赔偿方法

赔偿方法（共12篇）

赔偿方法 篇1

随着我国旧城改造工作的推进和房地产市场的迅猛发展,城市建筑明显呈高层化和高密度化趋势。城市面貌和生活环境等都发生了翻天覆地的变化,但在改变原有建筑物形状和高度的同时,使周围的房地产的日照环境发生了相对的变化,不同程度的影响了房地产的使用价值和市场价值,进而引发了一系列关于房地产贬值和采光权受损害的法律诉讼。而诉讼的目的往往是为了消除侵害并获得一定的经济补偿,因此如何量化权益的损失从而确定赔偿金额显得格外重要。

一、我国房地产日照环境损害赔偿评估现状

(一)有关房地产日照环境损害赔偿的法律法规

虽然房地产日照环境损害赔偿的评估在近些年才慢慢兴起,不过法律上对日照损害的赔偿已有较远渊源。

《民法通则》第八十三条就规定“不动产的相邻各方,应当按照有利于生产、方便生活,团结互助、公平合理的精神,正确处理节水、排水、通风、通行、采光等方面的相邻关系,给相邻方造成损失的,应当停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。”

同时《物权法》第八十九条规定:“建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”

此外,国务院《城镇个人建造住宅管理办法》第六条也规定:“城镇个人建造住宅,必须符合城市的要求,不得妨碍交通、消防、市容、环境卫生和毗邻建筑的采光通风。”

(二)房地产日照损害的技术标准以及赔偿标准

我国《国家标准城市居住区规划设计规范(GB50180-93)》规定:“大城市住宅日照标准为大寒日大于等于2小时,冬至日大于等于1小时,老年人居住建筑不应低于冬至日日照标准2小时的标准;旧区改造标准可酌情降低,但不宜低于大寒日日照1小时的标准。”每个地区可以根据本地的气候环境情况制定符合本地要求的技术标准,但是不能低于国家标准。

从法律法规层面来看,我国对于房地产日照损害赔偿规定还十分浅表,缺乏比较统一的法律规定,各个地方的赔偿标准不一,往往是通过当事人双方协商或法官判定来确定补偿的金额。

同时,在评估实务中,日照环境损害赔偿评估也是一种新兴的业务,评估技术的不完善也使日照环境损害评估存在众多难点。简单的传统评估方法往往难以较好地反映日照带来的减损。因此,市场急需一系列针对日照关键减损的评估方法。

二、评估方法探析

(一)市场法在日照环境损害评估中的应用

1. 市场法的概念及理论基础。

市场法是指利用市场上同样或类似资产的近期交易价格,经过直接比较或类比分析以估测资产价值的各种评估技术方法的总称。市场法的理论依据是替代原理,即在同一个房地产市场上相似的房地产有相近的价格。

2. 市场法的适用条件。

要有一个活跃的公开市场;公开市场上要有可比的资产及其交易活动。

3. 利用市场法进行日照环境损害赔偿评估。

就是寻找与估价对象受影响前后类似的可比房地产,从而通过各种因素的修正计算出估价对象受影响前后的房地产价值。运用市场法进行评估时关键的一点就是寻找可比对象,对于可比对象我们既要有质的要求,又要有量的保证。

从质量方面来说,我们选取的可比实例应符合下列要求:第一,可比实例房地产应是估价对象的类似房地产。它一般包括与估价对象的区位相近、用途相同、权利性质相同、档次相当等方面要求。第二,可比实例的交易类型应与估价目的吻合。因为不同估价目的对房地产的价值具有较大的影响,所以在选取可比对象时我们一定要注意可比对象的交易类型与估价目的是否吻合。第三,可比实例的成交日期应尽量接近估价时点。一般认为,交易实例的成交日期与估价时点相隔不宜超过一年。第四,可比实例的成交价格应尽量为正常价格。这就是要求可比实例的成交价格是正常价格或可修正为正常价格。

从数量方面来说,一般选取3个至10个可比实例。选取了可比实例以后,我们便可以通过交易情况修正、市场状况修正和房地产状况修正求取估价对象的比准价值。

比准价值=可比实例成交价格×交易情况修正系数×市场状况调整系数×房地产状况调整系数(公式1)

之后,我们运用简单算术平均数和加权算术平均数等方法计算出最终的评估对象价值。由此,便可以得到计算日照环境减损的价值公式:

C=Q-E(公式2)

公式中,C为估价对象房地产价值的减损,Q为日照环境未受到影响情况下的评估对象的公开市场价值,E为日照环境受到影响后的评估对象公开市场价值。而评估基准日应该为评估对象日照受到影响后的某一天。

4. 市场法的优缺点。

因为市场法利用的是实际发生并且经过市场检验的类似房地产的成交价格来求取估价对象的价值,所以其结果往往较直接并且具有较强的说服力,也容易被人们所接受和认可。然而,由于市场法较严格的适用条件也使本方法的运用存在着一些难点。首先,市场法要求存在一个活跃的公开市场,估价时点近期有较多类似房地产的交易,这就使得一些房地产市场不够活跃或者类似房地产交易较少的地区,难以运用市场法。同时,房地产交易信息的不够公开透明也使市场法的运用受到影响。其次,在日照环境损害赔偿这种特殊评估中,对于日照环境受影响后的可比实例往往难以寻找。即使找到交易对象,其可比性往往也不高。

(二)房屋朝向相对变化系数修正法

1. 估价思路。

当房屋受到遮挡以后,往往会对其日照和景观等因素造成比较大的影响,从极端的角度来说就相当于改变了房屋的朝向。而我们可以用受影响后时间占受影响前日照时间的比率来从侧面衡量房屋朝向改变的程度。当然现实生活中房屋的朝向涵盖了很多因素,而不只是日照情况不同。因此本方法将结合德尔菲法对各个因素对价格的影响进行综合考评,以分离出日照环境对不同朝向房屋差价的影响程度。

2. 受影响日照时间计算。

每年受日照影响的时间由每日受影响的时间和一年中受影响的天数两部分组成。

(1)每年受影响的天数。

公式中,h为建筑物B的高度,h1为建筑物B的阴影落到建筑物C的高度,A为太阳高度角,L2为两幢建筑物的间距,L为建筑物B阴影的长度。

通过公式3的计算,我们便可以求得因为建筑物B的遮挡而对建筑物C每一层楼每年影响的天数。

(2)每天遮挡的时间计算。建筑物之间之所以形成遮挡,主要取决于两个因素:两个相邻建筑物的距离和遮挡建筑物的形状。我们自被遮挡窗口向遮挡建筑物B引两条射线,与建筑物B相交于E、F。因此,∠EDF角度的大小决定了每天日照受影响的时间。一天24小时,地球自转360度,所以每个小时转动角度15度。用角度∠EDF除以15便可以得到每天受影响的时间。

3. 利用房屋朝向相对变化系数修正法进行评估。

房屋在阳光受到遮挡以后,从日照层面来说就相当于房屋的朝向发生了相对变化。因此通过参考本地区的房屋朝向修正系数,便可以得到朝向极端变化情况下的修正系数。然后我们可以用受影响前后的日照时间比来换算得到评估对象朝向变化的程度。也就得到房地产日照环境损害的赔偿初步公式:

公式中,C为因日照受影响而造成的房屋贬值,P为日照受影响前房屋的公开市场价值,Z为本地区的朝向修正系数,M为受影响前的日照时间,N为受影响后的日照时间。

但是,公式5中的房屋贬值C包含了房地产因朝向改变带来的所有与朝向有关的因素价值总和。包括日照、景观和通风等因素。因此,我们需要通过德尔菲法将日照因素带来的贬值从所有因素中分离出来。

根据评估房地产的具体情况,利用设计的调查表,由选定的专家进行评选,然后汇总分析。经过多轮的打分,最终获得一个趋于一致的、有说服力的结论。这样,我们便可以分离出日照环境改变带来的贬值贡献率,记为G。因此,得到了房地产日照环境损害的赔偿评估的最终公式:

4. 房屋朝向相对变化修正法的优缺点。

房屋朝向系数修正法根据自身的价格进行修正从而得到房屋因日照环境损害引起的减损,在一定程度上克服了市场法因为缺少一个公开的市场,而导致的缺少可比房地产的情况。同时,运用德尔菲法将日照环境引起的价值从总的朝向改变引起的价值改变中分离出来,有效克服了以往模型中无法分离出单个因素的困扰,使评估的结果更加准确。然而,本方法也存在着一些瑕疵,比如在公式中房屋朝向修正系数的取值对于最终的结果具有十分重要的影响。所以本地区关于房屋朝向修正系数规定的科学性将很大程度上影响评估结果的合理性和可靠性。

(三)房屋楼层相对变化修正评估法

1. 评估思路。

因为建筑物B的超标高度H导致原本应在建筑物C上K点的太阳照射点移到了L点。因此,由于建筑物的遮挡使房屋的楼层发生了相对改变。我们可以根据楼层L点与楼层K点的房屋价格确定楼层引起的房地产差价,最后通过德尔菲法根据具体房地产情况分离出这个差价中日照因素引起的贬值。

2. 利用房屋楼层相对变化修正法评估。

我们假设建筑物C的层高为h,建筑物B的超标高度为H,估价对象的楼层修正系数为Q,未受影响的房地产公开市场价值为P,日照环境受影响引起的贬值为C。因此,我们得到初步计算因楼层不同导致的房屋差价的公式:

至此,得到的只是一个不同楼层的总体差价,我们继续运用德尔菲法将因日照因素影响的差价分离出来。我们假设专家评分得到的日照因素在楼层价格贡献率为G。因此,我们得到一个运用房屋楼层相对变化修正法评估日照环境减损赔偿的最终表达式:

3. 房屋楼层相对变化修正法的优缺点。

此方法的优缺点和房屋朝向相对变化修正法具有一定的相似性,它同样可以克服因缺少完全公开市场而导致的难以寻找可比对象的难点,而且计算的结果往往比较准确,但同时也存在着整个评估过程较繁琐等缺点。

三、结束语

本文结合我国目前的日照环境损害赔偿评估的现状和所处的法律环境,通过对房地产评估方法的研究,并根据评估对象自身的具体情况和所处的环境提出了三种适合日照环境损害赔偿评估的方法,并分析了每一种方法的适用条件和优缺点。同时,区别于以往的评估方法,在房屋朝向相对变化修正法和房屋楼层相对变化修正评估法中首次运用了德尔菲法,有效地将日照因素从所有因素中分离出来,从而更加准确地评估出了因日照环境损害带来的房屋减损,为法律纠纷赔偿或各利益相关者解决争议提供参考。

参考文献

[1].柴强.房地产估价[M].北京:首都经济贸易大学出版社,2012.

[2].顾振发.日照、景观等因素对房地产价值影响的评估[D].国际房地产估价学术研讨会论文集,2005.

[3].张弘武.试析建筑物阴影对相邻房地产价值的影响[D].国际房地产估价学术研讨会论文集,2005.

[4].黄晓卉.对我国采光权的认识及探析[J].法制与社会,2011,(9).

赔偿方法 篇2

医疗费=诊疗金额+药品金额+住院服务金额

康复性治疗费=医疗费=诊疗金额+药品金额+住院服务金额

支付主体：工伤保险基金。

法律依据：《工伤保险条例》第29条第三款、《工伤保险条例》第29条第六款

住院伙食补助费

住院伙食补助费=职工因公出差伙食补助标准×人数×天数×70%

支付主体：工伤职工所在单位。

法律依据：《工伤保险条例》第29条第四款。

交通食宿费

交通食宿费=交通费+住宿费+伙食费=职工因公出差交通费标准×往返次数+职工因公出差住宿费标准×天数+职工因公出差伙食费标准×天数

支付主体：工伤职工所在单位。

法律依据：《工伤保险条例》第29条第四款。

辅助器具费

辅助器具费=配置标准×器具数量

支付主体：工伤保险基金。

法律依据：《工伤保险条例》第30条。

停工留薪期内的工资福利及陪护费

①停工留薪期内的工资福利=职工原来的工资福利待遇

支付方式：按月支付。

支付期限：一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊可延长，延长期限不超过12个月，即最长也不超过24个月。

支付主体：工伤职工所在单位。

法律依据：《工伤保险条例》第31条第一、二款。

②停工留薪期内的陪护费，需要支付，但尚无明文规定按什么标准进行计算。

可参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定处理：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

支付主体：工伤职工所在单位。

法律依据：《工伤保险条例》第31条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条。

生活护理费

①生活完全不能自理的情况

生活护理费=统筹地区上年度职工月平均工资×50%

②生活大部分不能自理的情况

生活护理费=统筹地区上年度职工月平均工资×40%

③生活部分不能自理的情况

生活护理费=统筹地区上年度职工月平均工资×30%

支付主体：工伤保险基金

法律依据：《工伤保险条例》第32条

伤残补助金

伤残补助金=本人月工资×月数

一级：24个月 ;二级：22个月 ;三级：20个月 ;四级：18个月 ;五级：16个月;六级：14个月 ;七级：12个月 ;八级：10个月 ;九级：8个月 ;十级：6个月。

支付主体：工伤保险基金。

法律依据：《工伤保险条例》第33条、第34条、第35条。

伤残津贴

伤残津贴=本人月工资×百分数

本人月工资：实务中一般按定残前十二个月的平均月工资计算。(无明文规定)

①一级至四级：一级：90% ;二级：85% ;三级：80% ;四级：75% 。

伤残津贴实际金额低于当地最低工资的，由工伤保险基金补足差额。

条件：从评残后到退休年龄办理退休手续之前。退休后享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤基金补足差额。

支付主体：工伤保险基金。

法律依据：《工伤保险条例》第33条

②五级至六级：五级：70% ;六级：60% 。

伤残津贴实际金额低于当地最低工资的，由工伤职工所在单位补足差额。如能从事用人单位安排的适当工作，则发放正常工资。

支付主体：工伤职工所在单位。

法律依据：《工伤保险条例》第34条第一款。

一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金

一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金=赔偿基数×月数

赔偿基数为：本市上一年度职工月平均工资。

①一级至四级不享受。

法律依据：《工伤保险条例》第33条。

②五级至六级：五级30个月、6级25个月。

条件之一：经工伤职工本人提出，职工与用人单位解除或终止劳动关系的;用人单位依据《劳动法》第25条第(二)、(三)、(四)项规定解除劳动关系的;用人单位依法破产、解散的。

支付主体：工伤职工所在单位。

法律依据：《工伤保险条例》第34条第二款、《北京市实施<工伤保险条例>办法》第36条。

③七级至十级：七级20个月，八级15个月，九级10个月，十级5个月。

条件之一：①劳动合同期满终止 ;②工伤职工本人提出解除劳动合同 ;③用人单位依据《劳动法》第25条第(二)、(三)、(四)项规定解除劳动关系的 ;④用人单位依法破产、解散的。

支付主体：工伤职工所在单位。

法律依据：《工伤保险条例》第35条、《北京市实施<工伤保险条例>办法》第36条。

工伤职工距法定退休年龄超过5年(含5年)的，应当支付全额的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。不足5年的，每减少一年扣除全额的20%，但最高扣除额不得超过全额的90% 。

旧伤复发待遇

享受上述1、2、3、4、5的待遇。

法律依据：《工伤保险条例》第36条。

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工伤赔偿和民事赔偿可兼得吗 篇3

王某受雇于某建筑公司，负责运输水泥预制板。一天，他装了一车预制板驶往工地时，车辆突然发生故障，他只好将车靠右边停放好后，然后钻到车底下检修车辆。突然，“咣当”一声巨响，一辆疾驶而来的大货车追尾撞上了故障车，王某被车轮辗过，当场惨死。

经交警部门认定，大货车司机赵某承担此次事故的全部责任。事后，赵某赔偿了王某父母13万元。王某的父母要求建筑公司为王某申请工伤认定，建筑公司认为王某父母已从赵某处获得了全额赔偿，于是拒绝了王某父母的请求。

王某父母向市劳动和社会保障局提出工伤认定申请。结果，劳动保障部门认定王某构成工伤，并给予了其父母工伤保险赔偿待遇。

点评

工伤也称职业伤害，是指工人、职员、个人雇工在工作时间、工作场合内，因工作原因所遭受的人身伤亡的突发性伤害事故及罹患职业病。工伤保险赔偿，一般是指用人单位应当为其职工办理工伤保险，一旦发生工伤事故应由保险机构对受害人予以赔偿，用人单位则不再承担赔偿责任。工伤保险待遇包括工伤医疗费和护理费、住院伙食补助费、就医交通费和住宿费、康复治疗费、辅助器具费、伤残补助金、伤残就业补助金、丧葬费、被供养亲属补助金、一次性工亡补助金等等。

与民事损害赔偿比较，工伤保险具有以下优点：首先，实行用人单位无过错责任，也不追究劳动者的过错，只要认定为工伤，工伤保险机构就应给予全额赔偿。民事侵权赔偿则要考虑受害人是否有过错，实行过失相抵，要根据受害人的过失程度相应减轻侵权人的赔偿责任；其次，工伤保险实行社会统筹，有利于受害人充分、及时得到救济；再次，企业通过参加工伤保险，分散了经营中的事故责任风险，可使企业不因高额赔付而陷入困境。可见，企业通过交纳保险费的方式承担工伤保险责任，对劳资双方都是有利的。

一旦发生工伤事故并认定为工伤，工伤职工及其家属应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤赔偿待遇，原则上不能再通过民事诉讼获得双重赔偿。但有一种情况例外，即《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”也就是说，如果工伤事故是由用人单位以外的第三人侵权造成的，工伤职工及其家属在按规定获得工伤保险待遇的同时，还可通过民事诉讼的途径向侵权人提出索赔。可见，在特定情况下，工伤赔偿和民事赔偿可兼得。

赔偿方法 篇4

随着我国经济社会的快速发展, 城市化进程的步伐不断加快, 人们对现代城市的发展环境提出了新的要求。地多人少的城市建设同亟待改善的生活环境质量两者之间相互冲突所引发的矛盾反映于城市生活的方方面面, 而在这些众多矛盾中, 日照环境损害则是最为突出的表现之一。与此同时, 公民的法律知识及维权意识与过去相比也有明显的提升, 日照环境损害而引发的采光权纠纷案件也逐年递增。而我国现有的一些针对房地产损害赔偿的规范, 以实体性损害居多, 关于环境损害等无形损害赔偿的规范较少, 如何对于房地产日照环境损害赔偿进行合理估价, 采取更为科学的估价方法, 就显得尤为重要。

二、我国现阶段日照环境损害估价现状

虽然关于我国的房地产日照环境损害的案例发生次数并没有具体的统计数字, 但是从关于采光权的纠纷案件不断增多, 以及住宅建设仍旧飞快发展的现实不难得出, 关于日照环境损害的相关案件发生的次数将呈上升趋势, 由此产生的估价业务也将不断增多。

日照环境损害属于房地产损害情况中的一种, 也是最近发生频率较高的非实体性损害之一。在发生日照环境损害事件时, 一般是采取和解、调解、仲裁等方式, 也有一些城市出台了给予被阳光遮挡住宅补偿的标准的规定, 包括《北京市生活居住建筑间距暂行规定》、《大连市城市间距及挡日照处理规定》等, 这些途径主要从讨论赔偿的金额角度着手。目前的机制并不完善, 鲜有专业意见作为参考依据, 在赔偿金额方面的确定随意性较大。

现阶段, 针对房地产损害赔偿的估价业务, 同普通估价业务还是有所区别的, 在具体方法的选取及运用上, 并不像其他业务一样已被房地产机构及估价师完全熟练掌握并在行业内形成一定的共识, 而是根据不同损害的特点呈现出个别性、差异性的特点, 根据不同的损害类型确定适应的估价思路、估价技术路线和方法, 从估价技术过程来看有更大的灵活性。在房地产损害赔偿的估价中, 可运用的规范又多偏重于对实体性损害方面的规定, 故诸如日照环境损害这类无形损害的赔偿估价, 其估价技术思路、方法等在行业内还未能形成一定的共识, 故可探讨性较大, 值得深入研究, 以适应该类案件发生频率增大带来的业务需求。

三、房地产日照环境损害赔偿估价方法初探

本文分别对成本法、市场比较法、收益法、价差法、价格分离修正法、意愿调查法各自的基本原理、在日照环境损害赔偿估价中的运用等方面进行了阐述。

(一) 成本法。

成本法是将房地产价格各构成部分逐项累加、最后合成为估价对象房地产价格的方法, 也就是先求取估价对象在估价时点时的重新购建价格, 然后扣除折旧, 以此估算估价对象的客观合理价格或价值的方法。成本法又称为积算法, 估算结果称为积算价格。

1、成本法在日照环境损害赔偿估价中的运用。

将成本法运用于房地产日照环境损害的赔偿估价中, 主要是通过将受损害的房地产恢复于未损害时的状态所必须的各项费用总和作为赔偿估价值的主要参考依据。

成本法的公式为:

式中, V为各项费用之和;C1、C2等为各种费用, 如受损害影响的房屋与正常情况下的房屋相比需要多付出以供满足照明需要的电费、冬季的取暖费等。

通过成本法计算得到的最终日照损害赔偿估价值, 一般情况下, 必须大于或等于V。

2、成本法下的重点关注问题

(1) 成本法的使用前提。选用成本法对房地产日照环境损害赔偿进行估计, 需要满足的三个前提条件:一是被估价的房地产处于继续使用状态;二是对于所产生的各项损害费用应有据可查;三是构成赔偿估价的各项损害费用必须是合理的。

(2) 成本法的缺陷。成本法的使用较为简便, 但是由于日照环境损害为一种非实体损害, 故相较于实体损害的赔偿估价, 成本法的适应性较低。因为在实践中很难全面、客观、准确地确定各种损害因素并对其所造成房地产的损害进行科学量化。此外, 也有学者认为这种方法在估价房地产价值损害时, 忽略了损害对房地产整体价值的影响, 而只是简单的将各项损害费用相加。

(二) 市场比较法。

市场法, 是指利用市场上同样或者类似资产的近期交易价格, 经过直接比较或类比分析以估测资产价值的各种评估技术方法的总称。

1、市场比较法在日照环境损害赔偿估价中的运用。

市场比较法主要是通过选择评估时点相近的有类似日照损害赔偿的房地产与评估对象进行比较, 对可比实例的日照损害赔偿价值根据各项修正因素进行适当调整, 以得出评估对象的损害赔偿估价值。

市场比较法的公式为:

式中, V—房地产日照环境损害赔偿评估值;P—可比实例日照损害赔偿值;F1—赔偿情况修正系数;F2—赔偿日期修正系数;F3—日照损害状况修正系数。

采用市场比较法, 一般估价师应选取不少于3个类似的可比实例, 但是鉴于现阶段该类似可比实例总体数量较少, 只要估价师能找到可比性很强的实例, 尽管数量未达到3个, 也允许其采用此方法。通过对赔偿情况的修正, 将可比实例的损害赔偿值修正为正常赔偿额;通过赔偿日期修正, 将可比实例在赔偿日期的赔偿额调整为在估价时点的赔偿额;通过日照损害状况修正, 将可比实例日照环境损害状况下的赔偿额调整为评估对象日照环境损害状况下的赔偿额。最后, 将不同可比实例修正后的赔偿额的简单算术平均或者进行加权平均得到的值作为市场比较法的估价结果。

2、市场比较法下的重点关注问题

(1) 市场比较法的使用前提。市场比较法的使用前提必须是有能够找到有类似实例, 并且具备一定的可比性, 如适度的时间范围、交易条件、市场条件等。

(2) 市场比较法的缺陷。市场比较法是最直接、客观的一种估价方法, 市场比较法的应用较为广泛。但是, 由于对市场条件有较高的要求, 如果无法获得具有可比性的实例, 则无法使用该方法。此外, 对于日照损害状况这个因素的修正, 除应仔细研究相应的建筑工程日照分析规程外, 也对估价师有较高的建筑、工程等方面专业知识的要求。

(三) 收益损失资本化法 (收益法)

1、收益法的基本原理。

收益法是通过估算被评估资产的未来预期收益, 并将其按一定的折现率或者资本化率折成现值, 来确定该项资产的评估值。收益法是以效用价值论作为其理论基础的, 也就是收益决定资产的价值。

2、收益法在日照环境损害赔偿估价中的运用。

收益法主要是求取受日照环境损害的房地产的未来净收益损失的现值作为房地产日照环境损害赔偿值得估价方法。由于日照环境损害对房地产所造成的影响往往并不是表现在使其使用寿命的缩短, 这与一般的有形损害对房地产所造成的影响有所不同, 日照环境损害的影响多表现于降低了房地产的未来净收益。

收益损失资本化法的基本公式为:

式中, V—房地产日照环境损害赔偿评估值;△Ai—未来第i年的净收益损失额;n—净收益损失年限;r—折现率。

3、收益法下的重点关注问题

(1) 收益法的使用前提。在使用收益法对房地产日照环境损害赔偿估价时, 应满足房地产未来预计的净损益是可以预测, 并能用货币计量以及净收益损失年限能够预测, 或者可以计算得出等前提条件。

(2) 收益法的缺陷。收益法多用于不可修复的永久性损害, 比如日照环境。但是, 在实际运用中, 预期收益损失额的预测难度较大。

(四) 价差法。

价差法, 顾名思义为一种作差的估价方法, 即求取类似的无日照环境损害的房屋和有日照环境损害的房屋市场价值之差作为房屋质量缺陷损失的估价。

价差法的基本公式为:

式中, V—房地产日照环境损害赔偿评估值;V1—无日照环境损害的房屋价值;V0—有日照环境损害的房屋价值。

无日照环境损害的房屋价值和有日照环境损害的房屋价值都是基于市场价值, 一般是通过市场比较法得到V1、V0, 所以价差法并不是一种新的估价方法, 而是在市场比较法基础上引申出的一种方法。

(五) 价格分离修正法 (Hedonic模型法)

1、价格分离修正法基本原理。

价格分离修正法, 主要是基于特征价格法的一种估价方法。所谓特征价格法, 又称Hedonic模型法和效用估价法, 认为房地产由众多不同的特征组成, 而房地产价格是由所有特征带给人们的效用决定的。由于各特征的数量及组合方式不同, 使得房地产的价格产生差异。因此, 如能将房地产的价格影响因素分解, 求出各影响因素所隐含的价格, 在控制地产的特征 (或品质) 数量固定不变时, 就能将房地产价格变动的品质因素拆离, 以反映纯粹价格的变化。

2、价格分离修正法在日照环境损害赔偿估价中的运用

(1) 构建模型。本方法是利用计量经济学方法进行数学建模, 并建立如下模型:

(1) 式中, Pi为住宅价格;X为住宅属性变量, 如区位、容积率、绿化、采光等;D是一系列取1和0的虚拟变量;ui为随机扰动项。

将上述取对数形式, 得到 (2) 式:

对公式 (2) 中的Hedonic对数模型采用最小二乘法进行多元回归估计, 得到α、βj、δd的估计参数。

(2) 计算住宅特征的隐含价格。假设E为住宅的某一特征, 如光照环境, 则由Hedonic模型可得:

由于市场中的均衡价格是由商品的边际价格决定的, 对 (3) 式推导, 可得:

Pei即为所求某一住宅特征的隐含价格。

房地产日照环境损害赔偿的估价应以所求得日照环境这一特征的隐含价格为依据, 根据损害程度进行估价。

3、价格分离修正法评价。

相较于前四种方法, 价格分离修正法的主观因素最弱, 客观性最强。本方法是以数据可获得性为前提, 需要大量可靠的数据, 因此必须要有全面可靠的住宅市场样本为依托。

(六) 意愿调查法

1、意愿调查法基本原理。

意愿调查法又称意愿调查价值评估法 (Contingent Valuation Method, CVM) , 这是一种基于调查的评估非市场物品和服务价值的方法, 利用调查问卷直接引导相关物品或服务的价值, 所得到的价值依赖于构建 (假想或模拟) 市场和调查方案所描述的物品或服务的性质。这种方法被普遍用于公共品的定价领域, 现在在西方国家也是进行环境物品价值评估时用得最多的一种方法。

2、意愿调查法在日照环境损害赔偿估价中的运用。

首先, 估价师必须对房地产日照损害事件进行实地调查, 了解损害的范围和纠纷双方的诉求, 并对损害所造成影响进行较为准确和全面的阐述;其次, 选择合适的调查范围, 调查对象要有针对性和全面性, 主要包括损害方、被损害方、与估计对象周边范围的一些类似损害方及被损害方、专业人士及监管部门, 被调查人员应为对损害行为有一定了解和体会的人群, 否则会使调查结论与偏颇;在这, 调查应从“应得补偿”与“自愿补偿”正反两方面进行, 以免出现只使用一方面的调查值使得结果与实际偏高或偏低;最后, 估价师对两方面的调查值进行权衡处理得出最终值。

3、意愿调查法评价。

意愿调查法, 虽然是一种主观性很强的方法, 不通过公式计算, 看似不准确, 但是如果在广泛调查基础下, 其实可以相对直观表现损害价值, 更为贴近纠纷双方的诉讼心理, 更好地解决实际问题, 甚至能够在其他方法无法进行估价时通过此方法对损害赔偿值进行确定。

四、小结

以上六种方法, 没有特别的孰优孰劣之分, 估价师应当根据具体情况做出分析判断。总的来说, 价格分离修正法相比市场比较法、收益法、成本法、价差法而言降低了主观因素的影响, 更为客观, 在行业内使用最为广泛, 但是需要有大量可靠的样本数据作为依据。而意愿调查法尽管是一种主观色彩极强的一种方法, 但是当其他方法行之无效之时, 运用好此方法往往也能达到很好的效果。本文仅对估价方法进行初探, 并没有对日照环境因素的诸如光影长度、角度等做具体分析。

参考文献

[1]中国房地产估计师与房地产经纪人学会.房地产估价理论与方法[M].中国建筑工业出版社, 2010.

[2]中国资产评估协会.资产评估[M].经济科学出版社, 2012.

[3]柴强.房地产估价[M].首都经济贸易大学出版社, 2012.

[4]张静.资产评估具体方法的运用与选择[J].高科技与产业化, 2011.2.

[5]王学哲.论意愿调查法在房地产损害价值评估中的应用[J].中国房地产估价与经济, 2011.1.

[6]朱骏, 刘洪玉.北京市住宅价格影响因素及其隐含价格研究[C].2005国际房地产估价学术研讨会论文集, 2005.

赔偿方法 篇5

来源： 作者： 时间：2010/02/01

一、交通事故发生后，保护现场，通知保险公司，交通事故责任认定 保险公司是谁?第三者强制责任险是多少? 当事人根据交通大队做出的交通事故认定书认定的责任(如无责任、部分责任、同等责任、大部分责任或全部责任)，确定应当承担损害赔偿的机动车驾驶员、非机动车驾驶

一、交通事故发生后，保护现场，通知保险公司，交通事故责任认定

保险公司是谁?第三者强制责任险是多少?

当事人根据交通大队做出的交通事故认定书认定的责任(如无责任、部分责任、同等责任、大部分责任或全部责任)，确定应当承担损害赔偿的机动车驾驶员、非机动车驾驶员或行人。

律师提示：

发生道路交通事故后，当事人应当采取合理的抢救措施、及时报警、保护现场、通知保险公司，以免因延误时间导致道路交通事故的原因无法认定或难以认定，并在事故发生地就近的医院对受害人进行抢救，以免延误最佳治疗时机。

作为受害人，应当到交通大队及时调取驾驶员基本信息、车主基本信息和保险公司的基本信息，准确确定被告和第三人，为以后的调解和诉讼做准备。

二、治疗终结和鉴定时机的确定

(一)治疗终结：临床医学一般所认可的损伤后病理变化经临床治疗后得到完全或部分恢复并维持稳定的时期。对治疗终结意见不一致时，可由当事人委托律师事务所进行伤残鉴定，确定其是否治疗终结。

(二)鉴定时机：鉴定时机应以事故直接所致的损伤的治疗终结之时，或确因损伤所致并发症的治疗终结之时为准。交通事故的当事人因伤致残的，在治疗终结后15日内，可以委托律师事务所进行伤残伤残。

律师提示：

由于受害人遭受的伤残程度不一，导致住院时间有长有短。受害人做伤残鉴定的，一般以三个月为限，病情严重的需要更长时间。

受害人需要定残的，应当在三个月之后提出，由律师事务所委托有伤残鉴定资质的司法鉴定机构进行。

三、鉴定材料的确定

很多当事人在委托律师事务所做伤残鉴定时，丢三落四，往往由于材料不全，导致无法做伤残鉴定。

当事人做伤残鉴定应当携带本人的身份证或居民户口簿(学生证、军官证、士兵证或驾驶证也可)、诊断证明书、加盖院章的病历复印件和当事人原始的和最近的片子(如X光片、CT片)。

律师提示：

带齐鉴定材料至关重要，是做伤残鉴定的保障，司法鉴定机构一般在接受委托后，十个工作日内出具伤残鉴定书。如果司法鉴定机构认为不构成残疾或不构成较高等级的残疾的，代理人可以另行委托其他司法鉴定机构，代理人不应轻言放弃、“吊死在一棵歪脖树上”。

代理人必须充分重视司法鉴定工作的重要性，鉴定结论作为一项重要的证据，其公正性、权威性、客观性和科学性不容质疑。

代理人应当掌握一些司法鉴定常识，熟悉司法鉴定工作的原则、依据、流程、收费标准和技巧，从“打官司就是打关系”的思想转变为“打官司就是打证据”，让证据说话，让正义永存。

有关司法鉴定知识的阐述，请参阅笔者写的《律师应当掌握点司法鉴定知识》和《医疗纠纷诉讼的关键在于司法鉴定》等文章。

四、司法鉴定机构的确定

在2005年10月1日前，道路交通事故伤残鉴定主要由交通大队委托公安机关的法医中心做道路交通事故伤残评定，当事人据此进行调解或提起诉讼。

但是，2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过、2005年10月1日实施的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条明确规定：“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”

对争议已久的司法鉴定管理问题做出了决定，厘清了有关因部门利益导致的一定程度上的司法鉴定各自为政、管理混乱的痼疾，为司法鉴定走向法制化、规范化提供强有力的法律支持。

限制侦查机关即公安机关、国家安全机关和检察机关等鉴定的范围，即仅限于侦查工作需要，不得对外开展鉴定活动;不允许人民法院和司法行政管理部门设立鉴定机构，以体现司法公正和行政公正。

法律明确规定“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务”，但是，一些交通大队出于某种利益的考虑，仍然置国家的法律于不顾，还是让当事人到公安机关的法医中心做道路交通事故伤残评定，由于其不具备鉴定资质，导致败诉的案例时有发生。

2006年6月1日，华夏时报记者写了《北京公安局法医鉴定中心涉嫌违法做鉴定谋利》一文，值得深思和警醒。律师提示：

对于道路交通事故伤残鉴定，一般是当事人委托律师事务所进行，律师事务所再委托有鉴定资质的司法鉴定机构做伤残鉴定。如果案件进入诉讼程序，伤残鉴定则在法院的主持下，由当事人双方共同指定有鉴定资质的法医中心进行鉴定。司法鉴定机构依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的国家标准，对当事人人的伤残情况进行综合评定。

委托人领取伤残鉴定结论后，根据伤残等级与肇事人进行调解或提起诉讼。伤残鉴定结论由委托机构(如公安机关、法院或律师事务所)领取。

如果当事人或代理人对鉴定结论有异议的，可以申请重新鉴定或补充鉴定，相关鉴定费用(如会诊费、鉴定费)由异议方支付，最终由败诉方承担。

五、残疾赔偿金的确定

伤残鉴定结果直接关系到损害赔偿数额，不容忽视，如果能够定上残，则意味着数额不菲的赔偿;如果定不上残，则进入诉讼程序的意义不大，受害人除了支付诉讼费外，还要承担鉴定费和律师代理费。

以北京地区为例，受害人为十级伤残(赔偿系数为%10)的，如果受害人是城镇户口，则残疾赔偿金为39956元(19978元X20年X10%);如果受害人是农村户口的，则残疾赔偿金为17240元(8620元X20年X10%)。

受害人为九级伤残(赔偿系数为%20)的，如果受害人是城镇户口的，则残疾赔偿金为79912元(19978元X20年X20%);如果受害人是农村户口的，则残疾赔偿金为34480元(8620元X20年X20%)。

受害人为八级伤残(赔偿系数为%30)的，如果受害人是城镇户口的，则残疾赔偿金为119868元(19978元X20年X30%);如果受害人是农村户口的，则残疾赔偿金为51720元(8620元X20年X30%)。

受害人为七级伤残(赔偿系数为%40)的，如果受害人是城镇户口的，则残疾赔偿金为159824元(19978元X20年X40%);如果受害人是农村户口的，则残疾赔偿金为68960元(8620元X20年X40%)。

受害人为六级伤残(赔偿系数为%50)的，如果受害人是城镇户口的，则残疾赔偿金为199780元(19978元X20年X50%);如果受害人是农村户口的，则残疾赔偿金为86200元(8620元X20年X50%)。

受害人为五级伤残(赔偿系数为%60)的，如果受害人是城镇户口，则残疾赔偿金为2397366元(19978元X20年X60%);如果受害人是农村户口的，则残疾赔偿金为103440元(8620元X20年X60%)。

受害人为四级伤残(赔偿系数为%70)的，如果受害人是城镇户口的，则残疾赔偿金为279692元(19978元X20年X70%);如果受害人是农村户口的，则残疾赔偿金为120680元(8620元X20年X70%)。

受害人为三级伤残(赔偿系数为%80)的，如果受害人是城镇户口的，则残疾赔偿金为319648元(19978元X20年X80%);如果受害人是农村户口的，则残疾赔偿金为137920元(8620元X20年X80%)。

受害人为二级伤残(赔偿系数为%90)的，如果受害人是城镇户口的，则残疾赔偿金为359604元(19978元X20年X90%);如果受害人是农村户口的，则残疾赔偿金为155160元(8620元X20年X90%)。

受害人为一级伤残(赔偿系数为%100)的，如果受害人是城镇户口的，则残疾赔偿金为399560元(19978元X20年X100%);如果受害人是农村户口的，则残疾赔偿金为172400元(8620元X20年X100%)。

律师提示：

伤残鉴定共分为十级，最轻的为十级伤残，最重的为一级伤残。伤残鉴定赔偿年限为20年，如果受害人年龄在60周岁以上的，每超过一岁，则减去一年;受害人年满75周岁的，则赔偿年限为5年。

2006年北京地区城镇居民年人均可支配收入为19978元，2006年北京地区农村居民年人均可支配收入为8620元。

六、损害赔偿项目的确定

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过)的规定，因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。

受害人因道路交通事故致残支出的各项合理费用(包括但不限于医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费和精神损害抚慰金)，赔偿义务人应当予以赔偿。

(一)医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。按照医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付。

医疗费包括挂号费、检查费、化验费、手术费、诊治费、住院费、药费医疗等医疗人身伤害的费用。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

当事人选择的医院应当是依法成立的、具有相应治疗能力的医院、卫生院、急救站等医疗机构。当事人应当根据受损害的状况和治疗需要就近选择治疗医院。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

律师提示：受害人在实际治疗过程中，会产生各种名目的医疗费用，受害人必须妥善保管各种费用清单，以免在调解或诉讼中举证不全，损害自己的合法权利。

受害人在治疗过程中，未经医院同意，不得擅自转院或私自购药，以免产生不必要的麻烦和损失;如需转院治疗，必须持有医院的转院证明书。

受害人因道路交通事故容貌毁损、需要做整容手术的，可以在诉讼时以医疗费的名义提起。很多受害人和代理人往往忽略了这一点，认为整容费属于后续治疗费或残疾赔偿金，致使受害人支出的合理的整容费得不到法院的支持和肯定。

(二)误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一职工的平均工资计算。律师提示：如果受害人定上残疾的，其误工费可以主张到定残之日前，而不是3个月或100天。

但是，受害人或代理人要出具医院的病假条，如果受害人有固定工作的，需由所在单位出具受害人的月收入和因道路交通事故持续误工而实际扣发工资的证明(收入证明和误工证明)。

如果受害人的实际月收入超过1600元的，受害人应到当地税务机关办理完税凭证;如果受害人的实际月收入低于1600元的，受害人不用办理完税凭证。

如果受害人没有固定工作，如个体户、自由职业者等，应提供个体工商户营业执照、税务登记证和相关的收入证明，否则，很难获得法院的认可。

工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。受害人的误工费包括但不限于工资、“三补”(如饭补、车补和话补)、奖金和津贴。

根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》，工资一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等六种形式。

(三)护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

律师提示：受害人住院期间支出的护理费容易主张，但是，受害人出院以后可否主张护理费?却要具体问题具体分析。受害人出院后，如果医院在出院诊断或出院记录上有明确的医嘱：需要专人护理X个月或需要护理X个月，受害人可以据此主张出院后的护理费;否则，受害人主张出院后的护理费则缺乏事实依据。

个别受害人出院后，生活仍不能自理的，可以做护理依赖程度鉴定，根据鉴定结论中需要护理的时间，主张出院后的护理费。

值得注意的是，生活不能自理包括：不能进食、翻身、大小便、穿衣、洗漱和自我移动。

(四)交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

律师提示：交通费包括但不限于机票、火车票、地铁票、出租车发票和公交车充值卡发票等。

(五)住宿费是指交通事故伤残者到外地就医、配置残具、参加事故处理人员等所需的住宿费。其标准按照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算，凭据支付。

1、伤者到外地就医就诊等待检查结果，需等待床位，伤者及陪护人员的住宿费应予赔偿。

2、伤者需要转院治疗，往返途中伤者及陪护人员的住宿费应予赔偿。

3、伤者及参加事故处理人员的住宿费应予赔偿.参加事故处理人员一般不超过三人。

律师提示：按照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算，不同地方有不同的补助标准，住宿费凭据支付。

(六)住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

律师提示：北京地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元/天。

(七)营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

律师提示：营养费法院一般不予支持，特殊群体的受害人如老幼病残孕，可以适当主张营养费，如果没有营养费发票的，北京地区一般是20元/天。

如果不属于老幼病残孕群体的，受害人主张营养费，需有医院出具的需要补充或加强营养的医嘱，否则法院不予支持。

(八)残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

律师提示：残疾赔偿金原则上是20年，如果受害人年龄在六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。

伤残赔偿金是道路交通事故损害赔偿中的重要项目之一，因而备受受害人和代理人的重视。

但是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过)“人为的”将残疾赔偿金分为城镇户口和农村户口，致使同一国家的公民因“户籍”不同，导致残疾赔偿金和死亡赔偿金有着天壤之别。

按一级伤残、赔偿20年计算，北京地区城镇居民和农村居民的伤残赔偿金有227160元的差距!深圳市的残疾赔偿金和死亡赔偿金的差距更大！

(九)残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。

辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。

律师提示：受害人应当选择普通的残疾辅助器具，尽量使用国产的、中档价位残疾辅助器具为宜。

如：轮椅、拐杖、假眼、假牙、假肢和助听器等。受害人如需整容，应到权威的有整容资质的医院做整容手术，受害人可以把整容费作为医疗费进行主张。

(十)被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。

被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

律师提示：被抚养人一般是指抚养人的父母和未成年子女。承担被抚养人父母的生活费的前提是被抚养人年满60周岁，没有经济来源、丧失劳动能力。如果被抚养人父母虽然年龄不超过60周岁，但是属于残疾人或精神病患者，肇事人照样要承担20年的被抚养人生活费。

被抚养人为未成年子女的，肇事人应当承担到被抚养人年满18周岁为止。

(十一)受害人因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。

律师提示：

受害人虽然已经出院，但是仍需康复、护理、继续治疗的，对方仍应承担受害人必要的、合理的康复费、护理费、后续治疗费。

如受害人因道路交通事故引发的后遗症、并发症，受害人及其家属知道或者应当知道之日起起一年内，向肇事人另行起诉。

(十二)伤残鉴定费是司法鉴定机构接受委托，根据受害人的伤残程度和活动受限状况进行综合评定后，出具鉴定结论、收取的鉴定费用，一般包括会诊费和鉴定费，目前，北京地区伤残鉴定费一般是1000元。

律师提示：虽然《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中没有明确规定鉴定费，但是，在审判实践中，伤残鉴定费最终由败诉方承担。

(十三)精神损害抚慰金根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(已于2001年2月26日由最高人民法院审判委员会第1161次会议通过，自2001年3月10日起施行)的规定主张。

道路交通事故受害人主张精神损害抚慰金，应当根据以下因素确定：(1)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;(2)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(3)侵权行为所造成的后果;(4)侵权人的获利情况;(5)侵权人承担责任的经济能力;(6)受诉法院所在地平均生活水平。

律师提示：精神损害抚慰金是一个抽象的法律术语，操作的难度很大，不同地区、不同人群、不同职业、不同原因引起的道路交通事故精神损害抚慰金会有所区别。

在北京地区，同样没有最低的赔偿标准和最高的赔偿限额，法官根据实际情况予以酌情判定，残疾赔偿金一般在5000元以上，100000元以下。

(十四)其他财产损失，包括但不限于衣物损失、维修费用、车辆停运损失和车辆贬值损失等。

律师提示：作为代理人，应当充分注意受害人的其他财产损失，并搜集相关证据，必要时做车辆贬值鉴定。

代理人应是个细心的人，尽可能的为受害人主张权利和利益;代理人也应是个胆大的人，不应拘于教条和法官的短见为受害人主张权利和利益。

赔偿方法 篇6

那么，受害人在依《工伤保险条例》、商业保险合同等主张工伤赔偿、商业保险赔偿的同时，可否依据《民法通则》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称司法解释）等民事法律法规来主张人身损害赔偿呢？

本文从工伤赔偿与人身损害赔偿竞合的案例入手，分析了工伤赔偿与人身损害赔偿两类性质不同的赔偿方式，同时结合我国审判实践及现有规定，对工伤赔偿与人身损害赔偿竞合情况下的处理，提出了个人观点。

案情简介

2008年1月底，某A电子科技公司张某在晚上加班下班途中被何某驾驶机动车撞死。某A电子科技公司未为职工缴纳社会保险，但该公司为每位职工购买了5万元的人身团体意外伤害保险。交通事故发生后，交警部分认定何某与张某承担同等责任，后何某与张某的家属经公安交警部门调解达成协议，一次性赔偿张某家属丧葬费、死亡赔偿金等12万元。在张某家属的要求下，某A电子科技公司将保险公司赔付的5万元也支付给了张某的家属。当张某的家属进而向某A电子科技公司要求张某的工伤赔偿时，被该公司以已经为职工购买了人身团体意外伤害保险，并已经将保险赔偿支付给张某家属为由拒绝进一步赔偿。双方就此工伤赔付问题未达成共识，张某家属将某A电子科技公司告上法庭。

处理过程及处理结果

该案经过工伤认定、仲裁、一审、二审等程序，法院终审认为道路交通事故、商业保险与社会保险法律性质不同，适用不同的法律规范，而社会保险是一种强制性保险，并不能以为职工购买了商业保险而免除其缴纳社会保险的义务，也并不能以张某的家属得到交通事故赔偿与商业保险赔偿而免除某A电子科技公司按照《工伤保险条例》规定的工伤赔偿的义务，判决支持张某家属的诉讼请求。

案例评析

本案争执的焦点是：第三方人身损害赔偿后是否可以免除用人单位工伤责任赔偿。对此争执，现实中法律及司法解释亦未有明确规定，用人单位与劳动者对法律理解的不同，各地的做法也大不相同。

对于工伤损害赔偿与一般的人身损害赔偿在进行法律适用时所存在的理论纷争主要是：依据原劳动部1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称工伤办法）。该办法确立了工伤保险与交通事故竞合时，工伤保险实行差额赔偿的原则。其中第二十八条对因交通事故引起的工伤的保险待遇支付问题作了较为明确的规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。交通事故赔偿已给付了的部分，企业或者工伤保险经办机构不再支付，而且规定企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。”

而依据最高人民法院司法解释并没有排除劳动者“双重受益”的权利，即当工伤事故赔偿与第三人侵权赔偿发生竞合，工伤赔偿的主体与人身损害赔偿的主体是不同一的侵权主体时，允许劳动者分别请求工伤赔偿和人身损害赔偿。该司法解释第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。

工伤保险赔偿是根据《劳动法》和《工伤保险条例》及相关规定行使的一种工伤保险待遇请求权，该种请求权是向社会保险经办机构主张的，其本质是国家对劳动者劳动权益的社会保障措施，目的是将损害负担社会化，实现对劳动者利益的充分保护和快速补偿。而道路交通事故人身损害赔偿是基于侵权行为引起的，是平等民事主体之间的民事法律关系，不具有社会属性，其法律依据的是《中华人民共和国民法通则》、《道路交通安全法》、最高人民法院司法解释等。原劳动部制定的《工伤办法》属于部门规章，而且只是试行办法，而国务院颁布的《工伤保险条例》属于行政法规。当行政法规与部门规章对职工工伤保险做出规定时，作为效力较高的《工伤保险条例》实施后，自然就取代了原来的《工伤办法》，所以原《工伤办法》已不具有法律效力了。

遗憾的是，很多专业人士包括一些法学专家及法律工作者并没有认识到这一变化，仍沿袭旧的《工伤办法》的做法，认为因第三人侵权引起的工伤职工不能获得双重赔偿。

结合本案，工伤赔偿与人身损害赔偿是两种不同性质的赔偿，适用不同的法律规范，赔偿的主体不相同，所以，当工伤事故与第三人侵权发生竞合时，受害职工可以分别依照不同的法律获得救济。最高人民法院司法解释明确规范了劳动者与用人单位之间的工伤保险关系，因此发生争议的应当按照《工伤保险条例》的规定处理，不能再以人身损害请求用人单位承担民事赔偿。但是，侵权人是第三者时，工伤职工向第三人提起人身损害赔偿应当支持。即赋予受害职工可以分别依照不同的法律获得救济， 从而获得双份赔偿利益的权利。这种处理方法是一种普遍适用的原则，司法实践中基于第三人侵权造成的工伤赔偿在各地法院系统中基本上都是按照此兼得模式来判决的。

最后需要指出的是，虽然侵权损害赔偿和工伤保险赔偿兼得可能会使受害人获得“双重赔偿”，但在司法实践中交通肇事案件的实际侵权人真正有经济实力完全赔偿受害人的并不多。尤其是实际操作中工伤职工在向保险经办机构申请工伤待遇和人身损害赔偿时，工伤保险机构或者用人单位和侵害人往往都要求被害人提供医疗费用和其他费用的原始发票（或者其他原始票据），否则仅凭复印件不予赔偿。

法 规 导 读

1.《工伤保险条例》第14条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

2.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

3.《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。第五十三条：机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。

本案争执的焦点是：第三方人身损害赔偿后是否可以免除用人单位工伤责任赔偿。对此争执，现实中法律及司法解释亦未有明确规定，用人单位与劳动者对法律理解的不同，各地的做法也大不相同。

对于工伤损害赔偿与一般的人身损害赔偿在进行法律适用时所存在的理论纷争主要是：依据原劳动部1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称工伤办法）。该办法确立了工伤保险与交通事故竞合时，工伤保险实行差额赔偿的原则。其中第二十八条对因交通事故引起的工伤的保险待遇支付问题作了较为明确的规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。交通事故赔偿已给付了的部分，企业或者工伤保险经办机构不再支付，而且规定企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。”

而依据最高人民法院司法解释并没有排除劳动者“双重受益”的权利，即当工伤事故赔偿与第三人侵权赔偿发生竞合，工伤赔偿的主体与人身损害赔偿的主体是不同一的侵权主体时，允许劳动者分别请求工伤赔偿和人身损害赔偿。该司法解释第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。

工伤保险赔偿是根据《劳动法》和《工伤保险条例》及相关规定行使的一种工伤保险待遇请求权，该种请求权是向社会保险经办机构主张的，其本质是国家对劳动者劳动权益的社会保障措施，目的是将损害负担社会化，实现对劳动者利益的充分保护和快速补偿。而道路交通事故人身损害赔偿是基于侵权行为引起的，是平等民事主体之间的民事法律关系，不具有社会属性，其法律依据的是《中华人民共和国民法通则》、《道路交通安全法》、最高人民法院司法解释等。原劳动部制定的《工伤办法》属于部门规章，而且只是试行办法，而国务院颁布的《工伤保险条例》属于行政法规。当行政法规与部门规章对职工工伤保险做出规定时，作为效力较高的《工伤保险条例》实施后，自然就取代了原来的《工伤办法》，所以原《工伤办法》已不具有法律效力了。

遗憾的是，很多专业人士包括一些法学专家及法律工作者并没有认识到这一变化，仍沿袭旧的《工伤办法》的做法，认为因第三人侵权引起的工伤职工不能获得双重赔偿。

结合本案，工伤赔偿与人身损害赔偿是两种不同性质的赔偿，适用不同的法律规范，赔偿的主体不相同，所以，当工伤事故与第三人侵权发生竞合时，受害职工可以分别依照不同的法律获得救济。最高人民法院司法解释明确规范了劳动者与用人单位之间的工伤保险关系，因此发生争议的应当按照《工伤保险条例》的规定处理，不能再以人身损害请求用人单位承担民事赔偿。但是，侵权人是第三者时，工伤职工向第三人提起人身损害赔偿应当支持。即赋予受害职工可以分别依照不同的法律获得救济， 从而获得双份赔偿利益的权利。这种处理方法是一种普遍适用的原则，司法实践中基于第三人侵权造成的工伤赔偿在各地法院系统中基本上都是按照此兼得模式来判决的。

赔偿方法 篇7

我是某运输公司职工。2010年9月初，我被单位指派跟随单位两台运输车前往外市办理运货任务。归来途中，所乘坐的货车因方向盘失灵故障发生交通事故，造成我严重受伤。经鉴定，左眼视力构成十级伤残。因在赔偿问题上与单位未能达成协议，起诉后经人民法院调解，公司赔偿我医疗费、伤残补助费等46000余元。期间，我向单位提出工伤认定未果后，随自行向劳动和社会保障部门申请认定，终被认定为工伤，后经伤残等级评定为九级伤残。近日，我想要求运输公司工伤赔偿、并与其解除劳动合同关系，能得到法律支持吗?

田宝贵

田宝贵：

你应当获得双赔偿。因为你所受到的伤害属于工伤;侵权赔偿与工作保险赔偿可以兼得。

你是被单位委派随运输货车办理运货任务，依据2011年1月1日起实施的《工伤保险条例》第十四条(五)项规定："职工因工外出期间，由于工作原因受到伤害的，应当认定为工伤。"

既然是属于工伤，就理所当然应当享受工伤保险待遇。而且享受工伤待遇与获得交通肇事侵权的赔偿不相矛盾，法律并没有禁止受害人得到侵权人赔偿后就不得享受工伤待遇。恰恰相反，最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》中规定："根据《安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。"该法律解释的立法精神是明确的，即在社会保险与第三人侵权竞合时，劳动者可以就包括医疗费在内的损失获得双份赔偿。

此外，还应明确的，给你造成伤害的侵权与赔偿人是他所在运输公司，而申请工伤待遇赔偿的主体是工伤保险机构，其赔偿主体并非是同一人。

赔偿方法 篇8

笔者认为, 确认登记机构登记错误的赔偿是行政赔偿, 还是民事赔偿, 前提是要明确房屋登记行为是行政行为, 还是民事行为。行政行为是享有行政职权的行政主体行使权力, 对国家和社会公共事务进行管理和提供公共服务的法律行为。质言之, 行政行为指向的对象是国家行政机关依法管理公共事务和提供公共服务的行为。民事行为也称之为民事法律行为, 《民法通则》第54条对其定义是, 民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事行为指向的对象是设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。

从行政行为和民事行为的定义可知, 要确定房屋登记是行政行为还是民事行为, 一是看该行为由谁实施, 二是看该行为的指向对象是什么。

房屋登记应该由谁来实施?《房地产管理法》第7条规定“国务院建设行政主管部门、土地管理部门依照国务院规定的职权划分, 各司其职, 密切配合, 管理全国房地产工作。县级以上地方人民政府房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。”《房屋登记办法》第4条规定“房屋登记, 由房屋所在地的房屋登记机构办理。本办法所称房屋登记机构, 是指直辖市、市、县人民政府建设 (房地产) 主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。”可知, 房屋登记由国家行政机关实施。

房屋登记指向的对象是什么?《物权法》第9条规定, 不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 未经登记不生效力。按《房屋登记办法》第2条和第7条的规定, 房屋登记是指登记机构根据当事人的申请, 依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。据此可知, 房屋登记并不能设立、变更、终止民事权利和民事义务, 只是将申请人因民事行为设立、变更、终止的房屋权利和其他应当记载的事项予以记载, 体现了国家行政权力对房屋物权关系的合理干预。故房屋登记指向的对象是作为国家行政机关的房屋登记机构管理房屋物权登记这种国家公共事务。

鉴于以上论述, 房屋登记无疑属于行政行为。在实际工作中, 由于体制的原因, 这种行政行为由作为国家行政机关的登记机关直接行使, 或者委托非行政机关的事业单位行使。

依据《国家赔偿法》的规定, 房屋登记机构发生登记错误并给当事人造成损失时, 应当履行行政赔偿义务。《行政诉讼法》第67条规定, 公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的, 有权请求赔偿。因此, 受害人通过行政诉讼得到的赔偿应当是行政赔偿。在司法实践中, 《行政诉讼法》第1条和第58条规定, 公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服, 都可以依法向人民法院提起行政诉讼, 行政行为被人民法院确认违法的并给公民、法人或者其他组织造成损害的, 行政机关将被判决承担行政赔偿责任。房屋登记机构登记错误的赔偿应当是行政赔偿。

但是, 《民法通则》第121条规定“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中, 侵犯公民、法人的合法权益造成损害的, 应当承担民事责任”。第134条规定, 赔偿损失是承担民事责任的方式之一。据此可知, 房屋登记机构登记错误的赔偿属于民事赔偿也是于法有据。《民法通则司法解释》第152条规定“国家机关工作人员在执行职务中, 给公民、法人的合法权益造成损害的, 国家机关应当承担民事责任。”可见, 这一规定也支持房屋登记机构登记错误的赔偿属于民事赔偿。

赔偿方法 篇9

一、赔偿及赔偿责任的竞合

法律责任承担有惩罚、补偿和强制三种方式, 其中补偿是通过国家强制力或当事人要求责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。作用在于制止对法律关系的侵害以及通过对被侵害的权利进行救济, 使被侵害的社会关系恢复原态[1]。赔偿则是补偿的主要方式。在《现代汉语词典》中, 赔偿是指因自己的行动使他人或集体受到损失而给予补偿。主要分两类, 一是实际造成有形的损害产生的赔偿, 二是损害造成的无形影响产生的赔偿, 目前主要是精神损害赔偿。在法律中主要体现为人身损害赔偿、合同违约赔偿等。

法律责任竞合在法律上是一个重要的概念, 具体是指行为人的行为触犯了两个或两个以上法律的禁止性规定, 行为人因此要受到两个或两个以上的法律的管辖, 并根据管辖法律的规定承担具体的法律责任, 权利人可选择适用相关的法律维护自己的合法权益。法律责任的竞合, 不可避免地会产生相应的赔偿责任竞合。当两个或两个以上法律责任竞合时, 究竟按照什么原则处理赔偿问题, 在法律领域争议颇多。处理民事责任竞合的原则, 一般是采取选择一种方式行使权力, 即在两个请求权中只能选择一个行使, 一个请求权行使后, 另一个请求权即行消灭。从上可以看出, 立法出发点是从保护劳动者权益的角度考虑, 使其所受损害赔偿获得对等的或者最大化的补偿。

二、工伤赔偿与民事侵权赔偿的竞合处理模式

在工伤赔偿中, 单位和个人争论比较多的是工伤的形成是由于第三方侵权行为造成的, 单位可以说是完全没有责任。在这种情况下, 如何赔付, 既保证劳动者的利益, 又将单位的损失降到最低, 法律规定不是太明确。

关于工伤赔偿与民事侵权责任的竞合处理, 主要有兼得模式和补充模式两种方式解决。兼得模式就是劳动者既获得工伤赔偿, 又获得侵权责任赔偿。如上海市《工伤保险办法》第四十四条规定因机动车事故或者其他第三方民事侵权引起工伤, 用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的, 工伤人员或者其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后, 应当予以相应偿还。补充模式就是劳动者在获得侵权责任赔偿后, 再根据工伤赔偿标准进行核算, 如果侵权责任赔偿高于工伤赔偿, 则不予工伤赔偿;如果侵权责任赔偿低于工伤赔偿, 则由工伤赔偿补足, 以达到工伤赔偿标准, 保护劳动者的利益。如河北省关于《工伤保险有关问题解答》第二十一条规定为职工的工伤事故兼有第三者民事赔偿责任的, 应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。

对于工伤赔偿与民事侵权赔偿的竞合, 两种模式首先都保障了劳动者的利益。但在能否兼得的问题产生分歧。支持兼得模式的学者认为, 工伤赔偿与民事侵权赔偿是两种法律关系, 工伤体现的是公法对公民权利的保护, 其主体间是不平等法律关系。而民事侵权赔偿是平等主体间的侵权之债关系, 属于私法领域, 两种利益取得并不矛盾。法律并没有规定公法与私法竞合的处理。从保护劳动者角度来说更能保障其合法利益。支持补充模式的学者认为, 对于同一主体来说, 因受损害获得两种以上的利益, 一方面损害了单位的利益, 另一方面也侵占了部分公共资源, 造成法律上的不公平。法律调整的一个根本目的就是权益的制衡。因此, 对于工伤赔偿与民事侵权赔偿的竞合, 笔者认为采用补充模式解决更符合立法的精神。这是因为:

(一) 《工伤保险条例》第一条规定:为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿, 促进工伤预防和职业康复, 分散用人单位的工伤风险, 制定本条例。该条明确规定了工伤赔偿的用途是用于医疗救治和经济补偿, 不能因工伤而获得其他额外利益。另外也明确是减轻用人单位的风险。

(二) 采用补充模式解决两者的竞合, 也有利于保护社会的公平公正。当前, 我国正处于经济发展的改革转型时期, 企事业单位用工难的问题很突出。在保护劳动者利益的同时, 也要保护用人的单位利益, 使用人单位敢用人, 积极解决就业压力, 创造经济效益。反之, 挫伤用工单位积极性, 在合法用工的基础上, 还要承担不必要的用人风险, 对用工单位来说是不公平的。

(三) 采取兼得模式, 也易导致少部分铤而走险者钻法律的空子, 采用不正当手段骗取工伤赔偿。

三、对于处理工伤赔偿与民事侵权赔偿竞合处理的建议

从以上分析可以得知, 在处理工伤赔偿与民事侵权赔偿竞合时, 笔者认为补充模式是比较科学的, 更符合立法精神的选择。

(一) 各省市应根据《工伤保险条例》的立法精神制定本省的实施办法, 既充分保障劳动者的权益, 也保护用工单位的权益和积极性, 从法律的层面缓解用工难的问题, 构建和谐的就业与用工环境。

(二) 对于工伤赔偿与民事侵权赔偿的竞合处理, 在法律中应予明确, 并且要详细制定出实施办法, 具有可操作性。主要从劳动者角度, 让工伤保险赔偿先行一步, 使劳动者最小程度地减少损失, 保障劳动者获得第一时间的医疗等救助。工伤保险机构和用工单位可以实施代位求偿请求权。

摘要：在工伤赔偿中, 最难处理的是由第三方民事侵权导致的工伤赔偿, 用人单位和劳动者都从自身利益出发, 都想使自己的利益得到最大化。现行法律在处理工伤赔偿与民事侵权赔偿竞合时没有明确规定处理模式。采取补充模式解决两者的竞合, 有利于维护法律的公平, 既保障了劳动者的权益, 又降低了用工单位的风险, 保护其用工积极性, 为社会创造良好的就业环境。

关键词：工伤赔偿,责任竞合,补充模式

参考文献

浅议国家赔偿中精神损害赔偿问题 篇10

我国关于精神损害赔偿的法律始见于我国的《民法通则》。《民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的, 有权要求停止侵害, 恢复名誉、消除影响、赔礼道歉, 并可以要求赔偿损失。”其他法律如《消费者权益保护法》中也有类似的规定。为加强对民事权益的司法保护, 抚慰受害人, 引导公民尊重他人权利, 提高公民法制意识, 保护司法公正, 2001年, 最高人民法院公布实施了《关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 (以下简称《解释》) , 明确了赔偿确定办法, 扩大了精神损害赔偿范围, 为公正司法提供了法律依据, 在我国的民事司法实践中精神损害赔偿问题已得到重大突破。被我国法学界和司法界誉为1986年民法通则颁布实施以后中国民法对人身保护的第二个里程碑。我国《国家赔偿法》自1994年正式通过, 1995年1月1日开始实施, 其关于精神损害赔偿的规定, 只见于第三十条规定, 赔偿义务机关对依法确认有本法第三条: (一) 违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的; (二) 非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;第十五条: (一) 对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的; (二) 对没有犯罪事实的人错误逮捕的; (三) 依照审判监督程序再审改判无罪, 原判刑罚已经执行的, 有以上规定情形之一, 并造成受害人名誉权、荣誉权损害的, 应当在侵权行为影响的范围内, 为受害人消除影响, 恢复名誉, 赔礼道歉。

二、从个案看我国国家赔偿中精神损害赔偿的立法缺陷

案例链接:

1. 孙万刚冤案。

关押一天“折价”不足60元。1996年1月2日晚, 云南省财贸学院陈兴会被人残忍杀害并分尸, 其同学和男友孙万刚被认定为唯一的嫌疑人。此后, 孙万刚3次被判处死刑 (包括一次死缓) , 在监狱中度过了8年时光。2004年5月28日, 云南省高级法院作出《赔偿决定书》:孙万刚共被错误关押2961天, 按照2003年全国在岗工人日平均工资计算, 共应获得16.56万元的赔偿。

2. 处女嫖娼案。

要求精神损害赔偿未获支持。2001年1月8日晚, 陕西省泾阳县蒋路乡派出所干警将19岁少女麻旦旦带回派出所讯问, 要求麻旦旦承认与某男有过不正当性行为。1月9日, 泾阳县公安局以“嫖娼”为由对麻旦旦拘留15天。麻旦旦作了处女检查, 证明自己是处女。此后麻旦旦将泾阳县、咸阳市两级公安局起诉至法院, 要求赔偿精神损害费500万元, 但仅获赔74.66元, 精神损害赔偿请求未获支持。

3. 钟祥投毒案。

关押近两年每人获赔3万余元。2001年5月6日, 湖北省钟祥市原贺集二中 (现石牌三中) 在早餐时发生严重中毒事件, 警方认定是人为投毒, 4名老师作为犯罪嫌疑人被逮捕。2004年8月, 该案因“证据不足”被撤案, 4名老师提出国家赔偿请求。2005年1月19日, 钟祥市有关部门决定向4名老师每人支付国家赔偿金3万余元。对于4人提出的20万元精神及名誉损害金的赔偿请求不予支持。

这三个个案的判决结果, 不仅原告难以接受, 法学界及关注此案的公众也难以接受。在受到国家行政机关、司法机关及其工作人员以国家名义作出的违法行为侵害时, 受害人受到的侵害, 不仅表现在肉体上, 同时表现在精神上, 因此当侵权行为纠正以后, 仅给受害人物质损害补偿, 不给其精神损害补偿的做法是不公正的。虽然法院作出这样的判决并不违背现行法律, 但法律的正确执行, 并不代表事实上的公正, 立法上的残缺必将导致执法上的狭隘。

三、国家精神损害赔偿制度的构建

关于修改国家赔偿法的具体建议, 有关专家设计了两种方案, 一是直接修改国家赔偿范围、原则、标准, 扩大国家赔偿责任的覆盖面, 使国家承担起精神损害赔偿的责任来;第二种方案是简单的修改, 只需笼统地加上“除依本法规定外, 适用民法规定”的规定, 即可解决这一问题。认为因民法与国家赔偿法存在的一系列理论和原则的差异, 上面第二种观点看似简单, 却很难实现。2008年10月23日, 《国家赔偿法 (修正草案) 》提交十一届全国人大常委会第五次会议审议, 草案首次明确将精神损害纳入国家赔偿范围。明确规定:有本法第三条或者第十七条规定情形之一, 致人精神损害的, 应当在侵权行为影响的范围内, 为受害人消除影响, 恢复名誉, 赔礼道歉;造成严重后果的, 应当支付相应的精神损害抚慰金 (草案第十二条) 。可见经过首次审议的国家赔偿法草案采用了第一种方案。

1. 赔偿范围。

国家精神损害的赔偿范围与一个国家的经济状况等一系列因素相联系。精神损害赔偿在性质上是辅助性的, 而非主导性, 我国的法治状况、财力充裕程度、精神损害侵权数量以及国家赔偿法所确定的违法原则等决定我们不能对每一桩国家的精神侵权行为进行赔偿, 也不应对应予赔偿的侵权行为而不赔偿。这就有一个赔偿的范围问题。此范围的界定, 对于国家侵权受害人、赔偿义务机关和法院赔偿委员会, 均有现实意义。

对于我国国家精神损害赔偿, 国家赔偿法第30条规定这一赔偿范围只限定在名誉权和荣誉权, 相对于最高人民法院颁布实施《解释》对精神损害赔偿范围的规定而言过窄。

国家侵权与民事侵权不应因主体的不同而使对侵权行为承担责任的范围有如此大的差异。因而, 本人认为国家赔偿法中精神损害赔偿的范围应在吸收《解释》中关于民事精神损害赔偿范围规定的基础上进一步完善, 进一步规定自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、人格尊严权、人身自由权等人格权以及发明权、发现权等权利被非法侵害时, 和法人及其他组织的名誉权受到非法侵犯时所承担的精神损害赔偿责任。

2. 赔偿原则。

由于法律只是对于社会某一历史发展阶段的现象的静态规定, 当某一新的情况出现后, 法律又往往不能适应其要求。我国将行政赔偿与司法赔偿统一规定进一部国家赔偿法, 赔偿法总则将违法责任原则规定为行政赔偿和司法赔偿的共同原则, 但在刑事赔偿范围中又规定有不以违法为前提的不少事项, 引起了法学界和司法界对我国赔偿法原则的热烈讨论。现在看来违法责任范围过于狭窄, 并且将虽不违法却明显不当的行为赔偿责任排除在外, 法律中肯定的某些行为有时造成公民、法人和其他组织合法权益的损害, 而根据归责原则又找不到承担责任的根据, 很明显不利于保护公民、法人和其他组织获得赔偿的权利, 违反了社会的公平和正义。

精神损害赔偿责任的承担, 应取决于侵权行为本身, 如侵权人的主观过错程度, 侵权行为的实施手段、方式、影响范围等具体情节。理论上, 民事精神损害赔偿与国家精神损害赔偿应遵循统一的原则, 不应因侵权主体不同而在民事侵权和国家侵权上分别适用不同的赔偿原则。但实际中, 国家赔偿法对归责原则的确定与选择既受到国家政治、经济、文化的影响, 又受传统观念的左右, 所以又不能完全适用民法中的责任原则。

国家赔偿法的本意是要依法限制权力的专横和滥用, 但由于规则原则过于简单, 免责条款过多, 使法律控制权力的效果并不明显。为此, 许多国家的国家赔偿在原有的基础上逐步推用公平原则、无过错原则、危险责任原则等原则来弥补不足。如法国在司法赔偿领域实行无过错原则辅之以过错原则。德国在刑事赔偿中实行无过错原则兼顾公平原则等。

至此, 笔者认为应当采用其他归责原则, 如结果责任原则、公平责任原则作为违法责任原则的补充, 进一步保护受害人的精神权益。

此外考虑到现实中这类情况非常复杂, 国家赔偿法修改草案难以对精神损害的赔偿标准作出统一规定, 交由最高人民法院根据审判实践中出现的具体问题, 作出具体应用的解释。

摘要：国家赔偿法自颁布实施以来, 在限制国家权力滥用, 维护公民、法人和其他组织的合法权益, 保障其依法享有取得国家赔偿的权利上起了积极的作用, 但并没有达到人们预期的完美效果。文章从现实的案例出发就近年来法学理论界和司法实践中的热点问题——国家赔偿中精神损害赔偿的相关问题作一浅显地探讨。

关键词：精神损害赔偿,必要性,构建

参考文献

[1].陈春龙.中国司法赔偿[M].北京.法律出版社

[2].刘莘.国家赔偿中的精神损害赔偿[J].人民公安, 2001 (9)

[3].何孝元.损害赔偿之研究[M].台北:台湾商务印书馆, 1983

[4].万金华.人身损害赔偿实务[M].长沙:中南大学出版社, 2000

[5].马怀德.国家赔偿法的理论与实务[M].北京:中国法制出版社, 1994

象征性赔偿 篇11

在上海做快递的安徽人老李在送货的路上撞人了。他本能地立刻下了助动车，把被撞倒的钱先生送进了医院。待钱先生的家人赶到后，留下电话号码，才离开医院赶紧去送货。

晚上得知钱先生因伤势严重要住医院治疗，老李心里越发地忧虑、紧张起来：一是担心钱先生的伤势，二是担心自己赔不起医疗费。怀着忐忑的心情，老李和老婆急忙赶到医院看望钱先生，表示愿意赔偿钱先生的医疗费。

钱先生的表态让老李大吃一惊——谢绝赔偿。钱先生解释：一你不是故意，二你没有逃逸，三你也赔不起。这十几万的医疗费对我来说还承担得起，对你来说可能就要倾家荡产。

钱先生的表态大出老李的意外，原来他想恳求钱先生减免点，就觉得已经是非常开恩了，没想到竟是分文不取。世上竟然有錢先生这样的好人，看来世上真是有好人呢。回家后，老李的心情复杂得无法形容，经济包袱倒是解下了，可歉疚包袱背上了。老李无论如何要向钱先生表达自己的歉意、谢意和敬意。

在钱先生动了手术之后，老李怀着感恩，带了特意从家乡拿来的两只老母鸡和一篮新鲜鸡蛋到医院看望钱先生，要钱先生补补身体。老李这么真心诚意，钱先生也就收了下来。临别时，看见老李还是语无伦次地不停地表达自己无法说清的心情，钱先生安慰老李：你若还是过意不去，我就请你做一个象征性的赔偿吧——为社会做一件好事。

老李当即表示一定去做。他觉得只有这样才能对钱先生有个交代，才能求得自己心里的安稳。

这天老李去送货，看见路边有位志愿者在维持交通，就生出了要做志愿者来报答社会，感谢钱先生的念头。于是，他询问参加志愿者的方法。志愿者赵大哥问明了原委，深以为奇，便与他分析：钱先生的请求，不是要赔偿，而是期待他做人心向善的象征。

赵大哥建议老李去献血，一来献血不耽误工夫，对老李赖以谋生的快递工作没有影响，二来社会很需要献血，许多患者等待着鲜血去救治。老李闻言大喜，他觉得献血确实是个好办法，能帮助那些急需帮助的人。他觉得上海到底是个大地方，到处碰到好人。他不知，其实他也被钱先生、赵大哥归入好人的行列。

后两日，老李送货正好是上海市血液中心方向。送完货他就直奔那儿献血，当孙医生问他献血动机，老李不知如何说清楚这个说来话长的来龙去脉。情急之中只记得钱先生的请求，就笨嘴学舌道：就是为了，为了那个……象征性赔偿！

（摘自《新民晚报》）

赔偿方法 篇12

(一) 精神损害赔偿的定义

精神损害, 是指因行为人实施的侵权行为而使得受害人遭受生活和工作上的精神利益的损害, 包括心理创伤和情感压抑等, 如精神上的悲伤、忧虑、失望等。通常, 精神损害是由于侵犯人身权而造成, 但也不排除因侵犯有特定人格意义的财产权而引起。

关于精神损害赔偿, 在对其概念涵义的界定上, 学术界存在争议, 主要有以下几种不同的观点:有的学者认为, 精神损害赔偿是指自然人因其人身权遭受侵权行为侵害, 致使其人格利益和身份利益遭受损害或精神创伤, 进而要求侵权人通过财产赔偿等方式来维护其合法权益的民事法律制度, 从其本身法律性质的角度来说, 精神损害赔偿是一种财产性赔偿责任;[1]有的学者认为, 精神损害赔偿是指公民因侵权人的违法行为侵害了其人格权利造成非财产性权益损害而要求行为人承担财产给付的责任;[2]还有的学者认为, 精神损害赔偿是指国家对国家机关及其工作人员在行使职权中实施侵权行为导致的精神损害所承担的责任。[3]尽管以上三种观点在对于精神损害赔偿的具体概念的理解方面有所不同, 但从实质上来讲, 都是主张通过对受害人进行赔偿的方式来达到减轻其精神痛苦并对其予以精神抚慰的目的。

(二) 精神损害赔偿的一般构成要件和特殊构成要件

1. 一般构成要件。

根据国家赔偿构成要件的一般原理, 精神损害赔偿的一般构成要件至少包括以下三个方面:[3] (1) 职务侵权行为。职务侵权行为是指国家机关及其工作人员在执行职务的过程中因超越职权或滥用职权导致公民的合法权益受到损害的行为, 其中也包括国家机关不积极履行义务致公民损害的行为。从实施主体上讲也包括法律、法规授权的组织及其工作人员违法行使公权力的行为。 (2) 精神损害。职务侵权行为已经导致精神受损。这是公民要求国家给予精神损害赔偿的前提条件。 (3) 因果关系。“国家赔偿中的因果关系, 实质上是受害人与国家机关之间的权利义务关系。一旦国家机关没有履行其对相对人的法律义务, 相对人也因国家机关的行为遭受损害, 且受害人不能通过其他的方式获得赔偿的, 一般就认为存在国家赔偿责任中的因果关系。”“即这里所讲的因果关系要求国家机关的行为与相对人的损害之间存在直接的因果原因力。”[4]

2. 特殊构成要件。

纵观现行《国家赔偿法》中有关精神损害赔偿的规定, 我国精神损害赔偿必须满足三个具体条件: (1) 是自然人的人身权利受到了损害, 包括生命权、健康权、人身自由权、人格权所造成的精神损害。而因财产权受到侵犯导致精神损害的, 国家赔偿义务机关承担赔偿责任。 (2) 必须是法定职务侵权行为所造成的精神损害。按照《国家赔偿法》的规定, 必须是其第3条或第17条规定的职务侵权行为所造成的精神损害才可能产生精神损害赔偿。 (3) 精神损害必须“造成严重后果”。[5]

二、国家赔偿法领域的精神损害赔偿

从我国国家精神损害赔偿的立法来看, 1995年颁布的《国家赔偿法》规定, 当国家机关及其工作人员实施的违法行为导致相对人的人格权利受到损害时, 受害人可以请求国家承担非财产性质的责任, 包括消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。该条款中规定的几种责任形式虽然是有关精神损害的赔偿, 但却没有像民法通则那样规定以物质的形式来赔偿受害人所遭受的精神损害, 即仅规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金, 而没有规定精神损害抚慰金, 而造成这一结果的原因有二:一方面是我国缺乏精神损害赔偿的传统, 当时对这个问题的社会需求并不迫切, 精神损害赔偿理念不发达;另一方面是过多考虑国家经济承受能力。

由于原《国家赔偿法》对于精神抚慰金没有任何规定, 这就导致实践中许多受害人的精神损害无法在法律框架内得到赔偿, 合法权益便没有得到法律的有效保护。立法阙如在学术界泛起的涟漪之一是, 一些影响力较大的国家赔偿案件中因没有精神损害抚慰金的给付而被不少学者指责。

其中最典型的案例是2001年轰动全国的麻旦旦“处女嫖娼案”, 在原告提起的索赔500多万的诉讼请求中, 要求支付500万元的精神损害赔偿费, 但一审法院则判决被告赔偿74元。后二审法院要求公安局赔偿原告74.66元, 但没有对其提出的有关精神损害赔偿的请求给予答复。在本案中, 受害人麻旦旦不仅仅是人身自由权受到侵害, 更重要的是人格权被侵害了。类似案件的出现, 在某种程度上加剧了外界对精神损害赔偿的呼声, 经过社会各界的努力, 2010年4月29日, 十一届全国人大常委会通过的国家赔偿法首次对“精神抚慰金”作了明确规定, 进一步完善了我国国家赔偿法, 更好地维护了公民的合法权益。但由于新修改的《国家赔偿法》对精神损害赔偿的规定过于原则和粗糙, 在实际操作中存在一系列的问题。因此, 无需讳言的是, 在今后的实践中仍需在立法上对精神损害赔偿法制度加以完善。

三、国家赔偿法中确定精神损害赔偿的必要性

毫无疑问, 精神损害赔偿制度是极其重要的一项法律制度, 它在切实保护公民、法人和其他组织的合法权益, 补偿受害人的精神损害以及监督制约国家公权力等方面都有着重要的作用。因此, 在国家赔偿法中规定精神损害赔偿是非常必要的。其必要性有以下三点:第一, 确立精神损害赔偿是贯彻落实宪法理念的要求。第二, 确立精神损害赔偿是实现法制统一的需要。第三, 确立精神损害赔偿是顺应世界尊重和保障人权的需要。[6]

四、精神损害赔偿在国家侵权行为中的局限性

(一) 精神损害赔偿的范围模糊

范围的确定关系到相对人的哪些权利在遭受国家侵害时可以要求国家机关给予精神损害赔偿, 同时也确定了公民在国家公权力行使中受到的损害, 在多大范围内和程度上可以求偿。但是国家赔偿法没有明确规定哪些权利包含在精神损害赔偿范围之内, 现行的《国家赔偿法》虽然已经明确规定了国家侵权行为给公民造成损害时应承担的责任形式, 但并未明确说明精神损害赔偿责任所对应的侵权范围。所以, 为了明确国家赔偿责任和更好地维护公民的合法权益, 在今后的实践中, 要进一步明确精神损害赔偿的范围。

(二) 精神损害赔偿的标准未做具体规定

我们知道, 精神损害不同与其他损害, 它是无形的、无法测量的, 但也确实是客观存在的。对受害人而言, 有些侵权行为造成的精神损害要远远大于物质损害, 当人在精神方面受到损害时, 同样应该得到相应的补偿。而与其他损害赔偿一样, 精神损害赔偿也应该有一个赔偿标准的问题, 并通过这一标准来确定赔偿数额的多少。但由于法律未作出明确的规定, 这就间接赋予了司法机关认定精神损害赔偿标准的自由裁量权。其后果是, 在现实审判中, 经常会出现法官臆断的情形, 从而导致受害人的合法权益得不到法律的合理维护。

(三) 实际赔偿形式规定模糊

法律尽管明确规定了侵权人要对受害人承担恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等法律责任, 但在什么情形下、通过什么方式承担上述责任, 则没有作出明确说明。[13]例如侵权人没有对受害人做出恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的赔偿方式, 法院会不会对侵权行为方作出相应的处罚, 这在法律上没有明确说明。

五、完善国家侵权精神损害赔偿制度的建议

(一) 明确精神损害是否属于“严重后果”的范围

笔者认为, 国家侵权造成精神损害的严重后果, 是指国家机关及其工作人员在行使职权过程中, 侵犯自然人生命权、人身自由权和健康权, 导致自然人因精神受到创伤而造成的可以用金钱进行赔偿的直接损害事实。一般来说, 判断健康权受到侵害能否要求精神损害赔偿, 主要看受害人身体、健康被伤害的严重程度;判断人身自由权受到侵害能否要求精神损害赔偿, 可以结合侵权人的主观意识、行为方式、实施手段及受害人的精神感情状况来衡量;如果对生命权的侵害已导致受害人无法进行正常生活, 则可以认为造成了严重后果。但关于“严重后果”仍很难脱离实际作出定义, 因此, 还需要司法者借鉴国内外优秀实践经验, 对个案进行具体衡量, 逐步积累出一般的适用规则。

(二) 明确和细化精神损害赔偿的标准

精神损害赔偿与其他损害赔偿一样, 他们都要求有一个明确的赔偿标准, 并通过这一标准来确定赔偿数额的多少。因此, 明确损害赔偿的标准是实现国家赔偿的条件之一。《国家赔偿法》并没有对精神损害赔偿的相关标准进行细化。这就表示, 在实际的司法操作过程中, 行政机关或司法机关需要参考与之有关的其他制约因素和借鉴其他法律规定来衡量精神损害赔偿的标准。具体而言, 可以考虑以下几方面的因素:

首先, 判断侵权行为人主观上是否有过错及其大小。其次, 考量侵权行为的实施过程及侵害情节。再次, 集合受害人情况鉴定受害人遭受精神损害的程度和后果。最后, 适度的对给付的赔偿金数额作出规定。这不仅对于赔偿义务机关或者人民法院的自由裁量权起到限制, 还有利于维护国家的利益和促进法律的公平正义。

(三) 制定相关的司法解释, 发布指导性案例

新修改的《国家赔偿法》虽然明确规定了精神损害赔偿的内容, 但由于一些概念表述比较模糊, 在立法上也有些空白, 在司法实践中, 一些规定缺乏可操作性。但不可否认的是, 精神损害赔偿制度的建立, 不仅进一步彰显了社会的进步、文明的传承和发展, 而且反应了社会正义和效率的要求, 进而更是法律对人权的关注和保障的题中应有之义。对此, 伴随国家赔偿法的出台, 有关精神损害赔偿方面的司法解释的规定应该相伴而生。为此, 在相应司法解释未制定之前, 且相应立法尚不成熟的情况下, 最高人民法院可以通过发布精神损害赔偿方面的指导性案例的方式, 积极整合各地法院的经验及其做法, 及时制定相关司法解释, 逐步完善精神损害赔偿立法体系。

摘要：2010年修订的《国家赔偿法》中明确了精神损害赔偿内容, 这无疑是时代的进步、民主政治的进步。但原来的《国家赔偿法》对精神损害赔偿的规定比较原则和粗糙, 文章立足于现行国家赔偿法对精神损害赔偿的相关规定, 通过了解精神损害赔偿制度的立法过程, 总结现行法条和实践经验, 指出精神损害赔偿制度存在赔偿范围不明确、赔偿标准规定不具体、实际赔偿形式规定不清等不足之处, 并提出一些完善建议。

关键词：国家赔偿,精神损害赔偿,立法缺陷,立法完善

参考文献

[1]杨立新, 薛东方.精神损害赔偿[M].北京:人民法院出版社, 2000:5.

[2]逯雅娟.浅谈<国家赔偿法>中的精神损害赔偿[J].政法论坛, 2011, (2) .

[3]马怀德, 张红.论国家侵权精神损害赔偿[J].天津行政学院学报, 2005, (1) .

[4]马怀德.国家赔偿法的理论与实务[M].北京:中国法制出版社, 1994:157.

[5]石佑启, 刘嗣元.国家赔偿法新论[M].武汉:武汉大学出版社, 2010:263.