媒体侵权归责原则分析

媒体侵权归责原则分析（精选7篇）

媒体侵权归责原则分析 篇1

摘要：侵权责任法的归责原则是确定行为人的侵权民事责任的依据和标准,也是贯穿于整个侵权责任法并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针。侵权责任的归责原则所要解决的是侵权责任的伦理和正义性基础问题,“三元论”归责原则因具备内在逻辑联系和层次性而较之其它归责原则说更具有合理性。我国新颁行的侵权责任法采用二元归责体系,即归责原则由过错责任和无过错责任构成,归责原则应采用以过错责任原则和无过错责任原则为基础,以公平责任原则为补充的归责原则体系。

关键词：侵权责任,归责原则,二元论,三元论

一、侵权责任归责原则的界定

(一)归责的概念

所谓“归责”,是指行为人因其行为和物体致他人损害的事实发生以后,应依何种根据使其负责,此种根据体现了法律的价值判断,即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准,抑或公平考虑等作为价值判断标准,而使行为人承担侵权责任[1]。

从侵权责任法的意义上来研究归责概念,应当包含以下三层意义:(1)归责的根本含义是确定责任的归属;(2)归责的重心是标准问题,这种标准,是某种特定的法律价值判断因素;(3)归责与责任不同,归责是一个过程,而责任是归责的结果。侵权责任法的归责原则是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准,也是贯穿于整个侵权法并对各个侵权法规起着统帅作用的立法指导方针。侵权责任法归责原则体系是指各归责原则所组成的具有内在逻辑联系的系统结构[2]。

(二)归责原则的概念

何谓侵权归责原则,不同的学者给出的迥异的定义。台湾地区学者王泽鉴认为“将损害归由加害人承担,使其负责赔偿责任的事由,学说上称之为损害归责事由或归责原则”[3]。杨立新教授认为“归责原则就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则,它是在损害事实已经发生的情况下,为确定行为人对自己的行为所造成的损害是否承担民事赔偿责任的原则”。王利明教授认为“归责”的含义,指行为人因其行为和物件致人损害的事实发生后,应依何种根据使其负责,此种根据体现了法律的价值判断。笔者认为归责原则是指以何种根据或基础确认和追究侵权人的侵权责任,它所解决的是侵权责任的伦理和正义性基础问题[4]。

二、侵权责任归责原则体系

侵权责任归责原则体系是研究如何整合各个归则原则而组成的具有内在逻辑联系的系统结构,使得各个原则相互协调,从而有效地实现各类侵权纠纷的责任的归属,充分实现侵权法的功能。

(一)大陆法系国家的侵权责任归责原则

在大陆法系成文法国家的民事立法中,对侵权行为的规定采用的是一般化的立法模式,在规定民法典的债法中专门规定侵权法内容。在侵权法的内容中,首先就要规定侵权行为一般条款,通过侵权行为一般条款来确定一般侵权行为。以法国为代表的国家侵权法,一度实行单一过错责任原则。到了19世纪后期,由于工业事故频发,过错责任已不利于保护工业领域的受害人,进而危及社会的稳定,法国通过立法,判例逐步确立了责任推定,过错推定和危险责任。1900年德国民法典仍然采取过错原则,无过错原则作为判例和补充。德国侵权行为法的特点仍然是坚持法国法创立的侵权行为一般化的立法模式,但对一般侵权行为的诉因类型做出了规定,这就是侵权行为违法性的三种基本类型。

(二)英美法系国家的侵权责任归责原则

在英美法系,1800年以前主要是严格责任,过失都不是一种独立的侵权行为,仍以绝对责任为特征。到了19世纪,以过失为基础的侵权诉讼才取代了不必对过失加以证明的侵害诉讼,法律根据过错来确定责任的规则才发展起来。与大陆法系侵权法发展方向相反,英美法系侵权法的立法始终沿着侵权行为类型化的方向发展,从来也没有背离过这个方向。英国的法律是判例法,规定的侵权行为基本类型是7种,再加上一种无名侵权行为,即弹性的侵权行为类型。美国的侵权法同样是判例法,但是与英国的侵权法不同,它有整理出来的规范的文本,即《美国侵权法重述》,其对美国的侵权法做出了完整的描述,所采用的方法也是类型化的方法。

(三)中国侵权归责原则

在确认我国侵权责任法究竟由几个归责原则构成的问题上,侵权行为法学界有不同的看法,理论上有很大的争论,主要包括:

1. 单一的过错责任归责原则说,此学说以王卫国先生为代表[5]。这种观点否认在过错责任之外确认任何其他的归责原则,主张扩大过错责任来解决侵权法领域的新的问题(如高度危险作业致人损害,环境污染致人损害等责任问题)。

2. 二元归责原则论,主张我国侵权责任的归责原则是二元的而不是单一的,米健先生较早主张这一观点。二元归责论认为过错责任和无过错责任原则同为我国侵权责任法所确认的归责原则[6],一般侵权责任适用过错责任原则进行归责,特殊侵权责任适用无过错责任原则进行归责。

3. 多元归责原则论。这一观点内部又有许多分歧,有人主张多元的归责原则,包括过错责任原则,危险责任原则和公平责任原则三种[7]。有学者主张我国侵权责任法所确认的归责原则就是过错责任原则,过错推定原则和无过错责任原则三个归责原则构成,各自调整着不同的侵权责任[8]。有学者提出我国侵权责任法的归责原则体系应当采取多元归责体系,即以过错责任与严格责任作为两项基本的归责原则相并列,而以公平责任原则为补充,以绝对的无过错责任为例外[9]。

从我国《侵权责任法》的立法体例来看,应该说立法采纳了“二元论”,依据是该法第6-7条的规定。该法第6条规定行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。该法第7条规定行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。从这里的立法规定看,立法者是把过错推定当作过错归责原则的特殊适用情形来对待的,故规定在同一个条文里面。

三、我国现行侵权责任归责原则体系的弊端

我国新颁行的侵权责任法采用二元体系,明显不太完善,应把公平责任原则纳入其中。公平责任原则是指当事人双方在对造成损害无过错,但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑被侵权人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上,判令侵权人对被侵权人的财产损失予以适当补偿。公平责任在性质上是法律责任而非道德责任,公平责任是以公平观念作为价值判断标准来确定责任的,公平责任主要适用于当事人没有过错的情况,公平责任主要适用于侵犯财产权案件。

在过错原则无过错原则无法适用或适用结果显失公平的情况下,公平责任原则作为一种补充原则而适用。公平责任原则的适用,是基于公平观念而合理分配损失,通过人们都能接受的利益,损失的均衡来维系人际关系的平衡,一定程度上承担起保险和社会保障制度的任务,以促进社会生活的良好有序。我国侵权法学界对公平责任的分歧是所有归责原则中最为突出的,本文赞同王利明先生的学说,实务界也大都信奉公平责任说。

1.《民法通则》第106条第3款“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”是公平责任原则的重要法律依据。

2.民法的公平原则在侵权法里的自然延伸。如果某一实际案例,即不能适用过错责任也不能适用无过错责任,必然把公平原则作为一项基本原则加以适用,以求达到公平正义的司法效果。

3.公平责任作为一项原则,也是深化道德风尚建设社会主义精神文明的需要;同时,公平分配损失,在许多情况下有利于民事纠纷的合理解决,防止矛盾激化,有其生存土壤和环境。

4.作为一项原则的主要原因,公平责任在于其功能适用范围的独特性。过错责任在我国侵权归责体系中适用于一般侵权案件,无过错责任适用于特殊侵权案件,而公平责任只是在两者之外的一个补充性归责原则。这一点决定了法官在考虑适用公平责任的时候,除了法定的必须适用公平责任的情形之外,首先应当考虑能否适用过错责任或无过错责任,只有在不能适用的时候才能适用公平责任。

当然,法律对公平责任的规定不能采取抽象概括的方式,而应当加以类型化,明确公平责任具体适用的情形。归责原则是确定责任构成要件的前提与基础,公平责任作为一项独立的归责原则,其具有具体的适用条件。将公平原则的适用范围加以明确的规定,可以避免法官任意无限地扩大公平原则的适用范围。所以,作为民法的基本原则,公平原则同样也体现在侵权责任法的规定和适用中,应以过错责任原则、无过错责任原则为基础,以公平责任原则为补充。

四、完善我国侵权责任法归责原则体系的措施

改变传统的“二元论”模式为“三元论”模式,侵权责任的归责原则作用范围只限于侵权责任法,其意义只是解决责任的根据问题,侵权责任法上的“归责”就是指侵权人的某种侵权行为或准侵权行为被确认应当承担相应的侵权责任的基础。就过错责任而言,侵权人承担侵权责任的基础是其过错;就无过错责任而言,侵权人承担侵权责任的基础不是过错而是其他事由,如危险和特殊的法律关系。我国侵权责任法的责任基础一般地抽象为过错责任和无过错责任及公平责任原则,应明确其具体适用范围。

(一)过错责任原则适用范围

根据《民法通则》第106条和《侵权责任法》第6条的规定,过错责任原则适用于对一般侵权行为之归责。只有在法律特别规定适用无过错责任原则的情形下,才不适用过错责任原则。但是,推定过错的需要由法律作出特别规定。

(二)过错推定原则适用范围(归入过错责任中)

过错推定责任是指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错,除非其证明自己没有过错,否则应承担民事责任。过错推定实质就是从侵害事实中推定行为人有过错,免除了受害人对过错的举证责任,加重了行为人的证明责任,更有利于保护受害一方的利益,也可更有效地制裁侵权行为。过错推定责任仍以过错作为承担责任的基础,因而它不是一项独立的归责原则,只是过错责任原则的一种特殊形式。

适用过错推定责任的情形应包括:

1. 无民事行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构学习、生活期间受到侵害时,教育机构的过错推定责任。《学生伤害事故处理办法》中规定,学校的过错主要体现在:(1)学校提供给学生使用的学具,教育教学和生活设施设备不符合国家规定的标准或有明显不安全因素。(2)学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏,或者管理混乱。(3)学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求,除上述情形外,判断学校是否有过错,要依据国家法律,行政法规或者国家主管部门的有关规定作出。这些职责中有的是属于学校负有的安全注意义务,有的是属于保护义务,有的是属于管理义务。

2. 医疗机构在法定情形下的过错推定责任,患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(1)违反法律,行政法规,规章以及其他有关诊疗规范的规定;(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。医疗损害责任适用过错责任原则,即只有在医疗机构存在过错且因该过错给患者造成损害后果的情况下,医疗机构才承担责任。当医务人员在诊疗过程中未尽到相应的诊疗义务时,便可以认定其存在过错,因此而造成患者损害的,医疗机构应当承担侵权责任。在有些特殊情况下,即医务人员有违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料、伪造、篡改或者销毁病历资料的,可以推定医疗机构有过错。

3. 非法占有高度危险物中所有人、管理人的过错推定责任。非法占有高度危险物造成他人损害的,由非法占有人承担侵权责任。所有人管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的,与非法占有人承担连带责任。高度危险责任所涉及的危险活动或危险物致人损害的侵权责任适用无过错责任原则,而无过错责任原则的基本宗旨在于对不幸损害之合理分配,它在性质上已经不具有一般法律责任的含义,而只具有恢复权利的性质。故在非法占有高度危险物造成他人损害,而所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务时,所有人、管理人应当承担连带责任。一方面,所有人、管理人怠于履行其高度注意义务与损害的发生之间具有相当的因果关系,由其承担连带赔偿责任公平合理;另一方面,基于无过错责任“合理分配不幸损害”之本旨及此类危险物的高度危险性,由所有人、管理人承担连带责任有利于积极填补受害人所遭受的不幸损害,也有利于抑制侵权行为和防止损害的发生。

4. 动物园的动物造成他人损害时的过错推定责任。侵权责任法规定“动物园的动物造成他人损害的,动物园应当承担侵权责任,但能够证明尽到管理职责的,不承担责任”。动物园的动物仍然是饲养动物,致人损害时仍然应当承担责任。但是,动物园是具有社会公益性质的,向社会公众开放的公园,如果要求动物园承担的责任过重,可能会导致其增加收费标准,从而增加公众的负担。因此规定动物园的动物造成他人损害的,动物园承担过错推定责任。

5. 建筑物、构筑物或者其他设施及搁置物、悬挂物脱落、坠落损害责任。侵权责任法规定“建筑物、构筑物或者其他设施及搁置物、悬挂物脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿”。采取的是“过错推定责任”。建筑物及其他地上工作物侵权责任的责任主体的范围,各国立法并不一致,大体分为三种:所有人责任说、占有人责任说、折中责任说。采纳所有人责任说的国家如法国、瑞士。采纳占有人责任说的国家如德国、荷兰。采取折中说的国家如日本、韩国、意大利等。而我国采纳的是折中责任说,体现在《民法通则》第126条和《侵权责任法》第85条中,在“搁置物、悬挂物”致人损害时,首先应由该物件的设置人承担赔偿责任,在设置人不明的情况下,才由该建筑物的所有人或管理人作为责任主体来承担相应的责任。

6. 堆放物倒塌损害赔偿责任。“堆放物倒塌造成他人损害,堆放人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”,本条的侵权责任为“过错推定责任”,改变了《最高院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第155条依据公平原则酌情处理的规定。

7. 林木折断损害责任。“林木折断造成他人损害,林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”。司法实践中对于林木折断造成他人损害,法院往往通过扩张解释《民法通则》第126条来处理。本条借鉴了司法实践中的成功经验,将此类责任单独规定。

(三)明确无过错原则适用范围

无过错责任原则是指,被侵权人无须就侵权人的过错进行举证,侵权人也不得以其没有过错为由不承担或减责,无论侵权人有无过错,法律规定应当承担民事责任的,侵权人应当对其行为所造成的损害承担侵权责任。无过错责任原则在具体适用中还有两个程序法上的意义:一是减轻原告方的举证负担,二是简化诉讼程序,法庭不必对有关侵权人的过错进行听证审理。

适用无过错责任原则的情形包括:

1. 产品责任。

《侵权责任法》第41条“产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应当承担侵权责任”第42条“因销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担侵权责任”。其中:(1)产品生产者承担的无过错责任。即只要产品存在缺陷造成他人损害,除了法定可以减轻或者免除责任事由外,不论缺陷产品的生产者主观上是否存在过错,都应当承担侵权责任。(2)产品销售者承担的无过错责任,即因销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,销售者应当承担侵权责任。

2. 环境污染责任。

《侵权责任法》第65条“因污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任”。《民法通则》第124条进一步明确规定“违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害,应当依法承担民事责任”。但《民法通则》的规定没有明确指出环境污染归责原则就是无过错责任原则。目前,对于环境污染责任实行“无过错责任归责原则”为学界的通说,大陆和英美法系国家都通过不同方式确立了环境污染责任的无过错责任归责原则。

3. 高度危险责任。

高度危险作业造成他人损害的,应当承担无过错责任,就是说只要是高度危险作业造成他人人身、财产损害,无论作业人是否有过错,都要承担侵权责任。关于高度危险责任应当采用无过错责任的主要理由是:

第一,自其产生时起出发点就是基于无过错责任。如最早规定危险活动和危险物致害责任的普鲁士《铁路企业法》就明确规定:“不得以无过失作为免除赔偿的理由”。德国关于无过失赔偿责任的法律有《陆上交通法》、《空中交通法》,这些法律不仅规定了对高度危险作业致人损害适用无过错责任,而且规定了赔偿限额。

第二,有利于消除或减少社会危险因素。关于高度危险作业侵权适用无过错责任的理论依据主要有四种学说:(1)危险说。危险是由危险活动人或者危险物品的持有人的危险活动或者危险物品所造成的,而这些危险又是导致损害发生的原因。(2)公平说。从其所支配的物或作业中获利,则应对此产生的损害承担责任。(3)遏制说。由事故原因的控制者承担责任,可以促使其采取防范措施遏制事故的发生。(4)风险负担说。危险活动人或者危险物品的持有人往往是产品或服务的提供者,可以借助保险制度将投保的费用纳入商品或服务的价格、酬金之中,从而将该风险由社会来承担,适用无过错责任,以实现损失的合理分配。在我国主要是基于遏制说和利益均衡说而规定高度危险作业致人损害的无过错责任的。

4. 饲养人或者管理人对动物侵权的责任。

近年来,各地饲养的动物致人损害事件逐年增多,特别是狗咬伤人的事件更为突出,所以侵权责任法对饲养的动物致人损害作了一般规定。在一般情况下,饲养的动物致人损害采取无过错责任。野生动物致人损害,不适用无过错责任。野生动物致人损害,如果是国家保护动物,应当适用《野生动物保护法》的规定,即由国家承担行政补偿的责任。

5. 用人单位的替代责任。

我国侵权责任法第34条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人的损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任”是关于“职务侵权”规定,适用“无过错责任”。

6. 无行为能力人或者限制行为能力人的监护人责任。

“无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。无需考虑监护人是否具有疏于管理和教育等违反监护义务的行为,只要被监护人给他人造成了损害,无论其是否尽了监护义务,均需要对被监护人造成他人的损害承担赔偿责任”。侵权责任法沿袭了《民法通则》的规定“无过错责任论”。

7. 交通事故中机动车对非机动车的侵权责任。

“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任”。此处适用无过错责任原则。

(四)公平责任原则适用范围

在什么情况下适用公平责任呢?即在法律事实行为已经发生,且损害的事实已经发生,行为人和受害人都没有过错的时候,此时用公平原则作为法律事实和双方人员行为价值判断的标准。并可根据实情由行为人和受害人双方分担损失,此时要考虑责任分担的公平性。而且,民法的一项基本原则即为公平原则,这点在《民法通则》第四条中有明确的规定。在民事法律关系中有多处都体现了公平原则,其具有广泛的适用性。公平原则成立的主要依据就是公平责任。

使公平责任成为一项归责原则的另一原因是,公平责任散见于《民法通则》多个条文之中。明确体现在《民法通则》第一百零六条中,从立法的体系结构和技术手段来看,立法机关在确立归责原则时,势必将其纳入一项或几项相互关联,对应的条文中,使之明确化。当行为人没有过错时,责任承担就缺失了主体,为了解决在此情况下的归责问题,实务界迫切需要新的归责理论作为依据。由此,司法实践中,在遇到此种情况时,法官可根据行为人和受害方的经济情况裁判损害责任的分配。司法实践经过积累创造出一种新的归责原则为公平责任原则。

公平责任原则主要适用以下几种情况:

1. 紧急避险人适当承担的责任。如果紧急避险是为了使他人的人身或其他权利免受正在发生的危险,则他人将从紧急避险中受益,因此,亦可基于公平的考虑,由受益人承担适当的责任。

2. 因见义勇为行为遭受损害时,受益人应依公平责任原则予以适当补偿。

3. 当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的,可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。

公平责任原则适用的前提是受害人和行为人双方对损害后果都不存在过错。由公平理念,根据双方的经济情况,双方合理分担损害。公平原则的产生弥补了原先过错与无过错二元侵权归责体系下存在的归责空白,即在法无明文规定适用无过错原则的侵权行为领域,当行为方和受害方都无过错时,损害赔偿责任缺少明确的承担主体。适用公平责任原则需要受害人无过错,这是因为完全由受害人的过错引起损害后果的,受害人的过错构成行为人的免责事由。公平责任原则,从根本上说是现代文明的产物,也是以人为本的现代法治观念的具体体现。由于现代社会各种社会关系内容日益复杂化,无论是过错责任还是无过错责任,都不足以完全适应社会发展对归责原则所提出的需要。尤其是在我国社会主义条件下,我们要坚持以人为本和全面协调、可持续的发展观,维持社会成员之间的和睦团结与社会稳定,就更加需要依据公平责任原则来协调各种利益的冲突,为遭受不幸损害的当事人提供适当的救济。

合理的侵权归责原则体系,既能帮助司法工作者准确运用侵权法,又有利于个人维护自已的权益。同时,个人也可以明晓自己的行为的界限。合理的侵权归责原则体系,作为社会治理的一种工具,在一定程度上使得个人、组织不至于恣意妄为,损害他人的合法权益,能够较为有效地控制包括政府在内的侵权现象发生的规模,从而将会有力推动中国法治的建设,和谐社会的构建。适当的侵权归责原则,可以避免动辄既咎的法律陷阱或肆意妄为的法律黑幕,从而最终“使社会中各个成员的人身和财产得到保障,使他们的精力不必因操心自我保护而消费殆尽[10]。

参考文献

[1]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国政法大学出版社,1992:17-18.

[2]王利明.侵权行为法研究(上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2004:204.

[3]王泽鉴.侵权责任法[M].北京:中国政法大学出版社,2001:12.

[4]张新宝.中国侵权责任法(修订版)[M].北京:中国社会科学出版社,1998:42.

[5]王卫国.过错责任原则第三次勃兴[M].杭州:浙江人民出版社,1987:212.

[6]米健.再论现代侵权责任法的归责责任[J].政法论坛,1991(2)

[7]孔祥俊.论侵权行为的归责原则[J].中国法学,1992(5)

[8]杨立新.侵权法论(2版)[M].北京:人民法院出版社,2004:119.

[9]王利明.侵权行为法研究(上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2004:208.

[10][英]彼得.斯坦.西方社会的法律价值[M].王献平,译.北京:中国法制出版社,2004:48.

审计侵权责任归责原则的经济分析 篇2

近年来, 轰动世界的美国“安然”公司案、韩国SK集团案, 使审计师的民事责任再次成为全球会计与法律领域中的热点问题。而名噪一时的蓝田股份、郑百文、银广厦等虚假陈述案, 则使得我国审计师民事责任问题日益备受关注。

侵权法上的归责原则, 是指“在侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生后应当依何种根据使其负责”[1]。在审计侵权责任方面, 归责原则是指认定和归结审计师侵权责任时所必须遵照的标准和规则, 其直接决定着审计师侵权责任的构成要件、举证责任的承担、不承担责任的条件、以及损害赔偿的原则和方法等等。因此, 确定合理的归责原则, 是构成整个审计师民事责任制度的重要基础。传统民法理论有过错责任、无过错责任、公平责任等不同原则。然而, 在追究审计师责任的案件中, 审计师对客户会报表使用人究竟承担的是过错责任还是无过错责任, 人们有不同的认识。

纵观国外审计师一百多年的发展历程, 在审计师对第三人民事责任的边界上, 司法实践经历了合同相对人标准、已知第三人标准以及可以合理预见的第三人标准之间的循环往复。演变历程表明, 审计师对第三人范围问题久争不决, 其背后实际上贯穿着公平与效率之间的较量;而审计师责任畸轻畸重, 实质上则体现了法律逻辑与公共政策选择之间的权衡 (刘燕, 2004) 。审计师法律责任问题实质上是一个公平与效率的取舍和权衡问题, 是侵权法律逻辑与公共政策选择之间的冲突和协调问题 (奚晓明, 2007) 。而对政策因素的考量, 遵循法律逻辑的论证是不够的, 更需要法经济学的成本效益分析。然而, 回顾既有审计师民事法律责任方面的文献 (刘燕, 2004;奚晓明, 2007) , 运用法经济学分析方法探讨审计师民事法律责任问题的研究尚不多见。本文试图对审计侵权责任归责原则的选择作一法经济学分析, 以拓宽会计民事法律责任问题的研究视野, 丰富这一领域的研究成果。同时, 为进一步健全我国证券民事赔偿法律制度, 从而为发展和完善我国证券市场提供理论支持。

二、审计师有效预防水平的基本经济模型

根据微观经济理论, 每一个经济主体都是理性地追求利益最大化者, 审计师也不例外, 因此, 审计师的预防水平受成本效益关系的约束, 不可能无限地增加, 不论是从审计师微观主体角度, 还是从社会角度, 存在一个审计师的有效 (或最优) 预防水平, 在这个预防水平上, 审计师有关审计失败的预期社会成本最小。下面是对审计师有效预防水平的模型化分析。

假设用P来表示审计失败发生的概率;x表示审计师的预防水平, 则P=P (x) 是关于x的函数。由于审计失败发生的概率随着审计师预防水平的提高而降低, 故P=P (x) 是关于x的减函数。若审计失败发生, 则会产生诸如投资损失、贷款损失、交易损失之类的社会成本。用A来表示审计失败所造成损害的货币价值, 则P (x) A即为损害的预期值。与P (x) 一样, 审计失败的预期损害成本P (x) A也是关于x的减函数。用图1表示, 横轴代表审计师的预防水平x, 纵轴代表审计失败的预期损害成本P (x) A。图1中, 曲线P (x) A向下倾斜, 说明随着审计师预防水平的提高, 审计失败的预期损害成本下降。

审计师采取预防措施常常意味着要在时间、金钱、便利等方面付出代价。假定每单位预防成本为w元, 且是常数不随x的变化而变化。故wx即等于审计师采取预防措施的总成本, 曲线wx在图1中表示为一条经过原点、斜率为w的直线。

加总审计失败的预期损害成本和审计师的预防成本, 可得到审计失败的预期社会成本, 我们用E (c) 来表示, 即, E (c) =wx+p (x) A。在图1中审计失败的预期社会成本曲线是通过将曲线P (x) A和直线wx垂直加总而得到的。由图1可见, 审计失败的预期社会成本曲线E (c) 的形状为U型, 因此, 存在一点x*对应于曲线的最低点, 这一点即为使得审计失败的预期社会成本最小的审计师预防水平, 或称社会有效预防水平。在x*点处, 增加的单位审计师预防成本 (边际社会成本w) 等于减少的单位审计失败预期损害成本[边际社会收益—P′ (x*) A], 故该点审计师预防水平是有效的。若审计师的预防水平低于有效性, 预防的边际社会成本小于边际社会收益。这时, 有效性要求审计师采取更多的预防措施, 在这种情况下, 更多的预防被称为是成本有效的。同样地, 若审计师的预防水平超过有效性, 预防的边际社会成本大于边际社会收益。在这种情况下, 有效性要求审计师降低预防水平。

三、审计侵权责任归责原则的激励效应分析

根据侵权责任的经济理论, 在行为人将其自身行为的边际收益和边际成本内部化时, 激励机制是有效的。在简单侵权责任经济模型中, 激励机制是否有效, 依赖于由谁来采取预防措施, 以及法律如何分配损害成本。若只有施害人能够采取预防措施, 则无过错责任原则提供了有效的激励机制。当施害人和受害人均可以采取预防措施时, 过错责任原则对施害人和受害人都产生有效的激励机制。那么, 在审计侵权的情形下, 不同的归责原则对审计师和投资者等利益相关人会产生如何不同的激励机制呢?下面是运用侵权责任的经济理论对此所作的模型化分析。

首先, 无过错责任原则将使审计师内部化其边际成本和收益, 激励其达到有效的预防水平。在完全赔偿的无过错责任原则下, 审计师的预期责任成本即等于损害成本与审计失败发生概率的乘积:P (x) A, 预期承担的的总成本即为wx+p (x) A。审计师有最小化其所承担的成本的动机, 因此, 审计师选择x以达到wx+p (x) A的最小化 (参见图1) 。当审计师的边际预防成本等于相应减少的预期损害成本时, 最小值实现, x*为这一有效预防水平。另一方面, 无过错责任原则将导致投资者不采取任何预防措施。当审计师负有无过错责任, 并向投资者支付完全赔偿时, 投资者承担预防成本wx, 并承担预期损害成本p (x) A。但同时, 当审计失败发生时, 会获得赔偿金D。由于假定赔偿是完全的, 所以D=A。因此, 投资者承担的预期总成本为wx+p (x) A—p (x) D=wx, 即等于预防成本。投资者有最小化其成本的动机。所以, 投资者选择x以达到wx的最小化 (参见图1) 。很显然, 当预防水平x=0时, 投资者实现成本最小化。也就是说, 无过错责任原则将导致投资者不采取任何预防措施。由上述可知, 只有审计师能够采取预防措施, 则无过错责任原则能够提供有效的激励机制。

其次, 过错责任原则能够给予审计师和投资者以有效的预防激励机制。根据过错责任原则, 行为人要想避免责任, 就必须符合法定的谨慎标准。我们用表示法定的谨慎标准, 在图2中将预防水平分为允许区域和禁止区域。并假设法定的谨慎标准等于有效预防水平, 即x*=。因此, 在图2中, 禁止区域对应于低于有效预防水平的部分 (x<) , 而允许区域对应于超过有效预防水平的部分 (x<) 。由于在允许区域审计师是没有责任的, 所以, 审计师在允许区域内成本曲线为直线wx (即只承担预防成本wx) 。而在禁止区域审计师是有责任的, 即不仅承担预防成本wx, 还承担预期责任成本p (x) A, 所以审计师在禁止区域内的成本曲线为wx+p (x) A。因此, 在过错责任原则下, 审计师的成本在禁止区域内为一条平滑曲线, 在x*=处中断, 然后变成一条直线 (见图2) 。在这条成本线的最低点上审计师的预防水平等于法定的标准, 审计师为了最小化其成本将会把预防水平控制在这一水平上。也就是说, 过错责任原则在法定标准等于有效预防水平的情况下, 给予审计师有效的预防激励机制。另一方面, 从投资者角度来看, 当审计师为避免审计责任, 而采取法定标准的预防水平时, 审计师将没有责任, 这时, 投资者将得不到任何赔偿。因此, 投资者预期承担的总成本即为wx+p (x) A。投资者有最小化其所承担的成本的动机。也就是说, 促使审计师满足法定标准以避免审计责任的过错责任原则能够提供对投资者有效的预防激励机制。因此, 当审计师和投资者均可以采取预防措施时, 过错责任原则对审计师和投资者都产生有效的激励机制。

四、审计侵权责任归责原则的选择

根据前文审计侵权责任归责原则的经济分析可知, 对于审计侵权责任, 其归责原则到底采用无过错责任原则还是过错责任原则, 应该取决于在审计侵权情形中, 能由谁来采取预防措施。若只有审计师能够采取预防措施, 则无过错责任原则是最优的。若预防措施能够由包括审计师在内的多方共同实施, 则过错责任原则是最佳的选择。那么, 在审计侵权具体情形中, 预防措施到底是只能由审计师单方作出, 还是能由包括审计师在内的多方共同实施呢?

众所周知, 审计侵权案件通常都涉及到被审计单位的经营失败和审计师的审计失败两个方面, 从而在被审计单位、审计师与遭受损失的利害关系人之间形成了一个三角法律关系。审计失败所造成损失的直接原因可能是投资者等利害关系人使用或信赖了审计师出具的不实审计报告而进行了经济交易或商业决策, 但损失的真正原因实际上是被审计单位内部存在的欺诈或经营失败, 审计师的过错仅仅在于没有及时发现或披露出这些错弊。因此, 预防和减少审计失败所造成的预期损失, 除应考虑强调和激励审计师采取有效的预防措施外, 不应忽视被审计单位的预防责任, 以及投资者等利害关系人自身化解风险的能力。无数的案例告诉我们, 财务和管理舞弊往往源自公司的经营困境, 审计失败的背后通常是被审计单位的经营失败, 因此, 激励被审计单位经管人员恪尽职守、勤勉尽职对预防审计失败具有根本性的作用。而对于不确定的利害关系人, 在其当中实际上有相当一部分是诸如投资银行、商业银行、投资公司、投资咨询公司等专业投资机构或经验丰富的商人, 他们本身既有相当的能力避免损失发生, 也有较强的风险承担能力, 而且, 作为一个市场参与者, 他们更有责任去防范和化解包括审计风险在内的所有投资和交易风险。具体说来, 首先, 这些专业投资机构和商人对市场非常熟悉, 通常拥有经审计的财务报告以外的其它信息渠道。同时, 他们也有自己的会计师和财务分析师;且在必要时他们也可以专门聘请审计师为目标公司进行专项审计。因此, 他们似乎没有理由单纯地依赖作为被审计单位的目标公司的审计师所进行的一般目的审计而出具的报告。其次, 这些专业机构和商人本身具有相当的经济实力, 与审计师特别是无法获得责任保险的审计师相比, 是一个更有能力的风险承担者。因此, 忽视投资者等利害关系人自身化解风险的能力, 强调审计师对这些机构和商人承担赔偿责责任任, , 而而审审计计师师却却不不能能通通过过对对这这些些机机构构或或 ( (下下转转第第110055页页) ) (上接第140页) 商人收费来获得补偿, 无疑在实际上是给这些利害关系人以“意外惊喜”。最后, 任何投资和交易都是有风险的, 这种风险既包括被审计单位经营失败的风险, 也包括负责审计的审计师因过失而未能披露错弊的风险。作为一个市场参与者, 这些利害关系人有责任去防范和化解包括审计风险在内的所有投资和交易风险。因此, 要求利害关系人自己采取风险防范措施, 可能比一味地扩大审计师民事责任的侵权法救济方式更有效率。审计侵权法律责任问题, 归根结底是一个如何公平分配商业活动中出现的资金损失问题 (奚晓明, 2007) 。因此, 在决定选择审计侵权责任归责原则时, 除应考虑激励审计师采取有效的预防措施的同时, 不应忽视被审计单位的预防责任, 以及投资者等利害关系人自身化解风险的能力。创设一种减少投资风险的多边激励机制, 即要求利害关系人风险自负, 强调被审计单位的经管责任, 同时审计师承担一定的赔偿责任, 其效果显然要优于仅仅着眼于审计师的单边激励机制。也就是说, 过错责任原则应该是审计侵权责任归责原则的合理选择。

五、结论

上述关于审计侵权责任归责原则的经济分析表明, 若只有审计师能够采取预防措施, 则无过错责任原则是最优的。若预防措施能够由包括审计师在内的多方共同实施, 则过错责任原则是最佳的选择。审计师法律责任问题归根结底是一个资本市场风险的公平与合理分配的问题, 必须兼顾审计的制度价值和内在局限性, 需要在侵权法律逻辑与公共政策选择之间进行协调和权衡。因此, 仅仅在审计师师与与公公众众投投资资者者等等利利害害关关系系人人之之间间寻寻求求损损失失的的公公平平合合理理分配, 是不现实的。必须将审计师侵权民事责任置于公司治理结构的框架下, 在被审计单位、审计师与公众投资者等利害关系人之间的三角法律关系中实现利益平衡。选择过错责任原则, 创设一种减少投资风险的多边激励机制, 即要求利害关系人风险自负, 强调被审计单位的经管责任, 同时审计师承担一定的赔偿责任, 其效果显然要优于仅仅着眼于审计师的单边激励机制。

参考文献

[1]刘燕.会计师民事责任研究:公众利益与职业利益的平衡[M].北京大学出版社, 2004, 4.

[2]奚晓明, 最高人民法院关于会计师事务所审计侵权赔偿责任司法解释的解释与适用[M].人民法院出版社, 2007, 7.

[3]罗伯特·D.考特, 托马斯·S.尤伦.施少华等译, 张军审校.法和经济学[M].上海财经大学出版社, 2002, 12.

媒体侵权归责原则分析 篇3

一、无责任法律制度

无责任法律制度是指在交通事故中司机不承担任何责任, 而全部由行人自己承担的规则制度。在以下模型中, 保持谨慎花费每个当事人10元, 每一次交通事故对行人产生100元损失, 并且除非双方都保持谨慎否则事故将发生。由此我们假设, 在无责任法律制度中, 如果双方都不保持谨慎, 则司机的收益为0元, 行人的收益为-100元。如果双方都保持谨慎, 司机收益为-10元, 行人的收益为-20元 (行人保持谨慎花费10元, 假定行人风险中性, 则他们面对10元的事故预期成本, 即十分之一的100元事故损失) 。

可以用以下二元矩阵来表示司机和行人之间的标准博弈, 每个当事人在四个不同的战略中进行选择, 下表中每一格给出了相应战略搭配下的当事人收益情况。

根据理性人理论, 在此规则下的博弈中, 保持谨慎将会给司机带来10元的成本而没有任何收益, 也就是说不谨慎行驶比谨慎行驶能带来更高的收益, 所以司机将会选择不谨慎策略。而不论司机采取什么策略, 行人总是劣于司机的收益。即, 行人在此制度下没有占优策略, 他的行为只能针对司机的不同行为采取而不同的策略, 是被动的。当司机谨慎时, 行人最优策略也是谨慎。但是, 如上分析, 司机不可能采取谨慎行为。于是, 行人在司机采取不谨慎行为的时候, 最高收益也是不谨慎行为。最终, 这样的规则制度就导致司机和行人都不谨慎行为, 社会秩序不稳定, 人们失去安全感。所以, 在一个司机没有责任的法律制度下, 司机几乎没有激励去保持谨慎, 最终导致要么交通事故频发, 要么行人行为成本巨大。因为, 在一个人们粗心大意行为而不要承担任何责任的社会, 人们一般都会更加粗心大意的行为, 人们不能完全内在化他们行动的成本。所以, 为了更好的寻找社会秩序的稳定制度, 我们要抛弃这样的制度。

二、纯粹严格法律制度

纯粹严格法律制度是指只要发生交通事故, 司机就要承担全部责任。此时, 司机无论谨慎与否, 都要承担行人的损失, 矩阵表示如下。

在此博弈中, 如果双方都不谨慎, 司机收益为-100元, 行人收益为0元;双方都保持谨慎, 司机收益为-20元, 行人收益为-10元;如果司机保持谨慎而行人不谨慎, 司机收益为-110元, 行人收益为0元;司机不保持谨慎而行人保持谨慎, 司机收益为-100元, 行人收益为-10元。博弈中行人有一个占优策略, 即无论司机如何行为, 行人都会采取不谨慎。在此归责原则下, 司机必须承担行人全部损失, 行人不需要承担任何成本并。因此行人不谨慎行为, 因为谨慎需要花费成本而又不带来收益, 从而对行人而言不是一个占优战略。

通过重复占优概念, 司机将认识到行人将不谨慎行为, 从而自己也采取不谨慎策略, 进而导致事故, 司机承担事故全责, 保持谨慎不带来任何收益。这样, 司机承担全部责任, 行人将没有刺激来保持谨慎, 可见, 它和无责任制度一样存在着严重的缺陷, 只不过把责任在双方当事人之间互换了而已。

三、过失与受伤者自己过失

过失与受伤者自己过失责任制度是指当发生交通事故时, 行人只有在司机存在过失而自己没有过失的情况下才能获得损害赔偿的责任制度。过失与受伤者自己过失责任制度和无责任制度、纯粹严格法律制度有很大的不同。后两者责任都归责于博弈双方当事人的一方, 而前者则将事故责任分配给博弈的双方当事人。二元矩阵表示如下。

可以发现, 在司机和行人之间的可选择战略组合是没有不变的, 变化的只是事故的成本归责而已。当司机谨慎而行人不谨慎时, 司机收益是-110元, 行人收益是0元;司机谨慎而行人也谨慎时, 司机收益是-20元, 行人收益是-10元;当司机不谨慎而行人也不谨慎时, 司机收益是-100元, 行人收益是0元;司机不谨慎而行人谨慎时, 司机收益是-100元, 行人收益是-10元。

在此博弈中, 行人存在占优战略, 即保持谨慎, 而司机则没有占优战略。司机是否保持谨慎取决于行人的策略———若行人保持谨慎, 则司机的最优战略也是谨慎;若行人不保持谨慎, 则司机的最优战略也是不谨慎。通过重复占优理论, 司机通过对行人的理性预测而推测其将采取谨慎措施而不会莽撞地过马路。这样, 可见司机将会认识到行人会采取谨慎战略, 而在此情况下, 司机的最优战略也是保持谨慎。这样, 博弈的双方当事人都会因此而受益, 不会发生事故。因此, 在这种法律制度下, 司机和行人都将会保持谨慎。

四、严格责任与受伤者过失

严格责任与受伤者过失责任制度是指在发生交通事故时除非行人存在过失否则司机应当承担行人的损害赔偿。这是一种对行人的过失的一种保护, 二元矩阵表示如下。

通过引入受伤者过失, 使得谨慎成为行人的一个占优战略, 谨慎给行人带来-10元而不是-100元的收益。一旦司机相信行人会采取这个严格占优战略, 司机将会采取谨慎战略, 以此获得-20元的收益, 而不是-100元的收益。严格责任与受伤者过失和过失与受伤者自己过失之间的区别在于当双方都谨慎时结果的分配不同而已。在前者中, 结果由司机承担;在后者中, 结果由行人承担。

在严格责任与受伤者过失制度和过失与受伤者自己过失制度下, 博弈双方当事人都能获得保持谨慎的激励, 这是和纯粹严格责任制度及无责任制度完全不一样的地方。不过, 首先我们需要获取关于归责的信息, 这就要求法律的严格公开。

显然, 在陌生人的现代社会, 我们应当选择严格责任与受伤者过失的侵权责任归责制度。因为它最有利于司机和行人都采取谨慎行为, 维护道路安全交通, 从而保障社会安全。另外, 相对于机动车, 由于行为存在的本身脆弱性, 司机采取支付谨慎的成本将会更合理。发生人车碰撞时, 一般是行人受损, 机动车无损。综上所述, 严格责任与受伤者过失是最可取的侵权法律归责原则。

五、结语

通过对以上四种不同的侵权责任归责制度的简单博弈视角分析, 可以看到不同的法律制度会对人们的行为产生不同的结果。“法律规则的变化能改变双方当事人的行为, 甚至这种变化只是针对在新旧制度中都不出现的结果。”[2]当我们采取不同的法律规则时就会对社会产生不同的引导。制度对于塑造人们行为具有重要作用, “坏的制度会使好人变坏, 好的制度可以使得坏人不能使坏。”[3]正如纯粹严格责任和无责任制度一样, 会使司机或者行人不顾社会安全, 肆意地行使自己的自由, 最终害人害己。

由此, 我们可以看出制度的重要性。我们应该高度重视制度的建设, 只有好的制度才能创造好的社会。正如道格拉斯·诺斯考察完西方经济发展史后指出, 正是西方建立的知识产权专利制度, 使得西方科技飞速发展。所以, 我们需要创新制度建设, 运用博弈理论来分析制度的社会价值, 让法律更好的服务于社会的发展。

参考文献

[1][美]J·布坎南, J·布伦南.宪政经济学[M].冯克利等译.北京:中国社会科学出版社, 2004:6-10.

[2][美]D·拜尔等.法律的博弈分析[M].严旭阳译.北京:法律出版社, 1999:34.

论侵权行为法的归责原则 篇4

(一)侵权行为的侵权责任

侵权行为侵害了他人民事权益。该行为由侵害行为人基于过错单方面实施了侵害他人人身、财产或者其他合法权益,依法应承担民事责任的不法行为,以及依照法律特殊规定应当承担民事责任的其他侵害行为。侵权行为人基于过错实施了法律所禁止的行为,实施该行为时并不需要其想到要发生某种民事法律后果。一旦发生侵害他人民事权益的行为后并且存在了损害的后果则需要依照法律承担其应该承担的民事责任,因此产生了侵权责任。

(二)侵权责任适用的归责原则

侵权责任有两元说与三元说之分。两元说认为侵权责任有两个归责原则即过错责任和无过错责任;而三元说认为有三个归责原则即:过错责任、过错推定责任与无过错责任。而两种分歧点就在于过错推定责任是否可以当做过错归责原则的特殊适用情形来对待还是属于独立的归责原则。从我国《侵权责任法》的第六条、第七条可以看出,我国的立法体系中采取了二元说的说法。

二、主要表现形式

(一)过错责任原则

过错责任原则是指侵害人在主观上对侵害行为具有过错而需承担民事责任的原则,这里的过错包含故意和过失两种情况。一般情况下由原告承担举证责任,受害人需要证明其遭受了损害事实、该损害行为因为行为人实施的不法行为引起的、而且需要举证实施损害行为人具有主观上的过错,否则举证不能时被告无需担责。

但在一些法律有特别规定的情况下,推定侵权人有过错的,受害人确实无法证明侵权人存在过错,此时由受害人举证对其是不公平的,这时侵权人就需要提供证据证明自己在主观上并不存在过错,如果不能提供有利的证明,则根据规定推定侵权人存在过错,相应的承担侵权责任。这种情况属于过错推定,是一种特殊的过错责任原则形式。过错责任原则将人的主观意志和过错责任相结合,一定程度上降低人们犯错的主动性,正确指引自己的行为也能尽能力避免损害的发生,而对于需承担责任的加害人通过赔偿来弥补对受害人权益所造成的伤害,从而体现法的公平。过错推定原则一方面保护了受害人弱者的举证不利,在另一方面也赋予侵害人自证“清白”权利,很大程度上维护了法的公正公平。

(二)无过错责任原则

无过错责任原则是指发生了侵害行为,而该行为的实施者在主观上没有侵害行为的故意,对该行为的发生也不存在过错,但是也要依据法律规定承担相应的侵权责任。一旦存在适用该原则的情况,受害人不用再举证侵害人在主观上有过错,而侵害人也不能因为其证明了主观上无过错而免责,一旦发生法律规定的情形,可以直接通过侵害行为与损害后果存在因果关系来判断加害人是否应承担侵权责任,如果因果关系存在,则认定加害人承担侵权责任。当然存在法定的免责事由除外。

我国法律规定了无过错责任原则的适用范围:《民法通则》第123条高度危险作业造成他人损害的;产品责任,因产品质量不合格导致的侵害,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任;污染环境致人损害适用无过错责任原则,该环境污染结果的产生并不以加害人实施的该行为是否合法为前提,只要加害结果出现就应该承担责任。

(三)公平责任原则

我国侵权行为法归责原则体系中并没有直接规定公平责任原则,而是把它作为归责原则的补充性规定,公平责任原则的存在是对侵权行为法中两大原则都无法适用的情况下来解决当事人之间对于存在损害事实和损害结果之间的分配问题。适用于当事人之间对于已发的损害事实都不存在过错的情况下,考虑到双方受益情况、各人的财产状况以及各自的承受能力,根据公平相应的就损害事实承担适当补偿。该原则的适用前提是既不适用过错责任也不适用无过错责任,当事人双方对损害的发生均无过错。此时的责任性质具有补偿之意。

公平责任在于使意外不幸事件造成的双方当事人利益失去的平衡得以恢复或弥补,给予的对特定情况下的弱者一种权利救济。常见的类别有:当事人双方均无过错从而公平分担损害后果;有侵权行为介入时受益人的补偿义务;紧急避险的情况下,就由引起险情的人承担责任;由无因管理之债的规定而产生的补偿义务。公平责任的责任的分担,由法官根据损害的事实、各方当事人的经济能力等情况衡量,力求公平。这就要求法官应保持内心公正不阿,良好的职业和道德操守,来合理配置当事人之间的损失及利益,否则会造成对这一原则的滥用,有失该原则本意,因此应谨慎使用。

三、各归责原则的意义

我国侵权行为法的现存的两大归责原则:过错责任原则和无过错责任原则两者相互补充,同时在各自适用范围内发挥其作用。在司法实践中根据不同侵权行为的性质和具体情形,选择不同的侵权责任归责原则,根据不同责任原则下的侵权行为判断加害人是否应当承担民事赔偿责任,承担怎样的民事赔偿责任。从而维护了立法所追求的社会秩序稳定、实现社会正义与公平。

摘要：我国现行的侵权行为法由过错责任原则和无过错责任原则两大原则组成,涵盖了各种侵权行为,同时明确了合理的适用规范,确保侵权行为法功能的实现。本文就该两原则的概念、适用范围、意义展开论述,以期更为有效的理解其功能。

关键词：过错责任原则,过错推定,无过错责任原则,公平责任原则

参考文献

侵权法归责原则的论争及其剖析 篇5

一、侵权法归责原则的分析

1、归责原则的内涵

在我国现有的民法著述中对归责原则又称之为过错责任原则、无过错责任原则等, 对于归责原则本身所具有的内涵并没有做深入的研究, 也正是因为缺乏对归责原则的详细分析导致人们对很多归责原则的理解出现了偏差。比如, 先下比较具有代表性的观点是, “归责原则”就是指在它适用的范围内, 人们的行为应该遵守的基本精神和基本规范。这一观点是对归责原则的量化理解, 也就是说, 归责原则在绝大多数情况下适用, 但是并不排除少数特殊的例外情况, 通过少数与多数的对比, 对归责原则加以界定, 有利于处理特殊问题, 但是却不利于更深层次的挖掘出归责原则所具有的本质属性, 所以这种对归责原则进行解释的定义是片面的, 不准确的。

传统的侵权法大都是以过错责任原则一概论之, 但是随着社会法制的不断发展进步, 西方各国的侵权法开始向多元化方向发展, 在国内, 人们对侵权法的归责原则也出现了分歧, 第一种观点主张在我国只存在过错责任原则, 不存在无过错责任原则和公平责任原则;第二种观点一方面认为无过错原则与过错原则共同存在, 另一方面认为公平责任原则并不存在于我国的侵权法中;第三种观点则认为以上三种原则在我国侵权法中共存;第四种观点主张我国还存在第四种侵权归责原则, 也就是还有过错推定原则。社会上对我国侵权法归责原则的各种争议迫使相关部门必须加强归责原则的明确界定。

2、过错责任原则

过错是过错责任原则的价值判断标准, 进而判断行为人是否应该承担侵权责任。通过对各国侵权法的研究发现, 各国的归责原则都以过错责任制为主要组成部分, 并表现为不同责任规则下, 行为人应该承担的成本是不同的。同时, 在过错责任原则下, 由行为人合理注意义务造成的损害是可以不承担责任的, 在一定程度上鼓励人们放心进行创新和生产, 推动社会的进步和发展。为此, 笔者将从以下几方面介绍过错责任原则的内涵:其一, 利用过错责任原则来判断行为人行为是否需要承担赔偿时, 要将过错作为首先需要考虑的要素, 而损害事实和因果关系作为考虑是次要因素;其二, 在过错责任原则的性质是主观归责, 因此在判断行为人需要承担是责任时, 要对行为人的主观状态进行考虑, 然后做出最终的决定。如果当行为人在主观上没有表现出可非难性时, 则不必追究行为人的过错, 更不必承担责任;其三, 由于过错责任原则中判断行为人责任原则的重要依据是过错, 因此在一定程度上过错程度的大小与行为人的责任是相当的。另外, 我国法律规定的过错责任原则对一般的侵权行为是都适用的。

3、严格责任原则

严格责任原则也被称为无过错责任原则或无过失责任原则, 其价值判断的标准是以发生的损害结果为依据, 而不在单纯的考虑行为人的行为是否正确。严格责任原则的出现是对过错责任原则的补充, 因为19世纪末欧洲不断出现的机器事故对人们的生命和健康造成了严重损害, 而受害人缺因为过错责任原则的局限性难以获得有效的补偿, 从而引发了极其普遍的社会问题, 为此人们通过创设严格责任原则来补充过错责任原则的不足, 为受害人提供更好的保护。虽然在我国学者已经将严格责任原则作为一项重要的归责原则, 但是并没有完全认为其与过错责任原则是相当的。比如赞同者认为过错责任原则和严格责任原则二者的内涵本质是统一的, 只是其出处不同, 而反对者认为严格责任原则的使用范围有限, 并未绝对的严格, 二者之间存在明显的差异。

4、过错推定原则

过错责任原则需要受害人举证加害人实施侵权行为时在主观上存在的过错, 但是一种单一适用的过错责任原则可能会导致原被告在诉讼中的不平等地位, 为此, 为了消除这种不公平的现象, 必须确立过错推定原则, 也就是说在法律上规定的特殊的场合, 针对损害事实本身去推定加害人是否有过错, 并依此确定对受害人造成的损失, 进而决定加害人应该承担的具体责任。过错推定原则的特殊性主要体现在对举证责任的分配上, 实行举证责任倒置。

二、侵权法归责原则是否包括公平原则

反对者的反对理由如下:其一, 公平原则中不具备归责原则的地位;其二, 公平原则的调整范围存在局限性, 某些特定情况下行为人的行为并没有构成侵权;其三, 公平原则在无过错的纠纷中并不完全适用。而赞成者的赞成理由如下:其一, 归责原则是确定责任承担的标准, 不能对依据普遍性来判断公平原则是否属于规则原则;其二, 《民法通则》对侵权法归责原则的理解并不是十全十美的, 因此不能将其作为否定公平原则的理由;其三, 公平原则的调整对象可以理解为侵权行为。笔者赞同将公平原则应该属于侵权法归责原则, 首先只有我国的侵权法归责原则包括公平原则才能使侵权法归责原则具有完整性;其次, 公平原则也是在某一条件下对行为人的责任进行实质性的恢复, 与过错责任原则和严格责任原则的本质是一样的。

三、对侵权法归责原则的剖析

从纵向上看, 针对各种特殊的侵权行为不宜采用过错责任原则, 更适宜采用严格责任原则, 同时要根据案件的具体情况和考虑当时人双方的地位悬殊程度进行考虑, 并采用严格责任原则、过错推定责任原则和过错责任原则的认定的顺序进行思考。因此在侵权案件中受害人往往处于劣势, 而严格责任原则对受害者的举证要求低, 要求行为人承担是责任最终, 对受害人的保护力度最大。同时, 当侵权行为不在严格责任原则的调控范围下时, 可以采用过错推定原则。另外, 当侵权行为既不属于严格责任原则与不属于过错推定责任原则时, 可以采用过错责任原则。从横向上看, 在同一类侵权案件中可以利用多种归责原则进行处理, 因为只采用单一的归责原则难以有效合理的解决侵权问题。

四、结语

近几年随着侵权法归责原则的发展, 逐渐成为民法学界的争论焦点, 而归责原则作为侵权法的核心和基础, 对处理侵权案件具有重要的指导作用。为此, 需要研究者加大对侵权法归责原则的研究力度, 正视对其存在的论争并通过深度剖析完善侵权法归责原则。

摘要：在对侵权责任的追究时要以侵权法中的归责原则作为基本依据, 因此对侵权法归责原则的研究具有重要的现实意义, 可以通过对侵权责任制度的进一步明确, 对民事主体的利益进行保护, 对行为人的责任进行必要的追究。现阶段, 为了最大限度的满足人们的迫切需求, 需要研究者对侵权法归责原则的论争和剖析。笔者在本文中就现有的侵权归责原则加以分析, 以期给相关研究者提供一个新的研究视角。

关键词：侵权法,归责原则,论争,剖析

参考文献

[1]徐祖林.侵权法归责原则的论争及其解析[J].法律科学 (西北政法学院学报) , 2007 (11) .

[2]吴景丽.侵权法归责原则的经济学分析[J].北京交通大学, 2006 (10) .

[3]胡安潮.对侵权法归责原则的思考[J].北京理工大学学报 (社会科学版) , 2006 (08) .

[4]尤佳.《侵权责任法》第24条的性质及适用探析[J].安徽广播电视大学学报, 2011 (01) .

[5]郭玮.论侵权责任归责原则体系——以我国的立法为例[J].安徽师范大学学报 (人文社会科学版) , 2010 (06) .

浅析特殊侵权行为的归责原则 篇6

一、推定过错归责原则

在侵权法中, 行为人致人损害时, 如果不能证明自己主观上没有过错, 就应推定为有过错并承担赔偿责任, 这即是推定过错责任。①由于损害事实的发生, 根据法律规定, 推定行为人主观有过错, 如果行为人不能证明自己对损害事实的发生没有过错, 那么, 行为人在致人损害的行为中有过错的推定就成立, 并应承担相应的民事责任。

在损害事实发生后, 只需由加害人证明自己没过错, 受害人无需证明加害人有过错, 如果加害人不能证明自己没有过错, 就推定过错成立。对受害人来说, 相对于一般侵权行为以过错原则为归责原则来说, 运用过错推定原则承担的举证责任负担相对较小, 使之得以救济的可能性更大。但是, 不是所有行为都可以适用过错推定, 这里需要强调的是根据法律规定, 只有法律明确规定的部分特殊侵权行为才能适用过错推定责任。也就是说, 适用过错推定的具体案件类型有法律或者司法解释作出明确的规定, 法官和当事人不得突破法律的适用范围。②例如《侵权责任法》第八十五条:建筑物或者其他设施上的搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的, 所有人或者管理者不能够证明自己没有过错的, 应当承担侵权责任。这就是过错推定原则在条文中的具体体现:当建筑物或者其他设施上的搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害, 如果所有人或者管理不能够证明自己没有过错, 则法律推定所有人或者管理者存在过错, 需要对损害事实承担民事责任。除此之外, 还有公共场所施工致人损害、新产品方法发明专利侵权、医疗行为引起的侵权行为等也都适用过错推定原则。③

过错推定采取的举证责任倒置的方式, 受害人仍负有一定程度的举证责任, 即要证明损害事实的发生, 只是在证明过错的时候采用推定成立的方式, 即把证明过错的责任倒置给加害人, 如果加害人能够证明自己无过错的话, 则无需对损害事实承担责任, 反之, 加害人的侵权责任成立。例如, 《侵权责任法》第五十七条:患者有损害, 因下列之一, 推定医疗机构有过错: (一) 违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规定的 (二) 隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料 (三) 伪造、篡改或销毁病历资料医疗机构相对于受害人来说, 掌握更多的证据, 如果要求受害人承担医疗机构主观上存在过错的举证责任, 则不利于受害人权利的保护和救济, 将行为的过错责任倒置给医疗机构, 如果医疗机构存在以上法条所列的三种情况, 则推定主观上存在过错, 需要对受害人承担侵权责任。

二、无过错责任原则

无过错原则, 即不考虑行为人有无过错, 但依法律规定, 应由造成损害的行为人承担民事责任的原则。无过错责任起源于19世纪, 西方资本主义国家经济发展的同时也导致工业事故频发, 造成大量工人或者雇员的生命健康和身体完整受损, 权益得不到保障, ④以过错责任的归责原则明显不适用这类事故, 如果适用, 则增加了受害人的举证责任, 使受害人处于极其不利的弱势地位, 不利于经济的进一步发展和社会和谐稳定, 所以无过错责任应运而兴。

在过错责任中, 过错是民事责任的必备要件, 无过错即无责任, 而在无过错责任中, 则完全剔除过错, 不考虑行为人是否有过错, 只要能证明加害人的行为与损害事实之间有因果关系, 就可以让加害人承担责任。所以在执行这一原则, 需要实行严格的标准, 即只能适用于法律规定的几种特殊情形。例如我国《民法通则》第122条规定:因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的, 产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的, 产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。如果产品出现缺陷导致消费者财产或者人身受到损害, 则可以不考虑消费者的过错, 由产品制造者、销售者承担连带责任, 即消费者可以根据自己的需要去向产品制造者或者销售者任何一个或者一起, 去寻求利益保护。

在无过错责任中, 受害人只需证明损害事实与加害人的行为具有因果关系, 只要因果关系存在, 就可以直接认定加害人的侵权责任, 无需考虑加害人主观上是否存在过错, 这里不同于过错推定, 即使加害人证明自己无过错也不可以免责。另外, 在适用无过错责任原则的时候, 考虑到无过错原则不考虑加害人的主观过错, 责任容易成立, 为了避免加害人承担过重的经济负担, 一般法律会对责任加以限制。例如《侵权责任法》第77条规定, “承担高度危险责任, 法律规定赔偿限额的, 依照其规定。”而且, 无过错责任也不是绝对责任, 在法律规定的特定事由下, 加害人可以减轻或免除责任, 例如不可抗力和损害事实是由于受害人的故意等。

侵权行为法中重要的基础, 实际上是归责的规则, 它是行为人承担民事责任的根据和标准。在特殊侵权行为中, 主要是过错推定原则和无过错原则, 两者同时并存, 互为补充。随着社会的不断发展, 各种新型和特殊的侵权行为将会不断涌现, 掌握好特殊侵权行为的归责原则, 将会更好地维护受害者在特殊侵权行为中的权益, 使受害人更容易得到有效的救济。

注释

1吴汉东.论特殊行为的侵权责任[J].法学评论, 1987.

2杨震主编.侵权责任法[M].北京:法律出版社, 2010.50.

3王勇.我国特殊民事侵权行为归责原则研究[J].河南司法警官职业学院学报, 2005.

浅论知识产权侵权的归责原则 篇7

(一) 法国1995年修订的《知识产权法》将版权、专利、商标的保护等收入一部统一的法律中, 不光是以无过错责任归责, 其在版权保护上更是比较严格的。版权保护与专利、商标等其他知识产权保护在程度上有所区别, 不规定对无过错之侵权人的任何免责。

(二) 日本现行《著作权法》第113条第 (1) 项A项中, 规定了直接侵权属无过错责任, 在B项中, 规定了间接侵权属过错责任。

(三) 美国的知识产权侵权尤其是版权侵权适用无过错责任归责, 学者的论著、判例可以充分说明。在美国, 无论侵权人是否知道他人的权利, 也无论在侵权时是否具有主观的故意或过失, 只要发生了侵权的客观事实, 法院就可以认定侵权。

(四) 英国的侵权法开始于无过错责任原则, 最早可追溯到14世纪50年代, 而过错责任原则是特例。在工业革命后, 有的法学家感到过广地适用无过错责任原则的不合理性, 才在侵权法中引入了过错责任原则。

二、现有立法对侵犯知识产权归责原则的规定与法律解释

(一) TRIPS协议中对侵权归责原则的规定及对其的理解。TRIPS协议第45条被众多学者认为是考察和确认侵权归责原则的主要依据。TRIPS协议第45条分为2款。第1款说明, 赔偿损失民事责任的承担, 要求行为人主观上要有过错。第2款是引起争论的焦点, 有学者认为是确立无过错责任原则的主要依据。但第2款中用到了“在适当场合”和“授权…责令”2个用语。这表明了是否适用无过错责任原则, 在何种场合适用无过错责任原则, 以及是否必须适用无过错原则, 成员可以作出具体选择和规定。因此无过错责任原则的适用是有范围限制的、有条件的, 不是在任何场合全面适用。

(二) 我国现行知识产权法律规定及相关司法解释规定。1、专利权法中的规定。第57条规定的“未经许可实施他人专利的行为”和第58条规定的“假冒他人专利的行为”。没有故意、假冒行为不可能完成。第63条第2款规定:“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依照专利方法直接获得的产品, 能证明其合法来源的, 不承担赔偿责任。”销售者或使用者只有符合“不知道”和“来源合法”两个条件时, 才可以免除赔偿责任, 但仍构成侵权。也就是说, 对善意的销售者或使用者来说, 停止侵权和消除影响责任适用无过错原则, 赔偿责任适用过错原则。2、著作权法中的规定。第46条、第47条规定了著作权侵权行为。第46条规定的10项 (除去第11项不作具体规定的弹性条款) 及第47条规定的7项行为, 均为侵权人主观有故意或过失的过错而实施的行为。第47条第8项规定制作、出售假冒他人署名的作品的侵权行为, 显然是例外的情形, 此条规定是即使主观上无过错也属侵权。第52条规定的不能证明有合理授权的复制品出版者、制作者, 或不能证明有合理来源的复制品等发行者或出租者, 应承担法律责任, 显然这也属于过错责任原则。3、商标权法中的规定。第52条在规定侵犯注册商标专用权的法律责任, 毫无疑问均适用过错责任原则。4、我国知识产权的司法解释。由最高人民法院颁布的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的若干规定》, 对“诉前停止侵权行为”这一临时救济措施的运用提供了法理上的依据。两则规定明确规定对于停止侵权行为的诉讼请求不要求对侵权人行为主观状态的证明, 而只需要相应的客观事实。这样就确定了停止侵权行为的无过错归责原则。

三、根据个案分情况对知识产权案件正确运用归责原则

从以上的分析中我们可以看出:过错不是专利侵权行为的构成要件。即在判断一行为是否构成侵害专利权时, 不必考虑行为人的主观过错;在确定行为人的侵权责任时, 对停止侵权行为适用无过错责任, 而返还不当得利和赔偿损失责任则适用过错责任。对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任。

(一) 对要求停止侵害、排除妨碍、回复知识产权权利人对其权利支配的物权诉讼, 采取无过错原则。在物权保护领域, 权利人在其物权受到侵害的情况下, 要求侵害人停止侵害、排除妨害和恢复原状, 则不需要证明对方是否有过错。人民法院在判断被告人侵权行为是否成立时, 不考虑其实施该行为时的主观心态, 而仅以被诉侵权事实是否存在为标准。如果侵权事实成立, 即可依权利人的请求实施“诉前停止侵权行为”这一临时救济措施。这种情形一般出现在正式提出诉讼前, 权利人请求人民法院对即将发生的可能侵犯自己知识产权的行为或者正在发生的侵权行为予以制止, 以限制有关行为或者侵权行为的进一步发展。

(二) 对请求返还不当得利和赔偿损失的债权之诉采取过错原则。人民法院在判令侵权人承担相应的损害赔偿责任时, 必须确定侵权人存在过错, 如果侵权人没有主观故意, 也尽了必要的注意义务, 则不能责令其承担损害赔偿责任。有时, 由于出现法律规定的情况, 物权请求权可随原有物权的消灭而消灭, 原来的物权即转化为以损害赔偿请求权出现的债权。判定损害赔偿责任是否成立, 必须以侵权人存在主观过错为前提条件。

(三) 对同时提出物权和债权之诉的案件, 分别适用无过错和过错原则。大多数的知识产权侵权案件都是同时存在着物权之诉和债权之诉的, 因为在有侵权行为并存在因侵权行为而造成经济损失的时候, 停止侵权行为与赔偿损失之间有着不可分割的关系。对于其中的物权诉讼, 如第1条所说, 应不考虑侵权人的主管意图, 仅以被诉侵权事实是否存在为标准。对于债权诉讼, 则应有人民法院依法判断侵权人是否有过错, 并依此正确处理案件。如权利人不能对侵权人的过错进行举证, 或侵权人明显主观上没有过错且已尽了必要的注意义务, 则不应令其承担损害赔偿责任, 而只能令其停止侵害、排除妨碍。

对于侵权人是否具有过错的判断是侵权赔偿的关键。在司法实践中, 法官可以根据侵权人的主观心态确定其有无故意;也可以依据知识产权单项法律所列举的侵权行为, 凭着对法律的理解做出侵权人客观表现是否过错的认定。随着侵权人行为性质隐蔽性的增强, 大量的案件无法从侵权人主观是否故意加以判断, 因此法官对过错的认定呈现客观化趋势。

摘要：本文通过分析我国现行的知识产权归责原则以及产生的争议, 认为应该根据权利人所提出的具体权利请求确定不同的归责原则。

关键词：知识产权侵权,归责原则,过错原则,无过错原则

参考文献

[1]庄智.知识产权侵权归责原则问题的探讨[J].广东律协网, 2007

[2]刘筠筠.知识产权侵权归责原则探究[J].贵州师范大学学报, 2005 (6)