国家赔偿立法分析

国家赔偿立法分析（精选10篇）

国家赔偿立法分析 篇1

一、美国国家公园立法

(一) 美国国家公园立法现状

“国家公园” (National Park) 这一概念最早来自美国, 最早由美国艺术家乔治·卡特林提出。根据世界自然保护联盟的保护地体系, 国家公园被定义为——一片比较广大的、具有高度美学价值的自然景观, 由政府批准设立, 其内部阻止或取缔人类的占据和开发, 公园内的生态、地貌或美学实体受到切实尊重, 观光活动必须以游憩、教育及文化陶冶为目的的自然区域。随着全球科技的进步和经济的发展, 人类社会与环境生态系统的矛盾愈加突出, 于是可持续发展成为人类的共识。所以, 许多国家建立起了国家公园及自然保护区, 旨在合理利用资源保护人类的自然遗产。在众多国家中, 美国可谓是国家公园制度的鼻祖, 其拥有完备的管理体制和法律体系, 对其进行学习和分析, 对我国国家公园立法工作的开展具有重要意义。

美国国家公园立法最早可以追溯到19世纪中期, 这一时期的立法工作主要为国家层面立法。在环保主义者的推动下, 1872年3月美国制定了《关于划拨黄石河上游附近土地为公众公园专用地的法案》, 促成了美国第一座国家公园———黄石公园的诞生。而1916年8月通过的《关于建立国家公园管理局及相关目的的法案》即《国家公园法》则标志着立法工作取得了初步成效, 国家公园立法体系的基础已经打牢。从1920年起, 美国国家公园立法工作开始向深化公园管理, 扩大管理类别、宣传环保理念等方面转移。制定了一系列法律, 例如, 《管理者关于过度开发的决议》明确国家公园应适度开发;《荒野法》、《国家自然与风景河流法》、《国家步道系统法》等则扩大了国家公园管理系统和单元;《国家环境政策法》则对公众环保理念的提升起到了推动作用。1970年国会通过的《国家公园系统一般授权法》标志着美国国家公园立法成熟阶段的到来。随后, 通过多年的对国家公园系统的广泛调查得出美国国家公园系统正面临着一系列的变化和挑战。于是国家公园管理部门积极调整管理理念及策略, 将科学管理提升至主要层面。布什政府在2008年对公园管理局拨付了最大一笔预算, 以推动公园向新的水平迈进。

美国国家公园立法的过程也可以看做生态保护理念的形成过程。美国《国家公园基本法》中进行了这样的阐述:“在保护风景资源、自然和历史资源、野生动物资源, 并能够在保证子孙后代不受影响的欣赏上述资源的前提下, 提供当代人欣赏上述资源的机会。”上述表述充分说明, 美国国家公园在面临开发与保护的矛盾时, 坚持生态保护优先的态度。但早期的国家公园管理过程则仅仅强调自然资源的景观效应, 强调人对自然景观的感受, 而忽视了资源的价值性。这一指导思想也导致了管理过程中许多错误行为的发生。直至19世纪70年代《国家环境政策法》的颁布, 才以法律形式确立了国家公园应以生态保护理念为管理原则。此后, 国会又通过了许多相关法律以满足生态保护的要求。现今, 生态保护理念已经完全融入了国家公园管理的行为中。

(二) 美国国家公园立法体系

美国国家公园立法的程序与美国其他类型的法律立法程序是相同的。首先由国会议员提出议案。然后经国会上议院和众议院通过后送至总统。如总统同意则议案成为法律, 如总统反对还需要以三分之二再通过后方能成为法律。而后众议院将新法律进行标准化, 编入《美国联邦法律编纂》。由于法律条文晦涩难懂并不适合日常的应用, 所以作为国家公园最高管理部门的内政部会根据实际情况将颁布的法律进行“法规化”。内政部提议制定的法规会在联邦政府公报中刊登, 公众此时可以提出自己的意见, 然后内政部会根据这些意见进行修改, 形成最终稿。这一过程也充分提高了公众参与国家公园立法活动的程度。

通过上述过程美国的立法者们制定了数量众多的与国家公园直接或间接相关的法律法规。这些法律法规并不是杂乱无章的, 反而从横向和纵向两个方面形成了管理国家公园的法律体系。在纵向法律中包括处于核心位置的《国家公园系统一般授权法》及《国家公园法》。根据国家公园管理类别而形成的类型法, 约束国家公园系统管理的管理立法及针对个别区域制定的区域性法律。而横向则指国家层面的环境法、资源法等全局性法律, 国家公园在管理过程中也需要遵守这些法律。

这些纵横交织的法律相互间的协调性很强, 很少发生法律冲突。即便有个别法律冲突发生也可以依据立法目的或相似判例予以解决。这种立法体系及冲突的解决方式值得我们在制定国家公园法的过程中进行借鉴。

二、中国国家公园立法现状

目前, 我国仅有一个真正意义上的国家公园。即2008年10月14日经过环境保护部和国家旅游局联合批准成立的黑龙江汤旺河国家公园。在我国, 国家公园还仍然被看成一个体系, 其主要包括风景名胜区、自然保护区、森林公园、地质公园、湿地公园这几个类型。所以, 关于国家公园的立法也是围绕着这几种不同类型展开的, 各种类型的公园均有着自己单独的法律法规。也就是说, 我国国家公园法律体系类型化部门立法较多, 而缺少综合性立法的出台。以自然保护区为例, 就有《中华人民共和国自然保护区条例》、《森林与野生动物自然保护区管理办法》、《地质遗迹保护管理规定》等相关法律法规。总结我国目前的国家公园立法状况, 有以下几点缺陷。

(一) 立法层级低, 缺乏统一性

就以上进行举例的自然保护区相关法律法规就可以看出, 绝大多数均属于行政规章, 效力较弱。而居于行政法规层面的《自然保护区条例》又无法有效协调、统领这些自然保护地的部门法。法制缺乏统一性不仅仅表现在部门内法律法规缺少整合, 而且在立法依据上也无法做到同源。例如, 《森林与野生动物自然保护区管理办法》的制定依据是《中华人民共和国森林法》, 其在制定时并没有遵照属于同一法律部门的《自然保护区条例》, 在立法思想上与上位法并不统一。这种非统一性还导致了立法内容上的冲突, 使法律在适用过程中增加难度。

(二) 立法目的不明确

国家公园在其定义中就指出了本身存在的意义, 即充分体现生态保护的理念并同时体现可持续发展的理念。目前我国相关立法思想还停留于“保护自然环境”的基础上, 而没有将“保护与利用结合”。只有对自然资源进行合理的利用, 才能将人对自然的利益需求与自然发展相结合, 才能从根本上保障国家生态安全, 这样体现出的可持续发展理念才是包含人类利益的理念。将这一思想融入人们的意识中, 才能更加明确建立国家公园的根本目的。

(三) 公众参与立法的程度过低

美国作为国家公园立法的先驱, 其公众参与管理及立法的程度是世界领先的。这种广泛采纳民意的行为能更充分表达民意, 是最佳的国家公园管理机制。现阶段, 我国的环保法中也有相关的表述:“我国任何单位和个人均有保护环境的义务, 并有权对破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”但这种笼统的规定在实践过程中缺少细则, 适用性并不突出。如何参与, 如何具体行使公众自身拥有的对环境进行保护的权利都应详细的写入法律法规中。这是我国今后立法应注意的问题。

三、我国国家公园立法体系的构建路径

由于社会制度、经济体制、法律体制等多方面的差别, 使得我国的国家公园立法相与美国的相关制度间存有很大差异。学习美国立法工作的长处对我国今后开展相关工作会有较大助益。

(一) 确立正确立法原则, 倡导生态保护与可持续发展

如前所述, 当代人对自然资源的利用要以保证子孙后代不受影响为原则, 体现出自然与人类社会和谐共存的理念。所以我国国家公园立法工作首先就应确立“生态保护与可持续发展”的正确立法原则。这种平衡原则既能达到保护生物多样性、维持自然界的平衡发展、促进国家生态安全的目的, 又能体现国家公园的多元目标和人类的利益追求。这充分符合我国建设“美丽中国”的理念。所以立法过程中应体现这种原则。自然生态的可持续发展是构建国民经济可持续发展战略中最重要的一环。特别是现阶段, 我国社会发展与自然环境之间的矛盾日益突出, 要想从最本质解决这个矛盾就要使人与生态之间形成和谐的关系, 达到可持续发展的状态。而作为其中重要一环的国家公园建设必然要以此观念作为基本的立法原则。

(二) 加强国家层面立法, 丰富立法内容

美国国家公园的建立和发展均离不开立法的紧密支持。美国国家公园的立法体系的形成过程就是国家公园的发展过程, 与国家公园管理、经营、建设相关的行为也都能找到切实可行的法律依据。由此可见, 国家公园立法对其本身的发展起到了决定性作用。我国也应该建立国家层面的国家公园法, 继而针对每一个具体的国家公园形成一园一法。在立法体系中, 大量的国家层面立法是使法律体系高效运行的保障, 从中央立法到每个公园的具体规章都是相互呼应的。这种体系一方面可以减少法律之间的冲突, 另一方面则更为方便的将公园管理与地方政府的利益相剥离, 更有利于公园管理的根本目标及国家整体利益的实现。还应注意的是, 应同时丰富立法内容, 使一般法与特殊法相结合更能在同一管理的基础上, 使每个国家公园都找到更适合自己的特殊管理法律依据, 提高管理的有效性。

(三) 扩大公众参与程度, 强化生态保护理念

美国国家公园的发展同时提升了公众对生态保护的认知度, 这就使得更多的个体和自然保护团体自愿且无偿的加入国家公园的管理活动中。一方面, 国家公园的管理力量更多元化, 从而减轻政府资金、人员的压力;另一方面人们的环保理念又得以再次加深。由此可见, 只有鼓励公众参与国家公园的管理及立法活动, 提高其参与性、积极性、主动性, 才能使国家公园事业持续、高效的发展。国家公园周边的民众更应引起特别的注意。这些周边居民长期生活在国家公园周围的环境里, 熟悉了解国家公园的自然环境, 对国家公园的发展有着独到且准确的理解。若在个别国家公园的特殊立法过程中听取他们的建议, 则法律在实际应用时会更贴近实际情况, 更有利于国家公园发展的持续性。对于公众参与立法过程不应用法条简单、笼统的概括说明, 而应该制定具体参与的细则。例如, 参与人资格标准、参与的时间、方法、程序、效果评估等都应有具体规定。公众对国家公园的参与是必然的也是必须的, 这样做不仅有利于提高公民的生态保护意识和环境法律意识, 也便于法律的执行, 促进社会与自然的和谐发展。

摘要：党的十八届三中全会提出建立国家公园体制, 这让国家公园的建设首次进入了中国最高层面的政策话语中。国家公园应如何发展规划?建设国家公园应具备什么条件、采用哪种管理体制?这些问题都成为了热议的焦点。但国家公园在我们国家是新生事物, 在讨论以上这些问题前应该先明确国家公园的法律地位, 建立系统的国家层面的法律法规和管理规定。

关键词：国家公园,生态保护,立法体系,可持续发展

参考文献

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[6]徐本鑫.中国自然保护地立法模式探析[J].旅游科学, 2010, (5) .

曾经立法禁止离婚的国家 篇2

马耳他：离婚是有钱人的事

在马耳他这个岛国的40多万常住居民中，98%的人是天主教徒，超过70%的人都要参加星期日弥撒。根据天主教义的规定，离婚是背离契约亵渎神灵的行为。而同时，这些国家都是政教密不可分，对于执政党来说，通过立法将离婚问题写入纸面，无异于一件冒险的事情。

作为欧盟成员国中唯一一个不允许离婚的国家，迫于压力的马耳他政府，曾经在离婚问题上的态度已经有所松动，比如承认马耳他公民在国外办理的离婚等。但马耳他以前的法律只允许已婚夫妇在分配财产、处理孩子的监管权之后分居，分居后仍不可离婚。天主教教会法院可以终止一项婚姻，但现实中教会法院很少启动这一功能。而且，通过它终止一桩婚姻，过程往往漫长且煎熬，最长可达十多年。越来越多马耳他公民意识到，勉强维持一桩名存实亡的婚姻只会给彼此带来无尽的痛苦。

2011年5月29日，马耳他全民公投的结果显示，53%的公民支持人们享有离婚的自由。

菲律宾：总统也独身

在成为全世界唯一一个禁止离婚的国家之前，菲律宾是很多明星爱侣誓订终身的宝地。

实际上，早在17年前，就曾有菲律宾议员提出过允许离婚的议案，但未能引起足够重视。作为菲律宾“加布里艾拉女权组织”在国会的代表，伊拉甘于2010年7月提出了《菲律宾离婚法案》，也被搁置了多年。

该法案指出，在16世纪西班牙开始对菲殖民统治之前，生活在菲律宾群岛的各土著部落均允许离婚。西班牙天主教会在颁布离婚戒律几个世纪之后，菲律宾在美国殖民统治时期也曾立法使离婚在菲律宾合法化。但独立后的菲律宾在1950年8月30日生效的《新民事法》中又一次禁止离婚，仅允许“合法分居”。然而，值得强调的是，1987年菲律宾《宪法》并没有反对离婚合法化，而是把作出这一选择的权力交给了菲律宾国会。

60多年来，禁止离婚已经在菲律宾造成了严重的社会和家庭问题。一方面，由于缺乏离婚手段的保护，妇女成为家庭暴力的首要受害者；另一方面，由于不能合法离婚，相当一部分菲律宾家庭长期处于畸形状态，婚姻之外没有名分的结合司空见惯，从而造成了有关抚养权、遗产分配等诸多民事纠纷。也导致许多菲律宾人对结婚产生恐惧心态而选择单身。现任总统阿基诺三世迄今为止仍是个单身汉。

爱尔兰：给婚姻加个期限

作为曾经禁止离婚的国家，爱尔兰的离婚合法化争论持续了10年，包括两次宪法公决、两宗最高法院案件和议会广泛的立法。1997年2月，以天主教为主的爱尔兰在《家庭离婚法案》中首次通过了离婚和再婚的合法化。但是，该法案给离婚与再婚附加了严苛的条件：双方在提出申请的时候必须已经分居5年以上。

《爱尔兰离婚法案》颁布后的一年内，爱尔兰法院共收到800多起离婚申请，但得到批准的不到200起。离婚的“难产”使得爱尔兰人在面对婚姻的态度上慎之又慎——爱尔兰是全世界结婚率最低的国家。

虽然离婚很难，但是爱尔兰智慧的婚姻制度兼顾了传统和自由：男女双方在结婚时可以协商婚姻关系的期限，从1年到100年不等。

（苏童摘自《都市女报》2015年12月25日，图/花凡）

国家赔偿立法分析 篇3

一、提出问题

权利是由社会的物质生产条件和生产结构所决定的,物质生产条件和生产结构的具体状况决定着存在什么样的权利状况,权利是一个历史性的范畴。

原始社会时期,由于人对自然界的完全依附,人们只有依靠共同体才能生存和发展,个体不能脱离共同体,个体以共同体的存在为前提。生产资料和生活资料都由共同体占有和支配,经协商进行分配。因此,无权利观念,也无所谓的权利平等,存在的只有共同体淹没之下的个体间生存事实的同一性。

生产力和分工发展所带来的私有制,使剥削和不平等成为一种事实的存在,并成为社会的一种观念,从而,对不平等的反叛才滋生了平等问题。因此,不平等的制度安排实际是权利平等观念产生的前提。

“权利平等必然意味着法律面前人人平等,换言之,权利之平等当为法律面前人人平等之实质内容。法律面前人皆平等的法治原则在现实的社会、政治、经济生活中能否确立,当以法律是否以权利平等为内容为尺度。”[1]权利平等是个体权利、特别是对经济利益进行个体基础上的平均分配的表达,这种平等机制较早的是和基督教的有关信仰相关联的。

“法律面前人人平等”这句名谚,乃是基督教上帝面前人人平等,信徒皆可得救理念的变种。伴随启蒙理性主义对主体意志的解放和个体自由的引导,自然法等天赋权利观念直接开启了权利平等的个体主义历史航程,整个的近代社会和资本主义的发达历史都见证着权利平等价值理念之下的个体目标。“权利平等,就是契约社会的伦理基础。缔约双方地位平等,既不允许当事人把自己提升为他人的主人,也反对把自己贬低为他人的奴仆。契约社会反对专制、拒斥特权,把人们的平等要求普遍化。”[2]因此,权利平等就是以契约精神为核心的个体主义的法权旗帜,是自由市场的政治逻辑。

但是,契约精神和个体自由在现代社会却由于市场自身的不确定性,而遭遇了契约正义或者说国家的制约,因为个体性蕴藏的经济危机,国家的整体性再次成为人们对自由和权利的一种期望。无论是社会主义,还是福利国家,国家所有权正是在这样一个权利平等主义变迁的逻辑中获得历史的规定性。国家所有权的主体到底是谁,其存在到底是为了个体、还是为了作为整体的国家,自始就是一个内在冲突的、对立的命题。

二、国家所有权立法目标的双重性

(一)个体利益的目标

国家所有权以个人利益为目标,在直接的形式上,是不为人们认可的。这是因为,国家天然地区分于个体,国家作为一个实体具有独立性的存在。而不论是个体的所有权,还是国家的所有权,在民法所确立的权利平等的原则之下,二者是平等的,并不存在国家所有权以个体权利为前提的问题。但是,这实际是个有关权利到底为谁的悖论,从国家起源的契约理论上来讲,国家本就是人们为了个体利益而缔结契约的结果。所以,国家所有权如果不以个人利益作为目标,那么在起源上就应当受到否定。

在历史上,政治国家构建的正当性基础就在于政治国家本身所代表的那种正义性,而这种正义在历史上一直体现的主导性线索就是一种对资源平均分配的期待,这就是权利平等价值理念。

同时,国家所有权主体存在的模糊性也体现着—其现实的有意义的目标必然是个体、而非国家实体。以经济人的视角来看,国家作为所有权的主体存在实际是缺乏现实性和可操作性的,国家是一个抽象的主体。“现代社会的政治国家具有较复杂和特殊的身份。国家既是一个政治权利实体,又能以民事主体的身份参与到民事关系之中。因此,国家兼有国家主权者和所有权主体双重身份。国家究竟是作为一个民事主体享有所有权,还是作为公共权利的执掌者而享有所有权是难以绝对分开的。”[3]所以,国家所有权并不是以国家作为主体的权利形式,而是决定于国家作为主权者的政治使命和政治意志,而其政治性必然以市民社会的具体个体存在作为基础。

于是,我们可以看到,国家所有权的政治动机必然在于个体权利的普遍平等实现。但是,我们也必须认识到,这里的具体个体,是抽象的每个个体所代表的一般权利、而非特定的某个个体所代表的特权。

(二)公共利益的目标

“全民的财产的真正主人是全体劳动者,然而,当公有制采取国家所有权形式以后,国家所有权在法律上的权利主体是国家而非单个的个人,国家所有权的主体的单一性和排他性,否定了任何单个的个人实际支配和独占全民财产的可能。”[4]国家作为政治的共同体,基本的指向是公共利益、而非任何的单个人的利益。国家所有权在反对狭隘的、孤立利益时,权利的个体平等问题就成了问题。

事实上,公共利益这一概念本身并不在于确定“公共”到底是谁,或者说,公共利益的归属问题并不是主要的,界定公共利益的目标在于划分稀缺资源的权利归属,以便协调资源稀缺性和个体自私的、无止境欲望满足间的激烈冲突。

所以说,国家所有权以公共利益为目标的实质乃是协调不同利益,即国家的、社会的、个体的或某一群体的利益。“国家行使所有权的目标选择,应该是立足于不同利益特别是公共利益与私人利益的谈判与协调。因此,对于国家行使财产所有权的法律制度设置,应通过较多体现公共利益的公法(如宪法、经济法、行政法)和较多体现私人利益的私法(如民法)程序的规定与限制,促使国家成为一个‘缔约仲裁人’,而非‘社会计划者’。”[5]因此,公共利益必然有表现为对个体利益的客观性压制和驯服,公共利益反对个体利益。这种反对,如果是抽象的对一般的权利反对的话,那么其结果不会改变权利平等的状态,但是这种反对事实上不可能是对每一个个体的普遍反对,它必然反对的是某个特殊,而就算是作为阶级的差别,人类仍然不可能完全同质,个体间因高矮胖瘦等造成的劳动差异必然存在,公共利益以一种共同标准构筑的形式平等,实际忽视了上述差别,从而权利的不平等必然存在。

三、国家所有权立法目标的实现

“所谓规范市场经营行为和管理行为,并不是从外部把我们的意识强加给经营行为主体和管理行为主体,而是把社会主义市场经济的本质或内在联系这种客观法则抽象和提升出来变成主观范畴即规则,并用这种属于市场经济内在规定的东西来约束和制导企业、个人的行为。这就是说,规范的实质是使企业和个人的行为逐渐贴近社会主义市场经济的内在规定、更加充分地体现社会主义市场经济的本质要求。因此,用来对市场经济秩序进行规范的尺度和规则只能到社会主义市场经济中去寻找。”[6]也就是说,现实的法权规范关心的是什么才是合乎市场经济规律的所有权形式,而不关心这种所有权属于谁,或者说通过谁去属于谁。凡是符合现实市场规定性的就是正当的所有权形式。

国家所有权立法目标的实现,同样必须基于个体和国家共同体之间的互相需求和行为互动来分析。具体说来,从以下两个方面展开,而且这两个方面都以效率的实现和现实经济的可能性为前提。所有,国家所有权具有市场规律的正当性,是现实权利的当前历史形态。

一方面,个体利益或权利的实现依赖于国家的权利,即权利的平等依赖于权利对权力的归顺。任何的单一的、孤立的个体都必然面临一个基本的困境,就是自我力量在自然社会面前的弱小和无奈。“行为经济学研究表明,在许多情况下,行为人并不总能实现最大化,甚至也不追求最大化,不根据成本- 收益比较,而是根据其他依据决策,表现出‘有限的理性’。”[7]因此,基于经济人假设的理性选择理论告诉人们,个体的生产和发展、个体权利的实现必须寻求与他人的合作,和与社会的协同。

另一方面,国家共同体又具有一定的有限性,权力对权利的驯服又无法超越或无视现实的权利平等。权利是个天生的平等派,国家所有权作为所有权,必然在法权现实当中,体现为和任何私法权利一致的权利。特别是,国家所有权的概念本身就不是为了政治主权主体的存在而出现的,国家所有权要求国家作为民事的主体参与到民事的经济交往关系之中。

但是,国家事实上乃是一个抽象的主体性存在,其行使所有权和利用所有权必须依靠社会中的具体个体、或者是个体组成的组织、团体和机关,政府机构就成为行使国家所有权的第一责任主体。而且,在法理上,我们还必须认识到,作为行使国家所有权的政府,在逻辑上或在规范的意义上,还只能作为权利的行使者、责任和义务的承担者,而非权利的享有者而存在。这与政府存在的人民性基础有关,然而,政府的运行同样是需要成本的,政府的法权抽象性不能改变和消解政府运行成本的现实性、特别是政府组成人员的现实性存在。

政府组成人员是政府本身成本中最大的问题。政府组成人员作为一个利益阶层,尽管受到法律职责和道德伦理的约束,但作为社会中存在的会计算的理性个体,天然地、不可改变的具有追求自身利益最大化的可能性和“权利”。于是,国家通过政府的占有、政府通过政府组成人员的占有,一方面使抽象性的共同体主体化为具体性的个体,另一方面也造成了个体利益、政府利益、国家共同体利益的多元利益差异性交叉。当法律的约束机制失去震慑力之时,具体的个体将代替抽象的国家共同体,而实际的占有国家所有权,导致国家国有权的主体变异,进而导致国家所有权利益目标的混乱和错位。

结果,政府的成本经济学瓦解了权利平等的主体理性,通过国家权力的权利平等是权利发展的必然结果,但同时又是权利平等的终结。权利的历史就是否定之否定的自然史。

四、结论

“生产力归国家所有不是冲突的解决,但是这里包含着解决冲突的形式上的手段,解决冲突的线索。”[8]个体的自由和盲目,需要国家共同体的引导和协同,但是国家共同体却可能构成对个体的消解。因此,国家所有权立法模式上,尽管社会形态有所不同,但是“私法于公法兼容”的特征在东西方都成为主流的立法模式。“从宏观上看,市场经济的法律结构呈现出这样一种形态:在社会形态上,国家与社会相对分离,存在社会—国家的二元对立;在法律形态上,私法和公法相对分离,存在权利—权力的二元对立。并且这种分离中已出现融合的趋势。西方社会中出现国家对市场及社会经济进行管制与干预的倾向,从而出现所谓‘福利国家’、‘社会资本主义’等概念,在法律结构上即表现为私法的公法化;而在中国,则进程相反,相对独立的市场经济及市民社会正逐步形成,并从公共政治国家中脱离,在法律结构上,相应私法规范的出现则表现了公法的私法化。”[5]国家所有权的实际运行,只是客观上推进人们努力在法权构造中寻找那个游离于公的和私的之间的那个权利的边界。

马克思认为,“国家是整个社会的正式代表,是社会在一个有形的组织中的集中表现,但是,说国家是这样的,这仅仅是说,它是当时独自代表整个社会的那个阶级的国家……当国家终于真正成为整个社会的代表时,它就使自己成为多余的了。”[8]所以,国家所有权作为社会历史发展到一定阶段的产物,只是人类权利现实社会中实现的一种具体形态,而并非权利的终极模式,权利必然在个体性和整体性、特殊性和普遍性的辩证运动中逐渐走向成熟,未来社会的权利图景将为我们揭示一种“个人劳动就是社会劳动、个人所有就是社会所有”的权利世界,从而消灭权利边界的存在。

摘要：通过对国家所有权立法目标的政治经济学分析,指出国家所有权基于权利来源和权利实现的不同规定性,需要遵循不同的现实规律和要求,从而在立法目标上天然的具有内在的冲突,即个体利益和公共利益的冲突,而这种冲突最终为权利平等的价值追求划定了界限。

国家赔偿立法分析 篇4

关键词行政侵权；精神损害；赔偿

1994年，我国颁布了《中华人民共和国国家赔偿法》，它完善了我国在行政侵权领域的立法，又使宪法规定的国家赔偿原则落实为具体的法律制度，也为行政侵权损害赔偿责任的认定提供了法律依据。然而，国家赔偿法中却没有关于适用精神损害的明确规定，这使得许多公民在面对行政机关的侵权行为所造成的精神创伤时却无能为力，这是不符合法律“有损害必有救济”的原则。

一、行政侵权行为分析

行政侵权行为通常是指行政主体及其公务人员在行使职权或履行职责的过程中，违法(包括部分不当)实施了侵害相对人合法权益的行为。它既可以是一种行政作为行为，也可以是一种不作为行为。包括一般性的行政活动，如行政征收、行政许可、行政确认、行政监督等以及行政强制和行政处罚等行政处分行为。行政侵权行为具有如下特征：(1)行政主体性。它是行政主体及其公务人员实施的行为，具有行政主体性。公务人员由于具有双重身份，只有当其代表行政主体实施公务行为时才能构成行政侵权。(2)行为的违法性。行政侵权行为必须是行政主体及其公务人员在执行职务的过程中，违反了法律、法规的有关规定或者在没有法律根据的情况下作为，以及国家机关及其公务人员不履行法定职责的行为。行政主体依法执行职务虽侵犯了相对人的合法权益，不构成行政侵权。(3)须是造成相对人合法权益损害性。行政主体违法实施的行为，未造成相对人合法权益损害的，不构成行政侵权行为。

行政侵权行为侵害的客体是行政相对人的合法权益，包括财产权和人身权。这里的财产权益不仅是指现实受侵害的财产所有权，还包括能够给相对人带来财产收益的其他财产权益，如经营权等。对相对人人身权益的侵害是指行政主体及其公务人员实施的不法侵害相对人人身权益的行为。人身权益具有无形性，因而对人身权益的侵害行为不易被认识，但其造成的损害却是现实的，而且现实中往往一个侵权行为会同时侵害几种人身权益。如错误的行政拘留就同时侵害了相对人的人身自由权、健康权甚至名誉权等等。当行政侵权行为侵害了相对人的人身权益时，其首先造成的是精神损害，同时也可以伴随有物质损害的发生。对相对人人身权益的侵害而产生的精神损害是直接的精神损害。因为人身权益的表现形式首先是身份和人格权而非财产性权益，对人身权的侵害直接针对的是精神权益，因此该种行为的直接后果就是精神损害。伴随着精神损害而来的还有物质损害即财产损害的发生。由于精神损害的无形性而财产损害的有形性，人们在把握侵害人身权的行为时，往往会错误地将这种有形的财产损害视为直接的损害，却对真正的直接精神损害视而不见。这可能也是为什么至今未有立法对行政侵权的精神损害赔偿明确规定的原因之一。

二、我国行政侵权精神损害赔偿的立法现状

我国关于行政精神损害赔偿的规定，主要体现在《国家赔偿法》中。《国家赔偿法》第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有获得赔偿的权利：(1)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；(2)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；(3)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的：(4)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；(5)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”。

从《国家赔偿法》的上述规定以及我国的司法实践来看，我国的《国家赔偿法》在精神损害赔偿方面主要存在如下缺陷：其一，赔偿范围过窄。纳入国家行政赔偿范围的人身权损害，主要是人身自由权损害和生命健康权损害不仅未包括公民的隐私权、信用权、贞操权、配偶权等等的损害赔偿，而且民事精神损害赔偿中的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等精神损害也未纳入《国家赔偿法》的赔偿范围。因此，我国《国家赔偿法》中规定的金钱赔偿，仅限于因身体损害造成的直接的财产损失，未涉及间接的精神损害的金钱赔偿。对于精神损害赔偿方式，只规定赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，而未包括金钱赔偿。其二，《国家赔偿法》对违法行政造成相对人精神损害的国家机关及其工作人员不具惩戒性。有限的精神损害赔偿，显然对违法的行政机关及其工作人员起不到惩戒作用。《国家赔偿法》第30条规定：“赔偿义务机关对依法确认有关侵犯人身自由权利情形，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。”这是行政侵权精神损害责任的规定。但严格说来，这三种方式是行政机关承担侵权责任的方式之一，并不是精神损害赔偿的方式。这样规定显示出国家对行政侵权精神损害赔偿态度的暧昧。一方面，力图对行政侵权精神损害承担一定的责任；另一方面，又把精神损害责任限定于此三种方式之中。

作这种立法技术上的处理是基于以下几个方面的考虑：一是精神损害毕竟不同于具有财产性质的人身权等物质性的损害，很难直接以物质予以精确的补救；二是精神损害的程度难以精确的确定，如何使精神损害换算成定量的物质数量具有一定技术上的难度：三是我国的国家财政能力有限，对精神损害予以赔偿，则易引发大量的诉讼案件，加大国家的财政负担；四是精神损害具有一定的可复原性。笔者认为，上述几点有一定的合理性，但并不能成为行政机关不承担行政侵权精神赔偿的法理依据。

1精神损害虽然不同于物质性损害，也难以直接以物质形式予以精确地补救，但从法律技术领域中把精神利益抽象为一种法律权利时，它是可以借助于法律技术的作用实现物化的。这种物化不是权利主体的物化，而是权利客体的物化，即作为权利主体的“人”是不直接物化的，而是“人”所享有的各种精神权利的物化。

2确立行政侵权精神损害赔偿的各种因素中，出于减少国家财政负担的考虑有一定的合理性，但如果从依法治国、保障人权的角度来看，就暴露出其致命的缺陷。从现实生活中来看，行政诉讼案件少，请求行政侵权赔偿的相对案件少。实践证明，当初制定行政诉讼法时，对精神损害予以赔偿会增加国家的财政负担的担心是多余的，现有的问题不是国家的财政负担不起，而是物质损害赔偿标准太低，远远不能满足受害人所受的损失，更不用说对精神损害给予赔偿的问题了。

3精神损害确有一定的可复原性，但受害人也要承担相当大的代价和相当巨大的痛苦。根据《国家赔偿法》的规定，如果一个人被违法拘留三天的话，他们能够得到的赔偿不足100元。这样的赔偿不足以给受害人的心灵以抚慰，不足以补偿受害人为恢复被损害的精神权利所花费的代价，何况此种赔偿并

非精神损赔偿。因此，对行政侵权的精神损害只靠非财产责任的方式是不够的，还是要以财产性责任加以补充。

三、确立和完善我国行政侵权精神赔偿制度的必要性

行政侵权精神损害赔偿制度的确立，是加强对公民、法人和其它组织合法权益保护的一项重要的措施。行政侵权精神损害在西方已为各方所接受。在我国，精神损害赔偿制度在民事领域得到确认，其范围也逐渐扩展到物质性人格权、精神性人格权、一般化人格权在内的人身权利，标志着精神损害赔偿制度在我国民事领域里得到全面的承认和保护。总之，行政领域的精神损害赔偿制度的确立是很有必要的。

(一)行政侵权精神损害赔偿制度的确立，是现代法治的必然要求，是充分保障人权的需要现代法治的精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保障。公权力的行使不得以侵害公民所享有的权利为代价。为了保障权利主体实现其权利，在我国的宪法及法律中都有相应地保障性规定。如果不对行政侵权精神损害进行赔偿，就是与国家保障人权的法律理念相违背。人的精神利益虽然无法直接用金钱来衡量，但却可以通过一些物质方法予以抚慰。“有权利就有救济，有损害就有赔偿”这一古老的法律原则同样适用于行政侵权所造成的法律后果上。否则，就有悖于“法律面前人人平等”的宪法原则。

(二)行政侵权精神损害赔偿制度的确立，是充分保护行政相对人合法权益的要求。精神损害虽然是无形的却是客观存在的，对于一些行政侵权的受害人来说，精神上的损害远甚于物质损害。仅对物质损害进行赔偿，对精神损害不予以赔偿，无法弥补受害人的损失。如公安机关以非法拘禁、刑讯逼供等侵权行为，限制人身自由，给受害人带来的精神损害远远超出其物质损失。依据我国《国家赔偿法》第二十六条之规定，仅按国家上年度职工日平均工资计算每日的赔偿金，这样的赔偿显然只是杯水车薪，根本无法实现《国家赔偿法》的立法宗旨和目的，无法使受害人的合法权益得到应有的救济。在民事审判领域我国早已认可精神损害赔偿，并取得良好的社会效果。在行政审判领域，当权利主体的人身权受到行政侵害而产生精神损害时，作为以保护权利主体人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿。

(三)行政侵权精神损害赔偿制度的确立，是转变“公法优位，J法律观、维护和监督行政机关依法行使职权的要求。行政侵权本应和民事侵权一样承担起自己本应承担的责任，给受害人的人身、财产，以至精神方面造成损害的赔礼道歉、赔偿损失等，但是一直以来我们的行政机关及其工作人员却在公法优于私法、公权优于私权的观念引导下将行政侵权所应承担的责任变成了不适用民事赔偿基本原则的一种有限赔偿，排除了侵权行为引起的精神损害赔偿。这样的做法轻视或忽略了受害人精神权益的保护和恢复，强调国家为中心、国家应凌驾于公民之上，显然于世界范围内“利益受侵害之被害人之保护高于一切”的法律观念不相符。其实，无论是公法还是私法，他们的最终落脚点还在于对权利的认可和保护。同时，因我国的国家赔偿采用的是“国家责任，机关赔偿”形式，即国家机关代表国家承担责任，若工作人员在执法过程中有重大过错的，国家机关在承担赔偿责任之后，还应向有重大过错的工作人员进行追偿。这样，对于造成当事人精神损害适用赔偿金，还有利于发挥其惩戒作用，对国家机关及其工作人员的执法行为形成更有效的制约机制，促进国家机关及其工作人员严格依法行使职权，在执法过程中更应注重尊重当事人的人格使国家机关真正成为为人民服务、保护人民的机关。

国家经济信息安全立法问题研究 篇5

1 国家经济信息安全的概念界定

关于国家经济安全的概念, 学者们做了一定程度的探讨。美国学者布赞认为, 经济与军事、政治是紧密联系在一起的。对经济安全的定义, 离不开与军事、政治权力等的联系。他认为经济安全是军事、政治安全的保障, 对经济安全的威胁, 必然对国家政治力量以及国际地位造成不利的影响。麦克纳马拉则认为, 经济安全仅仅关乎经济发展, 是经济发展本身的安全, 即经济发展且不受剥夺。凯布尔和卡普斯坦认为, 经济安全是某种状态的经济和安全结合得出的经济政策。梅和曼维尔宁认为, 国家经济安全是由于国际经济一体化产生的威胁国家安全的因素。庞中英认为, 经济安全是指国家经济发展和国家经济实力处在不受威胁的环境中[2]。宿景祥认为经济安全既是一个现实的政治经济范畴, 也是一个哲学问题, 是不同时期社会和经济发展所派生出来的, 并随着国内外条件变化而变化的问题[3]。赵英认为国家经济安全就是维持国家经济正常运转, 不受境内外环境干扰、威胁、破坏的一种状态。它既包括一国抗击各种风险的能力, 也包含该国为确保经济持续发展而确立的战略目标以及为此而采取的策略和措施等[4]。

学者们对信息安全也作了相当深入的研究。张新华认为, 信息安全不仅包括信息基础设施受到的或者可能受到的破坏、干扰并作出维持、保护功能的一种能力, 还包括网络信息等在人为的或者非人为的影响下的受损害的状态[5]。李艳等人认为信息安全主要是在信息传播与使用过程中信息材料的安全, 主要包括信息的传输、储存等方面[6]。何德全认为信息安全侧重是指私人用户系统, 例如个人的隐私权益、企业商业秘密等等[7]。

总的来说, 无危为安, 无损为全, 所谓安全, 即无危无损。综上, 国家经济信息安全是指一个国家与经济相关的各类信息处于无危无损的状况。

2 国外经济信息安全立法的现状分析

(1) 美国经济信息安全立法简介。美国采取了强有力的立法措施, 建立了相对完整的信息安全法律体系解决以网络计算机系统为主的信息系统保护的问题。美国的信息安全立法特别强调了通信保护这个方面的法律。美国信息安全法绘制了一个刚性保护系统, 大体可以分为3个部分。第一个部分是保护通信过程中各种可能的信息漏洞问题, 通过了《电子通信保护法》、《计算机欺诈和滥用法》。第2个部分着重在保护私有系统的商业秘密, 以保护企业的信息技术系统和企业的信息本身, 通过了《数字千年版权法案》, 规定了不得人为规避技术措施, 有效的控制访问“版权保护的作品”。第3个部分涉及到国家安全和关键信息的防护工作。在这个部分, 主要在于保护国家重要的信息技术基础设施的安全, 立法者和监管者经常要面临国际恐怖主义的威胁。据统计, 仅在联邦一级的法规就有16个, 6个行政命令, 50多个政策声明。

(2) 欧盟经济信息安全立法简介。欧盟的信息安全立法起步较早。早在1981年欧洲理事会的各成员国就签署了《斯特拉斯堡公约》, 该公约对个人数据的保护提出了一些基本原则。1992年欧盟通过了《信息安全框架决定》, 倡导保护政府、企业、个人的信息安全。1995年欧盟颁布了《欧洲理事会关于合法拦截电子通讯的决议》。经过多年的发展, 欧盟形成了一整套经济信息安全保护措施, 创建了统一的信息安全法规体系, 制定颁布了如《关于数据库法律保护的指令》《反数字盗版法》等, 并在各国间采取了同样的刑事政策, 促进国际间的合作。

(3) 俄罗斯经济信息安全立法的特点。俄罗斯非常重视信息安全立法, 形成了以联邦宪法为依据, 以若干信息法为立法基础, 以一批纲领性文件作为信息立法的政策指导和理论依托, 以具体法律规范为立法支撑的信息安全法律体系。其中, 联邦宪法第23条、第24条、第29条和第42条有关信息的立法, 构成了俄罗斯信息安全立法的宪法依据。俄罗斯典型的信息安全立法有《信息、信息技术和信息保护法》《安全法》《国家秘密法》《政府通信和信息联邦机构法》《国际信息交换法》《电子数据签名法》《商业秘密法》《个人数据法》《政府信息公开法》《信息权法》《俄罗斯联邦因特网发展和利用国家政策法》《电子文件法》《电子合同法》《电子商务法》《信息保护设备认证法》等。

3 中国经济信息安全立法的现状与特征

我国信息安全立法概况。1988年全国人大常委会通过的《中华人民共和国保守国家秘密法》, 1994年国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》, 开创了我国信息保护专门立法的先河。关于信息安全的专门立法还有:1995年《中华人民共和国警察法》明确规定公安机关具有监督管理计算机信息系统的安全保护工作职责。1997年国务院颁发的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》, 2000年全国人大常委会通过了《关于维护互联网安全的规定》, 2007年国务院颁布的《中华人民共和国政府信息公开条例》等。除专门立法外, 有关信息安全的立法还散见于《宪法》或其它法律文件中, 如《宪法》第53条规定:中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律, 保守国家秘密……, 第76条规定:全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律, 保守国家秘密。其它法律中的有关经济信息安全立法, 诸如《反不正当竞争法》《劳动法》《合同法》和《刑法》中有关保护商业秘密的条款。

我国经济信息安全立法具有如下几个特征。 (1) 专门立法起步较晚。由于我国是发展中国家, 相比于发达经济体来说, 我国经济信息安全立法起步较晚, 经济信息安全立法起步于中共十四大之后, 这是由我国经济发展和社会需要所决定的。 (2) 立法层级不高。我国现行有关信息安全的法律层面的专门立法极少, 主要是行政法规和部委规章, 行政法规和部委规章, 无论从立法程序的严谨程度, 还是从立法技术角度来说, 都比法律逊色不少。 (3) 立法缺乏细致规划, 系统性不足。尽管我国已经制定了大量经济信息安全法律法规, 但迄今为止, 我国还没有制定出一部系统规范信息安全的专门立法, 法律规范之间的简单重复甚至冲突时候发生, 导致类似问题, 不同法院的判决结果大相径庭。 (4) 有关经济信息安全立法缺乏国际视野。以侵犯商业秘密罪为例。2012年, 美国对1996年通过的《反经济间谍法》做了两点修订。一点是通过《商业秘密盗窃澄清法》重新界定了“商业秘密”, 另一点是通过《外国经济间谍惩罚加重法》, 区分了国内一般盗窃商业秘密的行为和外国经济间谍盗窃本国商业秘密的行为, 并对后者加重处罚。反观我国, 不仅没有一部专门的商业秘密保护法, 更谈不上对一般盗窃商业秘密行为和外国经济间谍窃密行为做区分对待了。

4 国外立法启示及对我国经济信息安全立法的建议

4.1 外国经济信息安全立法的启示

(1) 高度重视经济信息安全立法保护。在全球经济一体化程度日益加深的背景下, 世界主要经济体都非常重视经济信息安全工作。我国是世界第二大经济体, 并与其它各大经济体具有日益密切的经济交流, 必须高度重视经济信息安全工作。依法治国是我国的基本方略, 做好经济信息安全工作, 必须加强经济信息安全的立法保护。

(2) 从全局上做好立法规划工作, 对已有的信息安全法律文件仔细梳理, 对那些不合时宜的滞后性的规范性法律文件要及时修订或废止, 对经济生活中亟需立法的领域, 应尽快提到立法日程上来。再次, 要选择好适合国情的立法模式。各国经济信息安全立法, 都是从本国的法律文化传统出发, 海洋法系国家大多注重经典判例的作用, 而大陆法系国家则更加青睐于制定成文法。

(3) 经济信息安全立法工作要面向世界, 做好本国法条与外国法条的衔接工作, 避免法律冲突。贸易自由化、经济一体化意味着经济规则的趋同, 同样的经济行为, 应当引起同样的责任, 承担类似的后果。

4.2 对我国经济信息安全立法的建议

(1) 树立经济信息安全保护意识, 科学规划经济信息安全立法。和平时期, 经济安全的重要性甚至超越了军事安全。在信息化时代, 各国经济交往十分密切, 信息保密比之以往更加困难。然而重要的经济信息一旦失密, 对一个国家的经济, 甚至整个国家的安全都将产生重大不利影响。如果对重要的经济信息保护不好, 那些战争中没有失去的重大利益, 完全有可能因为信息保护不力而轻易失去。因此, 树立经济信息安全保护意识, 具有重要的意义。做好信息安全工作, 必须将之纳入到法治轨道上来, 依法保护才是治本之策。我国经济信息安全立法已有初步成果, 但远未成熟, 很不完善。应制定经济信息安全立法规划, 充分进行立法调研, 完成立法前期工作, 制定一部统一的信息安全法。

(2) 结合中国的实际国情和法律传统决定经济信息安全的立法体例。我国是一个成文法传统国家, 经济信息安全立法应继续遵循成文法的传统。至于是优先制定出一部统一的《信息安全法典》, 还是先制定一些单行的信息安全法或行政法规, 从我国现行立法技术以及信息技术日新月异的发展现实来看, 制定统一的《信息安全法典》的条件还不成熟, 应当先行制定若干单行法律法规。

(3) 是拓宽立法视野, 经济信息安全立法应充分汲取外国经济信息安全法的智慧成果。发达经济体往往同时是经济信息安全立法工作的先行者。发达经济体经济制定的经济信息安全法必然体现了其经济管理的技术和经验。借鉴现成的经验, 吸收已有的文明成果, 结合本国的国情和需要, 是制定我国的经济信息安全法的最优选择。

我国作为当今世界主要经济体和贸易大国, 我国的各种重要的经济决策信息、经济运行信息、经济管理信息等, 都具有极大的影响力和安全价值。市场经济是法治经济, 做好经济信息安全的立法工作, 是保护我国经济信息安全的重要的基础性工作。我国经济信息安全立法工作, 应科学规划立法, 厘清现行规范, 汲取外国经验, 立足本国实际, 以实现经济信息安全立法的民主化与科学化。

参考文献

[1]任晶晶.新安全观:中国理论与实践路径[J].社会科学管理与评论, 2012 (3) :68.

[2]庞中英.略论国家经济安全[J].人民日报, 1998 (5) :5.

[3]宿景祥.中国经济安全面临的几个突出问题[J].国际信息资料, 2000 (5) :3.

[4]赵英.国家经济安全浅议[J].世界知识, 1996 (20) :4.

[5]张新华.信息安全问题的特点和趋势[J].情报资料工作, 2003 (2) :24.

[6]李艳.国家信息安全再思考[J].2015 (8) .

立法应确定医疗侵权适用限额赔偿 篇6

1 何谓限额赔偿

限额赔偿是指在承担过错赔偿时,规定最高赔偿的上限。此原则在全面(即对人身的、财产的、精神的损害)赔偿的前提下,做出对具体损害赔偿(如被抚养人生活费、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金)的额度适当的限制,体现着保护社会公共利益的社会价值观。

限额赔偿实行的目的是为了保证在这一赔偿事件中承担赔偿责任的一方的承受能力,体现对这些行业的特殊保护,避免对这些行业运营的冲击所带来的巨大波动,避免引起社会的不稳定局面。医疗损害赔偿实行医疗损害限额赔偿原则的目的是为了限制医疗机构对受害人损害的赔偿额度,避免医疗机构由于巨额的赔偿而难以为继,保证医疗机构正常运转,保证国家维护广大民众的健康职能,保障社会主义医疗卫生事业能健康发展。因而立法的价值取向也是鼓励医疗行为人为医学科学的发展而积极探索与大胆创新,为大多数人的健康利益做出最大贡献,维护与促进社会的公共利益。

2 医疗损害赔偿应考虑到医疗卫生事业公益性的特点

医疗损害及其赔偿应当考虑中国国情的特殊性——医疗卫生事业属于公共福利事业,是政府主导的,体现了公益性的。公民的基本医疗保障中,政府投入占大部分。

在公民就医过程中,产生的医疗费等大部分可按比例由政府承担,我国医疗机构多为非营利医院,属于公共福利事业,其服务收费受到国家控制,不能依据市场和成本定价,医疗收费标准普遍低于成本。国家规定医院对无钱就医的贫困人群的紧急抢救不得拒绝。这是国家通过医院的救治体现对社会大众健康生命的关注以及国家的补贴。国家控制收费价格,使得每一个患者在看病时均已享受到国家的这种优惠。医院在某种意义上承担了政府对社会公众的职责。如果将国家为广大公众提供服务的医疗资源,简单地转化为某个人的赔偿费用,就有可能影响到医院为其他患者的服务。故在赔偿中,应考虑到上述因素,实行限额赔偿,不能无限扩大,更要符合我国国情。因此,赔偿时可以考虑实行有限额赔偿,方能体现医院应有的政府职能和救济的公平性。

3 医疗过失不是主观故意,在赔偿上应与一般人身损害侵权行为有所区别

医疗侵权行为具有特殊性,但不等同于《民法通则》中规定的民事特殊侵权行为[1]。民法理论中的过错概念是包括主观故意过错和过失。医疗过错是特指在医疗诊疗行为中,医务人员虽然违反法律法规,但其并不想也不愿意出现对患者不利后果,而是由于疏忽大意或过于自信的过失导致患者出现损害后果。因而医疗过错性质是医务人员的医疗过失,医生没有主观的故意。如果医生存在主观的故意,故意想让患者出现损害后果,就将构成刑事犯罪,而不是医疗过错。因而,医疗过错与民法中所谈到的一般民事案件中的人身损害应当有所区别,人身损害中包含了主观的故意,法律对具有主观故意的人身损害赔偿是加重的。而医疗过错则不同,如果两者择用同一赔偿标准,对医疗机构、医务人员是不公平的。这也是医疗过失与主观故意的重要区别,在赔偿中应当予以考虑实行限额赔偿。

4 医疗侵权行为的特殊性应在赔偿额上有所体现,即制定限额赔偿

在我国,公路、铁路、航空等高危客运行业均有自己特殊的损害赔偿立法,区别对待于一般的侵权赔偿,其中航空和铁路均采用了限额赔偿的方式。医疗损害与航空客运、铁路客运的意外损害之间虽然存在差异但是确实有许多共同之处。比如:三者均属于服务性行业,又都具有较高的风险性,同时受制于客观条件和政府行政行为的干预,三者所产生的不良后果都不是行为人故意所致。笔者认为,医疗服务业与铁路及航空运输业相比其紧迫性和惟一性的特点更强,与航空及铁路运输业相比,医疗服务业更具特殊性,更具高风险性和不可控性[2]。

医疗职业具有高风险性,医疗结果具有难以控制性和不可预见性,现代医学技术水平具有局限性,尚不能达到100%地治愈全部疾病,还有许多不能认知和正在探索的地方。同时由于患者人体差异和疾病的特殊,治疗同一种疾病,即便医生所采取的诊疗行为一样,所达到的效果也不尽相同。医疗诊疗行为不是机械的标准流水线行为,其治疗结果的好坏受到多方面的影响,医学更多的是临床实践,有很多情况医生是无法控制的。加之我国患者多医生少,医生处理每一患者的时间,比国外短得多,医生的职业风险高。因此,医疗损害和我国其他行业损害行为(如交通事故)相比,更具有不可控性及不可预见性,医疗损害产生的可能性更大。

另外,由于医疗的高风险性,医务人员的职业压力大,虽然从我国法律规定上看,承担医疗损害赔偿的主体是医疗机构,而不是医务人员本身,但从实践上看,医疗机构均存在内部追究制,如果出现医疗损害赔偿,医务人员实质上均要承担部分经济赔偿责任。同时,一旦构成医疗事故,医务人员还面临着行政甚至是刑事处罚。医务人员从业风险高,责任大,造成了大量优秀人才的流失。采用高额的赔偿更会给医学发展以及患者享有的医疗服务都造成极大的阻碍,影响医学事业和人才的发展。鉴于交通、铁路、航空高危行业均采用了限额赔偿方法,有别于一般侵权的赔偿。故医疗行业也应当建立更符合医疗行业特点,更为公平合理的医疗损害的限额赔偿制度。

总之,我们认为鉴于医疗侵权行为具有特殊性,存在医疗技术水平的局限性,医疗产品的缺陷性,医疗结果的不确定性,医务人员的诊疗行为存在过错是医疗过失而非主观故意性,治疗效果与患者期望值的不对称性,医疗收费的限制性,医院经营的非营利性,中国国民收入低水平及缺乏补偿机制等等因素。故应当制定有别于一般民事侵权的专门赔偿标准适当限额,损害赔偿的计算不应当简单按照健康人的标准进行计算,至少在死亡赔偿金、精神损害抚慰金上应有所不同,应当低于一般民事侵权行为的赔偿,并制定最高上限。

参考文献

[1]刘宇,郑雪倩,王霞,等.医疗损害赔偿与人身损害赔偿的关系[J].中国医院,2007,11(7):16-17.

国家赔偿立法分析 篇7

关键词：商业秘密,侵权,损害赔偿,立法

一、我国现行的商业秘密侵权损害赔偿制度

(一) 我国商业秘密侵权损害赔偿立法现状

我国《反不正当竞争法》第20条, (1) 《民法通则》第118条, (2) 《合同法》第43条 (3) 对商业秘密侵权行为及损害赔偿进行了相应规定。《反不正当竞争法》克服了合同法律制度保护商业秘密的缺陷, 但没有明确规定是否适用过错责任原则, 因此我国通常依据《民法通则》对商业秘密侵权行为适用过错责任制。虽然其他法律法规、部门规章、司法解释等有所涉及, 但总的来说, 还是一个薄弱环节。我国现有涉及商业秘密侵权赔偿的法律对赔偿金额的标准只作了原则性的规定, 缺乏操作性, 以致往往造成了司法认识和操作上的不统一, 并且存在着“十赔九不足”的现象。

(二) 我国商业秘密侵权损害赔偿的计算方式

在民事、行政、刑事三种制裁方式中, 对被侵权人最直接有效的就是民事制裁方式, 它使被侵权人得到利益的补偿, 因此, 侵权行为发生后, 对被侵权人的损害赔偿就成为商业秘密侵权案件中最关键的问题。关于赔偿损失的计算, 我国《反不正当竞争法》第20条规定了两种计算方法, 一是按原告实际损失计算;二是在原告损失难以计算情况下, 按侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润计算。可见, 第二种计算方法是第一种的补充。然而事实上被侵权人往往由于种种原因, 如侵权人销毁、隐藏账目等而无法举出充分证据说明侵权人因侵权获得的利润, 而且由于商业秘密作为一种无形资产具有潜在的经济利益和竞争优势, 这也就决定了商业秘密的价值难以确切估量。此外, 侵权行为所造成的一些财产形式的损害, 如商业信誉的降低、市场竞争中优势地位的丧失, 就更难以计算, 因此如何合理计算损失赔偿额, 做到公平正义就成为一个值得研究的问题。

我国目前在司法实践中形成了以下五种侵权损害赔偿的计算方法:

1. 以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额。侵害人对于商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失, 应全部予以赔偿, 包括商业秘密的研制开发成本、使用或转让情况, 以及被害人营业额的实际减少等。

2. 以侵权人因侵权行为获得的利润为赔偿额。具体而言, 对于违法将商业秘密出卖给他人的, 以其违法、出卖的收入为赔偿额;对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的, 以其获得或增加的利润为赔偿额。

3. 以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为赔偿依据。当商业秘密权利人与他人曾签有商业秘密许可使用合同时可采用此种方法计算赔偿额。这是假定侵权人在正常情况下取得权利人商业秘密许可使用时, 其许可使用费应该是多少, 再推定该数额为赔偿数额。 (4)

4. 协商赔偿方式。当事人双方按照自愿原则, 协商确定赔偿额, 但不得因此损害第三人或社会公共利益。

5. 由人民法院根据案件的具体情况酌情确定赔偿数额, 即定额赔偿。对于这些计算方法, 以《反不正当竞争法》第20条规定赔偿方法为基本原则, 以各种变通方法为补充, 以定额赔偿为最终的保留。 (5)

(三) 我国商业秘密侵权损害赔偿的范围

侵权民事赔偿责任以实际损失为限, 这是自罗马法以来传统民法的一项基本原则。我国坚持“赔偿直接损失原则”, 权利人的间接损失一般不予赔偿。 (6) 我国《反不正当竞争法》第20条, 《民法通则》第112条, 都只规定了侵权人的补偿性责任。但鉴于侵犯商业秘密案件的特殊性, 还应考虑到权利人所遭受的非财产形式的损害, 如其潜在的经济利益的损失、市场竞争优势的丧失、部分经营秘密的公开等, 对于这些间接损失, 亦应一并给予适当的补偿。 (7)

从司法实践来看, 权利人的赔偿请求主要围绕以下三个方面:

1. 当期的经济利益的损失。即原告证明因被告侵害其商业秘密权而使其当期利益减少、丧失的部分。这里的当期是指被告侵权行为的存续期间, 这也是原告主张的主要部分。

2. 未来的可获得利益的损失。根据有关民事侵权赔偿理论, 判断是否为“可得利益”, 应看其是否具备以下条件:一是利益必须是当事人已经预见或者能够预见的利益;二是必需是可以期待、必然能够得到的利益。三是作为计入赔偿范围的“可得利益”, 还必须是直接因违法行为所丧失的“可得利益”, 也就是说如果不发生这种违法行为, 即不致失去或必然能够得到此利益。

3. 开发费用等相关成本。商业秘密的产生, 往往需要投入一定的人力、物力和财力, 才能研制开发出来, 对这些投入, 权利人将在以后获得的利润中逐渐收回。显然, 这种投人对权利人而言是一种己经发生的财产消耗, 而不是收益, 一般不能作为损失要求侵权人予以赔偿, 但是, 在侵权人侵权导致商业秘密公开的情况下, 受害人可以开发成本因商业秘密提前公开而末能全部摊销为由, 请求赔偿部分开发成本的损失。

二、主要国家商业秘密侵权损害赔偿立法分析

(一) 美国

对于商业秘密侵权行为, 权利人可以请求损害赔偿。损害赔偿分为补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿。1.补偿性损害赔偿。一般遵循以下三项规则: (1) 原告因被告侵权而所受到的利润损失。 (2) 被告因侵权而获得的利润及其他利益。 (3) 以被告的销售额的一定比例计算商业秘密的合理使用费, 并以此作为损害赔偿的数额。2.惩罚性损害赔偿。被告的盗用如属故意且为恶意, 原告可请求惩罚性损害赔偿。美国《统一商业秘密法》第三条 (b) 款规定“如果存在故意且为恶意盗用之事实, 法院可以判令惩罚性赔偿, 但其数额不得超过补偿性赔偿的二倍。” (8)

(二) 日本

日本于1990年修改《不正当竞争防止法》规定, 故意或者过失以不正当行为, 侵害他人商业秘密致其营业上利益损害者, 应负损害赔偿责任。但不作为请求权因时效消灭后, 因不正当使用商业秘密行为所造成的损害, 不在此限。 (9) 日本实务在确定损害赔偿数额时, 既考虑侵害人的非法所得, 亦考虑商业秘密本身的价值。赔偿损失还包括权利人聘请律师所支出的费用, 但是除支出的律师费用以外的其他调查费用法院不予支持。在司法实务界中, 日本对律师费用的数额也有判例可以遵循, 大约损害赔偿金的百分之十。因而, 虽然相比我国支持的为调查侵权行为所支出的合理费用的范围要窄但是更为明确具体, 所以日本的相关规定具有更强的可操作性, 在司法实务界更容易得到执行且不易产生分歧。

三、理论对现实的启示

在美国, 惩罚性赔偿的建立目的在于警告那些恶意的故意侵权者, 使他们认识到法院对此种侵权行为的处罚是严厉的, 从而避免侵权者侥幸心理所带来的对商业秘密的侵害。为了加大处罚的力度, 美国《统一商业秘密法》第四条还规定:如果非法行为者存在故意或原告出于恶意指控被告, 则法院可责令败诉方向胜诉方支付其律师费用。 (10) 在其他国家和地区的法律体系中关于商业秘密侵权的损害赔偿制度的规定中, 都存在着补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿两个基本原则。总的来说, 这种加重的损害赔偿义务是有利于强化对权利人的保护, 尤其是对于那些恶意的侵权行为, 这种加重责任不乏合理之处。

我国的《反不正当竞争法》等法律都只规定了单一的补偿性赔偿。这一规定, 与国际上其他国家和地区关于侵犯商业秘密的赔偿制度相比较, 对加害人的制裁力度失之过轻, 容易导致某些侵犯商业秘密的行为人抱有侥幸逃脱或不惧索赔的心理, 为获取非法利润, 铤而走险。即使偶尔引发赔偿诉讼, 也因仅仅是赔偿实际损失, 数额有限, 对加害人的经济利润威胁不足, 不能有效地起到警示作用。

综上, 只有立法的完善才能对这个问题有着根本性的解决。我国应当在商业秘密侵权的损害赔偿责任中, 吸取其他国家和地区的立法经验, 增加惩罚性赔偿的法律规定, 弥补单一补偿性赔偿之不足, 更有效地保护商业秘密。

参考文献

[1]胡良荣.海峡两岸商业秘密法律保护比较研究[J].江苏大学学报 (社会科学版) , 2004 (5) .

[2]阎良础.日本商业秘密侵权救济制度及其对我国的启示[J].经济与法, 2007 (506) .

[3]吴彤馨.中美商业秘密法比较研究[J].石家庄经济学院学报, 2005 (3) .

试论新加坡的立法与国家治理模式 篇8

(一) 新加坡的立法机构

1. 新加坡国会

新加坡虽然承袭了英国法的传统, 但其议会却与英国议会有着显著的区别, 即新加坡的议会采用一院制的结构, 而不像英国那样采用两院制的结构。

新加坡国会是新加坡的最高立法机构。

2. 新加坡国会议员

新加坡国会最多可拥有99名议员, 由民选议员、非选区议员和官委议员组成。其中87席以地区直选方式产生, 另外可有最多6名非选区议员 (Non-Constituency Member of Parliament) , 以及最多9名官委议员 (Nominated Member of Parliament) 。

民选议员由全国9个单选区和14个集选区的公民选举产生。集选区候选人以3至6人一组参选, 其中至少一人是马来族、印度族或其他少数种族。同组候选人必须同属一个政党, 或均为无党派者, 并作为一个整体竞选。

非选区议员 (Non-Constituency Member of Parliament, NCMP) 从得票率最高的落选反对党候选人中任命, 且须在选区获得至少15%的选票。非选区议员制度确保国会中有非执政党的代表。若反对党候选人在大选中赢得三个或以上席位, 国会将不委任非选区议员。非选区议员享有投票权, 但不得就拨款法案、涉及财务的法案、修订宪法的法案、不信任政府的动议以及对总统提出的罢免动议投票。

官委议员 (Nominated Member of Parliament, NMP) 是由总统委任的非民选议员, 以反映独立和无党派人士意见。国会在大选之后六个月内可裁决是否委任官委议员。官委议员候选人通过议长担任主席的国会特别遴选委员会 (Special Select Committee) 提名, 民众推荐产生。被提名人必须在公共服务领域做出突出贡献, 或在艺术、文化、商业、劳工组织、社区服务等领域有杰出表现。总统根据特别遴选委员会提名, 可最多委任九名官委议员。官委议员任期两年半, 不代表任何选区利益。官委议员享有同非选区议员一样的投票权限。

新加坡是多党制国家, 但一直以来都是人民行动党一党独大。虽然, 2011年新加坡国会大选, 人民行动党遭遇挫折, 刚刚在2013年1月结束的榜鹅东单选区的国会议员补选中, 反对党工人党获胜。这个原先由行动党执政的选区, 因为其议员柏默婚外情辞职, 而必须补选。工人党李丽连除了成为第二位反对党女议员外, 她也成为首位当选单选区的女议员。该党的国会议席从原有的6席增至7席, 进一步巩固其国会最大反对党的地位。但是, 目前人民行动党在国会中占80个席位, 仍为绝对多数。

(二) 新加坡的立法过程

1. 法律草案的起草

新加坡总检察署下设法律起草处, 其主要职能是与议会和政府部门保持密切联系, 起草各种法律草案。

2. 法律草案的提请

根据新加坡宪法和政府组织法的规定, 各类法律草案, 由新加坡政府提请议会讨论通过。

3. 法律草案的通过

新加坡议会对法律草案的精神和原则进行辩论, 简章多数通过, 然后确认并公布。

4. 法律的执行

新加坡政府保证法律的贯彻执行。

(三) 新加坡立法的实质

根据新加坡宪法, 国会第一大党的领导人会成为内阁总理, 总理会从国会中选择议员进入内阁。新加坡总检察长是由总统根据总理的建议任命的, 总检察长的办公室即为总检察署。

新加坡人民行动党一直以来占据新加坡国会80个以上的议席 (最多99席) 。新加坡自建国以来, 一直由人民行动党执政。

下表反映了新加坡立法的过程, 可以更直观地看出新加坡立法的实质。

从上表可以清楚地看出, 人民行动党贯穿新加坡立法的全过程。法律草案的起草机构是总理提名的总检察长领导下的法律起草处, 法律草案的提请通过是由总理负责的政府, 而总理是国会第一大党即人民行动党的领导人;法律草案的通过是人民行动党占绝对多数的国会。新加坡立法的过程, 即代表新加坡绝大多数意愿的人民行动党将其意志通过立法上升为国家法律的过程。

二、新加坡的治理模式

为什么富裕、民主、发达、法治的新加坡的立法是这种样子的?有点超乎我们的想象, 这与这个国家的治理模式密切相关。

(一) 中国的举孝廉与科举对新加坡精英治国的影响

我国周代实行分封制, 周王把王室成员和一些功臣分封到全国各地管理当地老百姓。汉代的举孝廉, 把一部分优秀的老百姓吸纳为官, 来治理国家。隋朝开始实行科举制, 使得任何参加者都有成为官吏的机会。无论是举孝廉还是科举都是吸纳社会精英治理国家的一种模式, 不但深深地影响了中国, 也影响了以华人占70%多的新加坡。

(二) 新加坡人民行动党吸纳社会精英

随着资本主义生产方式的逐步确立, 资产阶级思想家提出了“天赋人权”、“主权在民”的思想。资产阶级同封建贵族的斗争中, 发展出组织化的形式, 于是, 就产生了政党。政党治理社会、管理国家是现代社会中绝大多数国家的模式, 也是一种先进、文明的政治生态。

新加坡这个年轻的国家当然也顺应时代潮流, 采用政党形式治理国家。当然新加坡没有王、君主或者酋长, 也是客观原因。新加坡既不是两党轮流执政, 也没有出现像日本那样走马灯式的换执政党, 而是人民行动党长期一党独大, 建国始至今天一直是人民行动党执政。这与人民行动党主动发展吸纳社会精英有关。

当年唐太宗看到新科进士从端门鱼贯而入, 高兴地说:"天下英才, 尽入吾彀中矣“。新加坡人民行动党在新加坡一直以来实行着人才战略, 把新加坡的英才囊括至其麾下, 只不过不是以举孝廉和科举考试的形式。

新加坡这个国家的治理模式, 通俗一点儿说, 就是存在着一个叫人民行动党的团体, 这个团体不断地发现新加坡社会中的精英并把他们吸收到人民行动党中来。然后, 人民行动党根据各个精英的专长, 因材施用, 有的放在国会, 有的放在内阁各部门, 有的安排去搞司法, 还有的去搞经济如领导淡马锡等。

(三) 人民行动党对党的治理

同样是吸纳社会精英来治理国家, 为什么中国科举建立起来的官僚体制导致层出不穷的腐败, 最后腐朽没落了, 而新加坡的人民行动党一党独大的体制却没有产生那么多腐败, 而且还把国家治理得欣欣向荣?原因虽然很多, 但以下几点却根本不同于古中国。

1. 人民行动党的宗旨

强调国家利益至上和民族团结和睦, 把超越种族利益和阶层利益、如何最能体现新加坡的国家利益, 作为制定政策的出发点和归宿。因此, “建设服务型政府”成为人民行动党执政的新加坡政府所追求和达成的重要目标, 并且落实到行动中, 为人民而行动。人民行动党要以实绩来为五年一次的全民选举交上满意的答卷。

2. 人民行动党党内的竞争

进行人民行动党党内充分的竞争和民主选举, 解决人民行动党党内的责任制问题与权力交接问题。党内充分竞争从制度上保证了党内选举人员更加负责任地建设服务型政府, 履行党的施政纲领, 落实党的具体民生政策。更为重要的是, 党内选举遵循绝对的公平和正义原则, 严厉杜绝党内选举产生的腐败现象。

3. 人民行动党对党员腐败的防范与治理

不像西方两党制或多党制, 总是有在野党24小时的盯着执政党, 一旦执政党党员贪腐就会被在野党抓住小辫子, 通过新闻媒体公之于众, 执政党将因“下不了台”而“下台”。

人民行动党当然看到了这点, 并采取措施来防范和治理该党的腐败。深圳大学新加坡研究中心主任吕元礼教授曾经写过专著《新加坡为什么能》, 着重探讨新加坡“一党长期执政何以保持活力、廉洁”。他总结认为, 四方面的因素在共同作用:一是以德养廉, 使人不想贪;二是以俸养廉, 使人不比贪;三是以规养廉, 使人不能贪;四是以法保廉, 使人不敢贪。这个总结甚是精辟, 也得到新加坡总理李显龙的认可。

人民行动党不仅把社会精英挑选和组织起来, 而且还把他们管理好, 做到了党要管党、从严治党。对一个一党独大的国家, 党稳则国稳, 党治则国治。1999年, 在人民行动党45周年庆的时候, 曾有记者问李光耀:身为人民行动党创党人, 依你看, 行动党在过去45年里最大的成绩是什么?李光耀如此回答:“行动党最大的成就是掌握政权40年, 并保持其活力和诚实, 而不是成为衰落和贪污的政党。”

三、结论

新加坡立法机构代表着人民行动党的意志, 国会立法时的辩论是对草案的进一步完善, 举手同意占据主流。新加坡立法的过程, 是人民行动党治国理政的一个重要环节。当下之新加坡, 党、政府和国会高度统一, 党对立法、行政和司法形成了全方位的掌控。

新加坡的治理模式, 是精英治理的模式, 是古代中国科举吸收精英治理国家模式的继承、发展和演进。它形式上是西方的, 实质是东方的。

摘要：新加坡的崛起、繁荣与法治, 引起人们的普遍关注, 也引发了对新加坡国家治理模式的研究。本文选择从立法的层面, 来考察新加坡的国家治理模式。首先概述了新加坡的立法过程, 然后通过立法的视角来透视新加坡的治理模式, 分析新加坡国家治理中兼具东西方文化的显著特色。

关键词：新加坡,立法,国家治理

参考文献

[1]吕元礼.新加坡为什么能[M].南昌:江西人民出版社, 2007.7.

[2]李光耀.李光耀40年政论选[M].北京:现代出版社, 1996.10.

国家赔偿立法分析 篇9

关键词：行政；组织立法；行为立法

一、行政组织立法概述

行政法是以行政权的运作逻辑为线索展开的，从行政法所调整的对象上对行政法进行分类，可以将行政法分为行政行为立法与行政组织立法。行政组织法主要是行政主体法，明确行政组织立法首先要明确什么是“行政组织”。组织属于行政主体的一种，就像民法中的人。①对于行政组织，可以从动态和静态两个方面加以认识。在静态方面，行政组织是一种组织形态；而从动态来看，行政组织不仅仅是一种组织形态，还包括管理和对外的运作与关联。因此，行政组织立法也相应的要考量规范和控制两个方面。行政组织立法主要包括《公务员法》、《国家机构编制管理法》等，在很大程度上，行政组织立法的功能是由基本内容和法律固有的规范性、强制性等特点所决定的。总结看来，其具有以下几方面的功能：

（一）权力配置的功能

第一，设定权力，即行政组织法可以对行政组织的权限作出统一明确的规定。从法治的角度说，行政机关的权力来自于人民的授予，并通过法律规定，法律没有授予的权力，行政机关不得擅自行使。

第二，分配权力，即行政组织法可以通过其第二级立法，如制定《中央与地方关系法》、《国务院组织法》、中央各行政机构设置法等对行政组织的权限合理进行分配。这里的权力分配既包括纵向的中央与地方权力分配，也包括横向的中央各行政机构之间的合理分配。

第三，调整权力，即行政组织法可以根据社会经济发展的需要、政府职能的转变，赋予行政组织新的权力，或取消原有的一些权力，还可以对行政权重新进行分配。调整权力与设定权力、分配权力有相通的一面，但又有独特的意义，尤其表现在取消力方面，因为行政机关一旦享有某种权力很难自动放弃，所以对行政权的调整必须借助于法律手段。

（二）规范管理功能

第一，有利于有关行政组织方面的术语的统一和明确。例如，何谓行政组织、行政机关、行政机構、公务员、行政编制等，都需组织法统一加以规定。从实际情况来看，行政机关及行政机构缺乏明确界定。因此，从性质上来界定行政机关及行政机构实属必要。

第二，规范行政机关的外部管理主体形式。如行政授权、行政委托、行政协助等。哪些组织可以被授权，哪些可以被委托，都是需要行政组织法加以规定的。

第三，有利于规范行政编制管理及公务员管理。行政编制管理与公务员管理，如果没有法律的保障，很难取得实质性进展。在行政组织的内部及对外管理中规范性尤具有重要意义，只有加强行政组织法建设，才能变无序为有序，使行政组织的管理步入法治化的轨道。

（三）保障功能

第一，保障公民行政参与权的实现。例如通过公开竞争考试参加到公务员序列进行管理；在行政机构的设置过程中以及在确定行政权力的过程中参与自己的意见。

第二，保障对行政组织的管理符合客观规律。行政组织法可以将行政学研究的成果、实践中好的经验肯定下来，如公务员制度，管理层次、管理幅度与行政效率的关系等。

第三，保障行政机构的设置、权限适应市场经济发展的需要。行政组织立法要从客观上对市场经济中所涉及的行政事项进行分解、汇总，并合理分工，以真正为市场经济的发展创造条件。

（四）控制功能

第一，行政组织法可以控制行政组织权力的自我膨胀，使行政主体的行政权受到一定限制。

第二，有利于控制行政机构的总数以及内部机构、公务员的规模，使行政资源达到优化配置。

二、行政行为立法概述

根据行政权说，行政行为是指行政主体运用行政权，实现行政目的的一切活动。故而行政行为立法是指为规范行政权的行使而进行的立法活动。行政行为法主要研究具体和抽象两种行政行为，行政行为立法包括行政复议法、行政强制法、行政诉讼法等，是规范行政主体与行政相对人具体行政行为的法律规范。行政行为立法的功能是多元的，具体包括以下几点：

（一）保障公民、法人和其他组织的合法权益

以《行政诉讼法》为例，其主要从以下几方面保障公民、法人和其他组织的合法权益：

第一，明确规定了人民法院的受案范围。《行政诉讼法》第11条具体规定了人民法院的受案范围，亦即公民、法人和其他受到司法保护的范围。这一规定与该法制定以前的状况相比较，大大扩大了司法保护的范围。

第二，《行政诉讼法》用专章规定了行政机关的行政侵权赔偿责任。对申请赔偿的程序、赔偿责任以及赔偿费用的来源等，都作了明确规定。

第三，《行政诉讼法》规定了公民、法人和其他组织在诉讼中的权利。如原告对人民法院作出的第一审判决不服，可在法定期限内向上一级人民法院提出上诉；人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，等等。

（二）监督行政机关依法行使行政职权

第一，维护行政机关依法行使行政职权。人民法院经过审理或者上级行政机关经过复议，认为行政机关的具体行政行为是合法的和公正的，应判决维持、驳回原告的起诉。这就维护了行政机关的威信，保证了行政效率，稳定了行政秩序。

第二，监督行政机关依法行使行政职权。行政机关及其工作人员由于种种原因，其具体行政行为侵害了公民、法人或者其他组织的合法权益，由人民法除经过审理，根据不同情况，判决撤销、变更行政处理决定或者强制行政机关履行义务，起到司法权监督行政权的作用。

（三）维持社会之秩序

我国处于经济体制深刻变革、利益格局深刻调整之际，各种矛盾和问题呈现多发态势，行政行为立法为人民提供诉说冤屈、发泄不满之机会，②是个很好的“减压阀”和“稳压器”，可以有效化解人民之矛盾，减轻社会之震荡，如行政复议法通过纠正行政机关违法或不当之行为。

综上所述，行政行为法具有调整对象范围广、形式多样化的特点。功能在于平衡行政主体与行政相对人之间的关系，维护社会秩序的稳定。

三、两者之间的联系

行政行为法和行政组织法同属于行政立法，都是依法行政下面的建设法治国家，在行政法方面要先实现行政法制而行政行为立法和组织立法都是行政法制的第一步。它们两者之间必然存在一定的联系。

（一）逻辑上的顺承性

主体法和行为法在逻辑上有顺承关系，就像研究民事主体再研究民事行为一样统一构成民法的研究对象，所以行政组织立法与行政行为立法之间必然存在一定的内在关联。如民法中具有民事权利能力的主体未必具有民事行为能力。反观行政法，并不是所有的行政组织都是适格的行政主体，行政主体包括行政机关、法律法规授权的组织和其他公权力组织。而在行为法中哪些主体可以为一定的行为则需要具体地规定。如在行政诉讼法中，哪些机关是适格的被告，哪些是适格的原告需要在组织法的基础上，进一步明确。又如受委托的组织、行政授权组织在不同的行政行为中能否成为被告的问题等，需要在具体的行为法中有不同的规定。

（二）立法模式的相关性

因为现代行政法由高权行政向平权行政转移，行政方式由单方强制向服务双方协商转移，所以引发了行政主体范围在学理意义上的扩大。随之而来，新的行政行为也增加，因此组织立法和行为立法在样式和数量可能是一种正相关关系。

（三）调整对象的重合性与互补性

如上文所述，行政组织法中对行政主体的界定、划分等在行政行为法中也有体现，二者的调整对象在一定程度上是重合的。行政行为立法主要调整行政相对人的行为和行政主体的行为，而行政组织立法调整的是行政主体即行政机关的行为。所以在二者调整对象上均包括行政主体的行为。如在《行政复议法》中，第十二条规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。此条规定即是对行政复议主体范围的规定。是对组织法的补充

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（四）规范性

规范性是所有法律具有的共同功能，行政行为立法与行政组织立法均具有规范行政主体依法行使行政权的功能。并且二者都具有保障行政相对人依法行使行政诉讼、行政复议等权利的功能。

四、行政行为立法与行政组织立法的区别

虽然行政行为立法与组织立法之间存在一定的联系，但是二者之间还是存在很大的差异的。从上述特征我们就可以看出行政行为立法与行政组织立法的区别体现在以下诸多方面：

（一）规范对象不同

从调整对象的范围看：行政行为立法的涵盖面较小。以《警察法》和《治安管理处罚法》为例，《警察法》中对警察权利义务的规定较为详细，包括了警察的权利义务及纪律等。但是《治安管理处罚法》中的规定则更加倾向于调整行政相对人的行为，对于行政主体的规范条文较少，对警察行为的规范仅仅体现在了第五章执法监督中。

（二）调整范围不同

行政行为立法虽然分内部行政行为和外部行政行为，但主要还是外部行政行为居多，因此行政行为立法主要是对外的在立法时，要进行利益的博弈，考虑因素较多。需要将行政主体和行政相对人的利益进行平衡，行政组织法则是对内的，考虑因素少，并且主要考虑的是效率问题。即如何在行政主体内部进行权力的分配，以有效的保障行政机关行使职权。《治安管理处罚法》中规范的是警察的职权行为，而《警察法》中的规定既包括职权行为也包括非职权行为。

再者，行政行为立法由于涉及相对人，调整的社会关系复杂，所以既有羁束行政行为又有裁量行政行为。而行政组织立法主要调整内部关系，为了管理的规范性基本都采用羁束行政行为，最大限度地减少自由裁量权。

（三）功能之不同

行政组织法的权力配置功能是其他法律所不具备的，虽然与行政管理有关的单行的法律法规中也可规定行政机关及行政机构的权力，但只能就事论事、个别地、分散地规定，缺乏统一性和完整性。此外，在中央和地方权力的分配上以及中央行政机构权力的分工上，任何法律也无法取代行政组织法的作用。这些功能也是行政行为法所不具备的。

（四）法运用的后果不同

行政行为法如果涉及外部具体行政行为，可能引起诉讼和复议。行政组织法运用中主要涉及内部行政行为，一般不能采用诉讼和复议的方式解决争端。一般只能采用向上级行政机关申诉的方式解决争议。

五、问题与展望

相比于行政行为法，行政组织法一直以来不被学界所重视，实践中予以采用的也很少，但是我们从上文中可以看到，其作用是行政行为法所不能替代的，所以目前我国急需完善行政组织立法，促进政府职能的转变，使行政组织法更加体系化。使其发挥出其应有的作用。

另外，行政行为立法与行政组织立法是相互协调、相互补充的，但是关于具体某个行为的规定，二者之间的规定有时会存在冲突与不一致的情况，这就使行政法在司法实践中的适用发生困难，所以希望立法者能够统一两者条文中的规定，使行政法的可操作性更强，使行政法的功能得到更好的发挥。

注释：

①包括法人和自然人。

②英国行政法中有“抱怨链”一说：所有的不平和抱怨，均可按照这个链的指引去申诉。

参考文献：

[1]樊华辉.《行政复议制度新论》[M].北京：法律出版社，2012.67.

[2]刘正球.《论<治安管理处罚法>对警察权的约束》[J].2009.6

[3]莫晓宇，蒋潇锋.《<治安管理处罚法>对警察治安管理职能的整合》[J].2005.12

作者简介：

关欣，（1992～），辽宁省抚顺市，法律硕士（法学），研究方向：行政法。

国家赔偿立法分析 篇10

关键词：非国家工作人员,职务犯罪,立法渊源,沿革

一、1952年《惩治贪污条例》首次规定惩处非国家工作人员, 而其独立设罪始于1995年全国人大常委会的《决定》, 1997年刑法正式写入四个新罪名

1.我国立法上最早出现非国家工作人员的概念可以追溯到1952年4月21日中央人民政府公布的《中华人民共和国惩治贪污条例》, 其中第8条规定:“非国家工作人员侵吞、盗窃、骗取或套取国家财物者, 应追缴其违法所得财物, 并得按其违法所得的多寡, 参酌本条例第2、5两条的规定衡量其情节, 酌处罚金或判令赔偿因其罪行所造成的国家其他损失;其情节特别严重者, 并得参酌本条例第三条之规定, 予以刑事处分, 或并没收其财产之一部或全部;其彻底坦白、情节轻微者免予处罚。”该条例是建国后的法律文件中首次在刑法语境下使用非国家工作人员的概念, 并首次规定了对非国家工作人员侵犯国家财产的犯罪可参酌国家工作人员的贪污罪论处, 而不是将其作为一般主体的侵犯财产罪论处, 这可视为非国家工作人员作为职务犯罪主体的最早立法。

2.以非国家工作人员为主体构成独立罪名始于1995年2月28日全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》, 其中的第9条、第10条、第11条分别规定了商业受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪三个以公司企业人员为主体的职务犯罪的新种类。第9条规定:“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利, 索取或者收受贿赂, 数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的, 处五年以上有期徒刑, 可以并处没收财产。”第10条规定:“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利, 侵占本公司财物, 数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的, 处五年以上有期徒刑, 可以并处没收财产。”第11条规定:“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利, 挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人, 数额较大、超过三个月未还的, 或者虽未超过三个月, 但数额较大、进行营利活动的, 或者进行非法活动的, 处三年以下有期徒刑或者拘役。挪用本单位资金数额较大不退还的, 依照本决定第10条规定的侵占罪论处。”第12条还规定:“国家工作人员犯本决定第9条、第10条、第11条规定之罪的, 依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚。”这是该《决定》第一次将非国家工作人员的贪污、受贿和挪用资金行为从以国家工作人员为主体的贪污罪、受贿罪和挪用公款罪中分立出来, 另立独立新罪。它是首次在国家工作人员职务犯罪之外规定了以“公司董事、监事或者职工”为犯罪主体的新的职务犯罪, 显然, 这里的“公司董事、监事或者职工”超出了国家工作人员的范围, 因而这是非国家工作人员作为独立的职务犯罪新罪名的最早立法。它的出台适应刑事司法打击商业贿赂等经济领域犯罪的需要。

3.1997年全国人大颁布的新刑法将商业受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪三个罪名吸收到刑法分则中, 只是对其做了部分修改, 将原《决定》第9条“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利”, 修改为刑法第163条的“公司企业的工作人员利用职务上的便利”, 并在该条增加了第2款, 将原《决定》的第12条变成了刑法第163条第三款的内容。也就是说, 原刑法第163条是由1995年这个《决定》的第9条和第12条合并而来, 罪名也随之由商业受贿罪变为“公司企业人员受贿罪”。此外, 刑法第164条新增加了“对公司、企业人员行贿罪”。同时, 1997年刑法吸收该《决定》的第10条和第11条, 在分则第五章侵犯财产罪中设立第271条职务侵占罪和第272条的挪用资金罪, 至此, 这四个代表新的职务犯罪种类的罪名正式写进刑法典。

二、现行有关的刑法修正案与“两高”司法解释的逐步完善

1.《刑法修正案 (六) 》扩大刑法第163条的犯罪主体, 为此, “两高”司法解释修改刑法罪名, 新立非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。2006年6月颁布的《刑法修正案 (六) 》第7条对刑法第163条做了修改, 修改后的条文与原刑法的不同是扩大该罪犯罪主体至“其他单位”的工作人员, 至于其他单位的范围未做任何限制, 正如2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中所规定的相当广泛。这样, 原来的“公司、企业人员受贿罪”罪名已不能完全包括刑法第163条罪状的内容。同时, 《刑法修正案 (六) 》第八条也对刑法第164条做了同样的修改。为此, 2007年11月5日, 最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定 (三) 》, 补充、修改了刑法罪名。规定取消经过《刑法修正案 (六) 》修改的“公司、企业人员受贿罪”, 该罪名以“非国家工作人员受贿罪”替代;同时, 将经过《刑法修正案 (六) 》第8条修改的刑法第164条“对公司、企业人员行贿罪”罪名取消, 该罪名以“对非国家工作人员行贿罪”替代, 调整后的新罪名于当年11月6日起施行。这一罪名变更是我国刑事立法首次使用“非国家工作人员”的罪名, 虽然是以两高司法解释的形式出现, 但它是广义的法, 是确立非国家工作人员职务犯罪这一理论分类的刑法依据。

2.2008年11月20日, 最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》, 对非国家工作人员受贿罪作了几点规定:一是《意见》第一条明确了涉及商业贿赂犯罪的八种刑法罪名:“一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名: (1) 非国家工作人员受贿罪 (刑法第163条) ; (2) 对非国家工作人员行贿罪 (刑法第164条) ; (3) 受贿罪 (刑法第三385条) ; (4) 单位受贿罪 (刑法第387条) ; (5) 行贿罪 (刑法第389条) ; (6) 对单位行贿罪 (刑法第391条) ; (7) 介绍贿赂罪 (刑法第392条) ; (8) 单位行贿罪 (刑法第393条) 。”这一规定不仅明确了商业贿赂犯罪的范围涵盖所有贿赂犯罪, 事实上也扩大了以非国家工作人员为主体的职务犯罪的范围, 因为, 商业贿赂犯罪是以非国家工作人员为主体最多的一类犯罪, 这类犯罪以往被认为只是局限于刑法第163条、第164条, 而该《意见》首次将商业贿赂犯罪明确扩展到以国家工作人员为主体的受贿罪、行贿罪等其他贿赂犯罪, 说明在这些以往以国家工作人员为主体的犯罪中非国家工作人员至少可以与之构成共犯。而在其后的《刑法修正案 (七) 》更是将非国家工作人员列为受贿罪的独立主体 (利用影响力受贿罪) 。二是《意见》在第二条和第三条分别对刑法第一百六十三条、第164条规定的“其他单位”和“公司、企业或者其他单位的工作人员”作了明确的司法解释, 为准确把握非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪的内涵与外延提供了权威依据。三是《意见》的第四条和第五条规定医务人员和教师利用职务上的便利收受贿赂的, 依照刑法第163条以非国家工作人员受贿罪定罪处罚, 这是立法首次明确将医生和教师分别纳入非国家工作人员职务犯罪, 列为商业贿赂犯罪的主体。对于医生, 第四条第三款规定:“医疗机构中的医务人员, 利用开处方的职务便利, 以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物, 为医药产品销售方谋取利益, 数额较大的, 依照刑法第163条的规定, 以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”对于教师, 第五条第三款规定:“学校及其他教育机构中的教师, 利用教学活动的职务便利, 以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物, 为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益, 数额较大的, 依照刑法第163条的规定, 以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”