上市公司法律思考

上市公司法律思考（精选12篇）

上市公司法律思考 篇1

一、问题的提出

当前, 我国的民营经济正处于迅猛发展的过程中, 由于受到金融机构贷款门槛过高、手续繁琐等条件所限, 有很多的民营企业直接向投资者 (个人) 借款以解决资金的不足。同时, 随着改革开放的深入, 大量外资引入国内, 这些外资除以注册资本进行投资开办企业的形式以外, 还有部分是通过借款形式注入公司内的。

以上这些公司向股东进行借款的方式在法律上, 目前没有障碍。最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》明确, 公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是, 具有下列情形之一的, 应当认定无效: (一) 企业以借贷名义向职工非法集资; (二) 企业以借贷名义非法向社会集资; (三) 企业以借贷名义向社会公众发放贷款; (四) 其他违反法律、行政法规的行为。由于公司与股东之间的借贷行为并不属于列举内容, 因此在法律上不存在问题。

同时, 公司向股东进行借款的行为也没有被认为是抽逃出资的行为的一种。根据国家工商行政管理总局《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》:公司借款给股东, 是公司依法享有其财产所有权的体现, 股东与公司之间的这种关系属于借贷关系, 合法的借贷关系受法律保护, 公司对合法借出的资金依法享有相应的债权, 借款的股东依法承担相应的债务。因此, 在没有充分证据的情况下, 仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。

因此, 我们可以得出以下的判断:1.外方股东可以向公司提供贷款, 须办理相关登记手续;2.如果中方股东是自然人, 可以向公司提供贷款;3.如果中方股东是公司, 则不得向公司提供贷款, 因为我国法律禁止企业之间的拆借。虽然, 公司向股东进行借款的行为在法律上没有问题, 但一旦被股东所利用, 就可以成为其逃避税收, 减轻投资风险的手段, 从而对公司债务人、国家税收征收以及社会经济的稳定造成不利的影响。而考虑到公司运营的需要, 现有民营企业的客观实情, 以及对外招商引资的方针等, 我们又不可能完全禁止公司向股东进行借款, 这从法律上和经济上都是不合理的。因此, 深入分析公司向股东进行借款行为的利弊关系, 以及探讨可行的防治措施, 是我们所面临的课题。

二、对于股东的益处

1. 减轻股东投资的风险

在公司注册成立之后, 若需要在扩大规模经营, 就面临了两种选择。一是由股东进行追加投资, 扩大公司的资本总额。基于公司的有限责任的原则, 股东出资越多, 其所负的风险也就越高。一旦公司破产, 股东先后所有的投资也都将失去。所以股东不愿追加投资, 以达到风险规避的目的。二是公司向外借款, 利用借款来扩大经营。这里就分为向外借款与向内借款 (向股东借款) 。而之所以现很多公司选择向股东借款主要是因为民营企业或私营企业向外借款难以实现。而在外资企业中, 股东持有大量剩余资本, 与其向外借债, 不如将利息归于股东手中。外资由于对中国市场环境的担忧或其他风险规避方面的考虑, 而选择借贷的形式, 扩充公司财力。同时, 可以获得相应较高的利息。

但问题在于, 股东向公司提供的借贷资本, 一旦公司经营出现问题, 股东由于对公司经营的掌控, 可以并必然会会在公司破产前将提前偿还其自身的债务, 而将风险全部转移到其他债权人身上。

2. 降低经营成本.增加利润

一般而言, 企业资金按照来源渠道不同, 可分为所有者权益 (自有部分) 和负债 (借入部分) 两大类。根据企业所得税相关税法规定, 企业支付给所有者的报酬 (股息、红利所得) 不允许税前扣除, 而支付给债权人的报酬 (利息所得) 只要符合了特定条件就可以税前扣除。因此两者相比, 负债筹资发生的利息支出能够减少所得税计税依据, 从而增加股东税后净收益, 无疑更为划算。

因此股东可以通过向股东借款, 将该借款作为投资总额的一部分, 并在借款合同中规定极高的利息从而达到快速收回投资和规避税收的目的。

三、由此带来的损害

1. 对公司而言, 运营成本升高, 运营风险增大

对于作为具有法人独立地位的公司而言, 大量向股东借款, 特别是在高利率的情况下的股东借款, 提高了公司的运营成本, 大量吞食了公司的利润。同时, 由于负债比例过高, 公司危如累卵。在引发财务危机的诸多因素中, 负债结构的不合理是企业偿债风险产生的关键原因。从企业管理者和所有者的角度看, 财务危机是指企业财务结构不合理、融资不当使企业可能丧失偿债能力而导致投资者预期收益下降的风险。负债经营是现代企业应有的经营策略, 在企业资本结构中, 债务资本的比重大, 偿债能力弱, 则财务风险大;反之, 债务资本比重小, 偿债能力强, 则财务风险小。由于负债经营使企业负债比率加大, 相应地对债权人的债权保证程度降低, 这在很大程度上限制了企业从其它渠道增加负债筹资的能力。

2. 对国家而言, 所得税减少, 社会经济秩序不稳定

如前所述, 借款利息是在企业所得税征收之前扣除的。公司大量向股东借款经营, 事实上几乎是等于将本应上缴国家的所得税金额, 通过利息支付的方式转移到股东手中。造成国家税收的流失。

同时, 一旦公司经营出现问题, 股东由于对公司经营的掌控, 可以并必然会会在公司破产前将提前偿还其自身的债务, 而基于有限责任原则而规避自身风险, 由此, 公司破产的风险全部转移到其他债权人身上。导致公司的交易方, 合作者及其他非股东债权人的损失, 并导致社会经济秩序的不稳定。

四、公司接受股东借款风险的防范

1. 对公司接受股东借贷资本的比重限制

根据《国家税务总局关于印发企业所得税税前扣除办法》第三十六条规定, 纳税人从关联方取得的借款金额超过其注册资本50%的, 超过部分的利息支出不得在税前扣除。

那么自然人股东与企业之间是否属于关联方呢?如果双方未构成关联方关系, 就无须担心借款额度的问题。我国现行税法的确未对如何判断关联方给出明确依据。无论是《税收征管法》还是《税收征管法实施细则》, 都只是针对关联企业 (而非关联方) 做出了详细解释。所以, 从税法角度来认定企业与个人之间构成关联方关系缺乏依据。

税法未予明确不意味着企业可以随意操作。原因在于:一方面, 《企业会计准则——关联方关系及其交易披露》将关联方关系确定为五大类, 其中之一就是“主要投资者个人, 关键管理人员或与其关系密切的家庭成员”。同时, 准则还将“主要投资者个人”的概念进一步细化为“直接或间接地控制一个企业10%或以上表决权资本的个人投资者”。另一方面, 三十六条是一项重要的反避税措施, 通过限定关联方之间的利息支出额度, 在一定程度上避免了关联方之间相互融通资金来转移利润。既然三十六条规定制定的初衷在于保证企业所得税基不被侵蚀, 从法理上分析, 对关联方关系的定义应当包含自然人。

但在实际操作中, 由于税务机关不能仅仅凭借会计准则作为执法依据, 所以在实务操作上仍存在很大的漏洞。很多股东借款超过注册资本50%的, 超过部分的利息支出仍然在税前得以扣除。随着新出台的企业所得税法, 两税并轨, 笔者认为对公司接受股东借贷资本的比重限制也应该补充入法律法规之中。

2. 完善对上市公司接受股东借贷资本的信息披露制度

上市公司信息披露是指股票发行公司按照国家和证券交易所规定, 公开企业重要信息, 以有益于投资者进行判断的一种行为。凡影响股东、债权人或潜在投资者对公司的目前和将来作出理性判断并进而影响其决策行为的信息, 都应按照规范的标准公布于众。上市公司信息的恰当披露是资本市场有效运行的基础, 如果披露信息虚假或不全面, 就会扭曲股票的价值, 扰乱资本市场的秩序, 资本市场就很难健康发展。

目前, 我国上市公司在信息披露中不愿披露企业详细、真实的信息;低估损失、高估收益, 影响了上市公司财务信息的真实性。投资活动的参与人对投资市场提供的信息不对等, 引发了“逆向选择”和“道德风险”, 对资金投向、前次募集资金使用情况和利润、企业偿债能力、公司董事、监事及高级管理人员持股变动情况、关联交易的信息、政府有关政策变化对公司影响等信息披露不充分。部分上市公司不能及时公布财务信息, 存在内幕交易的隐患。

因而, 完善对上市公司的信息披露机制, 包括接受股东借贷资本的信息披露制度, 以保证股市的稳定与股票投资者的权益。

3. 司法上对借款与投资进行正确区分

笔者认为在司法实务中, 某股东对某公司的“投资”属于股东出资, 还是借款性质, 法院应进行仔细区分。因为当投资关系发生纠纷并诉诸法院时, 当事人出于维护自身利益, 经常会故意混淆“投资”的性质:当公司赢利时, 投资者希望将“投资”理解成股东出资, 以便多获利;而当公司经营状况不佳或亏损时, 投资者当然希望给公司提供的是借款, 从而避免股东应承受的风险。对于这种对“投资”性质的投机性解释的中间骑墙者, 笔者认为, 应主要从以下几方面考虑。1.是否履行法定登记程序。2、双方的意思表示与真实意图。3.占用资金的时间长度。等等各方面综合考察, 打破投资者“在当公司赢利时, 理解成股东出资;当公司经营状况不佳或亏损时, 理解成股东借款”的双保险的如意算盘。

参考文献

[1]、甘培忠:《企业与公司法学》, 北京大学出版社, 2004年版。

[2]、刘燕:《会计法》, 北京大学出版社, 2001年版。

[3]、柯芳枝:《公司法论》, 三民书局印行, 1996年版。

[4]、李有星:《商法》, 高等教育出版社, 2006年版。

[5]、王胜兵:《商业银行如何防范借款人股东出资道德风险》, 《中国审计》, 2005年第16期。

上市公司法律思考 篇2

[摘 要]在中国资本市场整体制度快速演进的背景下，证券公司融资制度的创新步伐却停滞不前，融资难已成为制约广大券商发展的重要瓶颈。要打造证券业内的“航母”，解决融资渠道的短缺问题刻不容缓。这就需要我们修订和完善现行证券公司融资的法律法规，以拓宽证券公司多方融资渠道，为券商创造更广阔的发展空间和更宽松的发展环境。

[关键词]融资制度 制度创新 短期融资渠道 权益性融资 债务性融资

一、整体制度演进下的证券公司融资制度创新

中国资本市场经过十多年的发展已跨过了制度奠基阶段，进入了市场化的转轨阶段。(注：参见陈红：《制度创新――中国资本市场成长的动力》，《管理世界》 第4期。)转轨时期的中国资本市场在发展的过程中要面对各种历史遗留问题与市场化要求之间的剧烈而又无法绕开的矛盾和冲突，而要逐步化解这些矛盾和冲突，整体制度演进就成为我国资本市场可持续发展的.必然选择。

在中国资本市场整体制度快速演进的背景下，伴随着市场化步伐的不断加快，制度创新已成为资本市场发展的主旋律。与此相对应，作为资本市场重要金融中介之一的证券公司，其制度创新的步伐却一直停滞不前。与获得跨越式发展的资本市场相比，(注：我国资本市场经过短短十多年的发展，迈过了西方发达国家数百年的历程。)由于融资机制的缺失，我国证券公司的发展面临着极大的制度困境，突出的表现之一是证券公司资本金规模偏小、资产质量差、资产扩张基础薄弱。截至 3月底，我国共有券商129家，注册资本总额1250亿元，平均注册资本9.67亿元，(注：参见《我国共有证券公司129家券商注册资本达 1250亿元》，economy.enorth.com.cn/system//04/07/000763892.shtml.) 其中规模最大的海通证券注册资本仅为87.34亿元。相比之下，西方发达国家投资银行的平均资本规模为几十亿美元，而一些著名投资银行的资产规模更是庞大，如美国最大的投资银行之一摩根士坦利，其资产总额折合人民币为6万亿元，净资产总额为3551亿元，收入总额为2457亿元，分别是我国所有证券公司资产总额的12倍，净资产总额的3倍，收入总额的10倍。(注：参见巴曙松：《证券公司渴盼融资补血》，http： /newsl.jrj.com.cn/news/-08―18/000000625957.html.)由此可见，资金实力弱小可以说是我国证券公司的最大弱势。不仅如此，我国证券公司还普遍存在着资产质量差、资产流动性低的问题。过少的资本金和较差的资产质量直接限制了券商的资产扩张能力和业务拓展能力。我国证券公司的发展面临着制度困境的另一突出表现是券商的机构数量过多、行业集中度低，难以形成规模效应。目前，我国有129家专营证券业务的券商，兼营证券业务的信托投资公司、财务公司、融资租赁公司和证券经营部则数以千计。各机构分散经营，各自为战，导致了低效的无序竞争。据测算，我国最大的三家券商的注册资本总额占行业总额约10%，利润占行业总额不足20%，(注：参见夏勇、盛艳华：《我国投资银行存在的问题及对策建议》，《计划与市场探索》第7期。)虽初步显示规模效应，但与西方发达国家的几大投资银行相比，仍有很大差距。

资本金是金融中介机构实力的象征，也是公众信心的基础，更是防范经营风险的最后一道防线。而规模化意味着成本的降低、效率的提高和竞争力的增强。证券公司能否在较短时间内实现经营规模的高速扩张，是一个亟待解决的问题，它关系到我国证券公司未来能否在竞争日益激烈的环

上市公司法律思考 篇3

【关键词】 上市公司；预测性信息；法律制度

在证券市场中，投资者根据相关信息来进行决策和判断，及时、完整、真实的上市公司信息披露是证券市场“公平、公开、公正”三公原则的具体体现，也是实现证券市场筹集资金和配置资源功能的根本保障。从各国证券市场发展历程和经验看，证券市场发展的历史既是一部规范信息披露的历史，又是一部保护投资者合法权益的历史。

一、 预测性信息披露制度的价值分析

1．有利于防止内幕交易，保护中小投资者的利益

如果预测性信息不被正式披露出来，大投资者与机构投资者在日常的交往中是非常有可能获得预测性信息进而获取经济利益的。而对于中小投资者而言，他们却很难通过正当途径获取，这些预测性信息也就得不到公平合理的利用，严重损害中小投资者的经济利益的同时，最终会进一步加剧社会财富的分配不均。

2．有利于资源的有效配置，促进资本市场发展

证券市场中的信息是投资者据以决策的基础，可靠的预测性信息能够对投资者加以正确的指引和导向，从而使得投资者能够在最短的时间内做出最为有效的投资决策，从而提高了证券市场的效率，同时也实现了资源的优化配置，这在一定程度上将促进资本市场的健康发展。

3．有利于提高公司管理水平

预测性信息往往可以基本反映出上市公司目前的经营状况和今后的发展方向，从一定意义上来说是公司信心和决心的体现，对于公司的管理层来说，这就意味着一种压力和动力，他们必须努力去提高公司的经营水平，以达到预测性信息中的目标。

二、我国预测性信息披露法律制度存在的问题

1．关于预测性信息披露的规定内容零散，不成体系

相关规定散见于《证券法》以及中国证监会发布的各种规定中，内容零散，不成体系。预测性信息披露制度的规定缺乏系统性、不成体系会造成善意的发行人在进行预测性信息披露的过程中难有清晰的法定程序去遵循，同时也会造成某些发行人利用法律的漏洞发布虚假性或者是误导性的上市公司预测性信息，损害投资者的利益，滋生证券欺诈、内幕交易以及大投资者和机构投资者操纵市场等扰乱证券市场秩序的不法行为。

2．责任体系不完善

法律责任包括民事责任、刑事责任及行政责任三种形式，目前对信息披露的违法违规行为主要由证监会进行行政处罚，中国证监会对于上市公司违反信息披露法规的处罚方式主要有警告和罚款两种。上海和深圳两家交易所对因信息披露违规的处罚主要有公开谴责、内部批评和责令改正三种。上述几种处罚方式中，最严厉的也不过警告和罚款两种方式。至于民事责任，法律上虽有规定，但是缺乏可以进一步具体操作的规范。此外，由于证券市场的复杂性造成了刑法上因果关系的举证困难，使得上市公司的不实或的预测性信息披露难以受到刑事责任的追究。由此可见，在实践中，即使上市公司预测性信息披露的被证实是不实的或者是误导性的陈述，发行人也仅仅会受到行政处罚而很难进入司法程序。单一的行政处罚根本无法对上市公司构成法律上的威慑，进而出现了风险与收益不对等的情况，面对巨大的融资效益和相对较小的风险，上市公司更愿意挺而走险。

3．未建立相配套的免责制度

健全的预测性信息披露的责任承担制度与免责制度一起构成预测性信息披露制度中相互对应、相互协调、缺一不可的两个方面。如果没有免责制度，披露人在预测性信息披露上就会裹足不前，这不利于证券市场的健康发展。

2006年5月18日中国证监会发布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》第84条规定：“如果发行人认为提供盈利预测报告将有助于投资者对发行人及投资于发行人的股票作出正确判断，且发行人确信有能力对最近的未来期间的盈利情况作出比较切合实际的预测，发行人可以披露盈利预测报告。”但是这里需要指出的是，由于预测性信息本身的不确定性，上市公司在披露预测性信息时，虽然“确信自己有能力”，但由于各种主客观的因素，其对未来的预测仍有可能与实际有较大距离，此种情况下上市公司是否承担预测不准的责任，就是免责制度要讨论的问题。我国证券监管部门需要通过制度设计，寻找到既能对诚实信用的信息披露人提供免责保护，鼓励预测性信息的披露，又能保护投资者合法权益的平衡点。

三、完善预测性信息披露制度的建议

1．出台预测性信息披露的相关性指导文件，并保证制度的有效实施

目前关于预测性信息披露的规定零散、混乱、不成体系，而且法条的更新速度极快，很容易导致公司和投资者的无所适从，但是，在现有的立法技术和现实条件下，专门出台一部关于预测性信息披露的法律却又是不太现实的，“指导性文件”恰好可以弥补这一遗憾。指导性文件应当包括上市公司披露的预测性信息的内容、预测性信息的生成方法、时间跨度、提供者责任、预测性信息披露的方式和载体、预测性信息披露的潜在效益和成本等内容。

2．发挥市场中介机构的监督作用，加强注册会计师对预测性信息披露的审核

发达国家的理论和实践证明，中介机构越是有效，预测性信息披露的质量就越高。因此發达国家的资本市场通常来说都会有一个成熟的中介机构。我国上市公司预测性信息的披露实行信息中介机构的强制审核制度。《独立审计基本准则》规定：“按照独立审计准则的要求出具审计报告，保证审计报告的真实性、合法性是注册会计师的审计责任。”注册会计师的审核是保证预测性信息质量的一项非常重要的举措。注册会计师作为第三者，他可以客观、公正、独立地对上市公司披露的预测信息进行鉴证，保证信息的可靠性和公正性，以降低投资者的信息风险。只有充分发展和完善注册会计师审计制度，搞好会计师事务所的自身建设，加强对会计师事务所和注册会计师的管理和监督，明确注册会计师在审核预测信息时应承担的法律责任，确保作为经济警察的注册会计师的独立性、中立性，才能有效地提高预测性盈利信息披露的质量。

3．建立和完善预测性信息披露的民事责任制度

长期以来，我国对上市公司及其管理层的追究都是以行政责任为主，刑事责任为辅。根据《证券法》的相关规定，对上市公司及其管理层的行政罚款的幅度为30～60万元，与上市公司获得的非法利益相比，这些罚款是显得微不足道的，对于上市公司来说，这种以行政责任为主的惩罚方式是不足以起到威慑作用。从另一个角度来看，民事赔偿责任则是一种有效的惩罚手段，可以起到较好震慑作用，通过设计相应的民事赔偿责任制度，使得违法者将其获得的非法利益加倍地返还给受欺诈的投资者。因此，上市公司预测性信息披露的民事责任赔偿制度是保护投资者利益、监督和制裁信息披露义务人的一项规则，重在消除违法行为的后果，使受害人的利益得以救济。如果预测性信息披露没有完善的民事法律责任制度作保障，那么即使制度设计得再完美，也无法起到应有的作用。

我国目前关于追究上市公司预测性信息披露民事责任的依据主要在于《证券法》第69条以及最高人民法院发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《通知》)和《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《规定》)的三个法律文件之中，并没有形成完善的追究民事责任的法律制度。针对现有规定存在的缺乏可操作性的问题，本文建议作以下修改和完善：一是《证券法》第69条所确定的归责原则是无过错责任原则，但是笔者认为上市公司在违反历史性信息披露法定义务时让其承担无过错责任无可厚非，但是对于预测性信息披露而言，即使没有故意或过失也要承担民事责任的话，显然有失公允，并且会打击披露者的积极性，因此，本文认为对于上市公司的预测性信息披露而言，应当实行过错推定原则，当它能够证明自己没有过错时，就不应当承担民事责任。二是要明确做出前置程序的时限。《规定》要求对虚假陈述行为提起诉讼的条件是中国证监会已经对该虚假陈述行为进行了处罚。之所以作出这样的规定是考虑到了作为一个专业性非常强的行业，举证所涉及到的许多专业问题的光依靠法院是不太现实的，因此采取了这样一个前置程序，但是这种规定将导致一个民事诉讼行为的进行需要依赖于另外一个行政行为的做出，由于法律对行政行为做出的期限并没有做出具体规定，这样很容易导致行政行为做出的速度缓慢，进而使得投资者迟迟不能起诉，最终损害了投资者的利益。

四、确立预测性信息披露的免责制度

由于预测性信息本身所具有的不确定性和未来指向性，使基于善意以及诚实信用而进行预测性信息披露的披露者的免责制度成为必要。本文通过借鉴美国的安全港制度，探讨关于我国免责制度的建立，它主要包括适用的主体、适用的条件即免责事由、适用的范围和举证责任的承担。

1．适用主体

一般来说，免责制度是保障作出预测性披露的善良诚实的义务人的，它当然包括上市公司(发行人)以及代表他们的人士，从广义上讲，还应包括上市公司聘请的会计师、审计师、律师、承销商等中介服务机构等。但是对于以下上市公司，则不能受到免责制度的保护，例如在作出陈述之日起算前三年期间有违法犯罪记录的上市公司、虚假上市的上市公司等。

2．免责事由

免责事由是被告针对原告所提出的诉讼请求而提出的抗辩，以证明原告诉求不成立的事实。它应当包括如下几个方面：（1）投资者并无损害事实；（2）上市公司并无违反预测性信息披露法律规定的行为；（3）投资者损害与上市公司违法行为之间没有因果关系；（4）上市公司能够证明自己没有过错；（5）超过诉讼时效。建议在现有的法律制度基础之上作出如下规定：当存在下述情形时，上市公司可以免责：（1）所预测的信息不重大，不会对证券市场价格或投资者的投资决策产生较大影响；（2）预测明确充分，依据合理并且备有充分的警示性提示。

3．适用范围

关于一人公司法律制度的思考 篇4

一、注册资本较低

在出资方面, 我国新《公司法》规定设立一人有限责任公司的最低注册资本比一般有限责任公司高7万, 而且要求投资者“实缴”、“一次交清”。这些规定在一定程度上起到了保护公司债权人利益的作用, 但是笔者认为与公司有限责任给一人股东违法操纵带来的巨大利益相比, 只能是杯水车薪。法律不断的鼓励民间资本进入市场, 不断的降低市场准入的门槛, 已收到了很好的效果, 但是在公司法人人格的制度框架下, 较低的注册资本却无形中成为了很多人规避责任的途径。一人公司合法化后各地纷纷涌现的一人公司现象, 可以说在短时间繁荣了市场, 但是市场的长期繁荣需要实力的保障, 到底现在有多少一人公司存活下来, 他们为市场提供了多少效益, 值得研究。

二、再投资限制笼统

新《公司法》第五十九条规定:一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。该规定从几个方面保护债权人利益。第一, 一人公司大多是由一人股东负责经营和管理, 为了使该一人股东的利益与公司利益紧密结合在一起, 全心致力于公司的发展和壮大, 公司法限制该一人股东对外设立新的一人公司。第二, 一人公司出现股东滥用权力、过度操纵公司的可能性比普通有限责任公司大很多, 因此, 为了充分保护债权人利益, 限制该一人股东对外设立新的一人公司, 其实是将一人股东的个人全部财产作为其避免滥用权力、过度操纵公司的担保。笔者认为, 此规定有一定的保护作用, 但仍有待完善之处:假设一人公司的自然人股东再投资对外设立新的普通有限责任公司, 此时该自然人也有可能参与该普通有限责任公司的管理和经营, 其财产也要为该普通有限责任公司的过度操纵提供担保;或者一个法人在投资设立了一人有限责任公司后, 又对外投资新的一人有限责任公司, 此时, 该法人要经营、管理两家一人有限责任公司且其法人财产要对两家公司提供“担保”。这些情况的产生对债权的侵害是同样的。

三、组织机构单一

一人公司只有一个股东, 但是一人公司从本质上仍然属于公司, 享受公司有限责任的种种裨益, 从权力制约上一人公司甚至比普通的有限责任公司更需要规制以达到公司内外部利益的平衡, 一人公司在与传统公司法社团性基础的理论相背离的情形下, 却必须适用现行法为社团性公司设计的一系列法规, 我国一人公司也不例外。我国一人公司没有股东会、董事会、监事会等组织机构, 其一人股东可以同时担任董事、监事、经理、财务等职位, 该股东的意志披上法律的外衣成为股东会的决议, 该股东即使自我交易、自己代理及双方代理、竞业等需要由公司章程或者股东会决定的事项均可由该单一股东做出“股东会决议”同意即可。由此看出, 我国虽然承认了一人公司的法人人格, 但是对于一人公司的组织机构和权力制衡规定却一片空白。在一人公司承担有限责任的前提下, 这些制度的欠缺对于公司的债权人而言是非常不公平的, 法律在这里过分的强调了市场繁荣却忽视了市场安全。

四、过程监管缺乏

新《公司法》对于一人公司过程监管几乎与普通有限责任公司相同。我们“窥一斑而知全豹”, 仅从公司的财务会计监管来了解:两类公司都应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告, 但是普通有限责任公司规定了股东对财务会计报告的知情权并同时制定了此知情权的保障途径, 一人有限责任公司不存在股东知情权的担忧, 但是否可以考虑赋予一人公司债权人知情权, 在债权人会议时向债权人公开公司的财务会计情况?对于普通有限责任公司的税后利润分配, 法定的公积金为税后利润的百分之十, 任意公积金没有限制, 而在一人有限责任公司当中, 实际上一人公司税后利润的分配可以由股东决定。关于一人有限责任公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所, 普通有限责任公司规定由股东会或者董事会决定, 一人公司同样缺乏这方面的约束, 使得一人股东实际上拥有对会计师事务所的聘用和解聘权, 此“生杀大权”决定了一人股东对其公司的财务会计报告有一定程度的控制权, 会计师事务所实际上要“看股东脸色”, 在一定程度上对其报告的客观性有所影响。

五、法人人格否认制度模糊

在法人人格否认制度对一人公司的适用上看, 新《公司法》有了巨大的突破, 该突破在于采用了举证责任倒置的方法。但是, 即使是法人人格否认制度和举证责任倒置制度有了完美的结合, 我们也不能高枕无忧。因为我们看到, 首先, 法人人格否认制度是一个事后的补救制度, 法律的作用不仅仅是惩罚, 还有预防;其次, 法人人格否认制度是个案的否认, 而财产混同不是只损害个案中债权人利益, 对公司所有的债权人的利益损害是同等的, 仅仅对提出主张的个案进行了法人人格否认, 对其他债权的损害却还在继续中;最后, 公司法对一人公司法人人格否认的举证责任倒置仅规定了财产混同的情况, 而未提股东滥用股东权利、过度操纵公司等现象的举证责任倒置, 事实上股东滥用权力、过度操纵在一人公司中极为普遍, 此类行为所导致的结果可能是公司财产流失而不一定是公司财产与股东财产混同, 因此现行法律的规定不全面, 应当考虑完善。

摘要：一人公司, 同传统公司法的有限责任、社团性、法人性等理念和制度是相冲突的。但是, 由于社会经济发展的内在需求和传统公司法理论与实践的矛盾, 独资企业的法人化和个人责任的有限化成为经济活动主体的追求。但由于一人公司的特殊性, 使得一人公司债权人保护问题尤为突出。

关键词：一人公司,债权人,法人人格否认

参考文献

[1]赵德枢..一人公司详论.北京:中国人民大学出版社.2004.

[2]王天鸿.《一人公司制度比较研究》.北京:法律出版社.2003.

[3]徐涛.浅论对我国一人公司债权人的保护.法制与经济, 2008, (1) .

上市公司相关法律体系 篇5

公司法

证券法

刑法修正案六、七

上市公司治理准则

上市公司信息披露管理办法、上市公司股东大会规则

上市公司章程指引、关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见、上市公司收购管理办法

上市公司重大资产重组管理办法（2011.8.1）

关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定

关于破产重整上市公司重大资产重组股份发行定价的补充规定

关于规范上市公司信息披露及相关各行为的通知

上市公司股权激励管理办法（试行）

中国证监会股权激励有关事项备忘录1号、2号、3号

首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法

首次公开发行股票并上市管理办法

上市公司证券发行管理办法

上市公司非公开发行股票实施细则

关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知

关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保问题的通知

二、交易所相关业务规则

深圳证券交易所股票上市规则

深圳证券交易所交易规则

深圳证券交易所中小企业版上市公司规范运作指引

中小企业板块上市公司特别规定

中小企业板股票暂停上市、终止上市特别规定

中小企业保荐工作指引

关于在中小企业板块上市公司中试行业绩快报制度有关事项的通知

关于对存在资金占用和违规担保情形上市公司股票交易实行其他特别处理若干问题的通知 深圳证券交易所上市公司股东大会网络投票实施细则

三、交易所相关备忘录

中小企业板信息披露业务备忘录第1号——31号（其中第10号已经废止）

四、证券登记结算业务相关业务规则

上市公司法律思考 篇6

【关键词】 两大法系 中国公司治理模式 思考

1. 两大法系公司法律制度的主要区别：

1.1成交法与判例法。这是两大法系最大的区别。在所有的法律部门中一以贯穿。大陆法系国家秉承罗马传统，以预先制订的法律，规范社会成员的行为，立法与司法严格分离。而英美法系国家以判例法为主，成文法只是起到平衡作用，被称为衡平法。判例法从实质上说就是法官立法。

1.2公司组织类型的区别。大陆法系和英美法系国家公司法律制度均遵循公司类型法定主义，但分类不同。大陆法系国家的公司法规定的公司类型主要有无限公司、有限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司等。而英国的公司有公开招股公司（公众公司）与封闭型公司（私公司），有限公司与无限公司，海外公司之分。美国实行联邦制，各州单独立法，公司的种类各各不同，有商事公司、非盈利公司、有限责任公司、无限责任公司等等。

1.3法定资本制度与授权资本制度——注册资本制度的区别：大陆法系国家实行法定注册资本制度，遵循严格的注册资本三原则——资本确定、资本不变、资本维持原则。但这一制度存在着明显的弊端，就是易于导致公司的资金闲置，不利于公司根据市场情况及时增减注册资本。英美公司法实行授权资本制度，股东可在缴足注册资本中部分出资的情况下设立公司，公司章程直接授权董事会根据需要充实或不充实注册资本，股东以实缴的出资额为限承担有限责任。但其缺陷是公司法律制度对股东履行出资义务的约束力不够，必须借助于其他法律制度辅助（如社会信用制度），且必须有一个可靠的司法体系来保障。

2. 我国公司治理模式存在的问题

2.1股权模式不合理，国有投资主体缺位

中国公司制改造是在传统的高度集中的计划经济体制下对经营方式的一种彻底变革。一股独大的现象普遍存在，难以形成有效的多元投资主体对公司经营管理活动的监督和约束，中小股东的利益容易受到侵害。国有企业的所有权模式以国家股和法人股为主体，难以形成多元投资主体，致使所有权不清晰，股东未能真正到位。

2.2对小股东权益保护较弱

在现代公司当中股权模式不合理，大股东一股独大，中小股东成为大股东的附庸，加之中国证券市场不规范，许多小股东拥有股票完全是以投机为目的，随股市的涨落决定股票的买卖，根本不关心公司的经营管理，少数关心公司经营的小股东表现为有心无力。原因在于参加股东大会的费用自理，而《公司法》的“一股一票”制又使小股东往往在股东会上的声音微弱，达不到预期的目的。

2.3董事、监事的产生程序有缺陷

公司的董事、监事如何产生，直接涉及董事、监事能否发挥作用的问题。董事、监事的产生程序，包括董事、监事的提名程序和选举程序。中国《公司法》规定，公司董事应由股东大会选举产生，董事长、副董事长由董事会选举产生，而实践中董事、监事的提名不规范，有政府部门提名的，也有在换届时由董事会提名的。这样的做法容易引起某一机关专权擅断和政企不分，股东会失去对董事会和监事会的控制。

2.4监督机制不利

中国证监会力推独立董事制度，公司却认为设立独立董事束缚了公司的手脚。问题的症结在于，公司大都为大股东所控制，出于“理性经济人”的本性和对自身利益的考虑，大股东往往侵犯其他股东尤其是小股东的利益，而独立董事制度主要是基于保护中小股东利益设立的。

3. 完善中国公司治理模式的法律措施

3.1建立公司所有权制度，完善国有出资人到位制度

合理的公司所有权制度是建立有效公司治理模式的决定性基础，企业必须加快建立合理有效的公司所有权制度，主要要作到以下几点：

3.1.1明晰所有权责任，使企业财产关系清晰，责任明确，资产所有权、法人财所有权、企业经营权都有明晰的界限。

3.1.2使所有权主体独立，所有权模式多元化，只有具有多元化的所有权，社会资源才有可能得到充分利用和有效配置。

3.1.3使所有权交易市场化，企业改组、联合、并购应主要通过资本市场的所有权交易方式来实现。

3.1.4为有效解决中国股权模式不合理，国有股一股独大的问题，一方面可以将部分国有股出售或转让给有关法人，变国家所有权为法人所有权，充分发挥法人股东在公司治理模式中的优势。另一方面可以在不改变国有股性质的情况下，通过将股权分解，交由一些专业投资公司或企业集团行使，以实现分权制衡。

3.2建立限制表决权行使机制和累计投票制度

限制表决权行使机制是指由法律和公司章程规定，当一个股东持有股份达到一定比例时，减少其投票权的数额。累计投票制度是指在股东会选举董事时，每一股份有与应选出董事人数相等之选举权，得集中选举一人或分配选举数人，由所得选票代表选举权较多者当选为董事。限制表决权行使制度和累计投票制度在维护小股东利益，防止大股东全面操纵董事会，降低集中决策风险，选举贤能，实现对董事会内部制衡功能都有重要的意义。

3.3完善公司董事、监事的产生程序

虽然公司法没有明确规定董事、监事的候选人由谁提名，但选择经营者的权利是属于股东的，股东是公司最终所有者，由股东选择董事和监事，一方面有利于发挥股东会在公司治理模式中的作用，对董事会中心主义有所限制。另一方面有利于股东通过选举董事和监事表达自己的意愿。《公司法》应在以后的修改中明确规定董事和监事由股东会提名和选举，并完善董事和监事的选举、罢免程序，使之规范化、制度化。

3.4完善公司治理模式的监督制约机制

3.4.1健全独立董事制度 首先应明确独立董事的任职资格。独立董事价值在于独立性，这种独立性是指独立董事与公司的经营管理活动没有利害关系，独立董事还应当具有较强的经营管理和监督控制能力。其次应明确独立董事的任免机制。由一个独立于公司之外的机构提名独立董事，例如证监会或证券交易所，有利于保证独立董事的独立性。

3.4.2强化监事会在公司治理模式中的作用 为确保监事会有效地发挥监督职能，必须对其进行规范：①监事会成员中必须有精通公司业务、财务和法律的人员。②监事会的监督重点是决策的正当性，即决策的制定程序和执行结果不会对其他利害关系者的正当利益造成损害。③监事会应依法享有广泛的职权，如有权直接调查公司的业务及财务状况；定期听取董事会、经理的业务执行情况报告。并且，监事会的法定职权应有相关机制加以保障实现。④监事会应享有特别救济权。当董事、经理的行为侵害公司利益时，监事会有权对其提起诉讼，以维护股东和公司利益；当董事会拒绝召开股东大会时，监事会享有特别召集权。

3.4.3吸收债权人、职工进入公司治理模式之中，发挥债权人、职工对大股东和董事會的约束监督作用 由于中国资本市场尚不发达，公司融资主要靠商业银行的信贷支持，因此，在公司治理模式的框架之内，吸收商业银行等主要债权人作为独立董事或监事，有利于维护其自身利益，加强对公司决策正当性的监控。职工作为人力资本的所有者，吸收职工参与公司治理，即能激发他们从事社会财富创造的积极性，缓和劳资矛盾以提高公司运营效率，又能充分体现职工的主人翁地位。

上市公司法律思考 篇7

一、搞好普法宣传教育, 提高员工法律素质

普法宣传教育是企业法律顾问一项非常重要的工作。随着我国电力事业的体制改革, “公司化改组、商业化运营、法制化管理”深入企业。要确保企业发展, 使电力企业腾飞就要坚持依法治企, 而依法治企必须以普法教育为先导。

我公司的普法工作根据国家“四五”、“五五”普法整体规划, 坚持“突出重点, 务求实效, 灵活多样, 不断创新”的指导思想, 做到有声有色、有内容、有成效, 圆满地完成了普法工作, 并收到了较好效果。先后获得“国家电力公司系统三五普法依法治理优秀单位”、“邢台市三五普法先进单位”等荣誉称号。

(一) 建立健全普法网络。

我公司成立了以党委书记、总经理为组长的普法领导小组, 下设普法教育办公室;其次是设立普法教育网络, 即由各二级单位支部书记为普法网络小组组长, 各团支部书记为副组长, 各班、组长和党、团小组长为骨干的普法教育网络。

(二) 多形式广泛组织员工学习法律知识。

近年来, 公司普法办公室根据年度普法规划, 通过举办培训班的形式组织员工学习了《公司法》、新《婚姻法》、《合同法》、《安全生产法》、《档案法》、《民事诉讼法》、《刑法》等法律;购买、编写、印刷普法辅导材料12种3, 000余册。并且根据干什么工作学什么法的原则, 有针对性地进行法律培训, 例如:给环保人员举办了环保法培训班;聘请北京大学教授给全公司的科技人员讲解知识产权法;为公司的合同管理和承办人员多次举办合同法培训班等。另外, 还充分利用网络、报纸、电视台等载体进行普法宣传教育, 为公司员工学法营造了一个良好的学习氛围。

通过这些普法形式, 积极有效地推进了普法工作在公司中的顺利进行, 极大地提高了广大员工学法、用法、守法的热情。进一步增强了员工的法律意识, 树立了正确的法制观念, 提高了法律素质。

二、建立健全公司法律风险防范机制, 促进公司依法经营

法律风险存在于企业经营发展的每一个环节, 如果不加以重视和及时规避, 一旦风险出现, 其后果往往是企业难以控制的, 会给企业带来极大的甚至是颠覆性的灾难。市场经济就是法制经济, 作为市场经济主体的企业必须依法经营管理、依法开展各种经济活动, 这是对企业最基本的要求。所以说, 建立健全法律风险防范机制, 是加强企业风险管理最基本的要求。对我公司而言, 主要开展了以下几个方面的工作:

(一) 强化法律风险意识。

强化法律风险意识是识别风险、化解风险的前提, 也是建立健全法律风险防范机制的思想基础。随着国有资产管理体制改革的不断深化和完善, 要求我们必须具有强烈的法律风险意识。要认识到, 法律风险一旦发生, 会给公司带来严重的后果, 但事前是可防可控的, 因而一定要抓紧强化防范工作。

(二) 完善风险防范工作体系。

根据国务院国资委下发《中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法》的规定, 加快完善了重大法律纠纷案件的防控、处理和备案机制。建立起由公司总经理统一负责, 各单位行政正职分工组织, 法规审计部具体实施, 有关部门相互配合的重大法律纠纷案件管理工作体系。

(三) 加快企业法律顾问制度建设。

严格贯彻落实《国有企业法律顾问管理办法》, 自觉地把建立健全企业法律顾问制度作为强化企业管理的一项重要工作来抓, 努力把法律风险防范和法律审核把关工作渗透到企业生产经营、改革发展的各个环节中去。

(四) 突出工作重点。

法律风险防范涉及到公司经营管理、战略发展的各个方面。其中, 合同是公司经营行为中最基本的法律文本, 加强合同管理是防范企业法律风险的基础性工作, 建立了以事前防范、事中控制为主, 事后补救为辅的合同管理制度。

上市公司法律思考 篇8

为了适应国际金融业混业经营的发展趋势, 满足金融服务多样化的需求和自身发展的需要, 国内金融界也开始探索金融经营体制的创新 (1) 。

一、我国金融控股公司发展现状

经过几年探索性的发展, 目前我国金融控股公司的雏形主要以三种形式存在:

第一种是大型国有金融机构为主体形成的金融控股公司。这类金融控股公司的特点是:母公司是主要经营某种金融业务的银行、信托、证券或保险公司, 通过子公司或者直接由母公司参加另一种或多种金融业务。

第二种形式是大型国有控股公司控股多个金融机构而形成的金融控股公司。这类金融控股公司的特点是母公司不再是经营机构, 而只是一个纯粹的投资控股机构。母公司全资拥有或控股银行、信托公司、证券公司、保险公司和 (或) 其它实业公司。

第三种形式是大型实业公司投资多个金融机构而形成的金融控股公司。以实业公司为主体的金融控股公司的特点是:在银行、证券、保险等金融机构增资扩股时, 产业资本、民营资本通过投资控股这些金融机构而形成金融控股公司, 其典型代表为山东电力。

但必须指出的是, 就目前存在的金融控股公司的控股结构的内部协同性以及与控股股东的关系看, 上述金融控股公司目前仍然是相当松散和表面化的结合, 大都还只是简单地投资入股;尽管已初步具备了金融控股公司的架构, 但未能对所控股的金融机构实现一体化的经营和管理, 同时缺乏金融控股公司的协同效应与整体优势, 以及同一控股公司内部风险的相互传递或关联交易。因此, 从总体上就金融控股公司所要求的一体化经营和管理这一实质而言, 国内现在尚未形成一家真正意义上混业经营的金融控股公司, 只是形成了金融控股公司组织结构的雏形。金融控股集团在品牌、战略规划、资金运用、营销网络及信息资源共享等诸多方面的协同优势远未得到发挥。

二、我国金融控股公司发展的环境分析

在我国金融监管立法阶段 (1994—1998年) , 颁布的《中国人民银行法》、《商业银行法》、《保险法》、《证券法》和《外资金融机构管理条例》、《金融机构管理规定》等金融法律法规中, 明确了我国金融业实行分业经营, 分业监管。虽然2003年在修订《商业银行法》的过程中, 根据商业银行发展的国际趋势, 并结合我国商业银行发展的实际, 适当放宽了对商业银行境内综合经营的限制, 新《商业银行法》第43条规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务, 不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资, 但国家另有规定的除外。”该条款的规定一方面透露我们国家将进一步推进金融经营体制改革的信息;另一方面这一例外的规定却有着严格的限制, 直到目前为止, 国家仍停留在商业银行参股保险公司的试点工作阶段 (2) 。

可以说, 金融控股公司的法律地位并没有在我国现行的金融法律体系中得到确认, 金融控股公司的经营在我国缺乏有效的法律支持、引导和规范。

与分业经营对应的, 我国确立了“一行三会”为格局的分业监管体制。中国银行监督管理委员会 (简称银监会, 2003年3月10日成立) 、中国证券监督管理委员会 (简称证监会, 1992年10月26日成立) 、中国保险监督管理委员会 (简称保监会, 1998年11月18日成立) 分别对银行业、证券业、保险业机构和业务实施监管。中国人民银行为履行制定、执行货币政策和维护金融稳定职能的需要, 保留了必要的金融监管职能。在各自的职责范围内, 金融监管部门都陆续出台了金融规章和业务规则加强金融监管, 确保金融机构安全、稳健、高效运行。但由于各规章或规则是由监管部门基于本行业特点制订的, 行业之间的联系、协调考虑的较少。因此面对金融控股公司, 这一“分业监管”的格局受到极大的挑战。该监管构架则具有相当程度的刚性, 即各监管机构受其监管范围的限制, 相互之间不但不能协调与合作, 还时常发生冲突, 容易出现重复监管或监管真空, 导致监管效率低下。

在分业监管的机制格局下, 如何对金融控股公司实施监管, 我国金融监管机构在现有框架下也进行了积极的探索。2003年9月18日, 我国的银监会、证监会和保监会召开了金融监管第一次联席会议, 通过了《中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会在金融监管方面分工合作的备忘录》, 其中明确提出对金融控股公司的相关机构和业务, 按照业务形式实施分业监管。对金融控股公司的集团公司依据其主要业务性质, 归属相应的监管机构负责监管。同时, 三家监管机构分别向其监管对象收集信息和数据, 负责统一汇总、编制各类金融机构的数据和报表, 并按国家有关规定予以公布;遇到重大监管事项、跨行业监管、跨境监管等复杂问题时, 这三家监管机构及时进行磋商。同时, 会议还建立了每季度召开联席会议的工作机制和讨论、协商具体专业监管问题的经常联系机制。可以说对金融控股公司根据业务性质分别由银监会、证监会和保监会实施分业监管, 并以联席会议的形式加强合作是我国目前所采取的对金融控股公司的监管模式。然而这种“监管联席会议”制度只是论坛式的, 难以真正发挥统一协调的功能, 也不具有决策作用。而且, 从《备记录》中, 可以看出现行的金融监管联席会议将中国人民银行放到了“可邀请参加”的地位, 这是不恰当的。法律上来说, 银监会已成立并履行职责, 中国人民银行不再承担对具体金融机构一般性业务的监管责任。但这并不是说它和中国人民银行之间在业务上没有任何的联系。根据《中国人民银行法》第32条、第33条、第34条以及第35条的规定, 中国人民银行作为中央银行依然担负着维护金融稳定、防范和化解金融风险、监管银行间债券市场与外汇市场等重要职责, 并且在协调银监会、证监会、保监会, 充当最后贷款人, 防范金融系统性风险方面发挥着重要作用。而且, 中国人民银行由于特殊的地位, 在构建金融控股公司监管模式中仍应担当主监管者的作用。

三、加强对我国金融控股公司法律监管的建议

1. 监管立法中的价值取向。

法律作为社会关系的调节器, 必然包含着立法者的价值取向, 即立法者为法律确定的法律所追求的目标。《商业银行法》第4条规定:“商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则……。”也就是说, 效益性与安全性 (流动性可包含于其中) 不仅是中国金融立法的两大价值目标, 也是我国金融监管立法的两大价值目标, 两大价值目标之间是对立统一的关系。一方面, 由于金融业是高风险行业, 且具有发生支付危机的连锁效应, 因此安全性是前提;另一方面, 金融监管又要成为促进金融创新, 提高金融服务效率以及我国金融业在国际市场中的竞争力的根本保证。固然一味追逐赢利性、效益性而不顾流动性、安全性, 只能是饮鸠止渴;但迷信流动性、安全性而忽视效益性, 也无异于因噎废食。我国现有的金融监管立法从总的来看, 十分注重安全性, 而对效益性有所忽视。比如“分业经营”监管就是一例。作为一种监管措施, 分业经营制度的初衷是想通过限制银行等金融机构经营范围的方式来控制金融风险, 分业经营也确实具有切断风险传递链条的作用, 但它也有限制被监管对象的主动性和创造性, 进而影响金融效益的弊端。

在分业经营走向混业经营的变革之际, 金融控股公司监管立法应把握现代金融立法潮流, 结合监管体制的调整, 确立前瞻性立法的思维, 在坚持分业监管为主的同时, 提升监管理念, 适度引入功能监管, 并认真研究效益性与安全性的对立统一关系, 力求做到两者的和谐共容, 使法律监管能够在维护金融体系的安全与稳定, 保护存款人、投资者和其他社会公众的利益的同时, 又有力促进金融体系公平、有效竞争, 提高金融体系的效率。

2. 监管立法中的模式选择。

任何一项经济制度都是“双刃剑”, 都有潜在的利益冲突, 作为高风险行业的金融控股公司亦是如此 (3) 。只能通过将利益冲突的能力限制在法律约束范围之内, 才是消除利益冲突由理论转化为实践的有效手段。同时, 市场经济是法制经济, 金融控股公司制度作为与市场经济相适应的金融混业经营制度实现形式, 也只有依靠法律法规的规范和保障才能健康、稳定和持续的发展。

对金融控股公司的法律规范, 可以采取整体修法 (如日本、美国等采取的是这种立法模式) 和单行立法 (如韩国等采取的是这种立法模式) 两种模式。整体修法是对法律采用综合系统的调整方法, 以实现全面监管, 防止挂一漏万。我国现行金融法制框架中, 对金融控股公司的规范与调整可能涉及《公司法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《银行业监督管理法》以及《信托法》等法律法规, 要整合各部金融法律, 在其修订中加入金融控股公司的相关内容, 并使其与之协调和配套, 这显然不是几年内能完成的工作, 立法成本也比较高。其次, 单行立法方式尽管在我国立法实践中尚未被运用过, 但从立法技术角度而言不存在难度。因此在我国坚持分业经营、分业监管模式的背景下, 为稳步推进金融业综合经营, 有必要采取单行立法的模式, 以规范金融控股公司的健康发展。

单行法主要有三种方式, 即规章、行政法规和法律。规章制定的通过最容易, 但法律效力太低, 没有上位法依据, 很多基本问题无法解决;法律制定通过时间较长, 一般是在较为成熟的情况下立法, 注重稳定性。目前我国的金融业综合经营尚处于探索阶段, 较为可行的是采取行政法规的方式制定金融控股公司法。在我国的《商业银行法》和《证券法》中本身已经授权国务院, 在国务院权限内, 中国人民银行、银监会、证监会和保监会共同制定相关法规, 并逐步完善, 等待时机成熟时再逐步将其上升到法律层面。因此我们认为, 我国金融控股公司的立法应当以行政法规的立法方式制定一部单独的《金融控股公司法》, 这样不仅可以节省立法成本, 加快立法速度, 而且亦有利于与其他金融法律法规协调配合, 减少法律冲突与空白。

同时, 为解决法规冲突的问题, 金融控股公司立法应以《公司法》和《商业银行法》等基本金融法律为基础, 重点完善控股公司和母子公司法律制度, 以特别法的形式制定。法律适用上, 金融控股公司法应优先适用, 其他法律法规补充适用。此外, 要逐步修订和完善与金融控股公司法相关的法律法规, 对已有法律增加并完善与金融控股公司相关的内容, 修正法规冲突点。这里的法律除了指一般金融法外还包括税法、会计法等。同时为了维护金融秩序的稳定, 保护金融市场的充分竞争, 防止金融资源的过度集中, 还要制定并完善反垄断法、反不正当竞争法和关联企业法等法律法规。

3. 监管立法中的制度设计。

探索建立中央银行、各金融监管机构各司其职的职能清晰、协调配合、便捷高效的金融控股公司监管模式, 是加强金融控股公司法律监管需要解决的一个重要问题。

国际上没有统一的金融控股公司监管模式, 各国的历史传统、对原有监管体制的路径依赖和对本国法律传统的继承往往是决定金融控股公司监管体制的主要原因。按照我国“一行三会”的金融监管格局, 考虑现有监管机构和被监管对象的现有水平, 建议采用美国的伞式主监管模式, 将我国金融控股公司的监管分成两个层面:一是对金融控股公司的监管;二是对金融控股公司所控制的金融机构的监督管理。由中国人民银行担任主监管人, 即由人民银行负责对金融控股公司进行监管, 同时从金融集团整体风险角度出发, 对金融控股公司所控制的金融机构实施补充性监督管理;银、证、保三家监管机构按照行业类型对金融控股公司所控制的金融机构进行基础性监管。这样既能够以现行分业监管体制为基础, 继续发挥和利用银监会、证监会、保监会专业金融监管机构长期以来积累的特定金融业务的监管经验和成熟的监管规则, 保证对各子公司实施有效的分业监管;又能够通过中国人民银行覆盖金融控股公司、金融子公司以及不受监管的非金融子公司, 以确保集团整体的稳定性, 并将对金融控股公司母公司的监管重点放在合并报表、关联交易、资金流动、防火墙设计、管理人员兼职以及透明度等几个方面;同时建立起协调机制, 并从组织上保障协调机制的有效运作, 防范金融控股公司的整体风险。

建议中国人民银行作为金融控股公司“主监管人”的理由为:

其一, 有利于防范化解跨行业、跨市场金融风险, 维护国家金融稳定。金融控股公司本身跨不同金融行业进行经营, 金融控股公司所提供的金融产品跨不同金融市场, 单一行业监管者无法对跨市场、跨行业所产生的金融风险进行控制监管。中国人民银行负有维护国家金融体系稳定的法定职能, 同时也是我国货币市场、外汇市场、债券市场、黄金市场的监管者, 从防范化解跨行业、跨市场金融风险角度出发, 中国人民银行适合作为金融控股公司的监管者。此外, 对于化解金融控股公司整体风险而言, 人民银行具有其他金融监管机关更为有效的手段, 如中国人民银行是最后贷款人、金融业支付清算的组织者、金融市场的监管者等角色。

其二, 中国人民银行拥有长期统一监管的经验。虽然对银行、保险、证券业的日常监管职责已从人民银行分离出去, 但人民银行仍然履行着一定的金融机构监管职能, 具备监管实践经验。国际上中央银行以独立执行货币职能的机构而非金融监管机构的身份继续对金融监管发挥作用的例子也并不鲜见。美国的《1999金融服务现代化法》即规定美联储为伞型监管机构。

最后, 有利于解决监管信息共享问题, 提高监管效率。由于中国人民银行地位相对超脱, 不是具体的监管部门, 不存在利益驱动或者监管套利, 由人民银行监管金融控股公司, 可以避免监管部门的权限和责任过于集中以及不同行业监管部门之间的利益冲突。

参考文献

[1].贝政新, 陆军荣著.金融控股公司论——兼析在我国的发展[M].复旦大学出版社, 2003

[2].谢平.金融控股公司的发展与监管[M].中信出版社, 2004

[3].夏斌.金融控股公司研究.中国金融出版社[M], 2001

[4].贺小勇.金融全球化趋势下金融监管的法律问题[M].法律出版社, 2002

[5].车迎新等.金融控股公司的公司法理、风险管理和监督[M].中信出版社, 2009

[6].金香爱.论我国金融控股公司监管的法律问题.金融理论与实践[J], 2005 (9)

上市公司法律思考 篇9

一、公司社会责任的概念

所谓公司的社会责任, 是指公司不能仅仅以最大限度地为股东谋求营利作为自己的唯一存在目的, 而应当负有维护和增进社会其他主体利益的义务。由于公司的社会责任是对公司绝对营利性目标的一种修正, 公司的社会责任也可以被称为公司的社会性或公司营利性性质的相对性。

二、公司社会责任的特征

第一, 公司的社会责任是公司道德义务和法律义务的统一体。一项具体的公司社会责任往往包括了公司的法律义务和道德义务两方面的内容。例如, 环境保护是公司的一项具体的社会责任, 公司按照环境保护法规定的标准预防和治理环境污染, 是公司的法律义务;公司比照环境保护法的要求, 采取更为严格的标准预防和治理环境污染, 这又是公司的道德义务。这意味着, 公司的环境保护法律义务和道德义务统一于公司的环境保护责任之中, 共同构成公司的环境保护责任这一具体的公司社会责任形式。

第二, 公司的社会责任的主体既可能是公司本身, 也可能是公司的控制者。在通常情况下, 公司社会责任的主体是公司本身, 因为它是通过法律拟制而被赋予主体资格的社会组织, 依法具有对外独立承担责任的能力。但在公司内部, 公司的重大事项除法律或公司章程另有规定者外, 均由股东会作出决定, 并形成公司的决议。因此, 如果公司是由大股东控制的, 那么大股东就必须对公司的行为是否符合公司社会责任负责。

第三, 公司的社会责任以公司的非股东利益相关者为公司义务的相对方。那么究竟谁是利益相关者?这存在着各种不同看法。第一种看法认为, 凡是能影响公司活动或被公司活动所影响的人或团体都是利益相关者。股东、债权人、雇员、供应商、消费者、政府部门、相关的社会组织和社会团体、周边的社会成员等等, 全都可纳入此范畴。第二种看法认为, 凡是与公司有直接关系的人或团体才是利益相关者。这种观点排除了政府部门、社会组织及社会团体、社会成员等。而通说则认为, 这些非股东利益相关者, 是指在股东以外, 受公司决策与行为现实的和潜在的、直接的和间接的影响的一切人。具体包括公司的雇员、客户、债权人、上游供应商、当地社区居民等。在公司社会责任倡导者看来, 因公司的非股东利益相关者在公司中存在利害关系, 故公司对他们的利益负有维护和保障之责, 此种责任即公司的社会责任。公司的非股东利益相关者也便成为公司社会责任的相对方。至于公司的股东也是重要的公司利益相关者, 公司对他们负有实现利润最大化的直接责任。然而, 公司对股东所负有的利润最大化责任是公司的经济责任以及严格意义上的法律责任, 而不是所谓的社会责任。因此股东应是公司经济责任的相对方而不是社会责任的相对方。

三、公司社会责任的重要意义

(一) 预防公司滥用经济优势

在市场经济条件下, 公司是生产资料和劳动力得以聚集结合的最佳, 也是最大的场所, 是对全社会经济资源予以配置的最为重要的市场主体, 绝非合伙、自然人独资企业所能比拟的。从整个世界的发展来看, 公司的经济力量只会越来越强, 社会财富越来越向公司集中。据统计世界500强的财富就占全世界的一半以上, 而且, 一些跨国公司的实力, 就可以和一些小国家的实力相提并论。有些公司排挤中小竞争者, 使他们无法与大公司公平的竞争。从而使他们无立足之地, 破产、倒闭的小企业无法生存, 这是一个十分严重的社会问题。较大的公司有很大的责任, 因此说公司对社会的影响会日益增大, 强调公司的社会责任就可以预防公司的经济力量, 被人为地滥用来损害社会利益。有些公司以“合法”身份大量出现于社会经济生活中, 如:专以捞黑钱为目的的合办行政性公司。有些公司以筹集资金为名, 以高利润为诱饵, 利用社会公众追求低投资高收益的心理, 骗取巨额资金, 供少数人挥霍。公司的这些现象不彻底根除, 必将极大地冲击社会经济规律, 破坏经济秩序, 影响公司制度的健康发展, 阻碍经济的顺利进行和市场经济体制的形成。

(二) 有利于保护利益相关者的合法利益

在市场经济中, 公司因其强大的经济实力, 加上市场经济下公司与相关利益者之间的信息不对称, 利益相关者单凭自身微薄分散的力量无法与公司强大的经济实力相抗衡, 因此公司往往为了自身的利益而不择手段去损害相关利益者的利益, 而且在中国, 消费者买假货、债权人拿不回自己的债款的事情经常会见之于报端。所以强调公司的社会责任, 完善公司立法, 规制公司行为便显得特别重要。

(三) 有利于公司的健康、长远的发展

强化公司的社会责任会不会导致公司经营的低效益呢?这是学者们经常讨论的一个问题。在美国, 绝大部分的学者把公司的社会责任作为公司治理结构的一个核心特征。认为一个公司的持久的竞争力和最终成功是协调工作的结果, 它体现了来自不同资源提供者的贡献。因此公司治理结构还必须认同和适当保护利害相关者的合法权益, 并且鼓励公司和利害相关者之间就创造财富和工作机会以及保护企业财务健全进行积极合作。当代经济的发展也越来越表明, 物质资本对公司的发展作用日益减弱, 人力资本, 尤其是掌握各种复杂的专门知识的人力资本更能决定公司的兴旺发达, 公司职员所拥有的高素质的劳动比物质资本更为稀缺。因此不应简单地把公司看成是“股东们的联合体”而应是物质资本所有者、人力资本所有者以及债权人等利害关系人组成的契约组织。日本学者大隅健一朗也认为, 无论是在理念上还是在现实上, 股份公司都是股东利益、公司债权人利益、社会公共利益等各种利益的错综物。同时公司作为社会中的一分子, 其发展也必然会受到其他利益者的制约。1984年著名管理学者Freeman在他的著作《战略管理:利益相关者分析方法》里, 第一次把利益相关者分析引进管理学中, 并把利益相关者定义为影响企业的经营活动或受企业经营活动影响的个人或团体。而且进一步指出任何一个健康的企业必然要与外部环境的各个利益相关者之间建立一种良好的关系, 从而达到一种双赢的结果。另外, 他还认为处理好公司、股东与相关利益者之间的关系有利于提高公司的社会声望, 提高公司的调案和反应能力和增加创造性地解决问题的能力。像世界上一些发展较好的公司, 如通用公司、海尔公司, 它们就十分重视在公司与员工、消费者之间建立良好的关系, 为它们提供优秀的个性化服务, 让更多的利益相关者参与到公司的管理中来。因此, 适当地强化公司的社会责任不仅不会增加公司的负担, 导致公司的低效益, 还会有利于公司的长远发展, 从而更加有利于社会经济的稳定发展。

四、强化我国公司社会责任的法律思考

我国公司法没有明确提到公司的社会责任或者利益相关者的问题, 而只是在相关法条上有所涉及。因而, 笔者认为很有必要从以下几个方面加快我国关于公司社会责任方面的立法进程, 明确我国公司的社会责任和相关规定。

(一) 健全和完善公司治理结构

德国、荷兰等欧洲国家对公司社会责任立法的主要努力方向是放在有利于公司社会责任落实的企业内部治理结构的构建上, 其中, 建立职工参与制度又是其中尤为重要的工作。落实公司社会责任, 保护债权人、非控股股东、员工的利益, 在治理方式上应主要采取当事人自我实施模式。公司治理结构是一个包容性极强的概念, 其中的“公司法人格否认制度”也是落实公司社会责任的一项主要保障措施。虽然公司法人格否认制度主要被视为保护公司债权人的一种法律措施, 但事实上, 其适用效果已超出对公司债权人群体的保护, 而囊括对公司有关的其他利害关系群体的保护, 例如, 一些公司在利润目标的驱使下, 以污染环境为代价攫取高额利润, 致使当地居民遭受严重损害。如果仅根据环境法或侵权赔偿法追究肇事者的责任, 一般场合下即使将该肇事公司的全部财产都用于赔偿, 也难以弥补受害者的损失。而根据公司法人格否认制度, 就可以追究肇事公司背后的控制股东的责任, 以更好地救济受害的当事人。

(二) 建立公司承担社会责任的激励和约束机制

没有一套比人类良心更强大有力的奖惩制度了, 任何实质性的经济制度都不可能很好地运转。这就要求我们必须设计出强有力的经济利益激励机制和约束机制。政府推出一系列优惠措施, 鼓励公司自愿、全面地履行社会责任。在公司内部, 可以把经营者的报酬与其履行社会责任的程度联系起来, 并作为考核其绩效的标准之一。约束机制方面, 《消费者权益保护法》第49条规定的惩罚性赔偿请求权, 应当被推广到公司从事商事违法行为的所有场合, 以保护受影响的非股东利害关系人的利益, 而非股东的社会利益代表也应享有落实公司社会责任的起诉权。

(三) 以非强制性规范为主, 授权公司经营者履行社会责任

鉴于我国政府与企业之间关系的现状, 以及企业改革的一个任务就是要剥离传统上国有企业负担过重的社会责任, 我国若对于公司社会责任的原则采取强制性规定, 其可行性和必要性都存在一系列理论和实践问题:一方面, 公司法中的强制性规范作用有限———通常都没有明确的执法主体, 加之民商事法律的消极性, 使得它们的法律效力的发挥在绝大多数情况下都必须依靠当事人的告诉行为, 其实际作用在很大程度上取决于人们对它们的实际接受程度;另一方面, 作为一个转型中的新兴市场经济国家, 我们面临着竞争性市场环境缺乏, 保护投资者的法律体系不够完善以及社会信用机制低水平运行的现状, 而且司法系统和行政系统执行法律的公正性和效率性还亟待提高。因此, 我国的公司立法在设定公司社会责任时应仅作授权性原则规定, 其具体实现还应有赖于健全和完善公司治理结构以及相关法律体系的配合、保障。

尽管公司在从事经营活动时应考虑其他利益相关者的利益, 而且这种理念在我国《公司法》和《上市公司治理准则》等法律规章中也有一定体现, 但公司作为营利性组织, 其基本功能只能是作为股东追求利润最大化的工具, 如果法律过份强调公司的社会责任, 并将此作为公司及其经营者的一般性法定义务, 很容易使公司异化为以社会公益为目的的组织, 最终不但损害公司股东的利益, 公司作为经济增长主要推动者的作用也将大大弱化。因此, 我国应对公司社会责任立法普遍化的主张抱持谨慎态度, 并且仍应坚持公司营利性的根本宗旨。

参考文献

[1]施天涛.公司法论[M].法律出版社, 2005.

[2]刘俊海.强化公司的社会责任[A].商事法论集第2卷[C].法律出版社, 1997.

[3]卢代富.企业社会责任的经济学与法学分析[M].法律出版社, 2002.

[4]陈明添.公司的社会责任——对传统公司法基本理念的修正[J].东南学术报, 2003, (6) .

[5]卢代富.企业社会责任的经济学与法学分析[M].北京:法律出版社, 2002.

上市公司法律思考 篇10

审计委员会的本原性质在于:它是现代企业治理结构的一部分, 它直接代表股东利益负责企业注册会计师审计事务, 以确保注册会计师对经理人的独立性, 从而降低企业治理成本;同时审计委员会还参与指导、监督企业的内部审计行为。为符合此本原性质, 审计委员会应由具有会计、财务和审计等相关专业知识, 具独立于经理人的人员组成, 直接对股东负责。经理人生产和披露高质量的会计信息是消除经营者和股东之间信息不对称的必然要求, 但要确保会计信息质量须安排由对股东负责的审计委员会组织注册会计师审计事务的开展和指导、监督企业内部审计。因此, 审计委员会的职责主要是围绕这两方面展开的, 核心是监督经理人为主的管理层。

(一) 我国《上市公司治理准则》对审计委员会职责的规定

2002年1月7日中国证监会发布的《上市公司治理准则》规定了上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议设立审计委员会。审计委员会成员全部由董事组成, 其中独立董事应占多数并担任召集人, 并至少应有一名独立董事是会计专业人士。审计委员会具有如下职责: (1) 提议聘请或更换外部审计机构; (2) 监督公司的内部审计制度及其实施; (3) 负责内部审计与外部审计之间的沟通; (4) 审核公司的财务信息及其披露; (5) 审查公司的内控制度。概括而言, 审计委员会的职责是监督、评价、沟通, 其中以监督职责为核心。

(二) 基于审计委员会的本原性质对审计委员会职责的构建

依据审计委员会的本原性质, 结合我国上市公司现状, 对审计委员会在我国的职责体系构建如下:

如表所示: (1) 审计委员会的最终目的是确保注册会计师的独立性、提高经理人所做的财务报告的质量, 因此把监控财务报告的质量和监督注册会计师作为审计委员会的主要职责, 同时指导企业内部审计工作。 (2) 把审计委员会的评价和沟通职责作为次要职责, 是主要职责的补充, 是保证财务报告质量必不可少的条件。同时增加报告职责, 就审计委员会执行监督、评价、沟通职责后发现的问题或建议汇总成报告, 提交给董事会、监事会或股东大会, 使问题能够得到及时地反馈和解决。

(三) 审计委员会职责发展的新特点

1. 强调审计委员会对非审计服务的监督和批准。

随着时代的发展, 注册会计师提供诸如复核、鉴证等非审计业务的服务越来越多, 强调审计委员会对注册会计师提供的非审计服务进行监督和批准已成为各国制定审计委员会规则的突出特点。如萨班斯—奥克斯利法案规定, 所有的审计和非审计服务必须经过审计委员会的批准, 任何未经审计委员会批准的非审计服务均须在定期报告中向投资者披露。美国证监会 (SEC) 的最终准则要求所有许可范围内的非审计服务以及证券法律要求的审计、复核及鉴证业务均须得到审计委员会的事先批准, 而审计委员会也必须建立详细的批准政策和批准程序。

2. 提倡审计委员会与各方的全方位沟通。

审计委员会的本原性质决定了沟通作为审计委员会成员必须具备的能力, 只有全方位、多角度的沟通, 审计委员会才能处理好与注册会计师、内部审计师、公司董事、高级管理人员及风险管理人员之间的关系, 才能履行好审计委员会的职责。如欧盟“欧洲现代公司法管制框架”的最终报告规定:每个季度至少与外部审计师会晤一次, 每年至少有一次会晤是管理当局不在场的情况下举行;从注册会计师处接受致管理当局函, 并考虑信函内容是否应在财务报告中进行披露;与负责内部审计和风险管理的人员进行定期会晤。

二、审计委员会的法律责任—基于美国法律相关规定的探讨

(一) 审计委员会可能承担的法律风险和责任

1. 注意义务与“商业判断”规则

审计委员会成员注意义务是从英美法系普通判决中引申出来的法律原则, 它是指审计委员会成员在管理公司事务过程中须持有普通人在类似情况下的善意和谨慎。西方国家公司法对注意义务的规定都具有相对的弹性, 并规定了审计委员会成员对判断上的错误免责的情形 (如受到“商业规则”的保护) , 而忠实义务由于取决于其个人的品德、操守, 在涉及忠实义务时, 不存在责任豁免的情形。与西方国家的公司立法比较, 我国现行《公司法》对于审计委员会成员乃至其他董事注意义务的规定几乎空白, (1) 美国法律对审计委员会成员注意义务的规定值得我国借鉴。

审计委员会成员注意义务应遵循一定的标准:第一, 谨慎行事标准。美国通常被引用的有关谨慎行事的标准规定于1984年5月标准公司法6第8.30条, 即 (审计委员会成员) 履行义务时必须 (1) 怀有善意; (2) 要像一个正常的谨慎之人在类似处境下应有的谨慎那样去履行义务; (3) 以他合理地认为符合公司最大利益的方式。第二, 时间和关注标准。首先, 时间和关注标准表现为审计委员会成员在监督公司事务时为避免承担责任应投入必要的时间, 否则, 应就其未关注公司事务而产生的未履行义务或严重忽略而承担责任。其次, 时间和关注标准还表现为审计委员会成员在监督公司事务时为避免承担责任而对公司事务所予以必要的关注。最后, 依赖标准。审计委员会成员注意义务的履行与否往往与注册会计师、内部审计师、经营管理层等的建议紧密联系在一起, 确定审计委员会成员在多大程度上可以依赖这些人员对于判断其是否履行注意义务往往至关重要。

但是, 商业环境千差万别, 上述定义运用到具体案件中就要具体情况具体分析。这样一来就使审计委员会成员处于一种模糊状态, 无法确定自己行为是否符合董事义务, 势必造成在处理事务时过分小心, 瞻前顾后, 审计委员会成员处于对责任的过分担心之中, 不利于审计委员会的运行。为解决这一矛盾, 美国判例法在实践中总结出一个董事免责的标准, 即审计委员会在从事其在报告中披露的活动时, 只要符合规定的要件, 审计委员会的决定就能获得“商业判断”规则 (2) 的保护。该规则规定如果审计委员会成员没有放弃职守或在决策时尽到了谨慎义务时, 则可免除责任。“商业判断”规则的应用有助于减少审计委员会承担的法律风险。

2. 更高的注意义务标准

根据修改后的美国公司示范法, 董事的注意义务包括:以善意行事, 董事合理的认为是为公司的最大利益服务, 而监督义务的行使则“需要尽到一个处于类似位置的人在类似的情况下认为是合理适当的关注”。在实践中, 法院对审计委员会成员较之其他董事施加了更高的注意义务, 这就意味着审计委员会的成员承担了更高的法律风险。如, 在许多案例中, 由于审计委员会报告中所涉及的行为在某种程度上是行业惯例, 若审计委员会成员没有从事该行为, 则要承担违反注意义务的责任。另外法院将审计委员会成员与其他独立董事进行了区别对待, 他们认为与其他独立董事相比审计委员会成员具有“内部人信息”, 故应承担更高的注意义务。总之, 法院认为由于审计委员会成员的“内部人地位”, 就需要与内部管理层承担同样的法律责任, 审计委员会成员由于其职责所需对公司财务状况的了解和对审计报告的审阅, 使其具有“内部人信息”, 进而导致其承担比其他独立董事更高的法律风险。

(二) 构建减轻审计委员会法律责任的保护机制

正如前文所述, 审计委员会成员即使在“商业判断”规则的保护下仍承担着更高的风险和法律责任, 加之审计委员会成员时间与专业所限, 其监督功能的发挥在现实中往往不能达到预期的效果。如果审计委员会成员在勤勉尽职后仍不能避免公司虚假或误导信息的发布, 如何保护善意当事人免于承担过苛的法律责任, 避免审计委员会的萎缩, 有效发挥审计委员会的监督职责成为审计委员会制度建构的必要组成部分。

减轻审计委员会成员所承担法律责任的方法通常有以下几种:第一, 审计委员会可以与公司缔结董事责任免除合同, 即由审计委员会成员违反注意义务造成民事诉讼由公司为其承担赔偿责任。第二, 在公司章程中减轻审计委员会成员的责任。美国的一些州允许公司在公司章程中制定董事责任减轻条款, 从而减轻审计委员会成员因违反注意义务而承担的赔偿责任。第三, 审计委员会的成员可以要求公司预先支付诉讼费用和其他开支。但是否予以垫付却完全由公司自主决定。最后, 审计委员会责任保险。公司可为其审计委员会成员提供责任保险。这是最有效的方式。由于审计委员会成员责任保险不受公司偿付能力的限制, 因而是一种更为可靠的保护。

综上所述, 免责合同、立法限制、预先支付和审计委员会责任保险是四种最常采用的减轻审计委员会成员法律责任的方式。但是, 构建减轻审计委员会成员法律责任的保护机制并不是让审计委员会成员逃避责任甚至免除法律的追究, 这些机制建构的目的是使相比其他董事要提供更多的职责和承担更多法律风险责任的审计委员会成员来说, 有一个良好的法律制度环境为其发挥公司治理作用和保证财务报告公允可靠奠定合理的基础。

参考文献

[1]阿瑟.H.比尔.审计委员指南.中国财政经济出版社, 2005.104-113.

[2]乔春华.审计委员会权限初探.中国审计.2004, (12) .

[3]杨继.公司董事“注意义务”与“忠实义务”辩.比较法研究.2003, (3) .

[4]胡晓珂.论我国公司法修改中对董事注意义务规则的完善.中央财经大学学报.2005, (4) .

[5]杜枢.美国对目标公司反收购行为的规制:商业判断规则的运用.商业研究.2003, (4) .

[6]王光远, 刘秋明.审计委员会制度的国际变革.中国注册会计师.2003, (9) .

[7]曾小青.公司治理、受托责任与审计委员会制度研究.厦门大学2003年博士毕业论文.

[8]桂芳.基于公司治理需求下的审计委员会制度问题研究.湖南大学2004年硕士毕业论文.

浅析上市公司关联担保的法律对策 篇11

近年来，我国频频曝出上市公司因违规对外提供关联担保而陷入经营困境甚至破产重组的案件。有些上市公司的大股东利用优势地位控制上市公司，并向自己控股的企业进行恶意担保，甚至还有上市公司缔结相互担保条约。这些行为不仅增加了公司的经营风险，更损害了公司中小股东以及债权人的合法权益。本文对我国上市公司关联担保现象进行了分析，并对当前的立法缺陷以及改进措施提出了建议。

关键词

上市公司关联担保法律对策

一、上市公司关联担保概述

担保作为一种正常的经济行为，具有保障债权实现、促进资金融通的功能。随着我国企业规模的逐步发展扩大，企业在经营发展过程中经常需要向银行融资，而银行业由于信贷风险管理的要求，其在审理企业申请贷款项目时，必须要求企业提供相应的担保，因此企业担保成为经济市场中的常态及必需。

企业担保按照担保对象的不同可以分为两种情况，即为自身债务提供的担保，以及为第三人债务提供的担保。企业由于融资需要为自身债务提供担保，是经营发展之必须，并且会为企业带来潜在的经营利益，属于自担风险的行为，这实属正常，然而由于许多企业碍于自身条件的限制，没有足够的资产为债务设定担保，此时这些企业往往会请求其他企业为其债务提供担保。

由于上市公司实力较强、信息相对透明，通常为银行乐于接受的优质保证人，而企业向有关联的上市公司请求担保更容易被接受，因此，上市公司按照法定程序向关联企业提供担保是其常见的经营行为，而且上市公司因为融资需求，也愿意与其他公司建立互相担保的关系。

二、上市公司关联担保的成因及危害分析

近年来我国频繁曝光出上市公司因违规提供关联担保而陷入经营困境，甚至破产重组的新闻。由于我国上市公司的股权结构过于集中、公司治理结构尚不完善，上市公司的大股东十分容易利用优势地位控制股东大会内部表决权，从而通过担保决议向这些大股东控制的关联企业进行担保；同时，由于公司具有所有权和管理权两分离的特征，而上市公司的管理层——董事会也拥有对外担保的表决权，因此，公司管理层成员也很有可能为了个人私利而不惜牺牲公司利益向与其有关联关系的企业提供担保。这些关联担保不仅在很大程度上增加了公司的经营风险，更损害了公司非关联股东以及公司债权人的合法利益。

上市公司因为自身经营需要而向关联提供担保，也给自身带来了巨大的债务风险，很多上市公司一旦成为担保链条上的一环即被牢牢套死再也无法抽身。关联担保普遍存在的背后，除了利益驱使企业经营者不惜牺牲上市公司的因素，我国公司内部治理结构的不健全，银行业机构的信贷业务管理不规范以及对证券市场不当经营行为监督的缺失，种种原因造成了如今的局面。这些原因总结起来，大致有一下几点：

（一）政府对市场运行的影响

由于我国市场经济发展的时间较短，市场管理体制尚不够成熟，“计划经济体制”时代留下的“政府指令型经济发展模式”在国内的绝大多数地方仍然广泛存在。即使是在今天，政府官员与企业高管职位的相互调换也不是新鲜事，许多国企背景上市公司的高级管理人员一般均由政府委派或是由调职的政府官员担任。由于这些管理人员出身于政府机构或是由政府委派，一方面，这在很大程度上增加了上市公司经营受政府指令控制的可能性，另一方面，这些管理人员往往缺乏对市场经营管理的专业知识，对担保风险的认识不到位，经营决策带有盲目性和随意性。在这样的大环境下，许多上市公司和地方政府之间形成了千丝万缕的联系。在我国最早发起成立且实力也最雄厚的上市公司中，绝大多数都是由国企改制而成，国有股份在股权机构中占据着绝对控股地位，这些国有控股的上市公司在经营和管理期间更因为国家股作为控股股东的特殊性以及地方政府官员的干预而很难独立地经营与决策。《中国公司治理报告(2006)》曾指出：国有控股股东的特殊性，使得国有控股上市公司的治理表现为政府行政管理之下的大股东主导模式。

更为严重的是，由于上市公司往往资本雄厚、经济状况良好，许多地方政府为了发展地方经济，经常会牵头上市公司向地方企业的债务提供担保。而在事实上，这些担保往往是被担保的地方企业与牵头担保的政府官员合谋的对上市公司的“劫富济贫”计划，在担保合同设定之时即注定了要由上市公司替这些地方企业的债务“买单”，这不仅助长了地方政府官员的腐败，更严重损害了上市公司的合法利益。

（二）公司股权结构以及内部治理机制的缺陷

正如前文所述，由于我国的许多上司公司均是由国有企业改制上市，虽然在上市过程中公司吸纳了不少中小投资者，但是国有企业作为公司发起人及大股东，其在公司股权结构中往往是“一股独大”，其所持有的股份比例使其具有绝对控股地位。而这种过于集中的股权结构也使这些控股股东可以利用其在公司中的优势地位影响公司管理层，从而通过担保方式将上市公司的利益从公司向大股东控制的其他企业转移。近几年来曝出的上市公司违反违规对外担保案件中，多数都是上市公司控股股东或者实际控制人利用其优势地位控制公司管理层的“话语权”，对外担保的审议表决程序也成为掩盖其侵犯其他中小股东合法权益的“虚伪的外衣”。

（三）上市公司信息披露监管的缺失

缺少对上市公司信息披露制度的监管，也在一定程度上纵容了上市公司的任意对外担保行为。中国证监会联合国家经贸委于2002年发布的《上市公司治理准则》 中明确要求上市公司应严格按照法律、法规和公司章程的规定，真实、准确、完整、及时地披露信息。持续地进行信息披露，是公司中小股东有平等机会获取上市公司经营信息的最直接有效的方式，也是作为公司经营管理“外部人”的投资者对上市公司理性投资和有效掌握的重要保障，这是上市公司的一项义不容辞义务。但在实践中，由于缺少对上市公司信息披露的相应监管措施，各上市公司是否及时有效地披露其经营相关信息，披露的信息是否真实、准确、完整则很难被外界掌握。纵观近年来曝光的有关上市公司违规担保的新闻，无一不与上市公司未尽信息披露义务有关。信息披露制度的不完善使得上市公司违规担保很难事前发现，这不仅损害了公司中小股东的合法利益，也对上市公司的健康发展极为不利。

三、我国调整上市公司关联担保的立法现状

近年来，我国各种企业形式发展很快，随着公司制度的发展和企业改革中的公司重组、兼并和收购形式被广泛采用，关联企业的形式也日益增多，所产生的关联担保问题也越来越严重，迫切需要相关立法的完善。在这样的背景下，2006年《公司法》对于规范公司的关联担保行为进行了相关规定：在第16条对公司提供担保应当遵循的一般规则加以规定，明确了对外担保事项的股东决议权以及关联股东的回避制度。又在第122条规定了上市公司提供担保时以担保金额为界限的股东会表决特殊规则。

由于我国目前规定关联关系所采取的是双轨制，即：一方面通过证券法律法规要求上市公司对其与关联方之间的所有重大交易进行披露；另一方面通过有关公司法律规范对公司与其关联方之间的交易采取实质性的限制。① 因此《公司法》对关联担保没有进行太多直接限制，而更多地把公司对外担保的具体事项交由其《公司章程》来规定。

为配合《公司法》规范上市公司关联担保的立法精神，有效防范上市公司违规担保风险及其可能带来的银行业金融机构信贷风险，2005年12月证监会与银监会根据新《公司法》、新《证券法》、《银行业监督管理法》和《担保法》等法律法规的规定联合发布了《关于规范上市公司对外担保的通知》（以下简称《通知》），用于规范上市公司对外担保行为和银行业金融机构审批由上市公司提供担保的贷款行为。该《通知》解除了此前证监会发布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》中有关禁止向控股股东及其关联方、资产负债率超过70%的担保对象提供担保，以及担保总额不得超过净资产50%等限制，充分尊重上市公司对外担保行为的自主决策权，着力发挥公司自律作用。《通知》中对于需提交股东大会表决的担保行为进一步作出明确规定；要求上市公司按照规定完善《公司章程》中担保相关事项；并对外担保的信息披露、违反规定后的责任追究制度、对上市公司控股子公司的对外担保相关事项等等都做出了具体要求；严格规范了银行业金融机构发放由上市公司提供担保的贷款审批程序；明确了证监会和银监会在治理上市公司违规担保工作中的分工和监管职责；加强了证监会对上市公司隐瞒担保信息、违规担保和银行业金融机构违规发放贷款的查处力度，既明确允许上市公司为他人债务提供担保有利于上市公司的关联公司的融资能力，又严格限定了上市公司与金融机构缔结担保合同的内外程序有助于防范银行的贷款风险。自该《通知》发布后，上市公司违规担保案件逐年有所减少，不少上市公司陆续披露之前不规范的担保事项并加以整改。

四、完善我国上市公司关联担保的立法建议

调整上市公司担保行为的相关法律法规涵盖了《公司法》、《证券法》、《担保法》、《银行业监督管理法》以及证监会发布的一系列行政规章、证券市场监督规范。由于涉及的相关法律法规众多，而且内容庞杂、条款散落，甚至各项法律法规中对一些关键性术语的概念、范围的相应规定也不统一，因此近几年上市公司的违规关联担保行为虽有所减少，但仍然不能有效地防范与规制。为了更好地预防与规范上市公司的违规担保行为，更加完善我国的证券市场金融秩序，我们应对现有的法律法规进行系统的梳理和统一。本文从下面几方面提出改进相关法律法规的建议：

（一）完善上市公司对外担保的法律体系

当前我国规范上市公司关联担保的条款分布散落在各个效力等级参差不齐的法律法规中，不利于真正实现我国规范关联担保行为的双轨制，同时也不利于明确及统一实务中对该行为的界定。因此本文建议规范上市公司关联担保行为，首先要从建立配套统一的相关法律制度开始。其次，对于一些基本术语在相关法律中没有明确统一的概念，同时学术界和实务界的理解也尚未达成共识。目前《公司法》仅对关联关系、实际控制人在法律意义上进行了定义，而像关联关系、关联交易、关联担保等一些术语的内涵及行为种类，有待以司法解释的形式进一步加以细分。最后，对于违规担保引起的法律责任，《公司法》上仅规定了利用关联关系损害公司利益应当承担责任，而对于承担何种责任以及如何承担并没有明确规定。从现实案例来看，违规担保引起法律责任包含了行政责任、民事责任甚至刑事责任，因此对于不同违规担保事由的责任承担方式也亟待相关法律法规予以规定。

（二）进一步完善上市公司的内部治理程序

从近年来曝光的上市公司关联担保案件中来看，无一不是上市公司的内部管理混乱，少数大股东控制公司经营管理层，而中小股东对于侵犯自己权益的行为并没有十分有效的救济途径。自《公司法》颁布的这几年时间里，如何在内部治理程序中保护中小股东的权益一直都是国内学者探讨的热点话题。虽然新《公司法》在国内创新式地加入了股东代表诉讼等一系列救济途径，但现实中大部分中小股东发动代表诉讼常受前置程序、管辖等条件约束，而且中小股东发动代表诉讼制度缺乏激励机制，因此对于公司的内部治理模式发展方向的探讨研究还有待时间的考验。

（三）规范银行业金融机构的贷款担保审批程序

上市公司违规对外提供担保损害的一个重要对象就是其债权人——银行。因此金融机构对于企业贷款提供担保的审核工作流于形式，在很大程度上放任了上市公司的恶意担保行为。规范银行业的贷款担保审批程序可以从完善授信风险管理，重视对企业的实地调查等方面加强。银行除了通过对贷款企业的基本信息、负债信息、财务报表、关联方信息、对内对外担保信息和诉讼情况等材料进行形式上的严格审查和分析以外，还应对企业的生产经营状况进行实地调查，根据调查结果严格发放贷款，使违规提供关联担保的上市公司缺乏行动激励。

（四）构建新型的立体监管体系

我国证券市场的发展历史不长，如何对证券市场进行有效的监管一直在不断的探索和完善中。从多年的实践来看，国家对于证券市场的监管常出现各部门分工及职责不明确、对于市场风险重事后处理而非事前预警等情况。由此可见，对证券市场的监督仅靠证监会的监管是不够的，我们要建立一个包含证监会、行业自律组织以及所有市场参与主体的内部监督等共同参与的全面监管体系。另一方面，我们也要强化对股东大会表决程序、强制信息披露制度等担保相关程序的监督强度，对于违反程序的违规担保行为应加大处罚力度。从不断发生的违规担保案件来看，因上市公司未按程序履行信息披露义务的要求披露有关重要信息的比比皆是，而且许多上市公司往往因为处罚力度不够而肆无忌惮。同时由于法律法规往往都是事后追究上市公司相关负责人的个人责任，而对于事前的内控机制监管不到位，因此证监会应当配合有关部门将监管深入到上市公司内部中去，对未执行信息披露制度的上市公司及其违规担保行为进行严厉处罚，加大对直接责任人处罚力度。

注释

①江平，李国光.最新公司法条文释义.北京：人民法院出版社，2006.

参考文献

上市公司反收购措施法律评介 篇12

并购高潮的到来或将给企业带来新的机遇,因而这对于部分企业而言是一个好消息,但同时对另一部分企业来说不啻为一个沉重的负担,因为除进行正常的生产经营活动外,其还要时刻提防被恶意收购。2005年5月,我国A股上市公司股权分置改革开始进行,截至目前已基本完成。自此,通过在二级市场收购流通股股票的要约收购、敌意收购将成为未来上市公司并购的主流。在这一背景下,制定正确合理的反并购策略,使并购方知难而退或遇阻而退,对于企业而言至关重要。相应地,研究上市公司因应并购的策略就显得比以往任何时候都更为必要和迫切。

从应对收购的时间、主动与否的角度,可以将反收购措施划分为预防性反收购措施和对抗性反收购措施,前者是指目标公司在并购还未发生时所制定的防御措施,目标公司较为主动;后者则是指目标公司在并购实际开始后所采取的对抗措施,因而稍显被动。以下试从法律角度对不同反收购措施的合规性、实用性、功效大小等逐一进行理性评析。

一、预防性反收购措施

预防性反收购措施,又被称为“驱鲨剂”或“箭猪条款”,一般是指由上市公司在其章程中针对未来可能面临的恶意收购所预先设置的旨在阻止收购的措施。以章程设置反收购条款的法理在于:章程在一般情况下被认为是公司的“自治宪章”,在《公司法》、《证券法》未作禁止性规定或其授权的领域,公司均可以章程形式实现意思自治,其对公司成员乃至第三人的效力不亚于《公司法》和《证券法》。相较于收购过程中的反收购措施,在章程中预先设置反收购措施无疑因具有未雨绸缪、防范于未然的先见之明而在实战中占据上风。实践中主要包括如下几类:

(一)分级分期董事会制度

指在公司章程中规定,每年只能更换一定比例(该比例往往较低,譬如1/4)的董事。这意味着收购者即使获得目标公司一定数量股份,也无法对董事会做出实质性改组,难以获得对董事会的控制权进而控制公司,原来的董事仍掌握着多数表决权,控制着公司,可以决定采取增资扩股或其他办法来稀释收购者的股票份额等办法来达到反收购的目的。如果收购方资金实力雄厚,则该策略只能延缓其控制董事会的速度,最终不能阻止收购人控制上市公司;但若收购方资金实力并不十分雄厚,则当目标公司决定增资扩股时,收购方因无力购买更多的股份,其所持目标公司股权份额会因被稀释而远离控制权。该措施在我国不存在法律上的障碍。《公司法》第46条规定:“董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过3年。董事任期届满,连选可以连任。”既未禁止董事不同任期,亦未要求所有董事必须同时任期届满,因此,只要章程未突破《公司法》的禁止性规定,董事任期未超过3年,则这种分级分期的董事会制度应是可行的。

(二)绝对多数条款

绝对多数条款是指在公司章程中规定,对于可能影响到控制权变化的重大事项决议必须经过绝对多数表决权同意通过。并且如要更改公司章程中的反收购条款,也须经过绝对多数股东或董事同意,这就增加了收购者接管、改组目标公司的难度和成本。比如章程中规定:须经全体股东2/3或3/4以上同意,公司方可与其他公司合并。这意味着收购者为了实现对目标公司的合并,须购买目标公司2/3或3/4以上的股权或须争取到更多的(2/3或3/4以上)股东投票赞成己方的意见,这在一定程度上增加了收购成本和收购难度。根据笔者对我国A股上市公司章程的考察,该措施是应用频率最高的预防性措施。之所以如此,乃是因其师出有名。我国《公司法》第104条第2款明确规定:“股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

(三)限制大股东表决权

为了更好地保护中小股东,也为了限制收购者拥有过多权力,很多公司在其章程中加入限制大股东表决权的条款。限制大股东表决权的方法通常有两种:一是直接限制大股东的表决权,如在公司章程中规定股东所拥有的上市公司股份超出一定数量时,即可限制其表决权;或规定每个股东表决权不得超过全体股东表决权的一定比例数(如五分之一)。二是累积投票制,《公司法》第109条对该制度作出了倡导,规定当股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,即每一位拥有表决权的股东所享有的表决权数量为其所持有的上市公司股份数量与本次选举董事或监事候选人人数的乘积,股东既可以将其所持有的表决权分别投给不同的候选人,亦可将其悉数投给某一个候选人。该制度可以保证中小股东能选出自己的董事,而不至于使大股东提名的候选人全部当选。但其弊端也客观存在:即使收购方所购买的股份数额尚未达到足以控制目标公司的程度,其也有机会使其选派的候选人进入董事会。

(四)股东提名权限制条款

该措施在我国公司法律中并无体现,系由公司专为防范收购而在其章程中所作的规定。具体做法为,在赋予股东对董事候选人的提名权的同时,要求行使提名权的股东必须单独或合并持有公司不同比例的股份,或者同时还对其持股时间作一定要求。例如ST琼花(SZ002002)章程第96条规定,董事候选人名单由现任董事会、单独或合并持有公司已发行股份的百分之十以上的股东以书面形式提出。四环生物(SZ000518)章程第67条亦规定,由董事会或合并持有公司5%以上股份的股东以提案的方式提名董事候选人。如此则即便收购方已取得目标公司一定比例的股份,囿于持股比例、持股时间的限制,收购方也很难通过提名董事候选人的方式使己方代表入主董事会。不仅如此,甚至还有公司在章程中宣告,董事候选人由公司现任董事提出,股东不享有提名权。在这种情况下,无论收购方取得目标公司多少份额的股权,其也难以掌握目标公司的控制权。可见,该措施的反收购效果极为显著。但值得注意的是,该条款的合法性颇值怀疑。我国公司法律秉承“同股同权”的理念,同为公司股东,应皆有权选择自己信任的管理人,而对股东提名权的资格作出持股比例和持股时间上的限制,势必会侵犯该比例和该时间以下那部分股东的合法权益,有违公司法理。而直接剥夺股东提名权的条款则走得更远,其合法性更易遭致质疑。因此,采用该措施还须谨慎。

二、对抗性反收购措施

如前所述,对抗性反收购措施乃是目标公司针对已经发起的收购所采取的一系列旨在阻遏收购的措施。因其是在收购迹象出现后或在收购过程中所采取的战略措施,故而其主动性不及预防性措施,但只要运用得当,仍能收到较好的效果。

(一)股权结构安排

1. 自我控股。

自我控股是指公司发起人或大股东为了避免公司被他人收购,而掌握一定数量的股票以取得对公司的控股地位。其又可分为两种情况:一是在设置公司股权时就让自己持有公司较高比例的股份;二是通过增持股份来达到控股地位。自我控股如达到51%,则恶意收购不可能发生,不存在收购与反收购问题;在股权分散的情况下,持有一个公司25%左右的股权甚或更少即能控制该公司。当然也可以通过员工持股计划(ESOP)来达到这一目的。由于员工所持股票相对稳定、流动性较差,故可在一定程度上抵御收购。

2. 相互持股或交叉持股。

相互持股或交叉持股是指关联公司或关系友好公司之间相互持有对方一定比例的股份,当其中一方受到收购威胁时,另一方则施以援手。相互持股可以减少流通在外的股份,从而降低被收购的危险系数。对此,日、韩企业表现得最为典型。我国法律一度并不允许相互持股,但现行《公司法》并未禁止公司对外投资,故该措施的适用亦不存在法律风险。

(二)股票交易策略

1. 股份回购。

股份回购是指当目标公司遭到收购者的敌意收购时,可以在公开市场上买进本公司的股票,也可以制定高价以回购股东手中的股票,从而减少目标公司流通在外的股票数额,使得公司控制权得以加强。同时,还有可能引起股价飙升,从而提高收购方的并购成本,使其知难而退。但由于股份回购易导致管理层对公司资金的滥用,还会引发其他一些法律问题,故而各国均对其作出严格限制,我国《公司法》亦不例外。因此这一措施在实战中往往仅作为辅助方法。

2. 寻找“白衣骑士”。

寻找“白衣骑士”系指目标公司在遭遇敌意收购时,主动寻找善意收购者即所谓的“白衣骑士”以更高的价格来对付敌意收购,造成善意收购者与敌意收购者竞价收购目标公司股份的局面。通常,如果敌意收购者的收购出价不是很高,目标公司被“白衣骑士”拯救的可能性较大;如果敌意收购者提出的收购出价很高,那么白衣骑士的成本也会相应增加,目标公司获得拯救的可能性就会减少。该策略在国外的应用频率极高。美国1978年至1984年间78起成功的反收购案例中,有近一半是被“白衣骑士”拯救的。目前亦已成为我国实践中广泛应用的一个反收购策略。

3. 帕克曼防御。

帕克曼防御所遵循的理念为“有效的进攻是最好的防御”,是指当敌意收购者提出收购时,针锋相对地对收购者发动进攻,也向收购公司提出收购。但前提是被收购者与收购者的力量对比并不悬殊。帕克曼防御是一场非常残酷的收购战,最后的胜利者往往是那些实力雄厚、融资渠道广泛的公司。如果采取这一策略,则目标公司必须考虑自身的资金实力是否足以与收购方抗衡。

(三)管理策略

1. 毒丸计划。

常见的毒丸计划有两种:负债毒丸计划和人员毒丸计划。负债毒丸计划是指目标公司在收购威胁下大量增加自身负债,降低公司被收购的吸引力。例如,发行债券并约定在公司股权发生大规模转移时,债券持有人可要求提前赎回债券或将债券转换成股票,从而稀释收购者的持股比例;或债券持有人可要求立即兑付债券,令公司在收购后立即面临巨额现金支出,降低其收购兴趣。但这一措施无疑具有恶化公司经营的潜在危险。根据我国有关法律规定,目标公司所采取的反收购措施不得侵害公司利益与股东合法权益,因而其合法性颇值怀疑。人员毒丸计划则是指绝大部分高级管理人员共同签署协议,在公司被以不公平价格收购,并且这些人中有一人在收购后被降职或革职时,则全部管理人员将集体辞职。企业的管理层阵容越强大、越精干,实施这一策略的效果将越明显,但当管理层的价值对收购方无足轻重时,人员毒丸计划也就收效甚微了。

2. 焦土战术。

焦土战术同样是一种两败俱伤的策略,主要包括出售之所以引发收购兴趣的优质资产和大量增加公司负债,令目标公司包袱沉重,资产质量下降;或者故意投资一些长时间才能见效的项目,使目标公司短期内资产收益率大减,最终迫使收购者放弃收购计划。该措施在实践中也多有采用,例如联想之所以放弃中科健,后者的高额担保即是重要原因。尽管如此,该措施亦有违背相关法律法规的规定,存在合规性问题,将可能引起争讼。

3. 降落伞策略。

公司收购往往导致目标公司的管理人员被解职,普通员工也可能被解雇。为了解除管理人员及员工的这种后顾之忧,美国有许多公司采用“金降落伞”、“银降落伞”和“锡降落伞”的做法。“金降落伞”即由目标公司股东大会或董事会作出决议或目标公司与管理层签订协议,当目标公司被并购接管而管理层被解职时,高层管理人员可以领到高额补偿金;“银降落伞”是向中级管理人员提供的略低于“金降落伞”的同类保证;“锡降落伞”则是指目标公司的普通员工若在公司被收购后一段时间内被解雇,可领取一定的员工遣散费。从反收购效果来看,降落伞策略能够提高收购成本从而阻碍收购,并且有助于防止管理者从自己的后顾之忧出发阻碍有利于公司和股东的合理并购,但同时也有可能诱发管理者为了取得巨额补偿金而与收购方通谋,因此,这历来是一个备受争议的反收购措施。我国上市公司多由国有企业改制而来,倘若规定公司高管在被解聘时可额外获得巨额补偿金,则会涉嫌侵吞国有资产。在民营上市公司中,尽管问题不至这么尖锐,但仍会引发其他矛盾。源于前述种种原因,该策略迄今为止在我国上市公司并购中几乎从未被援用过。

(四)诉讼策略

目标公司在面临收购时,可以充分发挥诉讼的作用,就收购者在证券、反垄断等方面所存在的违法行为诉诸法院。据悉,美国1962年至1980年间有约1/3的收购案发生了法律诉讼,可见该策略的应用频率亦较高。

目标公司提起诉讼的目的有三:1.拖延收购者的收购进度,以便争取时间采取各种抵御措施;2.迫使收购公司提高收购价格;3.迫使收购者为了避免法律诉讼而放弃收购。其中,可资诉讼的收购方违法行为主要存在于如下环节:1.信息披露不充分。证券法或证券交易法中一般对证券交易及公司收购的程度、强制性义务、程序的公开性和透明度等都有规定,收购方一旦疏忽,目标公司就可以控告其收购违法。2.反垄断。反垄断法是各国维护正常市场经济秩序的基本法律之一。如果某一行业的经营已经高度集中,部分收购可能会使收购方获得某一行业的垄断或类垄断地位,目标公司可以此作为诉讼理由。3.收购操作过程中存在欺诈等犯罪行为。但除非有十分确凿的证据,否则目标公司很难以此为由提起诉讼。

三、结语