赔偿纠纷主体

赔偿纠纷主体（共8篇）

赔偿纠纷主体 篇1

缺陷等等。

三、促进农村富余劳动力转移的基本思路

1、城乡劳动力就业及流动的统筹

首先, 充分发挥市场机制在配置劳动力资源方面的基础作用。规范和完善劳动力供求信息收集与发布。劳动力市场中介组织、劳动力就业服务体系, 劳动就业法律法规体系和就业制度等, 建立和完善城乡统一的劳动力市场, 积极探索城乡统筹就业的新路子。第二, 健全农民工就业的组织管理机构, 统筹规划和协调城乡劳动力的就业问题, 工业化加速期的城乡劳动力统筹命题, 重要的是经济发展中的产业结构升级和就业结构演变之间的协调问题。第三, 一方面必须保持一定的经济增长速度, 因为城乡劳动力统筹问题同经济增长命题具有高度的相关性。另一方面, 工业化越深入, 技术及资本对劳动力的排斥相对越强劲, 产业的资本密集和技术密集度相对越高, 而劳动密集度相对会下降, 因而同样的经济增长率创造的就业机会会相对减少。所以除了以一定的增长速度支撑城乡就业的统筹外, 必须注重发展性措施, 尤其是城市化的发展对城乡劳动力统筹的意义。

2、抓好农村内部劳动力的转移消化工作

通过农业的广度、深度开发加速农业内部各产业的发展, 在

(上接第131页) 责任, 应当行使提请和说明义务, 否则, 该免责条款就对投保人不产生效力。

综上所述, 无论是依据《机动车交通事故责任强制保险条例》、《保险法》还是《合同法》, 让保险公司承担“伤残鉴定费”都是于法有据的, 可是, 目前法院对此却判决不一, 笔者曾因一审法院判决保险公司不承担“伤残鉴定费”而上诉至中院, 结果被劝说撤诉, 并告知现在江苏省都是判决保险公司不承担“伤残鉴定费”的。而2010年4月20日《人民法院报》曾报道过一篇“拒赔伤残鉴定费, 保险公司未获支持”的文章, 内容为:保险公司以交强险无伤残鉴定费的赔偿项目而拒赔, 但江西省南昌市高新技术产业开发区人民法院判决了中国人民财产保险公司南昌昌北支公司赔付伤残鉴定费的案例, 法院审理认为, 《保险条款》规定的赔偿项目虽无伤济结构, 并使其最终成为容纳农村富余劳动力的主要场所, 彻底解决农业劳动力结构性过剩的问题。

3、大中小城市与小城镇协调发展

首先, 完善乡镇企业的体制和机制, 提高乡镇企业家素质和大力引进技术、人才, 不断加强自主创新能力。创造乡镇企业良好的农村剩余劳动力资源的就业环境, 缓解农村偏远地区劳动力资源过度转移所带来的危机, 直到最后消除它。第二, 引进先进技术, 提高企业及第三产业的生产力水平, 扩大规模以促进吸纳劳动力水平。第三产业是个新兴产业, 伴随着我国经济实力的提高它将是个具有非常大的发展潜力的产业, 同时也是目前农村劳动力主要就业的方向。第三, 加快试点小城镇的建设步伐, 高起点规划小城镇, 搞好供水、供电和交通等基础设施的规划和建设。要引导乡镇企业发展与小城镇相结合, 通过深化乡镇企业产权制度改革和发育要素市场, 来逐步冲破乡镇企业的社区封闭性, 为乡镇企业向小城镇集中创造条件。

作者简介:

曾敏, 女, 上海人, 中南林业科技大学涉外学院经管系助教, 研究方向:经济学。

残鉴定费, 且规定保险公司不赔偿因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用, 但《条款》并未明确伤残鉴定费属不赔偿的其他相关费用, 交强险条例也无此规定。伤残鉴定费是被害人证明伤残程度所发生的费用损失, 侵权人应当赔偿。保险公司以不赔偿交通事故其他相关费用而拒赔伤残鉴定费, 不予支持。南昌市高新技术产业开发区人民法院的这一判决显然更符合我国《保险法》第三十条的规定, 即采用保险人提供的格式条款订立的保险合同, 保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的, 应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的, 人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。作者简介:

吴宁, 南京大学法学院法律硕士。法解释。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条内容为:“……受害人因伤致残的, 其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失, 包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费, 以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费, 赔偿义务人也应当予以赔偿。”可见, 该司法解释中也未将“伤残鉴定费”例举在其中, 这是否就可以认定为在人身损害赔偿纠纷案件中, 因为“伤残鉴定费”未在司法解释的详细列举中明确列明, 故该费用应由受害人自己承担呢?显然不能, 如果受害人被侵权人打伤了, 法院只可能让受害人按比例承担过错责任而不可能让受害人承担“伤残鉴定费”, 该司法解释之所以未将伤残鉴定费单独列入其中, 是因为该项费用是包含在残疾赔偿金里示。

(二) 《交强险保险合同》既然是合同, 当然也适用《合同法》的规定, 《合同法》第三十九条之规定:采用格式条款订立合同的, 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务, 并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款, 按照对方的要求, 对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款。《交强险保险合同》是保险人在与被保险人签订交强险合同时向被保险人提供的格式条款, 在交通事故损害赔偿案件中, 如果第三人存在构成伤残的事实, 则伤残鉴定费是必然发生的费用, 第三人的这项损失是投保

赔偿纠纷主体 篇2

第一章机动车交通事故责任强制保险的赔付问题

一、保险公司诉讼主体地位问题

（一）肇事车主购买交强险的情况下，受害人能否直接起诉保险公司？

在道路交通是诉讼中将承保交强险的保险公司应与肇事车方作为共同被告进行审理为宜。《道路交通安全法》第75条、第76条规定了由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不仅明确了保险公司的赔偿义务，也硬性规定了保险公司的赔偿对象为受害人。

（二）受害人在已经法院生效判决赔偿下，能否另行起诉保险公司？

根据一事不再理原则，当事人不得再就同一诉讼标的另行起诉，人民法院也不应受理。

二、机动车强制险分项赔偿合理性问题

根据中国保监会交强险责任限额标准，总额为12.2万元，其中死亡伤残赔偿限额11万元、医疗费用赔偿限额8000元、财产损失赔偿限额2000元。

三、交强险对于本车同乘人员赔付问题

《机动车交通事故责任强制保险条例》第21条规定了交强险的赔付范围，即本车人员、被保险人以外的受害人，由保险公司在交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。因此，赔付范围不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人。

四、交强险财产损失限额的赔付范围

《强制保险条款》第10条规定，下列损失和费用交强险不负责赔偿和垫付：

（1）被保险人所有的财产；

（2）被保险机动车上的财产；

（3）受害人停业、停驶、停电、停水、停产、停气、通信或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失；

（4）受害人财产因市场价格变动造成的贬值、修理后因价值降低造成的损失等其他各种间接损失；（例如车辆贬损费是间接损失）

（5）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。

从条款本意分析，交强险赔偿的财产损失所包含的具体内容多为衣物、眼镜、自行车或电动自行车的损失，对于普通人而言，以上损失的总额一半不会超过2000元。

五、车辆被借用时发生交通事故保险公司是否应承担赔偿责任

（一）在交强险范围内，车辆被借用时发生交通事故保险公司应当赔偿。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第42条规定，被保险人包括投保人及其允许的合法驾驶人。因此，合法的车辆借用人驾驶车辆发生交通事故时，保险公司应当承担赔偿责任。

（二）在商业保险范围内，可以通过保险合同的形式约定将借用车辆情形排除在赔偿范围之外。值得注意的是，由于保险合同为格式合同，需要以合理的方式提请对方注意免除责任的条款，才能产生免责效力。如果把免责内容隐藏于合同条款中且并未说明，根据《合同法》有关格式条款的规定，将不能产生免责效力。

案例：

元某为其所有的小车投保了最高限额位20万元的第三者责任险（商业保险）。在保险

期内元某的同事孙某借用该车时发生交通事故，造成林某受伤。后林某向法院提起诉讼，要求元某、孙某承担赔偿责任。法院判决元某在车辆借用关系中无任何经济收益不承担责任，由孙某赔偿林某19万元。此后，孙某诉至法院，向保险公司主张19万元的保险金。

保险公司认为，保险合同“保险责任”章节的第四条中约定“被保险人或其允许的合格驾驶员在使用投保第三者责任险车辆过程中发生道路交通事故，致使第三者人身伤亡或第三者财产的直接损失，依法应由被保险人承担经济赔偿的，保险人负责赔偿”，第三者责任险仅以被保险人对外承担责任，孙某不是被保险人，保险公司不负赔偿责任。

一审法院认为，车辆所有人将投保商业三者险的车辆借给他人使用发生交通事故，借用人向第三者承担赔偿责任后，具有保险金请求权，保险公司应当向车辆借用人承担保险责任。

评析：

本案的争议焦点实际上只有一个，即车辆借用人是否属于机动车第三者责任保险合同关系中的被保险人。解决了这个问题，一方面解决了本案原告主体是否适格的问题，另一方面也解决了保险公司是否应当承担保险金给付责任的问题。

（一）保险合同“保险责任”章节的第四条中隐含免责内容部分不产生效力

保险合同“保险责任”章节的第四条中约定：被保险人或其允许的合格驾驶员在使用投保第三者责任险车辆过程中发生道路交通事故，致使第三者人身伤亡或第三者财产的直接损失，依法应由被保险人承担经济赔偿的，保险人负责赔偿。

根据该条规定，驾驶保险车辆的人有两类：一是被保险人，二是被保险人允许的合格驾驶员。当驾驶人为被保险人允许的合格驾驶员时，保险人只承担按照民事责任制度为基准能够确认的被保险人对受害人应当承担的民事赔偿责任。例如，当驾驶员为被保险人的雇员时，驾驶员的责任依法应由被保险人承担，保险人则应对被保险人承担赔偿责任。

实际上该条款隐含了一个责任免除的内容，即当驾驶员的民事赔偿责任不能归于被保险人时，则保险人无须承担赔偿责任。

根据合理期待原则及排除免责原则，在正常的保险关系思维下，投保人必然会预计到自己投保的车辆将来有可能出借或者出租给他人使用，这些使用人无外乎与投保人熟悉或有特定关系的朋友、家人等。在投保人具有上述合理期待心态的情况下，对上述条款中隐含的免责内容未作明确的解释，而上述情况极有可能是对投保人是否决定投保具有重大影响，根据《合同法》有关格式条款的规定，该保险责任条款中隐含免责内容部分不产生效力，对于该条款的理解，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。

（二）保险合同关系中的“被保险人”应理解为包含被保险人允许的合格驾驶员

第三者责任险与机动车交通事故责任强制保险属同类责任保险合同关系，仅因为法律赋予的强制性而导致适用方面的不同，但其保险关系原理是一致的。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第42条：“

（二）被保险人，是指投保人及其允许的合法驾驶人。”可见，在交强险条例中，已经把投保人和其允许的合法驾驶人一并纳入被保险人范围，立法取向可见一斑。既然两种同属责任保险范围的机动车保险，其被保险人的范围上应该没有任何的区别，《机动车交通事故责任强制保险条例》关于上述被保险人范围的定义，可参考适用。

（三）总结

第三者责任险保险对象系车辆，保险标的实际系不特定第三者损失，只要保险合同约定的免除保险人责任情形之外，保险人对该车辆发生保险事故所致第三者损失均应承担赔偿责任。诚然，投保时孙某与该车没有直接保险利益，但当保险事故出现时，孙某就与该车有了直接的责任保险利益，保险人应向责任承担主体孙某承担赔偿义务。

第二章道路交通事故赔偿责任主体问题

一、买卖机动车未过户的损害责任

虽然机动车过户需要登记，但该登记仅仅是行政管理性质的登记，并不是所有权转移的登记。机动车是一个动产，当机动车交付之后，它的所有权就转移到后手车主手中。在所有权已经转移的情况下，不应该让登记车主承担赔偿责任。

如果当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车没有办理所有权转移登记，发生交通事故后，属于机动车一方责任，该机动车未按照规定办理强制保险的，机动车的受让人在机动车强制保险范围内，与原所有人承担连带赔偿责任。

二、挂靠机动车的赔偿责任

挂靠，即以某单位的名义开办企业，或者以某单位的名义承揽业务，进行赢利活动的行为。车辆挂靠，是指车辆的所有权人，经运输企业同意，以运输企业名义从事运输经营的行为。车辆挂靠实质是运输企业向不具备运输经营资格的主体非法转让、租借运输经营权或部分运输经营权的行为。

根据《最高人民法院关于实际车主肇事后其挂靠单位应否承担责任的复函》中认为，应依据被挂靠单位是否从挂靠车辆的运营中取得了利益确定，如取得了则承担责任，否则不承担责任。但是，从司法实践来看，法院一般倾向于判令被挂靠的单位承担连带责任。

三、出租、出借机动车损害责任

村医家中行医纠纷赔偿个案分析 篇3

2008年12月12日, 仅10个月大的周某因咳嗽等症状, 经亲友介绍来萧山某社区卫生服务站向朱某求医。年逾六十岁的朱医生接诊后, 开出柴胡针、西索米星针各1支立即肌注;蛇胆川贝液、阿奇霉素颗粒、清热解毒口服液各1盒带回家服用, 患儿咳嗽好转。2008年12月13日16点30分朱医生正要下班时, 患儿又因发热呕吐腹泻再来该医疗站就医。朱医生搭了搭脉说, “我要下班了, 给你孩子用的药医疗站里没有, 我家里有, 到我家里去看好了”。患儿被带到朱医生家中, 测患儿体温升高, 立即肌肉注射两针, 并给予5种药混和的6包药粉, 患儿父亲交费后带药回家。回家当晚, 患儿发热、间断抽搐伴神志不清3次。次日9点多, 患儿被带到绍兴某县级医院急诊, 入院诊断为“急性肠炎、重度脱水、心衰、循环衰竭、重度肺炎”, 同时发出病危通知书, 当天转往省儿童医院。省儿童医院诊断为:急性肠炎伴重度脱水、感染性休克、心肺衰竭、瑞氏综合征?播散性血管内凝血。20日, 省儿童医院宣告患儿死亡。事件发生后, 患儿亲属多人多次到朱医生所在社区卫生服务站吵闹索要药物处方并要求经济赔偿, 12月24日浙江卫视做了专题报道。在当地政府、公安及媒体等干预调解下, 朱医生补写处方并给患儿亲属人民币2万元平息争端。

萧山区卫生监督所接报后立案调查发现, 朱医生四十多年来一直担任本村医生, 1983年取得乡村医生资格证书, 1997年取得乡村医生执业证书, 之后一直没有换领新证, 也没有培训考核和年检记录;但是, 当地卫生院一直在聘用他为社区卫生服务站医生。朱医生接受调查时承认, 有时会在家里给上门来的病人提供诊治帮助并私自收费, 并且辩称对本案患儿诊治符合常规没有造成损害, 患儿是在离开多时后因其他原因病危死亡的。

2 对本案行政定性处理中, 卫生行政机关中有三种意见

第一种意见认为, 朱某在家中为患儿诊治的行为属于非法行医, 当地卫生院使用非卫生技术人员从事医疗卫生工作, 均应当依法给予行政处罚。理由是:1997年核发的乡村医生执业证书不是注册证且已过期, 不再具有合法行医资格, 朱医生对患儿的诊治行为不在社区卫生服务站内, 属于非法行医。第二种意见认为, 朱医生的行为属于行医非法, 应当对朱医生和卫生院采取限期补办培训考核换领新证等行政督促措施, 待医疗事故鉴定确认医方责任后再酌情处罚。理由是:朱医生家中行医是初次诊治之后的复诊, 是乡村医疗中特有的习惯行医方式;朱医生将患者带回家中诊治收费行为及其没有换领执业证书并进行年检等行为, 均属于卫生院与朱医生之间的内部行政管理关系。第三种意见认为, 12月13日朱医生与周某儿子之间属于平等自愿的私自医疗关系。理由是:朱医生是在职医生且没有打出医疗机构招牌, 而周某是成年人, 明知并且自愿带其儿子去朱医生家里接受诊治并自愿交费。

综上, 本案涉及乡村非法行医与民间医疗实践活动的界限, 涉及打击非法行医与保护乡村医疗原有活力与秩序等重大问题。

3 我们根据多年对医疗行政监督的实践体会认为, 以上三种处理意见, 均值得商榷。我们的理由有以下几个方面

3.1 非法行医辩析

非法行医, 是指违反法律的禁止性 (以“不得”为标志) 规定而从事疾病诊治活动, 详见于下列法律规定:①1994年《医疗机构管理条例》第二十四条 任何单位或者个人, 未取得《医疗机构执业许可证》, 不得开展诊疗活动。第二十八条 医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。②《乡村医生从业管理条例》第十五条 ……未经注册取得乡村医生执业证书的, 不得执业。③《执业医师法》第十四条 ……。未经医师注册取得执业证书, 不得从事医师执业活动。第十九条 申请个体行医的执业医师, ……未经批准, 不得行医。第二十三条 医师不得出具与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学证明文件。行医非法, 见于《医疗机构管理条例》第二十五条 医疗机构执业, 必须遵守有关法律、法规和医疗技术规范。《医疗事故处理条例》第二条 本条例所称医疗事故, 是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中, 违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规, 过失造成患者人身损害的事故, 是指已经具备了行医资格, 但没有按照法律规定的“医生执业”公示形式和注册的医疗机构场所行医, 或者没有按照法律法规规章制度规定的医疗技术规范行医。“非法行医罪”是由《刑法》第三百三十六条规定的未取得医生执业资格的人非法行医, 情节严重的行为。“情节严重”是非法行医罪的必备要件且不包括超范围行医[1]。根据以上概念辩析, 我们认为, 朱医师的行为不应认定为非法行医而应考虑为行医非法, 等待医疗事故技术鉴定结论确认。事实上, 患方首次选择朱医师是在合法的社区卫生站, 再次就诊时患儿父母跟随朱医师去家里就医时, 朱医师既没有以社区卫生站的名义行医也没有以个人医疗机构的名义行医, 而且朱医师已经取得乡村医生执业资格, 只是没有取得现行的乡村医生执业证书。

3.2 乡村医疗实践的现状不容忽视

本案中的现象, 在乡村中并不少见。患者自己断病买药, 有持单方验方诊病治病;有街头摆摊看病卖药, 甚至有个人或团伙在城乡结合部租间民房, 挂块白布, 摆点药品开诊, 私下开展接生、人流、取环手术并使用假药、劣药且乱收费, “黑诊所”、“黑医点”并未绝迹。此类情况有的属于非医师执业, 有的属于在职医生业余行医。这种多种多样的乡村医疗形式, 确实存在医疗安全隐患[2][3]。尽管目前政府非常重视医疗保障, 但在广大农村, 医疗资源还是相当匮乏, 偏远地区每千人口不到一名医生。不要说找一名受过正规院校医学教育的医生难, 就是找一个懂些医学知识的赤脚医生都很困难。基于经济原因和民俗习惯, 乡村医生与村民之间建立了较为和谐稳定的诊疗关系。可以说, 本文案例在广大乡村有着深刻的历史渊源, 不能一概以无证行医论处。

4 对策及建议

4.1 督促乡村医生培训考核, 坚持持证上岗原则

同时要合理疏导无证本土医生, 督促医疗机构将他们组织到有证人员的职责之下, 使有实践经验的老乡村医生与有学历有证的执业医生互补。

4.2 重点监督转诊规章制度的建立和执行, 保证急危重疑难病人及时转院

明确可行的乡村患者转诊标准和操作程序与监督管理机制, 是乡村群众医疗安全与医疗福利的保障。只要把握好转诊环节, 由超范围执业、院内感染控制不严、医疗常规执行不力等引起的患者损害或疾病损害加重后果, 都有可能通过转诊而避免, 甚至消除医疗损害赔偿纠纷等发生。

4.3在打击乡村非法行医的同时, 对民间医疗实践者, 目前要结合各地实际做到既限制又适当保护

在缺医少药明显的地区, 民间医疗实践者在自家自愿进行的活动且没有超过限度时, 公法不应过分加以干预。

参考文献

[1]杨清, 于定明.论非法行医罪的几个问题[J].云南大学学报法学版, 2004, 17 (1) :74-77.

[2]周晓忠.农村非法行医的成因及对策[J].中国初级卫生保健, 2005, 9 (1) :30-31.

[3]蒋健峰.非法行医现象的分析与对策[J].中国卫生法制, 2004, 12 (6) :30-32.

工伤事故赔偿纠纷判决书 篇4

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

(2010)郑民一终字第192号

上诉人（原审互为原被告）南通三建建筑劳务有限公司。

法定代表人顾洪才，董事长。

委托代理人岳世和，河南豫龙律师事务所律师。

被上诉人（原审互为原被告）王改山。

委托代理人杜建国。

上诉人南通三建建筑劳务有限公司（以下简称南通公司）因与被上诉人王改山工伤事故赔偿纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2009)巩民初字第3242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结

原审法院审理查明：2008年4月2日，王改山在南通公司巩义市东方现代城工地被手电锯割伤左手，后被送往巩义市中医院住院治疗，南通公司支付了全部医疗费用。2009年2月9日，巩义市人事劳动和社会保障局作出豫（巩）工伤认字［2009］003号《河南省工伤认定决定书》，认定王改山系南通公司职工，确定其所受伤害为工伤。双方均未在法定期限内对该决定申请行政复议。2009年3月31日，王改山被郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定为构成九级伤残，停工

留薪期为自受伤之日6个月。王改山支付鉴定费600元。王改山就工伤保险待遇向巩义市劳动争议仲裁委员会申诉，该委于2009年7月8日作出巩劳裁字［2009］30号仲裁裁决，王改山、南通公司均不服，形成诉讼。另查明，王改山与南通公司之间未签订书面劳动合同，南通公司未为王改山参加工伤保险。

原审法院认为：王改山在南通公司工地受伤后，被劳动部门确定为工伤，南通公司未在法定期限内申请行政复议，亦未提供向法院提供充分证据否定工伤事实，故虽然王改山和南通公司之间未签订劳动合同，法院依据已生效的法律文书，认定南通公司与王改山之间劳动关系成立。南通公司未为王改山参加工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十条的规定，应由南通公司按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准向王改山支付费用。因王改山在南通公司工作时间短暂，未实际领取工资，故可参照上巩义市城镇在岗职工年平均工资23064元的标准计算其本人工资。依照《工伤保险条例》第三十一条的规定，南通公司应支付王改山停工留薪期的工资11532元（23064÷12×6）；依照《工伤保险条例》第三十五条和《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定，南通公司应支付王改山一次性伤残补助金，标准为8个月的王改山本人工资，即15376元（23064÷12×8）。王改山提出解除与南通公司的劳动关系，南通公司还应支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，标准分别为8个月、16个月解除或终止劳动关系时统筹地区上职工月平均工资，即15376元（23064÷12×8）及30752元。王改山请求的停工留薪期工资11512元及一次性伤残补

助金15350元均低于上述标准，符合法律规定，予以支持；而其请求的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金数额较高，高出部分，不予支持；原告请求的医疗费和交通费项目符合《工伤保险条例》第二十九条的规定，但其仅提供了山东、山西两地医疗机构的收费票据和东明至郑州往返汽车客票，而未提供相关的诊断证明等，因其受伤后一直在巩义市中医院治疗，故上述证据不能证明该医疗费与其治疗工伤之间的因果关系，法院不予认定，该请求不予支持；王改山支付的鉴定费600元，南通公司应当承担；关于王改山主张的经济补偿金，虽在申诉时并未提出，但因该诉讼请求与诉争的解除劳动合同的争议具有不可分性，故应当合并审理。双方之间的劳动关系解除后，因不符合《中华人民共和劳动法》第二十八条以及《中华人民共和劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故王改山的该诉讼请求不予支持。综上所述，王改山与南通公司之间的劳动关系应予解除，南通公司应向王改山支付工伤保险待遇共计73590元。依照《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条、《河南省工伤保险条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，判决：

一、解除王改山与南通三建建筑劳务有限公司之间的劳动关系；

二、南通三建建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付王改山各项工伤保险待遇共计七万三千五百九十元；

三、驳回王改山的其他诉讼请求；

四、驳回南通三建建筑劳务有限公司的诉讼请求。如果南通三建建筑劳务有限公司未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照

赔偿纠纷主体 篇5

委托事项:对上海市高级人民法院民事判决申请再审

受理法院:最高人民法院

代理结果:胜诉

承办部门:北京盈科律师事务所大要案中心

主办律师:向阳

承办律师:张群力

【案情简介】

2002年初, 刘某某被某电气 (集团) 股份有限公司 (以下简称电气集团) 作为教育人才引进, 担任电气集团副总裁、电气集团持股40%的某国际学院 (以下简称国际学院) 的总经理。

2004年8月, 电气集团将其持有的国际学院的40%的股份转让给了第三人。

2008年, 刘某某向电气集团辞职前, 向电气集团出示了一份承诺书。承诺书载明的时间是2003年8月26日, 内容为:“刘某某持有国际学院全部原始股份中5%的股份, 其股本金已由电气集团投入, 为实股, 享有同股同酬的权利, 以资对刘某某个人的激励, 希望其继续努力为教育事业多作贡献。”承诺书加盖了当时电气集团董事长张某某的个人印章、电气集团的单位印章。但刘某某出示该承诺书时, 张某某已故。电气集团的新任董事长为李某某。李某某和公司其他股东及管理人员均怀疑该承诺书的真实性, 认为这是刘某某利用职务之便, 擅自加盖的印章。

2008年5月8日, 刘某某提交书面辞职报告, 6月30日正式离职。在离职前的6月24日, 刘某某与电气集团的新任董事长李某某签订了结算协议。结算协议的内容是:“刘某某常务副总裁因其本人创业需要, 与电气集团及国际学院的有关奖励和经营分红达成如下共识:基于刘某某在电气集团发展过程中, 作出了卓越贡献, 并创造了极大的经济效益和社会效益, 因此电气集团奖励刘某某人民币叁拾万元;原国际学院经营股5%结计分利人民币叁拾万元, 以上二项合计人民币陆拾万元整, 在十个工作日内打入刘某某指定卡号。”结算协议由刘某某和李某某签字。刘某某在结算协议的左下角单独注明“原凭条作废”, 并再次签字确认。

2010年8月10日, 刘某某以电气集团承诺的5%的股份被其擅自转让给第三人为由, 向法院提起诉讼, 要求电气集团赔偿股权损失250万元及相应的利息损失。电气集团以刘某某不是国际学院的股东、原承诺书已经作废及本案已经过了诉讼时效为由, 进行抗辩。

【一审、二审情况】

一审法院认为, 承诺书已经确认刘某某是国际学院的实际股东, 虽然没有体现在工商注册中, 但是应理解为刘某某是隐名股东。另外, 原凭条作废是不是承诺书作废, 电气集团负有举证责任;电气集团不能进一步证明时, 不能认定原承诺书作废。因此判决刘某某胜诉。

一审判决后, 电气集团提起了上诉。

二审法院认为, 刘某某没有实际出资, 不是隐名股东;承诺书中5%股份的表述, 只是对高管的一种奖励方式的表述, 而且刘某某也一直没有举证所谓“隐名股东”的权利。因此撤销了一审判决, 驳回了刘某某的全部诉讼请求。

其后, 刘某某向上海市高级法院申请再审, 上海市高级法院裁定驳回了刘某某的再审申请。刘某某向上海市检察院申诉后, 该检察院向上海市高级法院进行了抗诉, 抗诉的理由是:承诺书是双方当事人意思的真实表示, 是双方当事人对自己权利的处分, 应当得到履行;结算协议中的“原凭条作废”不能肯定为原承诺书作废。上海市高级法院再审后, 撤销了二审判决, 维持原一审判决。上海市高级法院再审判决的理由, 同于一审判决的理由和上海市检察院的抗诉理由。

电气集团不服上海市高级法院的再审判决, 委托北京盈科律师事务所大要案中心律师, 向最高人民法院申请再审。

【律师意见】

北京盈科律师事务所大要案中心接受委托后, 立即在全所范围内召开了专家论证会, 对一审、二审和再审判决, 对本案全部证据材料、本案中隐名股东、举证责任分配等具体法律问题进行了讨论和论证, 最后以三点理由向最高人民法院申请再审:

第一, 刘某某既没有实际出资, 也没有受让股份, 而且2008年5月结算协议中将争议的5%股份明确表述为“经营股”。同时, 刘某某在本案诉讼前, 从未主张所谓隐名股东的任何权利。根据隐名股东的特征和结算协议中对所争股份的最终表述, 刘某某不是电气集团的隐名股东。一审和再审认定刘某某系隐名股东, 认定的基本事实缺乏证据, 认定事实错误。

第二, 在结算协议中, 刘某某单独注明“原凭条作废”, 即指“原承诺书作废”。因为双方之间除该承诺书外, 并无其他任何书面协议、承诺、收据或凭条。电气集团出示的结算协议中有“原凭条作废”的表述, 举证责任已转移到刘某某一方。刘某某主张“原凭条作废”不是“原承诺书作废”, 应由刘某某承担举证责任。一审和再审支持刘某某的主张, 认定原凭条不是原承诺书, 认定的基本事实缺乏证据证明, 适用法律错误。

第三, 本案已过诉讼时效。一审和再审判决认定未过诉讼时效, 认定的事实缺乏证据, 适用法律错误。

【代理结果】

经过努力, 最高人民法院最终采纳了北京盈科律师事务所大要案中心的代理意见, 认为原审认定的基本事实缺乏证据证明, 适用法律确有错误, 本案符合《民事诉讼法》第二百条第 (二) 项和第 (六) 再审的情形。下达了 (2012) 民再申字第293号民事裁定书, 裁定中止原判决执行, 由最高人民法院直接提审本案。

【主办律师评述】

赔偿纠纷主体 篇6

一、适用惩罚性赔偿的具体情形

根据《司法解释》的规定, 适用上述惩罚性赔偿原则的具体情形有五种:

(一) 商品房买卖合同订立后, 出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人。

(二) 商品房买卖合同订立后, 出卖人又将该房屋出卖给第三人。

(三) 故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。

(四) 故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。

(五) 故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

二、惩罚性赔偿的条件

通过以上规定的情形, 还可以得出惩罚性原则的适用需满足以下的条件。

1.只有商品房买卖合同适用惩罚性赔偿, 而并非所有的房屋买卖合同纠纷都可以适用“惩罚性赔偿原则”。《司法解释》适用于“商品房买卖合同”纠纷, 而作为《司法解释》中的惩罚性赔偿原则也仅适用于“商品房买卖合同”, 其并不必然地适用于其他集资房、房改房、二手房的买卖纠纷。

2.只有属于恶意违约和欺诈行为才能适用惩罚性赔偿。在《司法解释》规定的五种情形中, 前两种情形属于恶意违约行为。根据合同法的规定, 以及目前我国的司法实践, 构成违约责任必须同时具备以下四个条件。

第一, 行为。也就是一方当事人必须有不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为, 这是构成违约责任的客观条件。违约行为只能在特定的关系中才能产生。违约行为发生的前提是:当事人之间已经存在着合同关系。如果合同关系并不存在, 则不发生违约行为。

第二, 过错。即违约一方当事人主观上有过错, 这也是违约责任的主观条件。当事人违约可能有各种原因, 如不可抗力、对方违约等。因这些原因引起违约, 当事人不能承担违约责任, 只有因违约当事人的原因造成违约责任。因此, 违约当事人要承担违约责任, 主观上必须要有过错。而在双方过错的情况下, 过错的大小是其承担违约责任大小的依据。

第三, 损害事实。损害事实指当事人违约给对方造成了财产上的损害和其他不利的后果。从权利角度考虑, 只要有违约行为, 合同债权人的权利就无法实现或不能全部实现, 其损失即已发生。在违约人支付违约金的情况下, 不必考虑对方当事人是否真的受到损害及损害的大小, 而在需要支付赔偿金的情况下, 则必须考虑当事人所受到的实际损害。

第四, 因果关系。即违约行为和损害结果之间存在着因果关系。违约当事人承担的赔偿责任, 只限于因其违约而给对方造成的损失。对合同对方当事人的其他损失, 违约人自然没有赔偿的义务。违约行为造成的损害包括直接损害和间接损害, 对这两种损害违约人应该赔偿。

后三种属于“欺诈行为”。欺诈, 一般是指以使他人发生错误为目的的故意行为。在欺诈中, 为了使他人发生错误, 一般要作所谓不正确说明和陈述, 它主要指的是一方当事人在订立合同之前, 为了吸引对方订立合同而对重要事实所作的一种不真实的陈述, 从而使对方产生误解并遭受损害的行为。它主要分为两种类型:一种叫做非故意的不正确说明, 如果作出不正确说明的人是出于诚实地相信真有其事而作的, 那就属于非故意的不正确说明;一种叫做欺骗性的不正确说明。欺诈应被告称为“欺骗性的不正确说明”。如果作出不正确说明的人并非出于诚实地相信有其事而作, 则属于欺骗性的不正确说明。

《司法解释》中指明的后三种情形与《消费者权益保护法》第四十九条的规定有相似之处, 但却是不同的。首先, 《消法》中所称的“欺诈行为”是泛指的, 而《司法解释》中的欺诈是有特定范围的, 即“故意隐瞒”某些特定的事实。另外, 赔偿的标准也不一样, 《消法》规定的是确定的, 是“购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”, 而本解释中规定的是“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。

三、对于误差比超过3%的也符合惩罚性赔偿的条件

《司法解释》的第十四条作了明确的规定:如果双方在合同中有明确约定, 则按合同规定办, 如没有约定或约定不明确的, 则按误差的3%为界, 分别作不同处理。第一, 如果误差在3%以内, 购房者提出解除合同退房的, 法院不予支持。如果误差超过3%, 购房者提出解除合同, 法院应予支持。第二, 如果误差超过3%, 购房者同意继续履行合同, 房屋实际面积大于合同约定面积的, 面积误差比在3%以内 (含3%) 部分的房价款, 由购房者按照约定的价格补足, 面积误差比超出3%部分的房价款由开发商承担;房屋实际面积小于合同约定面积的, 面积误差比在3%以内 (含3%) 部分的房价款及利息由开发商返还购房者, 面积误差比超过3%部分的房价款由开发商双倍返还购房者。

四、只有购房者买不到房屋, 才能适用赔偿

赔偿纠纷主体 篇7

在交通事故的场合, “责任主体”和“损害赔偿责任主体”是两个概念。“责任主体”指的是违反交通法规, 导致交通事故发生的主体, 包括机动车驾驶人、行人以及其他的交通参与者, 俗称之为“肇事者”, 是行政法上的称谓, 承担的是行政处罚, 如警告、罚款、扣分、暂扣或吊销驾驶执照、行政拘留等。而“损害赔偿责任主体”是民事侵权法上概念, 是指就交通事故造成的损害应承担赔偿责任的主体, 可能是机动车驾驶人、所有人等, 承担的是民事责任, 以经济补偿为主。两者有时一致, 有时不一致。

我国《道路交通安全法》第76条 (1) 确定损害赔偿责任主体, 但用语比较模糊。其中出现的“有过错一方”、“机动车一方”等术语, 内涵外延并不确定。《侵权责任法》和《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》则设专门章节规定了几种特殊情形下损害赔偿责任主体如何认定。

二、我国的立法沿革以及现状

(一) 《道路交通事故处理办法》之规定

该法于1992年1月1日起正式实施, 虽于2004年5月1日起废止, 但其有关主体的认定等规定及思路至今尚有影响。《办法》对损害赔偿责任主体的认定见第31条 (2) , 但“交通事故责任者”这一称谓其实混淆了行政法概念和民事侵权法概念。

(二) 最高人民法院相关批复

分别是:1、法释[1999]13号批复, 盗窃机动车肇事造成损失的, 由肇事者承担损害赔偿责任。2、法释[2000]38号批复, 分期付款方式购车, 如购买方使用该车导致交通事故造成财产损失的, 出卖方不承担民事责任。3、 (2001) 民一他字第32号复函, 连环购车又未办理过户手续的, 原车主无需对交通事故导致的损害承担责任。

上述批复和复函作为最高审判机构针对具体案件作出的回复, 对下级审判机关办理类似案件时确定损害赔偿责任主体具有重要的指导意义。

(三) 《道路交通安全法》之规定

2004年5月1日起实施的《道路交通安全法》, 是我国第一部专门用于规范道路交通安全的法律, 其中第76条确定损害赔偿责任主体。2007年底, 该条文的修改改变了自《道路交通事故处理办法》起确立的相关规则, 体现了对公民生命利益的尊重和关怀。

(四) 《侵权责任法》、《交赔司法解释》之规定

2010年7月1日起实施的《侵权责任法》总结上述立法经验并结合司法实践, 用第六章专章对几种具体情形下如何确定损害赔偿责任主体进行了明确细致的规定, 包括借用、买卖未过户等。这其实是将最高院的两个批复和一个复函予以法律化, 对司法实践意义重大。

2012年12月21日起实施的《交赔司法解释》第一部分是关于损害赔偿责任主体的认定, 也是用列举的方式规定具体的赔偿义务人, 包括擅自驾驶、挂靠等情形。

三、损害赔偿责任主体的理论基础和界定标准

(一) 危险开启理论

持有危险物品或从事危险活动的人, 就是有可能损害其他人人身财产权益的危险之来源, 是开启危险状态的人, 即使在没有过错的情况下, 对损害也需承担责任。 (3)

(二) 危险控制理论

谁占有、使用危险物或者从事危险活动, 谁就最能了解该危险的性质, 也就最有能力控制该危险, 并防范其转变成现实, 因此危险物、危险活动的控制者, 应当承担责任。 (4)

(三) 报偿理论

机动车驾驶人或所有人从机动车行驶这一活动中获益, 而利益与风险相伴而生, 获益的人自然应该承担相应的危险, 即“利之所得, 损之所归”。

(四) 损害分散理论

机动车交通事故是伴随现代文明而产生的风险, 由此造成的损害应由享受现代文明的全体成员共同分担 (5) , 其实就是保险理论。

基于危险控制理论和报偿理论提出的二元说是现行的通说, 以运行支配和运行利益为判断标准。交通事故损害赔偿责任主体的认定要同时符合这两个标准, 既要看其是否对机动车具有事实上的支配管理, 又要看其是否从机动车运行中获取利益。

与之相对应的学说是一元说, 系基于危险开启理论和危险控制理论。一元说只考虑运行支配, 认为运行支配才是基础和关键, 运行利益只是运行支配衍生出来的, 可以隐含在运行支配之中, 并无单列之必要, 其核心观点是“认定机动车侵权责任主体仅以运行支配的归属作为唯一标准” (6) 。

同时, 为了及时、充分地救济受害人权益, 各国都充分运用保险理论, 即损害分散理论, 大力发展和完善机动车强制责任保险制度以及商业保险制度。

四、笔者观点

我国交通事故损害赔偿责任主体的确定标准已日趋明晰, 特别是在《侵权责任法》颁布实施以及《交赔司法解释》出台后, 较大程度地解决了赔偿责任主体认定的难题, 从中可看出, 我国立法实质上是采用了运行支配与运行利益二元说理论来确定损害赔偿责任主体。确实, 源于危险控制理论和报偿理论的二元说更符合民法传统理论, 即“所有物致人损害由所有人承担赔偿责任”。但是我国的立法还是存在一定的瑕疵, 因为机动车物权所包含的占有、使用、收益、处分四项权属要素分离的情况极为常见, 列举式的立法模式难以穷尽现实生活纷繁复杂的所有类型, 对交通事故损害赔偿责任主体缺少抽象的定义和原则性认定的标准。事实上我国司法实践中均采用了二元说理论来判断确定损害赔偿责任主体, 但由于立法对二元标准缺乏原则性的规定, 各地可以有不同的解释, 导致司法实践中在根据二元论确定损害赔偿责任主体时出现分歧和混乱。

笔者也同意二元说的认定标准, 并认为《道路交通安全法》第76条中作为损害赔偿责任主体的“机动车一方”应理解为对机动车的运行享有支配权, 并享受机动车运行所产生的利益之人。实务操作中, 机动车的所有权归属是运行支配和运行利益的重要指示器, 而判断确认所有权人则可根据机动车管理部门的所有权注册登记或转移登记。但是, 在所有权属分离或者所有人、管理人、使用人不一致的情况下, 则应避免无限扩大所有人责任, 可通过区分使用管理是合法还是非法, 并综合考虑机动车运行支配和运行利益, 再对“机动车一方”进行责任细化。

摘要：机动车的发明给人们带来了快捷便利和经济利益, 可是机动车运行过程中伴随着高度的危险性, 交通事故不可避免的随之而来, 给人们的人身和财产安全带来巨大的威胁。机动车交通事故的处理, 既要保护好当事各方的权利, 也要兼顾交通运输业的发展, 而损害赔偿责任主体的确定, 是前提和基础。

关键词：交通事故,损害赔偿,责任主体

注释

11<道路交通安全法>第76条:机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的, 由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分, 按照下列规定承担赔偿责任: (一) 机动车之间发生交通事故的, 由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的, 按照各自过错的比例分担责任. (二) 机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故, 非机动车驾驶人、行人没有过错的, 由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的, 根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的, 承担不超过百分之十的赔偿责任.交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的, 机动车一方不承担赔偿责任.

22 <道路交通事故处理办法>第31条:交通事故责任者对交通事故造成的损失, 应当承担赔偿责任.承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的, 由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付.但是, 机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故, 负有交通事故责任的, 由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任.

33 程啸著.侵权行为法总论[M].北京:中国人民大学出版社, 2008:123.

44 程啸著.侵权行为法总论[M].北京:中国人民大学出版社, 2008:123.

55 林建伟.论交通事故的归责原则[J].法学评论, 2005 (6) :145.

赔偿纠纷主体 篇8

在大量的知识产权侵权案件中, 知识产权的损害赔偿数额是一直困扰司法机关的难点问题之一。自从开展专利审判工作以来, 最高人民法院就陆续制订了关于赔偿数额的司法解释, 但在现实中除了法定赔偿外, 诸多的侵权赔偿数额确定原则及其细化性规定很难得到贯彻和执行。在司法实践中, 或因原告无法提交相关证据, 或因原告未能充分举证证明其因侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益, 因此, 无一案件不最终由法院根据《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条规定酌定赔偿数额。

但是, 由于酌定的数额可能与实际损失数额有相当的差距, 因此, 其与我国民法理论中损害赔偿的基本原则———“损益相当原则”相悖。在此背景下, 知识产权损害赔偿评估应运而生。但是, 由于我国的证据与鉴定立法比较滞后, 目前诉讼中的知识产权损害评估至少存在以下问题:知识产权损害赔偿评估性质不明;评估机构管理无序, 如目前既有司法行政部门的管理, 也有财政部门与国家知识产权局的管理;评估人资格没有统一标准;评估人培训考核晋升不完善、评估的范围、对象无法律规定;评估的标准不明确等, 但最关键的问题是知识产权损害赔偿评估的性质不清, 其究竟属于民事诉讼中的证据 (鉴定结论) 抑或专家咨询, 目前的法律还没有具体涉及, 相关的制度也未建立。

按照《财政部、国家知识产权局关于加强知识产权资产评估管理工作若干问题的通知》第二条规定, 可以进行知识产权损害赔偿评估的只能是经财政部门批准设立的资产评估机构, 而按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条、第五条规定, 可以进行司法鉴定的主体包括自然人、法人和非法人组织, 目前, 各地的知识产权司法鉴定机构即属此。知识产权损害赔偿评估主体混乱直接使知识产权损害赔偿评估报告的效力受到了影响, 使其是否具有证据效力受到了质疑。

造成目前法律关系主体混乱的重要原因是知识产权损害赔偿评估的性质不明, 因此, 明确其性质是解决问题的关键。在目前的司法实践中, 解决上述问题存在两种情形:一种是司法鉴定。其做出的评估报告当属于鉴定结论, 具有证据效力。另一种是专业咨询。在民事诉讼中, 的确存在法官需向专家进行咨询的情况。其中, 既有进行技术咨询的情况, 也有进行专业法律咨询的情况。如果能聘请专家作为人民陪审员, 使咨询专家也受到一系列庭审规则的制约, 如回避制度、合议制度等等, 既符合正当程序原则, 也可以较好地解决法官对专门问题的认知能力不足的情况, 值得提倡。但是, 专家参与咨询, 无论是技术咨询还是专业法律咨询, 往往都是非书面, 也是不通知当事人的, 是法官在开庭和合议之外进行的。这种做法剥夺了当事人听审和申辩的权利。它既无法保证咨询专家与当事人无利害关系, 又无法使专家对咨询结果承担责任。而将裁判结论建立在没有参加庭审, 没有经过质证和辩论, 不承担相应后果的所谓专家意见之上, 这对当事人是极不公平的。违背了诉讼的正当程序要求, 也违背了我国民事诉讼法的法定证据原则和辩论原则, 是不应当提倡的。

综上所述, 在知识产权损害赔偿诉讼中, 将知识产权损害评估在性质上界定为司法鉴定更符合民事诉讼法的精神。

二、国外知识产权损害赔偿评估法律关系主体的构建

(一) 大陆法系国家采用的鉴定人制度

大陆法系国家采用的是中立的鉴定人制度。其具有以下特点:

其一, 受大陆法系职权主义诉讼模式的影响, 鉴定人往往被认为是法官的辅助者, 承担着近乎法官的司法职能, 鉴定被视为是帮助裁判者发现真相、实现正义的活动, 因而, 鉴定人是“帮助法院进行认识的人”, 是“法官的科学辅助人”。这种性质和地位决定法官有权指定、聘请鉴定人, 也决定了大陆法系各国法律要求鉴定人对双方当事人采取中立的立场。

其二, 鉴定人既然作为“法官的科学辅助人”, 因此, 如同担任法官必须具备一定的条件一样, 担任鉴定人也应该有严格资格。大陆法系的鉴定人资格原则采取的是法定主义。在法国, 法律将鉴定权具体授予特定的人或特定的机构, 鉴定人的资格必须具备以下两个条件:第一, 必须是已在鉴定人名册上登记的人。特殊情况下可以选任没有在鉴定人名册上登记的人, 但必须要附有理由。 (1) 第二, 鉴定人的立场或职务必须与鉴定工作不矛盾。如《法国刑事诉讼法典》第157条规定:“专家应从最高法院办公厅制定的全国专家名册中所列的自然人和法人中选取, 或者从各上诉法院与总检察长商定提出的名册中选取。”因此, 法国的最高法院办公厅每年都制作全国性鉴定人名册, 各上诉法院也可按不同专业作成鉴定人名单, 公布所列的自然人和法人作为鉴定人, 法院通常从中指定具体诉讼中的鉴定人。鉴定人登入名册或被删除的程序由行政规章予以规定。鉴定人在程序上通常是借助调查, 形成书面意见结论后提交法院, 该意见结论在诉讼上即可构成案件记录的内容之一, 由双方当事人在庭审过程中进行质疑、辩论, 然后由法院根据情况作出判决[1]。而大陆法系的另一重要国家———德国, 对鉴定人资格的审查主要是由法官进行。德国法律规定, 法官有权指定鉴定人, 这种鉴定人称之为“官方鉴定人”, 倘若无特别情况, 一般应首先使用官方鉴定人。 (2) 此外, 大陆法系在民事诉讼领域中还采用任意主义来界定鉴定人的资格。如《法国新民事诉讼法典》第232条规定:“法官得委派其挑选的任何人, 通过验证、咨询或鉴定, 以查明应有技术人员协助才能查明的某个事实问题。”《德意志联邦共和国民事诉讼法》第404条规定:“当事人一致同意某特定人为鉴定人时, 法院应即听从其一致意见。”从而表现出对鉴定人资格采取的任意主义。类似的规定也存在于俄罗斯联邦、日本以及中国澳门地区的民事诉讼法典中[2]。

其三, 在鉴定人的选任方式上, 采用的是法官主导选任方式。在大陆法系不少国家, 鉴定人一般是由司法官聘任的, 其参与诉讼的目的是帮助法官对事实进行认定, 其职责是弥补法官知识和经验的不足, 因而被视作法官的助手, 是“法官的科学辅助人”。因此, 司法鉴定活动带有准司法性质, 鉴定人的地位在制度上得到确认。但是, 从前面的论述可以看出, 在现代许多大陆法系国家, 鉴定人的选任制度已经不能简单地概括为由法院或法官指定、聘任或委托, 而是更多地体现尊重和重视当事人的意志。

(二) 英美法系国家采用的鉴定人制度

英美法系国家的诉讼模式属于当事人主义, 因此, 其采用的是对抗鉴定人制度。该制度具有以下一些特点:

其一, 在英美法系国家, 无论民事诉讼还是刑事诉讼, 就其形式而言, 双方当事人的地位完全平等, 因而法律将鉴定人定位于诉讼当事人的科技助手, 被称作专家证人 (expert witness) 。而证人具有很强的附属性, 即证人是“当事人的证人”, 因此, 这种定位完全不同于大陆法系国家对鉴定人是“法官的科学辅助人”的定位。

其二, 受对抗鉴定人制度的影响, 英美法系在鉴定人资格方面采用的是有限的任意主义原则, 如美国, 在立法上并不确定鉴定人资格, 也不将鉴定权固定授予特定的人或特定的机构, 任何人 (所有“经过该学科科学教育”的人, 或者“掌握从实践经验中获得的特别或专有知识”的人) 都可能成为案件的鉴定人, 只要参与审理有关案件的法官或陪审团认为具备鉴定人资格即可。当事人选定鉴定人是通过委托的方式实现的, 采取的是当事人委托鉴定制度。然而, 值得注意的是在英国的英格兰, 从20世纪90年代开始, 对初级鉴定人实行登记准入制度。1999年4月26日英国新《民事诉讼规则》正式生效, 是英国民事司法制度现代化的全新起点。新《民事诉讼规则》关于专家证人的规定作了许多修改, 主要包括四方面:进一步强化专家的公正职责;限制专家证据不必要的使用;法院有权强制运用单一的共同专家;鼓励专家证人之间的合作等, 集中表现了对专家证人的限制。

其三, 此种模式的鉴定人选任最为主要的是当事人主导方式。在英美法系传统的对抗式诉讼模式下, 专家证人和律师一样, 是当事人重要的诉讼武器, 当事人都有权委托鉴定人。专家证人根据当事人指示就技术问题提出意见并服务于委托人。因此, 当事人选定的这些专家证人, 尽管提供所谓“科学”证据, 但事实上专家意见一般皆对委托人有利, 在许多情况下, 其与代理律师合为一体置于同一当事人阵营而与对方对抗, 故在美国经常发生所谓的“鉴定大战”[3]。根据美国联邦证据规则第706条规定, 法院可依职权选任公平的专家证人, 并由公共机关对这个专家给予一定的补偿, 同时, 并制定出各专门领域权威机构提名的公共专家名册, 由法院从中选任专家。当专家证人的意见对立时, 法院选任的专家证人由于不具偏袒性, 易取得陪审团的信任。但是尽管如此, 法庭选任专家证人的情况不多, 当事人选任鉴定人的情况仍占主流。

综上所述, 英美法系国家主要致力于强化鉴定人的公正地位, 以遏制鉴定的过分当事人化。大陆法系国家则努力强化鉴定程序中的制约机制, 并增强控辩双方对鉴定程序的参与能力, 以减少鉴定中可能出现的错误。对于我国而言, 目前的司法鉴定制度还有诸多问题亟需解决, (1) 在未来的改革中, 可充分借鉴两大法系的优点来完善我国的司法鉴定制度, 以及构建属于司法鉴定领域的知识产权损害赔偿评估制度。

三、我国知识产权损害评估主体的构建

(一) 知识产权损害赔偿评估主体界定

知识产权损害赔偿评估法律关系的主体包括委托人与被委托人, 委托人即要求被委托人对受到侵害的知识产权进行评估的人, 其有广义与狭义之分。广义的委托人包括诉讼阶段的委托人与非诉阶段的委托人, 具体而言, 包括法院;知识产权权利人以及其他的利害关系人, 即自然人、法人和非法人组织;知识产权行政管理机构。而狭义的知识产权委托人仅指知识产权侵权诉讼中的委托人, 其确定取决于知识产权损害赔偿评估的性质, 前文已述, 我国的知识产权损害赔偿评估应该属于司法鉴定的一种, 可在未来的改革中借鉴大陆法系的做法加以完善。具体而言, 包括自然人、社会中介机构, 如资产评估机构或者专门的知识产权评估机构, 以及目前实践中的一些司法鉴定机构。在法律体系中, 我国属于大陆法系。因此, 按照大陆法系的传统, 我国应建立中立的知识产权损害赔偿评估主体制度, 在此制度中, 即委托人包括法院和当事人。而知识产权损害赔偿评估的另外一方主体为被委托人, 被委托人是“帮助法院进行认识的人”, 是“法官的科学辅助人”。 (2)

(二) 知识产权损害赔偿评估主体的资格

知识产权损害赔偿评估主体资格中, 最为重要的是被委托人, 即评估人的资格界定。前文已述, 评估人是作为“帮助法院进行认识的人”, 是“法官的科学辅助人”, 法官有权指定、聘请知识产权损害评估人, 但是, 其必须有严格的条件限制。

我国可以借鉴法国等国的鉴定人名册制度, 建立知识产权损害评估人名册。凡是符合相关法律规定的评估人条件的自然人、法人和非法人组织都可进入评估人名册, 而能够进行知识产权损害赔偿评估的主体必须是在评估人名册中登记的特定人或特定机构。但是, 在特殊情况下, 可以选任没有在鉴定人名册上登记的人, 但必须要附有选任理由。

对于评估人而言, 进入名册须具备以下积极条件: (1) 自然人的积极条件:具有与所申请从事的知识产权损害赔偿评估业务相关的高级专业技术职称;具有与所申请从事的知识产权损害赔偿评估业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历, 从事相关工作五年以上;具有与所申请从事的知识产权损害赔偿评估业务相关工作十年以上经历, 具有较强的专业技能;参加了执业责任保险。 (2) 法人、非法人组织的积极条件:有明确的业务范围、章程;有在业务范围内进行知识产权损害赔偿评估所必需的仪器、设备;有在业务范围内进行知识产权损害赔偿评估所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室;每项知识产权损害赔偿评估业务有三名以上评估人;能够独立的承担民事责任。

而消极条件即自然人、法人以及非法人组织的成员具备以下情形的其中一项, 不得担任知识产权损害赔偿评估的评估人。其具体如下:因执业、经营中故意或者重大过失行为, 受到行政机关、监管机构或者行业自律组织行政处罚或者纪律处分之日起未逾三年;因涉嫌违法行为正被相关部门调查;因不适当履行职务或者拒绝接受人民法院指定等原因, 被人民法院从评估人名册除名之日起未逾三年;缺乏担任评估人所应具备的专业能力;缺乏承担民事责任的能力;故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的, 受过开除公职处分的, 以及被撤销知识产权损害赔偿评估人登记的人员;人民法院认为可能影响履行评估人职责的其他情形。

摘要：因知识产权损害赔偿评估性质的不明, 导致了知识产权损害赔偿评估法律关系主体混乱。因此, 将知识产权损害评估在性质上界定为司法鉴定更符合民事诉讼法的精神, 并应以此为基础, 确定我国知识产权损害赔偿的评估主体, 实现权利人的利益与社会利益之间的平衡。

关键词：知识产权,损害赔偿,评估主体

参考文献

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