纠正违法通知，要求该行政机关对其作出违法行为限期纠正，能够及时有效制止违法行政行为。

3.督促履职。检察机关认为行政主体在行政执法中疏于职守或怠于履行职责时，为了维护国家利益和社会公共利益，敦促相关行政主体履行职责，行政主体应当在合理期限内履职，并书面答复检察机关。例如，对于行政主体怠于履行职责引发的食品安全事件或公共卫生事件，检察机关应当督促行政主体履行职责。

4.支持起诉。行政执法行为侵害国家利益、社会公共利益时，检察机关应当支持当事人起诉。最高人民检察院《关于加强民事行政检察工作若干问题的意见》中提出“积极稳妥地开展支持起诉工作。对侵害国家利益、社会公共利益的案件，支持有起诉权的当事人向人民法院提起民事、行政诉讼”。这无疑表明了最高人民检察院在行政诉讼中对支持起诉的态度，而实践中也不乏检察机关将支持起诉作为监督行政执法行为的重要监督方式之一。检察机关支持当事人起诉，表明了国家法律监督机关对行政主体侵害国家利益和社会公共利益的一种态度，能够引起审判机关的重视。

5.行政公益诉讼。行政主体在行政执法中不作为、滥用职权、超越职权等行为致使国有资产流失、生态环境和重要文化遗产遭受破坏等事件时有发生。由于法律只允许本人的权利受到具体行政行为侵害时才能提起诉讼，对于与本人权益无关的国家和社会公共利益被侵犯，任何个人、组织都无权起诉，国家利益和社会公共利益无法得到救济。国家利益和社会公共利益受到行政执法行为的侵害，必须要确定一个实体性的单位或组织来代替其行使诉权。行政机关、审判机关和立法机关都不适合代为行使诉权，检察机关作为国家专门的法律监督机关，具有提起行政公益诉讼的法律依据和现实基础。因此，赋予检察机关提起行政公益诉讼的权力，是强化检察机关行政执法监督权的有效途径。党的十八届四中全会提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度，为建立行政公益诉讼制度奠定了政治基础。