合同诈骗犯罪论文

合同诈骗犯罪论文（精选9篇）

合同诈骗犯罪论文 篇1

一、合同诈骗犯罪对象概述

(一) 合同诈骗罪的概念

合同诈骗罪, 是指以非法占有为目的, 根本没有履行合同的诚意, 在签订、履行合同过程中, 采取虚构主体、虚假担保、虚假履行、逃匿或者其它欺骗手段, 骗取对方当事人财物, 数额较大的行为。

(二) 犯罪对象的概念

所谓犯罪对象, 是指犯罪行为直接指向的具体目标, 是指犯罪份子对之施加某种影响的具体物和人。犯罪对象是犯罪行为所指向的物或人, 是某种社会关系也就是犯罪客体的具体表现。

二、关于合同诈骗罪犯罪对象的学说理论

(一) 合同诈骗罪的对象是各类受法律保护的经济合同。

包括购销合同、借款合同、加工合同等。不属于经济合同一般民事合同不在本罪对象范围之内。 (1)

(二) 合同仅仅是诈骗采用的手段形式, 并非受犯罪行为侵害的具体物, 合同诈骗罪的对象应当是财物。

公私财物又称公私财产, 是公私财物所有权的物质表现, 包括公共财产和私人财产。 (2)

(三) 合同诈骗罪的犯罪对象应该结合以上两种学说进行综合分析。

首先, 合同诈骗罪的犯罪对象应是公私财物。而合同所体现的是当事人合意, 是合同内容的载体。合同是市场经济交易活动中的一个重要的工具, 对合同的违约行为, 自然会造成对市场经济秩序的破坏, 但不能以此就认定合同也是合同诈骗罪的对象, 合同仅仅是财物的一种表现形式, 行为人意图非法占有的对象是合同所体现的物质利益, 而非合同本身。因为, 对于合同诈骗罪的行为人而言, 签订合同的着眼点不在于合同本身的履行, 而在于对合同标的物或者定金等的不法占有。

三、合同诈骗罪的几种特殊犯罪对象研究

(一) 关于不动产的研究

从近现代以来各国刑事立法发展情况看, 将不动产纳入财产犯罪之对象的做法越来越普遍。持反对意见者认为不动产所有权的变更需要国家登记手续, 因此将合同诈骗罪和盗窃、抢劫等犯罪形式放在一起, 排斥不动产成为该罪的犯罪对象。 (3) 合同诈骗罪和盗窃、抢劫犯罪具有形式上的不同, 盗窃、抢劫不包括不动产是由二者的性质决定的, 在盗窃、抢劫犯罪中, 不可能办理不动产过户手续, 不动产的所有权不会发生转移, 因此就不会对合同诈骗罪的客体——公私财产所有权构成侵犯。可是在合同诈骗罪中, 合同是诈骗以及取得财产的载体, 办理不动产过户是诈骗的内容之一, 是否办理完不动产的过户手续是构成该罪既遂与未遂的界限, 而不影响该罪的构成。

(二) 关于无形财产的研究

无形财产中的专利权、商标权、著作权等知识产权不能成为合同诈骗罪的对象。因为行为人骗取的一般都是有形的知识产权载体, 而权利人失去此载体并没有失去这些知识产权。如行为人对这些权利人的权利造成侵犯, 完全可以侵犯知识产权罪追究刑事责任, 对通过签订、履行合同诈骗此类知识产权的载体数量较大拒不退还的, 可以合同诈骗罪处罚, 但此时犯罪对象己转变为有形物品了。

(三) 关于非法取得财产的研究

非法取得的财产, 主要是指违法犯罪所得之赃物。其是否能成为合同诈骗罪的犯罪对象, 有学者认为, 公民个人的财物仅限于个人的合法财物;另有学者认为, 这种提法是不正确的。公民个人的非法财物, 就公民个人对该财物的实际占有关系而言, 由于缺乏法律依据或者财物所有人的同意, 构成对所有权人权益的侵害, 是不受法律保护的。但就该财物本身而言, 其背后仍然存在权利关系, 依然应当受到法律的保护。笔者赞同后一种观点。法律虽不应保护非法取得行为人的权利, 但对其非法取得的财物也不能任意侵犯。

(四) 关于违禁品的研究

从理论上说, 违禁品尽管为法律所禁止非法持有, 但是这种禁止并不等于任何人可以任意非法取得并加以占有。因为违禁品虽然属于违法物, 但其同样仍然存在合法的所有人。利用合同骗取违禁品的行为和利用合同骗取其他物品一样, 都侵犯了一定的所有权关系, 因而都应当以合同诈骗罪追究刑事责任。违禁品一般分为两类。一类完全为法律所禁止, 本身并无合法存在依据;另一类则是法律规定只在特定的主体间进行有限的交易, 而禁止在市场自由流通。 (4) 对于第一类违禁品, 由于为法律所完全禁止, 对于行为人在此类交易中以签订合同方式采用欺骗手段, 非法占有对方的违禁品行为的认定应以违禁品非法交易相应犯罪处理。对于第二类违禁品, 一般禁止公民私自留存使用, 非经有关部门批准, 不得私自制造、买卖、运输和持有。此类交易中, 如果有权交易人采用欺骗手段, 以订立合同的方式将对方的物品非法占为己有, 可以成立合同诈骗罪;如果属于无权交易人实施此种行为, 则将构成相应的违禁品非法交易罪。

参考文献

[1]徐武生.经济犯罪与经济纠纷田忠[M].法律出版社1998:175.

[2]蔡刚毅.析合同诈骗罪之合同[J].刑法问题与争鸣 (第四辑) .中国方正出版社1999:404-405.

[3]伍柳村.诈骗罪个案研究[M].四川大学出版社, 1993:74.

[4]李文胜等.扰乱市场秩序罪的认定和处理[M].北京:中国检察出版社, 1998:137.

合同诈骗犯罪论文 篇2

正确区分民事欺诈行为合同诈骗犯罪

作者:最高人民法院刑事审判第二庭

在司法实践中,对于具有一定履约能力,为签订合同而使用了一些欺诈手段,但主观上不具有非法占有目的,只是为了通过签订,履行合同获利,且具有积极履约的行为,即使客观上造成对方当事人财产损失,也应通过民事救济方式解决,不宜追究当事人的刑事责任.公诉机关:浙江省温州市人民检察院

被告人:吴联大 案由:合同诈骗

一审案号:(2000)温刑初字第194号 二审案号:(2001)浙刑二终字第140号

一,基本案情

被告人吴联大,男,31岁,浙江省苍南县人,温州市正大法律事务所法律工作者,因涉嫌合同诈骗罪,于1999年11月22日被刑事拘留,同年12月15日被逮捕,2001年5

月15日被无罪释放.1998年7月,被告人吴联大在担任温州市锐力健身运动用品公司的法律顾问期间,与该公司董事长吴尚忠在业务来往中,从上海樱花电器设备有限公司(以下简称樱花公司)总经理陈健鸿处得知西门子(中国)有限公司上海分公司以下简称西门子分公司 有8BK80技术转让信息,便与乐清天正集团洽谈8BK80技术合作事宜,因故未成.乐清中国长城电器集团公司以下简称长城公司 副总经理王亚群得知此事,要求吴联大与长城公司合作,并将此情告知长城公司董事长叶祥尧.为引进国外先进技术,借助国际名牌树立形象,长城公司决定由王亚群利用同吴联大的朋友关系,给予比天正集团更优惠的条件,不惜代价,力争该项目签约.为此,双方就保证金数额,技术使用费,年产量等事宜,多次联系洽谈.同年12月28日,曾与西门子公司多次成功合作的樱花公司正式聘请吴尚忠为该公司温州地区商务经理,吴联大为副经理.并书面协议约定,由樱花公司与西门子分公司签署协议,费用由二吴支付;由二吴与长城公司签署合作生产协议;每台收费6800元,樱花公司得800元,二吴得6000元;长城公司以后向西门子分公司订购断路器等部件,由吴联大向樱花公司办理具体商务手续.吴联大根据樱花公司提供的西门子分公司生产8BK80开关柜技术咨询协议文本,拟定了技术合作协议,在封面上写明长城公司甲方 ,西门子公司乙方 为协议的双方,在每一页页眉处添加SIEMENS西门子 ,以示系西门子产品.1999年1月8日,叶祥尧,王亚群飞抵上海,参观了吴尚忠的和泰公司和樱花公司,看见了西门子分公司贝克先生和陈健鸿的合影照片,并从名片上得知陈是西门子分公司的业务代理.1月9日,叶祥尧为甲方,吴尚忠,吴联大为乙方,在和泰公司办公室签署了8BK80开关柜技术合作协议.协议规定了西门子通过乙方自行决定向甲方移交技术图纸;协议第4条规定:甲方每生产一台开关柜付乙方技术使用费6800元,第一年最少按100台计算,第二年起最少按180台计算给付乙方,超过按实际数给付;协议第5条规定:协议签署后一周内,甲方须付乙方保证金80万元,履行完毕时,全部退还甲方,不计息,甲方违反任何条款,保证金全部没收;协议第22条规定:如发生争议,提交温州仲裁委员会仲裁,适用该委员会规则等有关生产该产品应有的权利和承担义务及违约责任条款.乙方由吴尚忠,吴联大签名盖章,没有其他公章.1月13日,长城公司派其职员杨毅,将80万元的汇票送交吴联大,并取回收条和吴联大有关协议的修正函.该函主要内容是:1.技术合作协议属樱花公司代表吴尚忠,吴联大签署,封面上西门子公司字样 属笔误;2.协议内容应以西门子公司同樱花公司签约的协议内容为准;3.原协议的第4条,第5条,第22条必须执行,其他条款终止执行;4.长城公司有关8BK80,低压成套项目事务,须经过我们书面确认后再与樱花公司达成协议,否则视为长城公司 违约;5.有关低压业务合作,我们尽量提请樱花公司尽快促成长城公司 与西门子分公司直接签约.若有异议,三天内回复,否则视为认可,我们将通知樱花公司与西门子分公司签约.双方不另行补充或修改协议.1月14日,15日,吴联大提取解入华夏银行温州支行神力法律事务所账户的80万元保证金中的现金24万元,于1月19日以汇票的方式支付樱花公司西门子8BK80技术图纸转让费16万元,断路器货款4万元,付现金2万元,33万元交吴尚忠保管,剩余25万元自己保管.1月27日,樱花公司与西门子分公司签订了8BK80开关柜技术咨询,框架,采购协议.其中规定了该合作项目的生产地点限于上海,不得泄露信息,资料的保密,技术转让等条款.樱花公司于2月初支付西门子分公司技术咨询费16万元.2月10日,西门子分公司将8BK80图纸及相关文件移交樱花公司.2月13日吴联大收到图纸等文件,于2月20日送给长城公司,长城公司拒收.4月8日,西门子分公司函告樱花公司为最终签约,能成为西门子分公司产品合作伙伴,按计划进行洽谈,西门子分公司要求樱花公司安排技术,销售及商务人员组成.陈健鸿在该函上注明,请长城公司也准备上述资料,电传吴联大.为了长城公司能生产8BK80开关柜,而又不使樱花公司违约,5月长城公司发文同意吸收樱花公司为长城公司成员企业,并将时间提前到1997年11月13日.1999年6月4日,樱花公司同意将西门子分公司低压成套电气设备合作项目移交给长城公司洽谈,并达成协议.据该协议规定,长城公司与西门子分公司签订协议后,长城公司应付樱花公司业务中介费20万,如合作不成,则如数返还.该协议成文后,长城公司签字盖章后将该协议交吴联大,吴作为该协议樱花公司的代表盖章后送樱花公司签字盖章.吴联大在该协议上增加了有关8BK80项目的条款,内容与修正函基本相同,加了一条“长城公司不得以任何理由要求退还保证金.以此为准,原件无效”.樱花公司陈健鸿也在修改后的协议上签名盖章.但吴联大没有将该协议送长城公司收执.6月30日,长城公司书面通知吴联大,因吴联大,吴尚忠没履行协议,限吴联大于7月3日前退还保证金,未果.同年7月9日,长城公司派职员黄正才将原协议送至上海签字盖章,陈健鸿在该协议上注明,关于此项目的合作,以此协议书为准,其他协议作废,时间仍是6月4日.正在此时,宁波耐吉公司因无法在同年6月底之前售出50台以上西门子断路器,西门子分公司与其所签协议中在浙江不再发展另外厂家的条款自动失效.长城公司与西门子分公司于2000年1月14日签订了10KV真空断路器和开关柜框架,采购协议.1月17日,支付西门子分公司技术咨询费10万元.同时,双方还签订了生产8BK80开关柜的技术咨询协议,长城公司没有支付该技术咨询费.5月11日,双方又签订了合作生产8BK80开关柜协议的补充协议.案发后,吴尚忠已退人民币33万元返还长城公司.二,控辩意见

温州市人民检察院以被告人吴联大犯合同诈骗罪向温州市中级人民法院提起公诉,指控被告人吴联大以非法占有为目的,冒用他人名义签订合同,骗取他人财物,其行

为已构成合同诈骗罪,依法应予惩处.被告人吴联大辩解称,自己与吴尚忠是根据樱花公司的授权,与长城公司订立及履行协议属合法的经营活动;其没有擅自冒用西门子公司与长城公司订立协议.8BK80协议是樱花公司与长城公司之间成立的并已进入实际履行的合同关系;协议的变更是依据樱花公司的指示,履行职责,其形式符合法律规定;长城公司在履行合同过程中,提出要求返还保证金没有事实和法律依据.不构成合同诈骗罪.其辩护人认为,聘书,协议书及陈健鸿均证明二吴是樱花公司的代表与长城公司签订协议.吴联大不存在冒用西门子公司的名义签订协议的行为,更没有非法占有80万元保证金的主观目的,其行为不构成犯罪.三,裁判

温州市中级人民法院经审理认为:被告人吴联大受樱花公司的聘请,作为该公司在温州的商务代理,与长城公司洽谈有关8BK80技术转让协议,长城公司派员亲赴上海考察后,在上海和泰公司签署了协议.事后,又发函修正,明确告知协议上乙方为西门子公司系笔误,二吴的身份系樱花公司的商务代理,长城公司没有异议,亦没有当即要求退回保证金.该协议签订后,樱花公司便与西门子分公司签订了该技术的有关协议.樱花公司还将低压成套项目亦转让给长城公司直接与西门子分公司洽谈,最终该两项技术均达成协议.同时,吴联大收取80万元后为履行合同,支付樱花公司22万元,33万元由吴尚忠保管.据此,吴联大在主观上没有非法占有80万元的犯意,其真正目的是为了获取长城公司每生产一台开关柜而应支付吴联大的6800元技术使用费.在客观上,吴联大没有虚构单位或冒用他人的名义或者虚构,伪造8BK80技术及转让的事实.在收取保证金后,并无将其挥霍或携款逃匿.反之,在得知8BK80开关柜只限于上海生产后,吴联大还建议采取变通的方法,达到生产该产品的目的,具有积极履行合同的诚意和行动.其行为不符合刑法规定的犯罪构成要件,不构成合同诈骗罪.公诉机关指控的罪名不能成立.吴联大及其辩护人辩称吴联大的行为不构成犯罪的意见成立,应予采纳.据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第二 之规定,判决如下:被告人吴联大无罪.宣判后,温州市人民检察院提出抗诉,其抗诉理由是:吴联大与长城公司签订的协议不真实,因其自身不具备转让8BK80的条件,没有履约的实际可能性.其冒用西门子公司名义与长城公司签约,后又发修正函修改协议主体,并变造协议规定“合作有效,长城公司不得退回保证金”,事后,拒绝退还剩余25万元保证金,说明其主观上有非法占有25万元保证金的故意.客观上实施了冒用西门子公司与长城公司签约来骗取财物的行为,其行为已构成合同诈骗罪,原审判决认定事实错误,适用法律不当.请求

二审法院予以改判.浙江省高级人民法院经审理认为,被告人吴联大为介绍项目成功以获取高利,在中介过程中,违背诚实信用原则,抬高己方身价,在某些环节及拟定合作协议的某些方面,有擅自打西门子公司牌子的一般欺诈行为.但综观全案,不论合同是否规范有效,吴联大毕竟希望通过项目转让成功,从中获利,其有积极履行合同的诚意和行动,主观上不具有非法占有的目的.长城公司虽在与吴联大接洽初期,受其某些不当行为的误导,但终究是在经过考察了解,确证有上述技术项目等情况下支付合同规定款项,亦不属被骗;且通过樱花公司及吴联大等人的中介,最终获取西门子公司的有关技术项目及达成与西门子公司的合作,成为受益者.有鉴于此,吴联大的行为不构成合同诈骗罪,检察机关要求按合同诈骗罪对其定罪处罚的抗诉理由不足,不予采纳.浙江省高级人民法院于2002年2月12日裁定如下:驳回抗诉,维持原判.四,裁判要旨

现实经济生活中,当事人在签订,履行合同中采取一些诸如夸大己方实力或虚构,隐瞒某些情况等手段的现象经常发生.其中,有的属于一般的民事欺诈行为,有的则属于合同诈骗犯罪.民事欺诈行为与合同诈骗犯罪,尽管主观方面都有以欺骗方式从对方获取不当利益的故意,客观方面都有虚构事实,隐瞒真相,利用对方错误认识获益的行为,但是两者具有本质的区别.民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法是为了使对方当事人产生错误认识,做出有利于自己的民事法律行为,然后通过双方履行该法律行为谋取一定的“不当利益”,其实质是牟利;而合同诈骗罪的行为人是“以非法占有为目的”,在签订,履行合同中,通过实施诈骗手段非法占有对方当事人的财物.在处理具体案件的时候,应当综合案件的全部情况,将行为人在签订,履行合同过程中采取欺诈手段的动机,是否具有履约能力,有无履约行为,未履约的原因,合同标的物的去向以及事后的态度等方面情况结合起来进行分析,判定是民事欺诈行为还是合同诈骗犯罪.不能将行为人采取的欺诈手段与案件的其他事实割裂开来,单独进行评价.在司法实践中,对于具有一定履约能力,为签订合同而使用了一些欺诈手段,但主观上不具有非法占有目的,只是为了通过签订,履行合同获利,且具有积极履约的行为,即使客观上造成对方当事人财产损失,也应通过民事救济方式解决,不宜追究当事人的刑事责任.在本案中,虽然吴联大在长城公司主动与其联系,签订技术转让中介合同的某些环节及拟定合作协议的某些方面,冒用西门子公司的招牌,目的是为了让长城公司相信自己,尽快与其签订协议,从而获取长城公司每生产一台开关柜的技术使用费,且其作为曾与西门子公司多次成功合作的樱花公司商务代理,具备一定履约能力,在签约后积极履行,在因客观情况变化造成履约合同无法履行时,设法促成变通方式履行合同;其拒还保证金亦属事出有因,并非以非法占有为目的,骗取当事人保证金的行为,不属于最高人民法院1996年12月16日颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的“明知自己没有履行合同的能力而采取欺骗手段骗取他人财物”,“隐匿合同保证金等担保合同履行的财产,拒不返还”的情形.因此,从全案看,其行为不符合合同诈骗罪的构成要件,一,二审法院认定吴联大的行为不构成合同诈骗罪

是正确的.集资诈骗罪案例

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作者:中国学习在线

「案情」 原告:张兴善.被告:中国建设银行成都市分行第三支行(以下简称市建三支行).1998年初,张兴善持四张分别加盖有市建三支行现金收讫章和工作人员私章的总金额为61万元的集资款现金收款单,要求市建三支行兑付本息.这四张现金收款单分别是:1996年10月15日现金交款单,金额8万元,年息20%,加盖有市建三支行现金收讫(2)号章和工作人员罗子二私章;1996年12月13日3万元,年息20%,加盖有市建三支行现金收讫(3)号章和工作人员罗子二私章;1997年1月7日49万元,年息18%,加盖有市建三支行现金收讫(2)号章和工作人员刘智勇私章;1997年3月8日1万元,未载明利率,加盖有市建三支行现金收讫(2)号章和工作人员罗子二签名.张兴善称上述款项是其亲自或通过熟人交给罗子二的,由于罗子二系市建三支行出纳,现金收款单上又加盖了市建三支行现金收讫章,他有理由认为此系市建三支行从事的集资活动,故要求市建三支行承担还本付息的责任.市建三支行则以该款系其工作人员罗子二集资诈骗为由拒绝兑付,由此引起纠纷.罗子二系市建三支行出纳科工作人员.本案所涉及的集资款均被罗子二占有,使用.罗子二已经成都市青羊区人民法院的生效判决认定犯集资诈骗罪,被判处有期徒刑

八年.张兴善向成都市青羊区人民法院起诉称:1996年末,其经人介绍得知市建三支行在搞内部集资,年利率20%左右,其遂于1996年10月15日至1997年3月8日分四次向市建三支行交集资款共61万元.1998年初,其到市建三支行要求领取本息时,该行以从未搞集资,其所交款系该单位工作人员罗子二集资诈骗为由,拒不退还集资款.请求法院判令市建三支行支付61万元及利息,并承担本案诉讼费用.市建三支行答辩称:1996年至今,我行对内对外均未进行过任何集资活动,也未收到张兴善的任何款项,我行与张兴善之间不存在集资事实,也无债权债务关系.张兴善的集资活动,系罗子二进行的集资诈骗行为,与我行无关.罗子二已被司法机关追究刑事责任,张兴善所受损失,应向罗子二追索.请求判决驳回张兴善的诉讼请求.「审判」

成都市青羊区人民法院审理认为:罗子二作为市建三支行的职员,擅自使用盖有市建三支行印鉴的现金交款单,以市建三支行的名义进行活动,给人以假象,使张兴善完全有理由相信其有代理权.这种实际没有得到真正授权的行为,在民法上称为表见代理,表见代理产生的法律后果,首先应由罗子二承担.但罗子二现已被依法追究刑事责任,无法承担民事法律后果,应由市建三支行承担管理不严的过错责任,即支付给张兴善款项61万元.嗣后,市建三支行有权向罗子二追偿.对市建三支行认为其不应承担本案责任的主张,不予支持.本案市建三支行的集资事实并不存在,系罗子二诈骗行为,故对张兴善要求市建三支行支付利息的诉讼请求不予支持.依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定,该院于1998年12月1日判决: 一,市建三支行在判决发生法律效力之日起10日内支付张兴善61万元.二,驳回张兴善的其余诉讼请求.市建三支行不服此判决,向成都市中级人民法院提出上诉称:1.罗子二的行为于市建三支行不构成表见代理.表见代理的构成要件,首先是相对人为善意且无过失;其次,无权代理人所为的行为应符合法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征.本案中,上述两个要件均不具备.因为,张兴善为追求20%的高额利息,明知银行无权从事集资活动而参与非法集资,有重大过错且非善意;集资行为是受我国法律法规的严格规范和限制的,金融机构只能通过发行金融债券进行集资活动,是不能进行“内部集资”的,“内部集资”本身就不具有合法性,因而是无效的,且既是“内部集资”,罗子二就无权代理市建三支行在社会上进行集资,故张兴善没有理由相信罗子二具有代理权;罗子二已被人民法院的生效判决认定犯集资诈骗罪,个人的犯罪行为显然是无效的.因此,罗子二的行为不构成表见代理.2.对罗子二擅自使用市建三支行现金收讫章的行为,市建三支行无明显过错,不应承担民事责任.张兴善未予书面答辩.成都市中级人民法院审理认为:罗子二以市建三支行的名义从事非法集资活动,已被青羊区人民法院生效的刑事判决书认定为个人集资诈骗,构成集资诈骗罪,市建三支行对罗子二擅自使用单位内部印章从事诈骗活动并无明显过错.由于国务院1993年4月11日发布的《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知》,1993年9月3日发布的《关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》以及1995年7月1日生效的《中华人民共和国商业银行法》,早就明文禁止未经中国人民银行批准并由企业依照法定程序从事的债券发行活动,禁止国家机关,事业单位,社会团体向内部职工或向社会公众进行有偿集资活动,禁止商业银行未经中国人民银行批准发行金融债券.根据这些政策和法律的规定,张兴善明知或应当知道市建三支行不可能从事非法集资活动,却为追求高额红利,轻信他人谣传,参与集资,导致罗子二诈骗得逞.因此,张兴善具有重大过错.张兴善认为罗子二代表市建三支行进行集资活动,是其轻信的结果,而不是根据政策法律规定和各种表象得出的合理结论.因此,罗子二的行为不符合表见代理的法律特征,该行为的民事法律后果不应由市建三支行承担.市建三支行所述罗子二的行为不构成表见代理,该行无明显过错,不应承担民事责任的上诉理由成立.依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定,该院于1999年3月5日判决如下: 一,撤销成都市青羊区人民法院一审民事判决.二,驳回张兴善的诉讼请求.「评析」

本案一,二审结果之所以大相径庭,主要有两个原因:一是在对表见代理法律特征的认识上发生分歧,二是在对本案是否应当适用最高人民法院法释(1998)7号司法解释中有关单位对其工作人员涉及经济犯罪应承担责任的规定的理解上发生分歧.因此,正确认识这两个问题,是正确审理本案的前提.一,对表见代理法律特征的认识

表见代理,是在特定情形下使代理行为有效的无权代理.1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第四十九条(以下简称第四十九条),正式确立了表见代理制度及其法律后果,这主要是基于利益平衡原则,保护善意,无过失的相对人的利益.因此,审理此类案件,应全面考虑表见代理的法律特征和构成要件,当仅存在符合表见代理某一因素的情况下,断不能适用第四十九条的规定,判一方当事人承担代理关系中本人的责任,否则,有悖该条的立法本意.笔者认为,对表见代理特定情形的界定,至少应当具备三个条件:第一,有使相对人相信无权代理人具有代理权的事由,既代理人与被代理人之间存在某种关系,这种关系足以造成使相对人认为代理人具有代理权的表象,这是构成表见代理的客观要件.第二,相对人应是善意的,无过失的,这是构成表见代理的主观要件.第三,无权代理人与相对人所从事的民事行为应符合合同成立和有效的法律规定.第四十九条虽未明确规定该代理行为所涉及的民事法律关系必须以有效为前提,但近年来法学界关于表见代理构成要件的讨论,认为合同有效应为构成表见代理要件之一的观点,已基本成为学者共识,并用于审判实践.诚然,代理行为的有效与合同有效是两个不同的法律关系,一般而言,即使合同无效,只要代理行为有效,仍会产生由本人承担代理后果的结果.但表见代理毕竟不能等同于有效代理,其法律后果是使无权代理人的代理行为有效,因此,在适用该制度上,应当严格掌握,若不以合同有效为构成要件,势必使表见代理的适用过于宽泛而致滥用,使我们在考虑充分保护相对人利益的时候,容易忽视对代理关系中本人利益的保护.上述三个要件须同时具备,才会产生代理行为有效,后果由被代理人承担的结果.结合上述

构成要件,本案的结果如何呢

1.本案在客观方面,存在使相对人张兴善相信罗子二具有代理权的情形.首先,罗子二是市建三支行的工作人员,具有使张兴善相信其行为代表市建三支行的职务条件.其次,在罗子二向张兴善出具的收款收据上,均加盖了市建三支行现金收讫章和该行工作人员私章.至于现金收讫章是否能够代表市建三支行在对外经济活动中使用,作为一般公民的张兴善是不应当必须知道的.上述两点,在客观上造成了罗子二具有代理权的表象,张兴善作此推论亦有一定的道理.原判认定本案为表见代理,也主要是基于这种认识.但是,这种认识在本案具体情况下是难能成立的.一方面,如果本案纠纷是在银行的通常业务即储蓄业务中发生的,则无论罗子二的个人行为如何,其身份和出具的手续,就可产生表见代理的效果.而在非正常业务活动中,罗子二的行为要构成表见代理,是应当有其所在单位的从事该活动的外部表征的,即市建三支行确实在从事内部集资活动,罗子二利用其身份和工作便利收受张兴善的集资款,然后据为己有,罗子二的个人犯罪行为就不影响表见代理的认定.但市建三支行未从事内部集资活动,而罗子二却以内部集资引诱张兴善,难能说是相对职务行为,另一方面,这种认识仅符合表见代理的要件之一,尚不能必然得出系表见代理的结论.本案是否为表见代理,还应当结合后面两个因素综合分析认定.2.本案在主观方面,张兴善不是善意,无过失的相对人.国务院1993年4月11日发布的《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知》中明文规定,任何地区,部门,企事业单位和个人,一律不得在国务院规定之外,以各种名义乱集资.此后,国务院还发布过相同内容的文件,一再重申违反规定的乱集资行为的非法性.国务院的上述通知,通过新闻媒界已向社会公告,因此,从法律上看,这属每个公民都应当了解,知道的内容.无论其是否真的知道,均应推定为知道或应当知道.就本案而言,张兴善知道或应当知道作为金融机构的市建三支行是无权向社会公众进行有偿集资活动的,且任何公民也是不能参与此类违法集资的,但其在未见到任何有效批准文件批准市建三支行可以集资及该行事实上并未从事内部集资活动的情况下,却轻信罗子二的个人宣传,仅以几纸收据完成了所谓集资行为,由此反映出张兴善在该过程中是有过错的,且过错是明显的.3.罗子二与张兴善所从事的集资行为本身是无效的.可从以下两个方面论证:第一,如上点所述,作为金融机构的市建三支行,是无权从事向社会公众进行有偿集资活动的,否则,其行为显然违反国务院对此问题的一系列禁止性规定,也超越了《中华人民共和国商业银行法》所规定的商业银行可以经营的十三种业务范围,因此,这种集资行为理当无效.第二,罗子二的行为已经人民法院的生效判决认定为集资诈骗罪,该行为既已构成犯罪,其无效性是显而易见的,因此,无论认定该行为是市建三支行的行为还是罗子二的个人行为,都是无效的.该行为本身的无效性,与表见代理中“无权代理”的情况不同,不会因具备某种代表本人的表象而改变,如同一个人的性别,不会

因外表装扮的假象而改变一样.综上,本案不符合表见代理的构成要件,不能适用表见代理制度予以认定.二,对最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规

定》的理解

关于行为人使用单位公章进行犯罪活动,单位对行为人的行为如何承担民事责任的问题,最高人民法院根据民法通则,刑法,民事诉讼法,刑事诉讼法等有关规定作出了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的司法解释(以下简称《规定》).就本案而言,对《规定》第三条,第五条第二款的正确理解,是正确认定市建三支行对罗子二的犯罪行为是否应当承担责任的前提.《规定》第三条规定:“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经济合同,将取得的财产部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外,该单位对行为人因签订,履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任.”该条规定虽未明确单位直接负责的主管人员和其他责任人员使用单位公章是否属合法使用,但对非法使用,借用,盗用,擅自使用等情况,在其后的第四条,第五条第二款中作了单独规定,因此,从该《规定》的立法逻辑看,第三条不应包括盗用,借用,擅自使用等非法使用单位公章的情况.因此,适用该条的要件应当是:(1)犯罪主体是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,即该犯罪行为与行为人的工作职责有关.(2)犯罪方法是行为人在其职务范围内合法使用单位名义,而非盗用,借用,擅自使用.(3)犯罪客体是单位的财产所有权,而非相对人的财产所有权.因为,行为人以单位名义对外签订经济合同,是从事单位的经营活动,该活动本身并不构成犯罪,只是行为人将本应属单位的财物占为己有而构成犯罪.本案中,罗子二从事的集资活动并非在其职责范围内,该行为亦未经单位同意,而是罗擅自使用本单位专用于银行金融业务的现金收讫章,从事个人集资诈骗犯罪,该行为不符合《规定》第三条的构成要件,故本案不应当适用《规定》的第三条判由市建三支行承

担民事责任.第五条第二款规定:“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章以签订合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错,且该过错与被害人的经济损失之间有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的经济损失,依法应当承担赔偿责任.”该款的构成要件应当是:(1)行为人擅自使用单位公章;(2)单位对行为人擅自使用公章进行犯罪有过错,且该过错属明显过错;(3)该过错与危害结果之间有因果关系.该款将擅自使用单位公章与单位有明显过错作并列规定,说明行为人擅自使用单位公章并不必然构成单位有过错.本案中,罗子二系市建三支行出纳科工作人员,使用该行现金收讫章系其职务需要,市建三支行也有义务向其提供.但现金收讫章毕竟不同于银行公章,财务专用章和经济合同专用章,它只是银行业务活动某个阶段即收款阶段表明收到款项的证明章,而不是作为银行主体身份和专用于成立法律关系所用的证明章.对罗子二使用该类章从事非法集资活动,市建三支行无须也无法尽必要注意,故对罗子二擅自使用单位印章进行个人集资诈骗犯罪活动,市建三支行并无过错,更无明显过错,张兴善亦不能举证证明其有过错.因此,本案亦不适用《规定》的第五条第二款判由市

建三支行承担赔偿责任.综上所述,本案无论从表见代理的角度,还是单位对行为人使用单位公章进行经济犯罪活动应承担责任的角度,市建三支行均不应对其工作人员罗子二的集资诈骗行为承担责任.第二审人民法院的判决是正确的.信用卡诈骗罪案例

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作者:中国学习在线

「案情」

原告:中国农业银行汝南县支行.被告:汝南县百货公司.1997年5月13日,被告委派其出纳员持公司企业法人营业执照,法定代表人身份证明及本单位财务室出具的担保书,在原告处办理了持卡人为该公司经理的中国农业银行金穗信用卡(单位卡)一份.1997年5月14日,被告将其所有的瓠城大厦在县房地产交易部门办理抵押监证仲裁登记手续,评估价值为204.48万元,仲裁意见为最高限额担保贷款143万元.1997年9月9日,被告以该房产设定抵押,向原告担保贷款75万元.1998年1月17日,被告以外出购货为由,向原告申请金穗卡超限额透支20万元,透支期限三个月,并以其上述房产作抵押担保.原告经审查后,逐与被告签订金穗信用卡超限额透支合同,并于同年1月23日将该合同约定款额20万元划入被告持卡人的存款帐户,供被告支取.此后因被告未履行还款义务,酿成诉讼.原告向汝南县人民法院起诉,要求被告偿还该20万元透支款本息.被告汝南县百货公司答辩称:原告所诉属实.但因经济困难,请求延期还款.「审判」

汝南县人民法院经审理认为;原,被告之间的法律关系基于金穗卡超限额透支合同而产生.原,被告签订此合同时,意思表示真实,合同内容不违背国家相关法律,法规及《中国农业银行金穗卡使用章程》之规定,其从合同中的抵押物已办理了抵押物登记手续,故原,被告所签订的金穗卡超限额透支合同及其从合同均为有效合同,应依法予以保护.被告没有按照合同约定的期限清偿透支款,且经原告多次追要仍不履行还款义务,是引起本案纠纷的主要原因,对此,被告应承担相应的违约责任.原告要求被告偿还透支款本息的诉讼请求,理由正当,应予支持.透支款利息的计算,应依《中国农业银行金穗信用卡章程》的规定计算.根据《中华人民共和国经济合同法》第六条,第四十条第二款第(一)项,《借款合同条例》第六条,第十六条,《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款,第五十九条,第六十条之规定,该院于1998年10月13日

判决如下: 被告于判决生效后十日内偿还原告信用卡透支款20万元及利息(利息自1998年1月23日起至2月6日止按每日万分之五计算,自2月7日起至2月21日止按每日千分之一计算,自2月22日起至还清款之日止按每日千分之二计算).逾期不能清偿,变卖被告抵押物,原告对变价款享有优先受偿权.「评析」

信用卡是我国银行系统经批准发行的,为资信可靠的单位和个人消费,购物及存取款提供服务的信用凭证.其功能在于持卡人外出旅行,购物时便于携带,在急需时允许善意透支,但透支的款额不能超过一定的数量,且要求持卡人必须在透支后及时将透支款存入其存款帐户,并按规定支付利息.每种信用卡对允许透支的数额都作了必要的限制性规定,且要求持卡人支付的利息都相当高,有时甚至高于银行利息的几倍,十几倍.其目的一是防止恶意透支,损害发卡银行利益;二是持卡人在急需时持卡透支后,督促使其及时归还透支款本息.如本案涉及的中国农业银行金穗信用卡之章程规定,单位卡透支限额3000元,个人卡透支限额1000元;透支利息自透支当日起按日息万分之五(相当于年息千分之一百八十二点五)计算,从第16日起按日息千分之一(相当于年息千分之三百六十五)计算,超过一个月或透支超过规定限额的,除加倍付息外,并取消其使用信用卡的资格,追回所欠本息.需要说明的是,本案中似乎存在是否取消被告使用信用卡的资格的问题,如果有这个问题,应由原告根据章程决定,不属于法院处理范围.但实际上原告不能以被告超限额透支为由取消其使用信用卡的资格,因为被告这种透支行为是根据与原告签订的透支合同进行的,性质上已不是急需时的善意透支或违反章程的恶意透支,而是一种信用卡关系中的借贷行为.如果仍以信用卡透支行为看待,则被告因透支合同取得了信用卡超限额透支权,逾期不还,只能构成合同违约行为,不能认定为未签订透支合同的透支侵权行为,原告作为发卡银行即不享有其章程中所规定的那种透支侵权行为发生后的取消权.此案在审理中,有一种意见主张将持卡人列为当事人参加诉讼,那么,应否将持卡人

列为诉讼主体呢

从上述分析不难看出,信用卡是一种信用凭证,信用卡中的单位卡是申办信用卡单位的信用凭证,而单位卡持卡人是使用这种凭证的代表,从某种意义上来讲,这种行为是持卡人的职务行为.根据《民法通则》的规定,单位工作人员的职务行为视同法人单位的行为.另外,从本案透支合同的签订来看,被告单位是签约当事人,持卡人不是签约当事人,从合同相对性的要求上,持卡人也不应列为本案的诉讼主体.应该引起司法界和金融界注意的是,如果本案被告没有签订信用卡透支合同,而透支20万元,且经原告追要长期不还,则属于《刑法》第一百九十六条第一款第(四)项所规定的恶意透支的信用卡诈骗犯罪行为,构成刑事犯罪,应由公安机关侦查后按照刑

事诉讼程序办理.是信用卡诈骗还是侵占--关键看行为内容有否欺诈成分

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作者:林海山

案例:2003年4月24日20时许,栾某到ATM(自动取款机)取款后,忘了将卡退出便离开.陈某欲插自己的卡取款,插不进去才发现有卡未退出.于是陈某按“继续服务”键,然后按“取款”键,从ATM机里取出该信用卡里的5750元人民币,拒不退还.分歧意见:陈某行为的定性.第一种意见:构成信用卡诈骗罪.利用信用卡实施诈骗的行为包括冒用他人信用卡,即行为人非法以持卡人的名义使用信用卡诈骗财物或服务.陈某冒用栾某的名义,骗取ATM机的信任,取出5750元,是信用卡诈骗.第二种意见:构成盗窃罪.盗窃他人信用卡并使用而骗得财物的,构成盗窃罪.ATM机是银行的一部分,栾某把卡遗忘在ATM机里,这时卡是在银行的控制下,陈某在银行的控制下取得该卡并使用是盗窃信用卡并使用.第三种意见:不构成犯罪.我国《刑法》只规定侵占遗忘物,而侵占遗失物是由我国《民法通则》规范:“拾得遗失物,漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主.”遗忘物与遗失物是不同的两个概念.所谓遗忘物,通常是指财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放置在某处,因一时疏忽忘记拿走,而暂时失去控制的财物.而遗失物是指所有人或持有人因为疏忽,偶然地将其持有的财物失落在某处,以致脱离了自己的控制.遗失物与遗忘物不同,主要区别在于:遗忘物物主一经回忆,较容易找回,而遗失物物主则很难回忆起具体遗失在什么地方,也难以找回.案例中栾某虽然经过回忆可能想起是忘在ATM机里,但ATM机是日夜面对大众开放,任何人都可能捡走该卡,即使失主栾某回忆起来也难以找回,因此是遗失物.陈某占有该卡并取出现金5750元,拒不退还,只能追究其相应的民事责任.本人具体分析意见如下: 1,遗忘物和遗失物的区别只是表述字眼不同而已.前述第三种意见认为遗忘物和遗失物是不同的概念,那只是部分学者的观点.至于两者之间是否有区别或者说是否有必要区别,目前还没有定论.况且学者之间的观点没

有法律效力,不能作为定案依据.《民法通则》第79条第2款规定“拾得遗失物应当归还失主”,没有提到只能负民事责任.《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第94条规定“拒不退还而引起诉讼的,按侵权之诉处理.”侵权之诉既可能是民事诉讼,也可能是刑事诉讼,到底是民事诉讼或刑事诉讼,要看行为社会危害性的程度.刑法在整个法律体系中,与其他部门法的关系是:其他部门法是“第一道防线”,刑法是“第二道防线”.刑法是保障其他部门法贯彻实施的保障法.因此其他部门法已经规范的行为,如果这些行为达到一定社会危害性,刑法也可以规范.遗忘物与遗失物只是表述时所用的字眼不同而已,没有实质的区别,只要侵占的遗失物数额较大,拒不退还,严重侵犯公民的财产权利,即符合侵占罪构成.2,陈某使用栾某留在ATM机里的卡取款的行为是侵占行为.侵占行为的突出特点是:“变合法持有为非法持有”,即行为人业已合法持有他人财物,这是构成侵占罪的前提条件.“合法持有”则是指以合法的方式,取得对他人财物暂时的占有权,但无处分劝.案例中,栾某是取完款后,没有取回信用卡即离开,陈某“拾得”该卡是合法地占有该卡,符合侵占的前提.案例中,陈某面对的ATM机显示屏上显示的对话框是“继续服务”,“取回磁卡”,而不必输入密码.陈某按“继续”,然后按“取款”.陈某虽然使用了他人信用卡,但是他是捡到他人遗忘在ATM机里的卡,而且遗忘物物主已经输入密码(即经过ATM机的验证).刑法中信用卡诈骗罪条款中的“冒用他人信用卡”,冒用的意思就是欺骗,表现为使用虚构的事实或者隐瞒真相的方法,蒙蔽他人,致他人产生错觉,从而使陷入错误认识.但ATM机对信用卡的复核验证,只限于对卡的真伪,卡密码的正确与否.只要行为人持银行正式核发的信用卡以及正确的密码,ATM机不需对持卡人身份进行鉴别,依据真实的信息付款,这是正常履行业务职责的行为,不存在被骗的问题.当然,如果从银行柜台取款,必须经过银行的工作人员对持卡人身份的鉴别,持卡人如果想取到款,至少必须逃过银行工作人员鉴别这一关,也就是说肯定有欺骗的行为内容.案例中,陈某的所有行为内容里没有欺诈的成分.因此,该案不适用“冒用他人信用卡”.3,栾某遗留在ATM机里的信用卡不在银行控制中,而是相对无人控制.虽然ATM机是银行的一部分,但它是向社会大众开放,任何人都可以不受限制地靠近ATM机.也就是说,栾某遗留在ATM机里的卡,是相对暴露在公共场所,任何人对该卡的占有都是“合法”的占有.陈某对该卡的占有是合法的,而不是非法地从银行的控制下盗得.不适用“盗窃他人信用卡并使用”,不构成盗窃罪.综上所述,犯罪嫌疑人陈某利用栾某遗留在ATM机里的信用卡,没有任何欺诈行为地取出人民币5750元,数额较大,拒不退还,构成侵占罪.如何认识集资诈骗罪的客观要件

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作者:最高人民法院刑事审判第二庭

未经有权机关批准,以非法占有为目的,以诈骗方法向社会上不特定的多数人公开,广泛地募集资金的行为,属于“非法向社会公众募集资金”,是集资诈骗罪区别于诈骗罪的重要特征之一,数额较大的,构成集资诈骗罪.公诉机关:北京市人民检察院第一分院

被 告 人:尹生华 案 由:诈骗

一审案号:2002 一中刑初字第3067号 二审案号:(2003)高刑终字第 114号 复核案号:(2003)刑复字第170号

一,基本案情

被告人尹生华,女,1959年6月21日出生,汉族,北京市人,高中文化,原系北京市胜利升华商贸有限公司经理.因涉嫌犯诈骗罪于2002年5月16日被逮捕.1999年2月至2002年2月,被告人尹生华虚构其做生意,归还欠款和为贷款请客送礼需要资金等事由,以借款为名,采取与被害人单线联系的方式,并告诉被害人“我这人特别要面子,我只是跟你借了,别跟别人说”,先后骗取王爱玲,王淑琴,徐维玲,李彩芝等41人现金和财物共计人民币1090.125万元,拒不归还.其中,尹生华欺骗李彩芝向其实际控制的北京市胜利升华商贸有限公司以下简称升华公司 投资40.5万元,并签有投资协议;其他受害人均证实尹生华是以种种理由借款,他们也是将钱款借给尹生华.41名被害人均与尹生华认识,其中包括尹生华的亲戚,同学,尹生华升华公司或升华酒店的职工以及相识多年的熟人.2001年3月至2002年1月,被告人尹生华以签发空头支票换取现金的方式,先后骗取王爱玲,张立君等5人现金共计人民币52.5万元,拒不归还.二,控辩意见

北京市人民检察院第一分院认为,被告人尹生华使用诈骗的方法非法集资,数额特别巨大,并给被害人造成特别重大损失;故意签发空头支票,骗取他人财物,数额特别巨大,并给被害人造成特别重大损失,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条,第一百九十四条,第一百九十九条之规定,构成集资诈骗罪,票据诈骗罪,提

请法院依法惩处.被告人尹生华在庭审中辩解称:其目的是为了借款经营,由于没有选好人才,经营不善,导致钱款流失,被害人是自愿把钱借给她;因许诺的利息太高了,所借款项无法偿还,但不是用于自己挥霍;公诉机关起诉的部分数额不准确,有的借据里面含有利息,不应计算在犯罪数额以内.被告人尹生华的指定辩护人对公诉机关起诉指控被告人尹生华的罪名不持异议,但提出尹生华借款的目的是为办公司,具有经营的目的,由于经营不力,发生亏损,无法支付高额利息,所以隐瞒亏损以及借款还债的事实,在长达3年的时间里没有被人发现,没有受到查处,导致数额特别巨大的集资款无法返还;有关人员不顾国家金融政策的规定,盲目参与被告人尹生华的非法集资,也有一定的过错;对投资者的利息部分不应保护;请求法院进一步核实指控的数额.三,裁判

北京市第一中级人民法院经审理认为,被告人尹生华以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,使用诈骗的方法非法集资,侵犯了国家正常的金融管理秩序和公民财产的所有权;其行为已构成集资诈骗罪,数额特别巨大并且给人民的利益造成特别重大损失,罪行极其严重,社会危害性极大,依法应予严惩;被告人尹生华以非法占有为目的,签发空头支票,利用金融票据进行诈骗活动,其行为又已构成票据诈骗罪,数额特别巨大,依法亦应惩处.北京市人民检察院第一分院指控被告人尹生华犯集资诈骗罪,票据诈骗罪的事实清楚,证据确实,充分,指控罪名成立,惟指控的票据诈骗数额人民币1293.9万元中,有人民币77.4万元,没有相关票据在案,但有尹生华书写的借据证实借款的情况,故应当将上述人民币77.4万元认定为集资诈骗的数额.另指控的尹生华集资诈骗数额中,尹生华向江殿仑借款人民币20万元,在借据中尹生华用其在北京市宣武区香炉营头条26号及房山区西潞园二里3号楼的房产作为抵押并由穆金作为该笔借款的担保人,现因尹生华无法偿还该借款,担保人穆金按照约定履行了担保义务,并因此取得了主张上述两套房产的权利,故对此20万元,不宜认定为尹生华的集资诈骗数额;对指控尹生华诈骗胡金龙人民币26万元中有人民币18万元证据不充分,予以纠正.被告人尹生华及其指定辩护人请求法庭核实数额的辩解和辩护意见,酌予采纳.对于尹生华在庭审中的辩解及其指定辩护人的有关辩护意见,经查,被告人尹生华在预审期间多次供述自己虚构经营大笔生意的事实,许诺高息,诱骗被害人钱款,与被害人陈述的事实基本一致,由于尹生华拒不供述所骗款项的去向,造成所募集的资金不能退还,致使赃款至今无法追缴退还被害人,与其经营不善无关.被告人尹生华在庭审中的上述辩解及其辩护人的上述辩护意见,与公诉机关当庭宣读和出示的证据相悖,不能成立,均不予采纳.根据被告人尹生华犯罪的事实,犯罪的性质,情节及对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条,第一百九十四条第一款第(四)项,第一百九十九条,第五十七条第一款,第五十六条第一款,第六十九条,第六十四条的规定,判决如下: 一,被告人尹生华犯集资诈骗罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;犯票据诈骗罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年,并处没收个人全部财产,决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产.二,继续追缴被告人尹生华犯罪所得人民币1142.625万元,分别发还被害人.宣判后,被告人尹生华不服,提出上诉,称一审判决认定的诈骗数额不准,量刑过重;其辩护人提出,被告人尹生华借款后没有携款逃跑或进行挥霍,由于经营不力导致亏损,造成数额特别巨大的借款无法返还.北京市高级人民法院经审理认为,一审判决认定的事实清楚,证据确实,充分.对于尹生华所提一审判决认定数额不准的上诉理由,经查,认定尹生华集资诈骗,票据诈骗犯罪的数额,有被害人陈述,证人证言,尹生华书写的借据,中国银行转账支票,中国工商银行特种转账借方凭证,中国银行退票理由书等证据在案证实,尹生华亦曾供述.现尹生华否认一审判决认定其诈骗的数额,没有事实依据,尹生华的该上诉理由不能成立.对于辩护人的辩护意见,经查,有数十名被害人的陈述及尹生华书写的借据在案证实,且尹生华在预审期间多次供述其虚构经营大笔粮油,油品,房地产等生意,许诺高额回报,诱骗被害人.尹生华以非法占有为目的,虚构集资用途,以高额回报为诱饵,骗取集资款拒不返还,其主观故意明确,犯罪事实清楚.尹生华拒不供述所骗款项的去向,致使赃款无法追缴退还被害人.故对于辩护人的辩护意见,不予采信.上诉人尹生华以非法占有为目的,虚构事实,以高额回报为诱饵,使用诈骗方法非法集资,骗取集资款拒不返还,侵犯了国家金融管理秩序和公民财产的所有权,其行为已构成集资诈骗罪,犯罪数额特别巨大,并给人民的利益造成特别重大损失,罪行极其严重,社会危害性极大,依法应予严惩;尹生华以非法占有为目的,签发空头支票,利用金融票据进行诈骗活动,其行为已构成票据诈骗罪,数额特别巨大,亦应依法惩处.一审法院根据尹生华犯罪的事实,性质,情节及对于社会的危害程度所作的判决,事实清楚,证据确实,充分,定罪及适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,应予维持.依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判.最高人民法院经复核认为,被告人尹生华以非法占有为目的,采用虚构事实的方法骗取他人财物,其行为已构成诈骗罪,诈骗数额特别巨大,犯罪情节特别严重,并拒不交代赃款去向.尹生华以非法占有为目的,签发空头支票,利用金融票据骗取他人钱款,其行为已构成票据诈骗罪,诈骗数额特别巨大.一审判决,二审裁定认定的事实清楚,证据确实,充分,审判程序合法;认定尹生华犯票据诈骗罪定罪准确,量刑适当;认定尹生华犯集资诈骗罪不当.尹生华在诈骗相关财物时,不是以非法向社会公众募集资金为手段,其行为不符合集资诈骗罪的特征.依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第(三)项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条,第一百九十四条第一款第(四)项,第五十七条第一款,第五十五条,第六十九条,第六十四条的规定,判决如下: 一,撤销北京市高级人民法院(2003)高刑终字第114号刑事裁定和北京市第一中级人民法院(2002)一中刑初字第3067号刑事判决中集资诈骗罪的定罪量刑部分;维持

票据诈骗罪的定罪量刑部分.二,被告人尹生华犯诈骗罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;与所犯票据诈骗罪的刑罚并罚,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收

个人全部财产.三,继续追缴被告人尹生华犯罪所得人民币1142.625万元.四,裁判要旨

集资诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的一种新型金融诈骗犯罪,从犯罪构成上来看,两罪属于特殊与一般的关系,存在不少共性特征,例如,主观上都以非法占有为目的,客观上都采取欺骗的手段并要求达到数额较大等等,因此司法实践中易于混淆.具体认定时,应当注意集资诈骗罪有别于诈骗罪的以下特征: 第一,诈骗手段具有特殊性.最高人民法院在1996年12月16日《关于诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》以下简称《解释》 曾规定,集资诈骗罪的诈骗方法是指“行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段”.“虚构集资用途”一般表现为行为人虚构客观上并不存在的企业或者企业发展计划,而且是对投资者具有诱惑力的投资少,见效快,收益高的所谓项目.“以虚假的证明文件”一般表现为行为人往往以所谓政府有关部门的批准文件,资信证明等欺骗投资者,“以高回报率为诱饵”,往往表现为行为人许诺的利益往往远远高于国家限

定的利息标准.第二,行为方式具有特殊性.集资诈骗罪在行为方式上必须以“非法集资”的形式出现.根据《解释》的规定,非法集资是指“法人,其他组织或个人,未经有权机关批准向社会公众非法募集资金的行为”,一般表现为以吸引公众投资入股或者高息吸收公众存款等方式向社会筹集款项,具有明显的融资性.第三,被骗对象的公众性和广泛性.集资诈骗行为人为非法占有尽可能多的资金,一般事前不会设定具体的,不变的欺骗对象,而是采用大张旗鼓,较大规模,甚至是通过新闻媒体大造舆论的方式,将其虚构的事实向社会广为传播,以便让更多的公众或者单位受骗.因此,集资行为面对社会公众是集资诈骗罪的重要特征.如果行为人仅指向具体的特定个人或者单位的,一般不构成本罪.以集资为名诈骗特定范围的人员,例如熟人的,一般也不宜以集资诈骗罪论处,构成犯罪的,可以合同诈骗罪或者诈骗

罪定罪.集资诈骗犯罪行为是以集资的面目挤入合法资金市场的,侵犯的是国家正常的金融管理秩序和公私财物的所有权.因而,集资诈骗罪的对象具有一定的广泛性.被骗人数的广泛性,也是集资诈骗罪的重要特点之一.而普通诈骗罪的行为人也可能一次行为诈骗多个被害人.如果行为人以借款为名多次诈骗了众多受害人,但每次诈骗的却是特定个人或单位的钱款,即使受骗人数众多,也不能认定为集资诈骗罪.因此,要认定行为人的行为属于集资诈骗,必须能够证实行为人实施了向社会公众非法募集资金的行为;对未实施此行为的诈骗行为,应认定为普通诈骗行为.本案中,尹生华以借款等为名进行诈骗时,一般都只跟受害人单线联系,在借钱时都会要求受害人“别跟别人说”.虽然尹生华欺骗李彩芝向其实际控制的升华公司投资40.5万元,属于集资性质,但仅凭此笔款项并不能认定尹生华实施了向社会公众募集资金的行为,也不能认定全案属于集资诈骗性质.被害人尽管人数众多,但均与尹生华认识,包括亲戚,同学,尹生华升华公司或升华酒店的职工以及相识多年的熟人,41名受害人也无一人证明尹生华是在社会上公开募集资金的.因此,本案现有证据仅能够证明尹生华采取的是诈骗熟人的作案方式,即直接找到受害人本人后,以种种理由骗取钱款予以非法占有,但不能证明尹生华的行为具有“非法向社会公众募集资金”的特征,因而,最高人民法院复核认定被告人尹生华犯诈骗罪并改判其无期徒

刑.郭建升贷款诈骗宣告无罪案

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根据刑法第一百九十三条的规定,构成贷款诈骗罪必须以非法占有为目的.在司法实践中,对于虽然采取欺骗手段和使用欺诈方法取得贷款,但行为人将贷款主要用于生产,经营活动,确因生产经营不善导致贷款不能归还的,不能认定具有非法占有的目的.[案情] 被告人郭建升于1993年9月,向北京市宣武区大栅栏联社(现更名为北京市大栅栏工商实业总公司)借款人民币300万元及个人投资部分资金,在工商部门申请注册成立了北京市糊涂楼饭庄,性质为集体所有制,挂靠于北京市朝阳区离退休人才开发服务中心,后变更隶属于北京市大栅栏工商实业总公司.郭建升与该公司签订承包经营协议,任饭庄法定代表人兼总经理,每年上缴管理费,并按月报送财务报表.因饭庄经营较好,郭等人先后在北京市和澳大利亚,美国设立分店,分公司十余家进行经营.1995年10月,郭建升为管理北京市糊涂楼饭庄及所属分店,分公司的经营及火锅研制开发项目,与他人共同出资人民币300万元(大部分为饭庄固定资产折价,少部分为投入资金)注册成立了北京市升宏餐饮有限责任公司(以下简称升宏公司),郭为公司法定代表人,董事长,性质为私营公司.1996年7月20日,升宏公司经董事会研究决定,向原招商银行北京分行中关村营业部(现更名为招商银行北京分行中关村支行,以下简称中关村营业部)提出贷款人民币300万元,用于购进生产多用途火锅原材料的借款申请.该借款申请书中所列企业经营业绩,企业发展自我陈述和企业财务状况等项目,均填写为北京市糊涂楼饭庄及分店的业绩,发展情况和财务状况.升宏公司提交银行的资产负债表,损益表中的数字,部分为饭庄及分店的汇总数额,另如所有者权益合计等部分数额,为会计推算和虚构.该贷款申请由北京市大栅栏工商实业总公司经中关村营业部对该公司的担保能力等核保后,出具了不可撤销担保书.因北京市糊涂楼饭庄和升宏公司曾先后从中关村营业部贷款人民币100万元,200万元(本息均已归还),其贷款申请书和担保书与升宏公司此次贷款人民币300万元的申请书内容基本相同,信贷员何凡在多次到该公司和饭庄查验营业执照,财务账目及现场营业情况,并听取郭建升所讲两企业为一体经营和报送的财务报表系饭庄及分店的汇总表等情况的介绍后,便填写了贷前调查报告,并按照审批程序批准同意贷款人民币300万元.同年8月2日,中关村营业部将贷款人民币300万元转入升宏公司在该营业部设立的账户内,贷款期限10个月.后升宏公司将贷款人民币195万余元用于北京市糊涂楼饭庄及本公司的经营,并经全体股东同意,郭建升将余款人民币104万余元以个人名义购买了房产两套,作为公司的固定资产.1997年底,郭建升将该房产以人民币80余万元的价格转卖给他人,又以个人名义购买了河北省三河市燕郊怡福园别墅两幢.同年12月16日,郭建升将该房产抵押给中国金谷国际信托投资有限责任公司,以升宏公司的名义贷款人民币200万元用于公司经营.升宏公司贷款人民币300万元后,先后支付银行利息及罚息7次,共计人民币50余万元,至1998年1月停止付息.1997年6月1日贷款期满,中关村营业部分别给升宏公司和担保单位北京市大栅栏工商实业总公司发出贷款到期催收函,两公司均复函表示同意履行还款及担保还款义务.因升宏公司和北京市糊涂楼饭庄在贷款逾期前经营不善,资金周转发生困难,该营业部曾多次与郭建升联系还款,郭表示因经营资金困难暂无还款能力,待经营好转收回资金后再还款.至案发时升宏公司未能偿还该贷款.[控审] 北京市人民检察院第一分院起诉书指控:被告人郭建升于1996年7月至8月间,以升宏公司的名义,采取编造虚假事实,将升宏公司与北京市糊涂楼饭庄两个分别注册的独立企业谎称为一体经营,并提供伪造的公司资产负债表,损益表等手段,从招商银行北京分行中关村支行骗取贷款人民币300万元,用于个人购房和投入北京市糊涂楼饭庄进行经营活动,非法占有;并于贷款到期后经银行多次催还贷款而拒不归还,致使国家财产遭受重大损失.被告人郭建升的行为已构成贷款诈骗罪.被告人郭建升辩称:其在向招商银行北京分行中关村营业部申请贷款时,对升宏公司是糊涂楼饭庄的管理公司等情况,如实向信贷员何凡作了介绍,对申报的财务报表是饭庄及所属分店的汇总表也作了说明,何凡表示同意;取得贷款后,经升宏公司全体股东同意,以个人名义购买房产是作为公司的资产用于抵押贷款,以使企业取得更大经营资金,余款全部用于饭庄的经营;其没有非法占有的目的,亦没有将贷款据为己

有,不应以犯罪处罚.被告人郭建升的辩护人提出:升宏公司是北京市糊涂楼饭庄及十余家分店的管理公司,向银行提交的贷款申请书中有关企业经营业绩,企业发展自我陈述等项目,都已明确告知银行两企业的关系,不存在欺骗行为;资产负债表,损益表的数字系升宏公司和饭庄及分店的汇总数字,并非臆造,为使报表达到银行发放贷款标准,该公司财务人员对报表数字有推算,虚构部分,但郭建升只是签字确认,未实际参与造假,属民事行为,不应负刑事责任;升宏公司申办贷款系企业行为,不是郭建升的个人行为,且贷款全部用于企业经营活动,郭个人未占为己有;贷款逾期未能归还,是因企业经营战线过长,投资过宽,资金难以收回及经营失误造成的,并非郭建升主观上拒不归还,故郭建升的行为不构成犯罪.北京市第一中级人民法院认为:起诉书指控被告人郭建升编造虚假事实,骗取贷款人民币300万元非法占有,构成贷款诈骗罪的证据不足,指控的犯罪不能成立.依照刑事诉讼法第一百六十二条第(三)项的规定,于1999年

11月2日判决被告人郭建升无罪.一审宣判后,被告人郭建升服判.北京市人民检察院第一分院提出抗诉,主要理由是:郭建升在贷款人民币300万元的过程中,欺骗银行信贷员并将北京市糊涂楼饭庄经营业绩冒充为升宏公司的业绩,伪造虚假的申报材料,在骗得银行贷款人民币300万元后又将贷款用于个人经营及挥霍.郭建升主观上有非法占有国有财产的犯罪故意,客观上实施了虚构事实隐瞒真相的诈骗银行贷款,并拒不归还的犯罪行为,且数额特别巨大.原审判决认为郭建升不具有非法占有贷款的目的和诈骗犯罪行为,宣告其无罪,确有错误.北京市高级人民法院经审理裁定,驳回抗诉,维持原判.[评析] 贷款诈骗罪,是指借款人以非法占有为目的,用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为.该罪先后规定于1995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十条和刑法第一百九十三条.上述法条在罪状的表述中,明确规定了以非法占有为目的这一主观要件,因而本罪属于目的犯.在该罪的构成要件中,行为人主观上必须有非法占有的目的,客观上必须有采取欺骗手段骗取银行或其他金融机构数额较大贷款的行为,二者应同时具备,缺一不可.如果行为人主观上有非法占有贷款的目的,在获取贷款时又采取了欺骗的手段,则构成贷款诈骗罪;如果行为人主观上没有非法占有贷款的目的,即使在申请贷款时使用了欺骗的手段,也不构成本罪.因此,“以非法占有为目的”是构成贷款诈骗罪的前提,是区分罪与非罪的关键.行为人的非法占有目的,较之于诈骗手段本身,因没有明确,具体的判定标准,而成为此类案件审理认定中的难点.对以欺骗手段取得贷款已经归还的,因归还贷款行为本身已能说明行为人不具有非法占有贷款的目的,因而不能认定行为人构成贷款诈骗罪;对以欺骗手段取得贷款后有能力归还而拒不归还的,因拒不归还行为本身足以证明行为人具有非法占有贷款的目的,应认定行为人构成贷款诈骗罪.上述两种情况在司法实践中比较容易判断,但对于以欺骗手段取得贷款后无法归还的,因客观情况比较复杂,对行为人非法占有贷款目的的认定则有一定的难度.对此,应具体情况具体分析,坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,认定行为人主观上具有非法占有贷款的目的;也不能仅凭被告人自己的供述,认定其主观上不具有非法占有贷款的目的.而应在对行为人取得贷款的手段,贷款时的资信情况,贷款的使用去向,贷款无法归还的原因等方面及相关客观事实进行综合分析的基础上,判断行为人是否具有非法占有贷款的目的.对此,最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中,在总结司法实践经验的基础上,对金融诈骗犯罪中非法占有目的的认定,提出了明确的意见:“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃,转移资金,隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿,销毁账目,或者搞假破产,假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金,拒不返还的行为.”同时强调,“在处理具体案件时,对于有证据证明行为人不具有非法占有的目的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”.上述意见,对我们实践中处理贷款诈骗以及其他金融诈骗案件具有重要的指导意义.具体到本案,升宏公司及其法定代表人郭建升在申报300万元贷款时,所填报的企业资产负债表,损益表中的部分数字确有夸大和不实之处,对贷款也有违规使用的情况,且贷款逾期不能归还,但根据一二审法院审理查明的案件事实,尚不能认定郭建升及升宏公司具有非法占有贷款的目的,理由如下: 其一,行为人使用欺骗手段取得贷款行为本身,并不直接意味着行为人具有非法占有贷款的目的.行为人贷款时采取欺骗手段,固然是认定行为人非法占有目的的一个重要方面,有的甚至可以作为认定行为人具有非法占有贷款目的的重要依据,比如,冒用他人名义贷款等.但是刑法第一百九十三条在列举了诈骗银行或者其他金融机构贷款的五种方法之外,特别强调规定“以非法占有为目的”,就是因为有些行为人虽然采取欺骗手段和使用欺诈方法取得贷款,但由于不具有非法占有的目的,而是出于解决资金急需和经营困难等动机,就不能以贷款诈骗罪定罪处罚,可以通过民事或者行政方式给予制裁.本案中,升宏公司在贷款申请书中,将企业经营业绩,企业自我发展陈述和企业财物状况等项目均填写为北京市糊涂楼饭庄及分店的业绩,发展状况和财务状况.对此,尚不能认定为编造虚假事实,提供伪造的申请贷款资料骗取银行贷款的行为.因为升宏公司是在工商行政管理机关正式登记注册的有限责任公司,该公司成立时80%的股份均来自于北京市糊涂楼饭庄固定资产折价;升宏公司与北京市糊涂楼饭庄虽在名义上是两个独立的法人,但两个公司(企业)之间又确实存在密不可分的联系,而且升宏公司成立的初衷及国家工商行政管理机关核发的营业执照中,该公司也确实有“管理公司咨询”及火锅的研制开发与生产(此项目系糊涂楼饭庄的主营项目);郭建升既是升宏公司的法定代表人,同时也是北京市糊涂楼饭庄及第一分店的法定代表人,升宏公司也确实起到了管理公司的作用;郭建升作为升宏公司的法定代表人,在其以本公司的名义向招商银行申请贷款的过程中,并未隐瞒本公司与北京市糊涂楼饭庄及分店的关系,且银行对此事实是明知的,并在其核贷审查报告中加以阐明,予以认可.至于升宏公司在贷款申请中,所填报的企业资产负债表,损益表中的部分数字有夸大和虚构的成分,应认定为贷款中的欺诈行为,但这一欺诈行为本身不能说明行为人有非法占有贷款的目的.其二,升宏公司贷款逾期未还,不是主观上拒不归还,而是客观上不能归还.郭建升在以升宏公司名义向招商银行的多次申请贷款过程中,均按照规定向银行申报了担保单位,而银行亦多次对该担保单位进行了核保,并与该单位签订了具有法律效力的“不可撤销担保书”.招商银行经审查及核保后向升宏公司先后发放了600万元贷款,其中300万元升宏公司已如期偿付利息及本金.对本次逾期未还的300万元贷款,银行开始曾几次向升宏公司及担保单位催告,升宏公司向银行支付了加罚利息达半年之久,并一再表示将承担还贷责任及违约责任;担保单位也表示一定履行担保责任,并帮助郭建升搞好公司及饭庄的经营,以便尽快偿还贷款.银行后来按照正式程序向升宏公司及担保单位发出贷款催收函后,升宏公司在回复函上表示一定归还贷款;担保单位仍承诺其不可撤销担保责任,只是因公司一时无力代为偿还贷款而未能及时实际履行担保责任.因没有任何证据证实存在郭建升与担保单位恶意串通,共同诈骗银行贷款的情况,故上述事实说明升宏公司没有非法占有贷款拒不归还的故意.其三,造成升宏公司贷款无法归还的原因,不是因为郭建升将贷款用于个人经营和挥霍,而是公司经营不善导致资金困难造成的.郭建升作为公司的法定代表人,其为公司申请银行贷款是行使其法定代表人的职务行为.郭建升将申请到的300万元贷款中的195万元用于了升宏公司及糊涂楼饭庄及分店的经营活动.300万元贷款中的另104万余元郭建升虽违规用于购置房产,并以其个人名义登记产权,但有证据证明郭建升是根据本公司股东会关于“购置房产以待升值后用作固定资产抵押再行贷款”的决议而行使的单位行为,其以个人名义登记产权,也是公司股东认可的;而且最终郭建升也是用所购房产作抵押,从其他金融机构贷款人民币200万元用于了公司及糊涂楼饭庄及分店的经营.检察机关在抗诉词中也确认“郭建升将贷款的大部分用于糊涂楼饭庄,并以购买的住房作为抵押为企业申请贷款,从而导致到期没有返还贷款的可能和能力”.上述事实证明,贷款300万元未能归还并非郭建升个人用于个人经营及挥霍所致.有证据表明,因经营决策的失误,公司投资规模过大,范围过宽及违规使用了部分贷款,使公司资金周转困难,是导致300万元贷款逾期不能归还的重要原因.是集资诈骗还是非法吸存

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一,主要案情

犯罪嫌疑人牛宽朝,男,38岁,山西省永济市人,系北京纪元创智贸易有限公司经理.2000年1月至4月间,牛宽朝借“北京纪元创智贸易有限公司的名义” 未经有关单位的批准,以高额回报为诱饵,进行 “三维营销”活动.他声称所谓的“三维营销”活动就是在投资者,经销商,消费者三者之间形成互补关系,在市场的三维空间中不断强化,形成稳定的网络,具体操作办法就是“400元项目”和“600元项目”.股民一次投资5份共2000元加200元手续费,20天后返还2480元;股民一次投资3000元加300元手续费,20天后返还3820元.股民还可以凭收据领一份价值100元左右的日用品.通过这种玄妙的理论和具有可观利润回报诱惑的方法,牛宽朝大量非法募集资金,非法集资款高达人民币1253.18万元,受骗群众500多人.公安机关经过大力追查,冻结了牛宽朝用其本人及家人名义存储的邮政储蓄存单,追回了牛宽朝个人借出的款项,但至今仍有近100万元人民币无法返还.二,分歧意见

本案如何定性存在两种观点: 一种观点认为牛宽朝的行为构成集资诈骗罪.主要理由是:首先,牛宽朝大肆虚构集资用途,称要将集资款项用于进行西部开发,承包医院等等,但没有任何投资行动或计划,显然是对股民的欺骗.其次,牛宽朝在集资过程中,使用了虚假的证明文件,包括经过虚报注册资本而得到的公司营业执照以及虚假的纳税申报,有隐瞒经营性质的行为.再次,牛宽朝将数十万集资款由其以本人及家人的名义存入私人户头,且未经股民同意,将20余万集资款借给他人或作为酬金送给他人,说明其主观上非法占

有的故意.另一种观点认为牛宽朝的行为构成非法吸收公众存款罪.主要理由:一是牛宽朝没有虚构资金用途,西部开发等只是远景规划.二是牛宽朝在募集资金的活动中没有采取诈骗的手段,在资金的收集,返还等运作方式和“红利”的产生问题上,牛宽朝没有虚构事实和隐瞒真相.三是不能证明牛宽朝有非法占有的主观故意.三,评析意见

本案的争议是牛宽朝的行为应定为集资诈骗,还是非法吸收公众存款.笔者同意第一

种观点.集资诈骗是以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为;非法吸收公众存款,是指违反国家有关规定,非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为.从形式上看,都是被害人主动将钱款交到行为人手中,都是以高额回报为诱饵,两者的差别主要表现在:1,犯罪目的不同.前者以非法占有为目的,后者不具有非法占有的目的.2,犯罪客观方面不同.前者表现为以虚构事实或隐瞒真相的方法非法集资的行为,后者表现为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为.在具体行为上,前者通常是以集资为名,行诈骗之实,后者通常是不应或不能吸收存款而吸收.也就是说,集资诈骗的行为人必须使用虚构事实或隐瞒真相等方法才能构成犯罪,而非法吸收公众存款则不以行为人是否使用了诈骗方法作为犯罪的条件.3,犯罪客体不同.前者侵犯的是国家金融管理秩序和公民财产的所有权,后

者仅侵犯了金融管理秩序.本案的焦点归结于以下两点: 是否采取了虚构事实或隐瞒真相的方法,是对本案加以定性的关键之一.《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条规定,“诈骗方法”是指行为人采取虚构资金用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段,并且,具有其他欺诈行为,致使集资款无法返还的,属于“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”.本案中,牛宽朝在身无分文的情况下,采用非法手段注册公司,又以该公司为名非法募集资金,同时进行所谓“销售产品”的虚假纳税申报,隐瞒其经营性质,欺骗国家工商管理部门.牛宽朝在给股民“上课”时号称其“三维营销”理论已获国家专利,其集资行为是经有关部门批准的,这明显是对股民的欺骗.牛宽朝虚构客观上并不存在的企业发展计划,向股民描绘了天方夜谈式的美好前景,实际上,他所辩解的所谓投资行动,经查证纯属编造,也没有任何其他具体投资计划,而且在其资金运作过程中,短短的4个月时间,所吸纳的集资款便亏损近百万元,即便是有投资计划,也是永远不可能实现的.因此 牛宽朝的行为应属于采取虚构事实或隐瞒真相的方法实施的诈骗行为.是否以非法占有为目的,是本案如何定性的另一关键.实践中,有些集资诈骗者不但并未携款逃跑,而且以后诈骗的集资款返还先诈骗的集资款,或者支付所许高额回报,以此诱惑股民继续上当受骗,同时大肆挥霍集资款,直到有朝一日连“本钱”也无法归还时就以“投资有风险”为借口赖帐.这种情况实际上是犯罪分子的狡猾伎俩,并不能说明行为人主观上不具有非法占有集资款的犯罪目的.牛宽朝在未向股民公开的情况下,把大量集资款存入其私人帐户,用于其个人消费挥霍以及个人还债或其他私人用途,严重侵犯了公民的财产所有权.公安机关为了挽回群众损失,在追缴赃款的过程中向牛宽朝讯问存单去向,但其一直拒绝提供,最后公安机关通过银行系统多次查询才将牛宽朝的个人存款扣押冻结.可见,牛宽朝非法占有集资款的主观故意是非常明显的,而且这也是对股民实行欺骗的表现.综上所述,笔者认为,牛宽朝以非法占有为目的,采用诈骗的方法非法集资,数额特别巨大,侵犯了国家的金融管理秩序和公民的财产所有权,构成集资诈骗罪.苏成德冒用他人信用卡诈骗案

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「案情」

被告人:苏成德,男,32岁,福建省德化县人,系德化县电力公司职工.1996年10月14

日被逮捕.1995年9月上旬的一天,罗少华(另案处理)拾得德化县乡镇企业管理局副局长陈金忠遗失的工商银行发行的牡丹卡一张,余额30余元.事后罗少华携卡到被告人苏成德家,将情况告诉苏成德并询问能否使用,苏说若有身份证就可以用.经过商议,两人决定利用此卡到广东进行诈骗.1995年9月中旬末,被告人苏成德与罗少华一同前往广东,在东莞市,用苏成德的相片,雇人伪造陈金忠的身份证一张.同月21日至28日,两人先后在东莞市,广州市的“华都酒店”,“中国酒店”,“假日大酒店”,“友谊商场”,“佐丹奴商场”等处,以陈金忠的牡丹卡及伪造的身份证,由被告人苏成德仿照持卡人陈金忠的签字刷卡,支付住宿费和购置首饰,衣物等共计46643.52元,造成陈金忠向银行偿付透支本息47814.90元的严重后果.被告人苏成德与罗少华在作案后,将牡丹卡和伪造的身份证烧毁.案发后,被告人苏成德的亲属退出赃款2万元.「审判」

福建省德化县人民检察院以被告人苏成德犯信用卡诈骗罪,数额巨大,向德化县人民法院提起公诉.被告人苏成德对起诉书认定的事实没有提出异议.其辩护人提出:信用卡诈骗罪是新设立的罪名,对数额较大,巨大的界定以及对共同诈骗的数额是以总额承担或分别承担未见规定或解释.鉴于被告人系初犯,认罪态度好,积极退赃,建议

从宽判处.德化县人民法院经公开审理后认为,被告人苏成德以非法占有为目的,伙同他人利用拾到的信用卡,伪造持卡人的身份证,仿照持卡人签字的手段,非法冒用他人的信用卡进行诈骗活动,数额巨大,其行为构成信用卡诈骗罪.案发后,被告人认罪态度较好,积极退赃,可以减轻处罚.该院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十四条第一款和《中华人民共和国刑法》第五十九条,第二十二条第一款,第六十条的规定,经该院审判委员会讨论并作出决定,于1996年11月

13日作出刑事判决如下: 一,被告人苏成德犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑三年,并处罚金三万元.二,继续追缴被告人苏成德与罗少华非法得款二万六千六百四十三元五角二分(被告人已退出赃款二万元),发还给被害人陈金忠.判决宣告后,被告人苏成德服判,没有提出上诉,检察机关也没有提出抗诉,判决已经

发生法律效力.「评析」

信用卡是银行发给单位或者个人以便利其购买商品,取得服务的信用凭证.由于它具有转帐,结帐,储蓄,支取,消费信贷等功能,给人们带来方便,从而成为一种新型的支付手段.但是,利用信用卡进行诈骗犯罪的活动也随之产生.为了及时惩治利用信用卡进行诈骗的犯罪活动,全国人大常委会于1995年6月30日公布并实施了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(下称《决定》).根据《决定》第十四条第一款的规定,有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,构成信用卡诈骗罪:(1)使用伪造的信用卡的;(2)使用作废的信用卡的;(3)冒用他人信用卡的;(4)恶意透支的.在此《决定》公布施行之前,最高人民法院,最高人民检察院的有关司法解释,是将利用信用卡进行诈骗的犯罪作为刑法中的诈骗罪追究刑事责任的.本案被告人的行为是在《决定》公布施行之后实施的,符合《决定》第十四条第一款(三)项规定“冒用他人信用卡”进行诈骗活动的特征,法院依照《决定》的规定,认定

被告人犯信用卡诈骗罪是正确的.该《决定》第十四条第一款对信用卡诈骗罪规定了三个量刑档次,即数额较大的;数额巨大或者有其他严重情节的;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的.本案审理时,最高人民法院对这类犯罪的数额标准尚未作出解释,因而出现辩护人对公诉机关认定数额巨大提出不同看法,法院在讨论中也遇到这个问题.在此情况下,该院参照《决定》公布前最高人民法院,最高人民检察院将此类案件归为诈骗罪追究刑事责任的解释,并参照当时对诈骗罪执行数额的标准以及考虑到这种诈骗与一般诈骗来得容易,故数额标准应高于一般诈骗,因而认定本案的诈骗数额为巨大.这样认定与1996年12月16日最高人民法院作出的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中对信用卡诈骗数额在5万元以上的属于数额巨大的规定尚有一些差距,但在司法实践中对这种情况是允许的.该院还根据本案被告人的犯罪事实,认罪悔罪等情节以及上述诸情况,经过审判委员会讨论给予减轻处罚,我们认为也是妥当的.应当指出,本案在法律文书制作中有两处失误:一是笼统地引用刑法第五十九条,没有择款适用.因为该条第一款适用于法定减轻处罚情节,第二款则适用于酌定减轻处罚情节;前者合议庭可以依法减轻处罚,后者则必须经过审委会讨论决定方可减轻处罚.本案被告人并不具有法定减轻处罚情节,只具有酌定减轻处罚情节,应适用第二款.笼统适用该条,容易使人误解为被告人既有法定减轻处罚情节,又有酌定减轻处罚情节,这是不符合实际的.二是判决主文第二项对被告人苏成德与罗少华尚未退清的违法所得,不宜表述为“继续追缴”,而应使用“责令退赔”.因为继续追缴是指犯罪分子违法所得的财物尚在,应当予以追回.而责令退赔,则指违法所得财物已被犯罪分子挥霍,责令犯罪分子退赔.《决定》第二十二条第一款明确规定:“犯本决定规定之罪的违法所得应当予以追缴或者责令退赔被害人;供犯罪使用的财物一律没收”.责任编辑按:从本案的判决来看,尚有以下两个问题值得探讨.一,关于诈骗数额的认定.本案被告人苏成德和另案处理的罗少华一起,共同冒用他人的信用卡进行诈骗,支付住宿费和购置物品共计人民币46643.52元,造成被害人陈金忠向银行偿付透支本息47814.90元,前一数字不包括透支款的利息,后一数字包括透支款的利息.根据这种情况,对苏,罗二人的诈骗数额是应认定为46643.52元,还是应认定为47814.90元,值得研究.我们认为,苏,罗二人既有冒用他人信用卡的行为,又有恶意透支的行为,应当对透支款及其利息承担责任.1995年4月20日,最高人民检察院,最高人民法院《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》第三条规定:“行为人恶意透支构成犯罪的,案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支款息的,可以从轻,减轻或者免予追究刑事责任.”参考这一解释,信用卡诈骗罪的数额应当包括透支款的利息在内.从本案判决的第二项内容来看,判决认定苏,罗二人的诈骗款数额为46643.52元,未包括透支款的利息在内,似有未妥.二,关于对被告人的量刑.根据《决定》第十四条第一款的规定,利用信用卡进行诈骗活动,“数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下的罚金;…….”本案被告人冒用他人信用卡进行诈骗的数额为四万多元,不足五万元,按照案件处理后的司法解释,尚不属于“数额巨大”,只属于“数额较大”.被告人在案发后认罪态度较好,又能积极退赃,从这些情况看,法院判处其有期徒刑三年,并处罚金三万元,是适当的.但是,从另一方面看,判决当时认定被告人诈骗的数额为巨大,又无法定的减轻处罚情节,仅仅因为被告人的认罪态度较好,能积极退赃(实际上只退出部分赃款),就依照刑法第五十九条第二款的规定,经审判委员会决定,对被告人在法定刑以下判刑,这在量刑的掌握上似嫌过宽.按照罪刑法定原则的要求,犯罪分子如果没有法定的减轻处罚情节,一般来说就不能在法定刑以下判处刑罚,只有在特殊情况之下才可以在法定刑以下判处刑罚.刑法第五十九条第二款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的具体情况,判处法定刑的最低刑还是过重的,经人民法院审判委员会决定,也可以在法定刑以下判处刑罚.”我们认为这一款的规定指的是特殊情况,即犯罪分子虽无法定的减轻情节,但有比较突出的酌定减轻情节,“判处法定刑的最低刑还是过重的”,才能在法定刑以下处刑.对这一款的适用必须严格掌握,不能滥用.就本案而言,被告人虽然认罪态度较好,退赃也比较积极,但这些情节只能算做酌定的从轻情节,尚不够酌定的减轻情节,不宜在法定刑以下判刑.鉴于在实际工作中,对“判处法定最低刑还是过重”的情况不明确,各地法院掌握界限不统一,随意性较大,存在不少问题,因此修订后的刑法第六十三条第二款对此作了修改,并且规定了严格的程序.该款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚.”这项规定为人民法院处理这类问题提供了比较

明确的法律依据.信用卡诈骗罪案例(1)------------------

「案情」

原告:中国农业银行汝南县支行.被告:汝南县百货公司.1997年5月13日,被告委派其出纳员持公司企业法人营业执照,法定代表人身份证明及本单位财务室出具的担保书,在原告处办理了持卡人为该公司经理的中国农业银行金穗信用卡(单位卡)一份.1997年5月14日,被告将其所有的瓠城大厦在县房地产交易部门办理抵押监证仲裁登记手续,评估价值为204.48万元,仲裁意见为最高限额担保贷款143万元.1997年9月9日,被告以该房产设定抵押,向原告担保贷款75万元.1998年1月17日,被告以外出购货为由,向原告申请金穗卡超限额透支20万元,透支期限三个月,并以其上述房产作抵押担保.原告经审查后,逐与被告签订金穗信用卡超限额透支合同,并于同年1月23日将该合同约定款额20万元划入被告持卡人的存款帐户,供被告支取.此后因被告未履行还款义务,酿成诉讼.原告向汝南县人民法院起诉,要求被告偿还该20万元透支款本息.被告汝南县百货公司答辩称:原告所诉属实.但因经济困难,请求延期还款.「审判」

汝南县人民法院经审理认为;原,被告之间的法律关系基于金穗卡超限额透支合同而产生.原,被告签订此合同时,意思表示真实,合同内容不违背国家相关法律,法规及《中国农业银行金穗卡使用章程》之规定,其从合同中的抵押物已办理了抵押物登记手续,故原,被告所签订的金穗卡超限额透支合同及其从合同均为有效合同,应依法予以保护.被告没有按照合同约定的期限清偿透支款,且经原告多次追要仍不履行还款义务,是引起本案纠纷的主要原因,对此,被告应承担相应的违约责任.原告要求被告偿还透支款本息的诉讼请求,理由正当,应予支持.透支款利息的计算,应依《中国农业银行金穗信用卡章程》的规定计算.根据《中华人民共和国经济合同法》第六条,第四十条第二款第(一)项,《借款合同条例》第六条,第十六条,《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款,第五十九条,第六十条之规定,该院于1998年10月13日

判决如下: 被告于判决生效后十日内偿还原告信用卡透支款20万元及利息(利息自1998年1月23日起至2月6日止按每日万分之五计算,自2月7日起至2月21日止按每日千分之一计算,自2月22日起至还清款之日止按每日千分之二计算).逾期不能清偿,变卖被告抵押物,原告对变价款享有优先受偿权.「评析」

信用卡是我国银行系统经批准发行的,为资信可靠的单位和个人消费,购物及存取款提供服务的信用凭证.其功能在于持卡人外出旅行,购物时便于携带,在急需时允许善意透支,但透支的款额不能超过一定的数量,且要求持卡人必须在透支后及时将透支款存入其存款帐户,并按规定支付利息.每种信用卡对允许透支的数额都作了必要的限制性规定,且要求持卡人支付的利息都相当高,有时甚至高于银行利息的几倍,十几倍.其目的一是防止恶意透支,损害发卡银行利益;二是持卡人在急需时持卡透支后,督促使其及时归还透支款本息.如本案涉及的中国农业银行金穗信用卡之章程规定,单位卡透支限额3000元,个人卡透支限额1000元;透支利息自透支当日起按日息万分之五(相当于年息千分之一百八十二点五)计算,从第16日起按日息千分之一(相当于年息千分之三百六十五)计算,超过一个月或透支超过规定限额的,除加倍付息外,并取消其使用信用卡的资格,追回所欠本息.需要说明的是,本案中似乎存在是否取消被告使用信用卡的资格的问题,如果有这个问题,应由原告根据章程决定,不属于法院处理范围.但实际上原告不能以被告超限额透支为由取消其使用信用卡的资格,因为被告这种透支行为是根据与原告签订的透支合同进行的,性质上已不是急需时的善意透支或违反章程的恶意透支,而是一种信用卡关系中的借贷行为.如果仍以信用卡透支行为看待,则被告因透支合同取得了信用卡超限额透支权,逾期不还,只能构成合同违约行为,不能认定为未签订透支合同的透支侵权行为,原告作为发卡银行即不享有其章程中所规定的那种透支侵权行为发生后的取消权.此案在审理中,有一种意见主张将持卡人列为当事人参加诉讼,那么,应否将持卡人

列为诉讼主体呢

从上述分析不难看出,信用卡是一种信用凭证,信用卡中的单位卡是申办信用卡单位的信用凭证,而单位卡持卡人是使用这种凭证的代表,从某种意义上来讲,这种行为是持卡人的职务行为.根据《民法通则》的规定,单位工作人员的职务行为视同法人单位的行为.另外,从本案透支合同的签订来看,被告单位是签约当事人,持卡人不是签约当事人,从合同相对性的要求上,持卡人也不应列为本案的诉讼主体.应该引起司法界和金融界注意的是,如果本案被告没有签订信用卡透支合同,而透支20万元,且经原告追要长期不还,则属于《刑法》第一百九十六条第一款第(四)项所规定的恶意透支的信用卡诈骗犯罪行为,构成刑事犯罪,应由公安机关侦查后按照刑

事诉讼程序办理.耿昌连贷款诈骗案

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作者:来源:刑事档案

一,案情 被告人:耿昌连,男,43岁,江苏省杨中市人,原系贵州申汇房地产发展有限公司第二开发部经理,暂住贵州省贵阳市市东路41号附1号.1997年8月12日被逮捕.1996年9月中旬,被告人耿昌连以贵州申汇房地产发展有限公司第二开发部(以下简称第二开发部)委托代理人的身份与黎帮明代表的贵阳市第一建筑工程公司签订东山住宅楼《建设工程施工合同》,由贵阳市第一建筑工程公司承建第二开发部开发的东山住宅楼.同时,黎帮明应耿昌连的要求,在贵阳金筑城市信用社以黎帮明之名开户,帐号为“5665”,将自己承包的贵阳市第一建筑工程公司第七分公司的钱款501000元存入,并将此款的活期存折交给耿昌连,作为工程保证金.耿昌连收到存折后亲自写下收条并加盖了第二开发部的公章及财务章,讲明待一个月内进场施工后

退还.同月16日,耿昌连将黎帮明的存折拿到贵阳金筑城市信用社作抵押贷款,用私刻的黎帮明的私章(私章刻为“黎帮明”),并以“黎帮明”之名与信用社签订了借款合同,共贷款36万元,期限自1996年9月16日至12月16日.耿昌连用100元另立贷款帐户,帐号为“5673”,该信用社并于当日将贷款利息11128.32元扣下备付.此后至12月10日,耿昌连陆续从“5673”帐户将贷款全部取出.贷款期满后,贵阳金筑城市信用社从抵押的黎帮明的存折上扣划了贷款及超期利息.黎帮明因一个月期满未能进场施工,向耿昌连追索存折未果,后到信用社查询,得知存折已被他人冒用自己之名抵押贷款,遂向贵阳市中级人民法院提起民事诉讼.贵阳市中级人民法院经审理认为,信用社对贷款审查不力,应负将存折恢复原状的民事责任.该院判决:“贵阳金筑城市信用社将黎帮明在该社5665号活期储蓄存款帐恢复到1996年9月16日原状(存款501000元)……”,该判决业已生效.案发后,除追回被告人耿昌连用赃款购买的两部手机(价值11000元)外,其余赃款已被耿昌连挥霍殆尽.贵州省贵阳市人民检察院以被告人耿昌连犯诈骗罪向贵阳市中级人民法院提起公诉.被告人耿昌连对公诉机关指控的主要事实无异议,但辩称其所骗的钱款是黎帮明的个人财产而不是国家财产,请求对他从宽处罚.二,判决

贵阳市中级人民法院经公开审理后认为,被告人耿昌连以非法占有为目的,私自将他人财产作虚假担保并假冒他人名义骗得信用社贷款36万元,其行为已构成贷款诈骗罪,且数额特别巨大,应依法惩处.公诉机关指控被告人耿昌连犯诈骗罪不确切,应予纠正.被告人的辩解理由不实,不予采纳.该院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款,全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序的犯罪的决定》第十条,第二十二条第一款和1979年《中华人民共和国刑法》第五十二条,第五十一条第一款,第五十条的规定,于1997年12月1日作出刑事判决如下: 一,被告人耿昌连犯贷款诈骗罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利五年,并处没收

财产人民币5万元.二,继续追缴被告人耿昌连尚欠的赃款人民币349000元.宣判后,被告人耿昌连不服,以“诈骗的是私款,不是故意诈骗,量刑过重”为理由,提

出上诉.贵州省高级人民法院经过二审审理认为,上诉人耿昌连以非法占有为目的,假冒他人之名诈骗信用社贷款36万元,其行为已构成贷款诈骗罪,数额特别巨大,应予惩处.耿昌连上诉所称“诈骗的是私款,不是故意诈骗”,经查,耿昌连在一审当庭供述其将黎帮明的存折用作抵押贷款并私刻黎帮明印章与信用社签借款合同,骗得信用社贷款36万元,并先后将该款全部取出,与其在公安机关的历次供述一致,故其上诉理由不能成立.原审判决认定事实清楚,证据充分,但适用法律不当,应予纠正,耿昌连上诉无理,不予采纳.该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项,《中华人民共和国刑法》第十二条第一款,第一百九十三条,第五十五条,第五十六条,第六十四条的规定,于1998年3月6日作出刑事判决如下: 维持贵阳市中级人民法院对本案刑事判决的第一,第二项,即上诉人(原审被告人)耿昌连犯贷款诈骗罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利五年,并处没收财产人民币5万元;继续追缴耿昌连尚欠的赃款人民币349000元.国有保险公司职工采用假保单骗取投保人保费如何定性

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[案情] 2002年2月至2003年9月期间,被告人周桂华在担任中国人寿保险股份有限公司洪江支公司(以下简称洪江人寿保险支公司)业务员期间,利用自己为公司推销保险业务,经手收取保险费,办理保险手续的职务之便,先后10次采取用假保单,假保费发票,过期收据收取投保人保险费的手段,将本公司的保险费收入168000元据为己有.两次假借他人之名用假保单和过期作废的收据,虚构理赔事实骗取本公司退赔保险费15000元用于个人花费.此外,2002年7月,被告人周桂华将自己收取的投保人杨美英保险费20000元未交公司入帐,用于个人开支.案发后,被告人周桂华已退赔赃

款10万元.[审判] 湖南省洪江市人民检察院以被告人周桂华犯贪污罪,挪用公款罪向洪江市人民法院提起公诉,同时对被告人周桂华致使被害单位洪江人寿保险支公司遭受经济损失一

案,提出刑事附带民事诉讼.被告人周桂华对洪江市人民检察院起诉指控其犯贪污罪,挪用公款罪的事实,情节及

证据均供认属实.洪江市人民法院经审理认为,被告人周桂华身为国有公司工作人员,利用职务上的便利,侵吞,骗取本公司保险费收入183000元,挪用本公司保险费收入20000元归个人使用,其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条,第三百八十三条第(一)项,第三百八十四条第一款,构成贪污罪,挪用公款罪.被告人周桂华一人犯数罪应予数罪并罚,且系严重经济犯罪分子,依法可剥夺政治权利.被告人周桂华犯罪后认罪态度较好,且积极退赔部分赃款,可依法酌情从轻处罚.由于被告人周桂华的犯罪行为致使被害单位洪江人寿保险支公司遭受经济损失103000元应由被告人承担退赔责任.故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条,第三百八十三条第(一)项,第三百八十四条第一款,第六十九条,第五十六条,第五十五条,第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款规定.判决1,被告人周桂华犯贪污罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利二年,并处没收财产10000元;犯挪用公款罪判处有期徒刑六个月.决定执行有期徒刑十年,剥夺政治权利二年,并处没收财产10000元.2,被告人周桂华赔偿被害单位中国人寿保险股份有限公司洪江支公司经

济损失人民币103000元.宣判后,被告人周桂华在法定期间未提出上诉,现本判决已生效.[评析] 在本案的审理过程中,对如下问题存在以下几种分歧: 1,本案的犯罪主体如何界定 《刑法》第九十三条规定,国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员和国家机关,国有公司,企业,事业单位,社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论.那么,在国有保险公司从事保险业务的本案被告人周桂华是否属国家工作人员

一种意见认为:被告人周桂华既不是国家公务员,也不是在保险公司中从事管理职责的管理者,因此不能以国家工作人员论.另一种意见认为:根据《刑法》第一百八十三条第二款规定,国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,应以贪污论处.在这里,对国有保险公司的工作人员,并没有限制在从事公务的人员内,也就是说,国有保险公司的工作人员,无论是否从事公务都应归属于国家工作人员的范畴.那么,在国有保险公司从事保险业务的本案被告人周桂华应以国家工作人员论.退一步讲,根据刑法第九十三条的规定,被告人周桂华虽然不是国家公务员,但其在国有保险公司担任经营管理职责,具有从事公务的主体特性.因此,被告人周桂华在胃保险公司侵吞,骗取及挪用国有资金的行为符合贪污挪用公款罪主体,应以贪污罪,挪用公款

罪定罪处罚.2,本案被告人周桂华10次采取用假保单,假保费发票,过期收据收取投保人的168000元保险费是国有公司财产,还是投保人的私人财产

一种意见认为:被告人周桂华用假保单,假保费发票,过期收据骗取投保人的168000元保费,因使用的保单,保费发票及收据均系假的,那么,投保人并未与洪江市人寿保险支公司形成法律意义上的保险合同关系,严格意义上讲是投保人私有财产.第二种意见认为:被告人周桂华作为洪江人寿保险支公司的工作人员,从事保险业务,其行为代表公司,符合《民法通则》规定的表见代理,其用加盖洪江人寿保险支公司印章的假保单和电脑打印的假保费发票,假收据,与投保人签订保险合同,投保人与洪江市人寿保险支公司之间的保险合同关系已经成立,双方应承担由此产生的民事责任.收取保费,投保人有理由相信其行为代表保险公司.则该保费应视为交给保险公司,属国有洪江人寿保险支公司的财产.事实上被告人周桂华正是利用其职务之便,在办理保险业务过程中,侵吞挪用公款据为己有或挪作他用,其侵犯的财产权属国有

财产.3,该案如何定性

合同诈骗犯罪论文 篇3

一、汽车租赁合同诈骗犯罪原因调查

(一) 签订合同把关不严

租车合同签订前的审核十分重要。从高港区数起合同诈骗案来看, 出租方对租车人提供的身份证明审核把关不严, 对虚假身份证、户口簿, 仅复印后登记在册, 并不进一步复查。个别业主甚至不登记, 仅草签一份有双方姓名及标的合同, 就将价值数万元的汽车交给犯罪分子。

审核把关不严, 一方面是行业内规章、制度不完善造成的, 一方面也要归咎于租赁业主本身。在行业间竞争日趋激烈的情况下, 部分业主为留住租车人, 明知不符合规定, 仍抱侥幸心理冒险将车辆交与租车人, 这就大大增加了被诈骗的可能性。

在北京、上海等城市, 汽车租赁业已普遍使用身份证识别仪, 从根本上防止此类诈骗发生。而在高港的汽车租赁公司中, 采用身份证识别仪尚不多见。随着制假技术不断翻新, 现有审核方式更显得力不从心。

(二) 车辆出租监控缺失

车辆出租后, 租车人获得车辆使用权, 但并未获得所有权能。出租汽车这样的大宗物品, 应通过相应方式保持监控。从吴某等人合同诈骗案可以看出, 租车人仅交付数千元定金就将数万元汽车开走, 租赁公司仅有租车人所留手机号码这一联系渠道。一旦手机号码虚假或租车人恶意不接听电话, 租赁公司将失去该车所有联系, 直到租期满发现车辆未归还才意识到坏事, 而此时犯罪分子早已将车套现并逃匿。

(三) 缺乏预警机制

汽车租赁行业需要建立预警机制来抵御和防范犯罪侵害。当行业中某一成员被犯罪侵害后, 全行业应当信息互通, 相同犯罪再发时, 行业内应当发出警报, 避免更多成员遭受侵害。在吴某等人合同诈骗案中, 犯罪分子凭借同一虚假身份证明, 在三家汽车租赁公司骗取了汽车。正是由于缺乏这种预警机制, 才给了犯罪分子连续作案机会。

我国尚未建立完善的信用体系, 汽车租赁业短期难与银行、保险等行业信用资料共享。在这种情况下, 预警机制缺失的影响还会渗透到汽车租赁行业之外。犯罪分子租车后以转卖、抵押、质押等方式套现, 会造成更多领域秩序混乱, 损害更多合法权益。

(四) 存在“销赃”的不良土壤

“没有买卖, 就没有杀害”。没有销赃渠道, 也就不会发生数量攀高的汽车租赁合同诈骗。高港区这数起案件, 均是将车辆抵押并借款取得现金。借款是“名”, 拿钱是“实”, 只为将车辆处理套现, 并无还款主观意图。所谓“借款人”也无要债想法, 而是将车辆继续抵押或留作他用。他们出较少的钱得到更高价值的汽车, 对证明文件真假不加过问, 一旦被司法机关查处, 就声称毫不知情。吴某等人合同诈骗的三辆汽车, 抵押时借期均不超过一个月, 可到案发间隔数月, 无一辆车实际还款, 有的还几次转手, 难以查明实际占有人。

车辆抵押背后正逐渐形成一个灰色地带。介绍人、借款人以具有相关手续为由称不知车辆的来源, 司法机关也难以找到认定其犯罪的证据。这样的抵押从表面上看, 是民间正当民事行为, 实质上却为骗租汽车提供隐秘销赃渠道。

二、汽车租赁合同诈骗应对方法分析

高港区汽车租赁合同诈骗案件, 无论是在数量还是规模上, 都没有达到部分城市的严重程度。但根据其发案规律, 采取针对性防范措施, 最大限度压缩犯罪分子作案空间, 与案发后再打击的“治标”之策相比更有效。

(一) 加大舆论宣传

通过报纸、杂志、广播、电台、网络等媒体形式向租赁业主宣传诈骗犯罪分子惯用手段伎俩, 做到心中有数, 防患于未然。定期对汽车租赁业主教育培训, 通报最新诈骗手段, 印制防范诈骗的小册子, 发放到每个从业人员手中, 让每个人都能熟悉常见的诈骗手段。

(二) 严格信用审核

汽车租赁行业应当完善内部管理制度, 规范租赁程序, 坚持按章办事。通过对工作人员开展系列培训, 提高对身份证、户口簿、驾驶证真伪的识别技能。有条件情况下, 加大硬件投入, 安装身份证识别系统, 通过高科技手段来提高审核能力。对价值较大的好车名车, 要求租车人提供财产抵押或保证人, 这样即使租车人逃匿, 也能将损失降到最低程度。

(三) 加强跟踪管理

确保出租车辆开出租赁公司视线后, 不离开公司的控制, 尤其是对于月租等长时间租车, 更有必要知道车辆的去向。建立租车人反馈制度, 由租车人定期定时向公司报告车辆去向和位置。汽车租赁公司应加强技术投入, 落实技术防范措施, 给租赁车辆安装GPS全球卫星定位系统, 对车辆去向实时进行监控。各租赁公司应广泛应用科技手段维护自身安全, 可将租赁车辆的GPS卫星定位系统与公安机关的工作平台联网。

(四) 堵塞销赃渠道

犯罪分子骗车后急于将车辆脱手, 一些典当行及个人为贪图小利, 在证件存疑或明知车辆来路不明时仍然予以接受, 是刺激犯罪分子不断作案的原动力。规范典当、寄售、抵押行业经营秩序, 发现违法违规行为及时查处, 消除销赃土壤, 彻底断绝销赃渠道, 可以起到釜底抽薪的作用, 迫使犯罪分子放弃犯罪。

(五) 实现资料共享

汽车租赁业有相对固定的消费群体, 各租赁公司往往将客户群视为商业秘密而与其他公司缺少沟通, 各自为阵, 给犯罪分子在不同公司连续诈骗以可乘之机。因此, 建立汽车租赁行业协会, 将一个区域内所有租车人的资料共享, 对有租车不还历史的人在内部通报, 对在多家公司连续租车的人及时预警, 可最大限度减少该系列案件的发生。

摘要：汽车租赁业历经近百年发展, 已成为上升最快的“黄金产业”之一。预计到2015年, 汽车租赁市场营业收入将达到180亿元。汽车租赁业繁荣背后隐藏着诸如管理不规范、监控缺失等问题, 制约汽车租赁业健康发展。特别是合同诈骗犯罪高发, 正成为悬在汽车租赁业头上的“达摩克利斯之剑”。

合同诈骗犯罪论文 篇4

【基本案情】

2008年1月10日，被告人彭某分别与受害人黎某某、潘某某以经营铲车的名义签订了承包固定分红合同，由黎某某、潘某某各出资51000元，每月固定分红2600元；以经营铲车的名义向受害人丁某某出具借条，取得丁某某资金51000元，约定每月分红1500元；2008年1月20日，彭某与黎某某、潘某某签订了一份合伙购买某水泥厂废铁的协议，由黎某某、潘某某各出资55000元，约定彭某在2008年5月20日一次性付清二人本金及分红利润130000元；2008年3月14日，彭某以经营粉磨站的名义向丁某某出具借条，取得丁某某的资金150000元，且约定每月分红4500元；彭某取得上述资金共计413000元。彭某只有小部分资金按协议要求使用，而大部分则用于偿还旧债。三受害人得到一、二个月的分红款后，多次找彭某催讨剩余分红款都未有结果。三受害人通过打听，得知大部分资金并未投入铲车运营后，于2008年6月21日将彭某扭送至公安机关。

【分歧意见】

针对本案，有以下两种不同的意见：

一种意见认为被告人彭某的行为不构成犯罪系合同纠纷，理由是被告人彭某与黎某某、潘某某、丁某某签订的合同系合伙合同纠纷，且彭某一直在经营，只是其一时经济状况紧张，无法履行合同，因此彭某的行为系合同纠纷不属于合同诈骗。

另一种意见认为被告人彭某的行为构成合同诈骗罪，理由是被告人以非法占有为目的，在没有履行合同诚意的情况下，通过签订合同，出具借条的方式，骗取受害人资金413000元，将款挥霍后，已无实际履行合同的能力，致使受害人资金不能返还。

【律师评析】

深圳知名刑辩律师马成同意第二种意见，理由如下：

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物数额较大的行为。合同纠纷是指有履行合同的诚意，只是由于客观原因而未能履行合同，或在履行合同中有意违反合同的某项条款，由此使合同的另一方受到损失。由于合同诈骗罪是利用签订合同的手段进行的，往往和合同纠纷混合在一起，在判断罪与非罪时，二者很容易混淆，区分二者界限的关键是行为人的主观目的。行为人是通过签订经济合同，正确履行合同来获取一定的经济利益，还是以非法占有为目的，骗取对方财物。判断行为人的主观目的，主要从以下几个方面进行：

1、主观的心理状态。

行为人是明知自己没有履行能力而虚构、隐瞒事实真相，以达到非法占有他人财物的目的；还是有部分履行能力，用夸大自己履约能力的方法，先获得对方的信任，签订合同后多方筹借，扩大自己履约能力，通过履行约定的民事法律行为，以达到谋取一定利益的目的。

2、履约的实际能力。

在一般的合同纠纷中，行为人在约定或法定的期限内，具有履行所承诺的民事法律行为的能力，即行为人拥有履行合同所需的资金、货源、技术等，或根据其法定的经营范围或资金、货源情况，能够在规定或约定的期限到来时通过正当渠道达到履约所需的实际能力。否则，即视为在签订合同时虚构事实、伪造履约能力，其行为则为合同诈骗。

3、欺骗对方的程度。

合同诈骗的行为人如果根本没有对方所需的货物、货源或根本没有经营资格或条件，却欺骗对方，制造假相，虚构事实；或者有意隐瞒事实真相，以假充真、伪造虚假产权证明、银行凭证、介绍信等使对方上当；或规避法律，利用对方的疏忽或法律知识缺乏，或收买对方代理人、代表人，在合同的主要条款上做手脚，以合法形式掩盖其诈骗财物的非法目的。而合同纠纷的当事人虽有不实之处，夸大自己的履约能力，但其客观上有一定的履约能力，只是在数量、质量等方面有不实之处。

4、履行合同的行动。

合同签订后，主要看行为人是否在其现有履约能力范围内积极为履行合同做准备，或者为供货积极组织货源，或者筹集资金，落实到行动上，则不认定为合同诈骗；反之，如行为人没有履行合同的诚意和行为，坐等对方履约，等获取非法利益后，对对方的正当请求予以搪塞、推托，甚至携款物逃匿，应认定为合同诈骗。

本案中被告人彭某在签订合同时不具有履行合同的实际能力，且在签订合同后，被告人也未积极努力地创造条件履行合同，被告人取得受害人的合伙资金后，将该款用于还旧债，致使合同实际无法履行，足以认定客观上被告人用虚构事实的方式骗取受害人签订履行合同，主观上具有非法占有受害人合伙款的故意，构成合同诈骗罪。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条 合同诈骗罪

浅议金融诈骗犯罪 篇5

在诸多金融领域的犯罪案件中, 金融诈骗罪是一种犯罪后果十分严重、社会危害性十分巨大的恶性刑事犯罪案件。而金融诈骗案件还具有隐蔽性较高、涉案金融较大、案件社会覆盖面较广等一系列特点, 这也给此类案件的侦破和处理带来了许多挑战。我国对于金融诈骗罪的理解和认识经历了一个较长的阶段, 从起初《刑法》只规定了诈骗罪到新《刑法》修订后专门规定了“金融诈骗罪”条目, 从中可以清晰地折射出我国司法理念的发展和进步。

一、金融诈骗罪的概念和主要特点

1. 金融诈骗罪的概念。

对于金融诈骗罪的基本概念, 法学界历来存在一定的争议。虽然我国《刑法》中明确规定了金融诈骗罪的条目, 但是仍然无法清晰准确地概括其本质含义和特点。但是笔者认为, 明确金融诈骗罪的概念, 不仅有助于从司法实践中系统建立金融诈骗罪防范体系, 而且对于我们深入研究金融诈骗罪的规律具有重要的指导意义。

笔者根据对专家学者研究成果的分析、归纳和总结, 认为金融诈骗犯罪的定义可以进行如下表述。金融诈骗应是指在金融领域内, 违反诚实信用原则, 通过欺诈的方式并以非法占有为目的, 骗取金融机构或其它机构或个人的信用或财产, 破坏国家金融管理秩序的犯罪行为[1]。此外, 根据金融诈骗犯罪的犯罪对象和犯罪方式的不同, 金融诈骗犯罪还可以分为信贷犯罪、集资诈骗犯罪、信用犯罪等等。

2. 金融诈骗罪的主要特点。

笔者认为, 金融诈骗罪的主要特点体现在如下几个方面。一是金融诈骗罪的形式多样化。正如前文所述, 由于金融诈骗罪的犯罪对象和犯罪方式具有区别和不同之处, 因此金融诈骗犯罪所包含的内容和方式就非常多样化, 几乎涵盖了现代金融服务业的各个方面。正是由于金融诈骗犯罪无孔不入, 因此这就给建立和完善金融诈骗防范法律机制带来了严峻的挑战。二是金融诈骗犯罪的涉案人员较多。与其他类型的金融犯罪案件相比, 金融诈骗案件的涉案人员数量相对较多。从近年来国内发生的著名金融诈骗犯罪案件来看, 许多案件的受害人数量都达到几万人以上, 犯罪嫌疑人的数量也远远超过其他犯罪案件。三是金融诈骗犯罪的犯罪后果和社会危害性较强。从近年来国内发生的几起集资诈骗等重大金融诈骗案件来看, 涉案人大都是普通群众, 受到不法之徒的蛊惑或蒙蔽, 将毕生的积蓄送到犯罪嫌疑人手中, 进而被洗劫一空。这类案件严重危害到人民群众的财产安全, 也给千千万万受害者的家庭带来重大的灾难, 甚至已经成为破坏社会和谐稳定的重要因素。

二、金融诈骗罪的构成要件

笔者认为, 明确金融诈骗罪的构成要件具有非常重要的意义, 也能够正确区分金融诈骗罪与其他金融犯罪案件。具体来说, 金融诈骗罪的构成要件有如下几方面。

1. 金融诈骗罪的犯罪主体。

我国新修订的《刑法》规定, 单位可以作为四种金融诈骗犯罪的主体。但是对于贷款诈骗、保险诈骗等类型的金融诈骗犯罪行为主体规定不明确。这类金融诈骗犯罪的主体可以是个人, 也可以是单位或法人, 按照现行《刑法》的有关规定, 显然会造成金融诈骗犯罪主体的模糊性。笔者认为, 应当将单位和个人列为金融诈骗犯罪的共同主体[2]。

2. 金融诈骗犯罪的主观故意。

金融诈骗犯罪的主观上必须要以侵占他人财物为目的, 而且只能是直接故意。而金融诈骗犯罪的主观故意主要体现在如下两方面, 一是犯罪嫌疑人必须要在明确知道和了解自身行为属于诈骗的基础上, 即明知道自身的行为能够使对方上当受骗, 还出于欺骗财物的目的而实施。二是犯罪嫌疑人必须明确自身的行为是非法占有他人的财物, 如果占有财物后进行了返还, 则不构成诈骗犯罪。

3. 金融诈骗犯罪的犯罪客体。

应当说, 金融诈骗犯罪的客体应当可以归纳为其侵害了公私财物所有权。无论是任何一种金融诈骗犯罪形式, 其本质上都是以非法占有为目的, 也就在根本上侵害了公私财物所有权。此外, 金融诈骗罪还严重危害到了公共金融秩序, 对社会经济正常运行产生不利影响。

4. 金融诈骗犯罪的客观要件。

金融诈骗犯罪的客观要件可以概括为在金融活动中违反现行法律法规, 采取欺诈、骗取的方式来非法占有他人财物。这里值得一提的是关于金融诈骗数额较大的认定, 虽然这只是一个表述, 但是在司法实践过程中, 还是有相关的司法解释可供参照。

三、金融诈骗犯罪的产生原因

笔者认为, 金融诈骗犯罪的产生原因是多种多样的。首先, 社会公众对于金融诈骗犯罪的危害性认识不足, 存在一定的侥幸心理, 会被犯罪嫌疑人的欺诈手段所蒙蔽, 进而给自身的财产造成损失。其次是相关法律法规不够健全, 对于《刑法》中规定的相关内容还缺少具有可操作性的司法解释, 给案件的侦办带来一定的困难。最后是防范机制不健全。由于金融诈骗案件的侦破都是在产生犯罪后果以后, 因此存在一定的滞后性。为了从根源上防范金融诈骗犯罪, 必须动员社会力量, 构筑金融诈骗犯罪防范制度体系。

参考文献

[1]刘宪权.金融犯罪刑法理论与实践.北京大学出版社.2008

浅析新型配载诈骗犯罪 篇6

2008年6月以来，我大队先后接到多位汽车运输司机的报警称：在太运停车场佳顺物流公司内，被以送货为名诈骗信息费数千元，并被以言语恐吓等手段被迫离开该停车场物流公司。

我大队接报后，立即组织警力开展秘密侦查和走访调查，并通过蹲点守候和伏击，于7月8日下午一举抓获该诈骗团伙的李军平等七名成员。经审查，犯罪嫌疑人李某(男，32岁)、姜某(男，20岁)、李某某(男，24岁)、周某(男，30岁)、余某(男，28岁)、白某(男，24岁)、刘某(男，32岁)等河南籍同伙交代了自今年6月份以来，经事先预谋和策划分工，有组织地多次由李某某、白某等冒充所谓“业务员”在周边各停车场以运输普通货物为诱饵物色返程运输货车，并将货车车主骗至山北地区312国道太运停车场的佳顺物流公司内，签订无货物名称的虚假合同后让货车车主先缴纳介绍费后，再由周某等人以托运的货物为走私烟等违禁品或超重货物为借口，迫使车主提出放弃运输后并索回介绍费时，周某等则采用言语威胁等手法拒不归还骗取钱物，并逼迫车主赶快离开无锡，同时还声称不许报案。现李某某等人已交代先后采用同手法实施诈骗犯罪70余次，涉案价值10万余元。

这类物流配载新型诈骗犯罪有如下特点：

一是诈骗手法欺骗性强，使人防不胜防。犯罪分子以需要运输为名，将返程运输货车司机骗至停车场与之签订业务合作合同，抓住返程驾驶员急于招揽生意回城的机会, 以高额的运费诱骗运输者上当受骗，建立起“良好的商业信誉”，以麻痹客户的警觉心理，待运输者将货物装车后，便以货物是违禁品不能运输为由, 进而实施敲诈。

二是受害人员多是异地驾驶员，案发后查证的难度很大。民警在调查取证时发现当时只有1/10的受骗司机报案，很多都已带着惧怕的心理离开无锡，而这些受骗上当的货车司机路过无锡时已有一种恐慌的心理，对无锡的配货生意已不敢洽谈，防止再次上当甚至被敲诈勒索和挨揍，总是认为无锡的配货市场不安宁不安全，当办案民警通知受骗上当的货车司机来所报案制作笔录时，还怀疑是否为该诈骗团伙在进行试探或报复，后在证实我办案民警身份后才敢到大队来报案。

三是作案地点均选择在城郊结合部的停车场;从作案人员来看多是异地人员结伙作案，且分工明确，组织有序。本次作案团伙人员均为河南固县人，在无锡都没有固定的工作，平时就在社会上不务正业，行骗时，伪造运输合同，骗取钱财、恐吓受害者一条龙作业，并且他们在迫使车主提出放弃运输后并索回介绍费时，周某等人则采用言语威胁等手法拒不归还骗取钱物，并逼迫车主赶快离开无锡，同时还声称不许报案。

新型物流配载诈骗案件的特点决定了需要打防结合。从事物流配载相关工作的单位和人员应该提高警惕、严加防范。一旦被骗要及时向公安机关报案。

一是政府宣传部门要做好货运司机的宣传提醒工作。政府宣传部门要深入货运市场，停车场等做好宣传，提醒广大驾驶员司机面对委托人高额的运费时要保持理性。找正规的物流公司进行运输业务，要签订完整的运输合同，另外，在签合同前要查验物流公司及委托运输人员的有关信息，以及运输物资的有效单据，并及时向有关部门查询核实。

二是公安机关要会同工商等部门开展专项整治活动。公安经侦部门要加强与工商等相关部门的配合、联动，强化配载市场的监督管理，对物流公司、货运站等实行登记，对其从业人员实行登记备案制度，对其人员组成及人员图像信息等分别建立档案，实行有效的管理和监控，要加强物流公司资质的审核，增强审查把关力度，为社会公众提供物流公司相关信息的查询服务，以便于货运司机及时甄别真假。同时联合派出所适时开展专项整治活动，打击结伙作案的新型配载诈骗活动，力争破获一起，带出一串，打掉一伙，用打击破案去营造高压氛围，避免发生因团伙诈骗带来不稳定事端，确保配载市场秩序平稳。

三是加大巡防力度。强化重点区域的巡逻管控，进一步提高人员复杂，治安较差的配载市场，停车场附近的见警率，注意发现可疑人员，力争抓获现行。同时在市场中竖立治安警示牌，及时提醒广大的司机朋友。还要充分发挥停车场保安在群防群治工作中的积极作用，及时向民警反映情况。

摘要：随着我国经济持续增长, 物流业不断蓬勃发展。物流配载诈骗犯罪也呈明显上升趋势。近段时间我区接连发生物流配载诈骗案件, 且手法新颖, 犯罪分子很容易得手, 本文从犯罪的手法进行分析研究其特点及打防对策, 提出以下观点:一是政府宣传部门要做好货运司机的宣传提醒工作;二是公安机关要会同工商等部门开展专项整治活动;三是加大巡防力度。

关键词：新型,诈骗,犯罪

参考文献

[1]、刘小林.《贷款诈骗罪若干问题探讨》, 载《企业经济》2004年第1期;

[2]、汪天蓉:《论贷款诈骗罪的主体》, 载《理论观察》2006年第1期;

[3]、郭丛生, 刘隆斐.《兄弟网上设局诈骗内幕》, 载《检察风云》2006年第11期;

[4]、郝文江:《网络诈骗案件分析与防范对策》, 载《中国公共安全·综合》2007年第11期;

信用卡诈骗犯罪研究 篇7

(一) 信用卡的含义

信用卡, 是一种非现金交易付款方式。换言之, 信用卡实质上是一种具备多项功能的电子支付卡片。它所囊括的范围之广, 不但有贷记卡、准贷记卡还有借记卡、赊账卡、消费卡等等一些。2004年全国人大通过的《关于<刑法>有关信用卡规定的解释》中明确了信用卡被赋予广义的概念, 包括贷记卡、准贷记卡和借记卡, 这个概念在当时的刑法学界是有一定的实践意义, 但是却与我国金融实践中信用卡的概念有些出入, 应当引入“银行卡”一词, 来调整刑法领域信用卡, 会使其符合时代要求更加的科学。

(二) 信用卡诈骗罪的含义

以非法占有为目的, 按照刑法第196条所规定的四种行为利用信用卡进行诈骗活动, 骗取数额较大财务的行为, 就是信用卡诈骗罪。

依据《中华人民共和国刑法》第196条的规定, 信用卡诈骗的行为包括以下几种:使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人的信用卡以及恶意透支。

(三) 信用卡诈骗罪的表现形式

1. 使用伪造的信用卡, 或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡。

使用伪造的信用卡, 是指非持卡人使用非法制造的伪卡实现取现、透支、消费、转账等信用卡法定功能的行为。无论是使用伪造的信用卡, 还是使用以虚假的身份证明骗领的信用卡, 它们都有一个本质特征, 即将真实的信用信息存储到了非法的载体上。

2. 使用作废的信用卡。

使用作废的信用卡, 是指使用因法定原因而失去效用的信用卡。法定原因一般包括:超过有效期限自动失效、被停止使用、因挂失而作废。其实在司法实践中, 不法分子利用客户在银行进行挂失信用卡之后, 出现的挂失信息由于传输系统的滞后问题到达特约商户的时间延迟而实行的诈骗行为。

3. 冒用他人信用卡。

冒用他人信用卡, 是指非法持卡人以合法持卡人的名义使用其真实有效的信用卡骗取数额较大的财物的行为。通过这一定义可以得出, 这里所说的的信用卡不是伪造、作废的信用卡而是指他人真实有效的信用卡, 不排除行为人在主观上是想冒用他人信用卡但实际上使用的是伪造、作废的信用卡, 也应当以冒用他人信用卡来认定依据主客观相一致的方法。

4. 恶意透支。

恶意透支, 根据刑法第196条第二款的规定, 是指信用卡的持卡人以非法占有为目的, 超过规定限额或者规定期限透支并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。透支是善意还是恶意本质是在主观上的差异。善意的透支有归还之意, 并届时归还透支款和利息, 而恶意透支是以占有为目的, 并无归还之意, 并在行为上躲避债务。

二、信用卡诈骗罪的构成要件

(一) 客体要件

信用卡诈骗罪的客体实质上是指国家对信用卡的管理制度以及他人财产所有权。笔者认为, 本罪所侵犯的应当是复杂客体, 一方面, 信用卡诈骗罪既承继了诈骗罪的基本特征, 同样侵犯了他人的公私财物的所有权这层社会关系, 这也就决定了信用卡诈骗罪是作为一个特殊罪名包含于诈骗罪之中的;另一方面, 作为特殊罪名的信用卡诈骗罪又同样有别于诈骗罪的本质特征, 即还侵犯了我国信用卡管理制度这一刑法保护的特殊社会关系, 这也是它区别于票据诈骗罪、贷款诈骗罪、信用证诈骗罪的最本质之处。

(二) 客观方面要件

信用卡诈骗罪的客观方面, 是指利用信用卡去进行诈骗活动的, 数额较大的行为。根据我国刑法, 信用卡诈骗罪的客观方面有以下五种行为方式:使用伪造的信用卡、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡以及恶意透支。

(三) 主体要件

在现阶段我国刑法中规定, 只有一般自然人能够构成信用卡诈骗罪的主体, 即年满16周岁且具有刑事责任能力的人, 单位不能构成本罪。而刑法中的集资诈骗罪、金融诈骗罪、信用证诈骗罪、票据诈骗罪都规定了单位可以构成, 唯独只有信用卡诈骗罪没有相关的规定。

(四) 主观方面要件

在司法实践中, 对于“非法占有为目的”的主观认定却十分困难, 检察机关在办案中发现几乎没有犯罪分子会说自己在诈骗之时是报以占有资金的故意, 通常会以借来用用或日后归还等辩解之词为自己开脱, 在这种情况下根本无从查知犯罪之时嫌疑人的真实想法。除非在犯罪嫌疑人有携款潜逃、转移财产等明显的非法占有行为出现时, 其它情况很难证明其责任, 结果必定会由于证明不能而放纵了犯罪, 现有立法不能对金融诈骗犯罪有效的进行打击。笔者认为, 可在刑事司法推定予以适用, 一旦控诉方可以证明基本事实的存在, 其证明责任便可以暂时解除, 如果辩方提不出反证, 法庭便可认定推定事实的存在, 这就是刑事司法推定原则, 其实际上是控方直接证明推定事实的责任予以免除, 而要求被控方提出推定事实不存在的证明责任。这样可以对检控方的证明责任予以减轻, 对其诉讼成本予以降低, 这样有效防止了一些由于证明不能所产生的不利后果。

三、信用卡诈骗罪在实践中的问题

(一) 盗窃并使用信用卡的行为定性问题

根据《中华人民共和国刑法》第196条第3款规定, 盗窃信用卡并且予以使用的, 按照盗窃罪论处。而有学者观点认为, 作为侵犯财产权的犯罪盗窃信用卡不能够独立形成, 此行为必定要仰仗使用行为的支持。所以, 这样来看使用行为应为主行为, 盗窃行为应为辅行为。笔者比较认同这种观点。在银行取款消费同在ATM上取款, 在性质上面并无什么本质差异。使用他人密码取得货币同冒充他人身份侵占他人的财务并没有差别, 所以应当按照信用卡诈骗罪处理。

(二) 盗划信用卡的定性问题

所谓盗划信用卡, 是指特约商户从业人员利用工作便利, 在顾客用信用卡消费结算时, 私下重复刷卡, 非法占有信用卡资金的行为。对于此类现象的定性, 主要有以下两种不同观点。

第一种认为, 盗划信用卡是指对他人的信用卡进行重复刷取, 并模仿其持卡人的笔迹签名, 此行为与冒用他人信用卡的特征吻合。

第二种认为, 盗划信用卡应当认定为职务侵占罪, 因其符合职务侵占罪的主体条件以及职务侵占罪规定的利用职务上的便利的条件。

笔者更偏重于第一种说法, 应按照信用卡诈骗罪处断。

盗划信用卡的行为为何要按信用卡诈骗罪来处断, 是因为盗划信用卡的行为, 虽在特征上与职务侵占罪有相同的地方, 但在犯罪对象上, 却不一样。因为职务侵占罪侵犯的特定对象为“本单位财物”, 而盗划信用卡侵犯的是持卡人的合法财产, 而非行为人单位的财产。持卡人用信用卡交付, 也并非交由行为人的单位使用或保管, 因此也不能将其转化为“本单位财物”。即便是盗划信用卡的行为完全符合职务侵占罪的构成要件, 此行为也属法规竞合, 即其行为既符合信用卡诈骗罪的规定, 也符合信用卡诈骗罪的规定职务侵占罪的规定, 按从一重处罚原则, 也应选择适用前者为妥。

(三) 对拾得信用卡和密码并进行取款行为的定性问题

信用卡与财物并不能划等号, 拾得信用卡与拾得财物也就不能相提并论。与此相较, 侵占罪中的构成要有一项是拒绝返还, 与此条件不一致所以不应以侵占罪处断。

密码是持卡人的身份的体现, 应用他人的信用卡密码或者对信用卡的密码进行更改侵入到ATM机的程序, 是冒充使用他人身份的行为, 此行为侵犯了他人的财产权, 以及严重侵害到了现有的金融管理秩序, 并不是民事上所说的不当得利。身份验证通过了ATM机之后, ATM机自行按照程序支付取款项, 非以行为人进行秘密的窃取为其条件, 所以不能构成盗窃罪, 理应按照信用卡诈骗罪处断。

四、完善立法的建议

(一) 恶意透支型信用卡诈骗应独立成罪

笔者认为透支就是银行赋予持卡人的一种权利。持卡人进行了透支以后, 应当予以按时偿还, 然而恶意透支就是持卡人滥用了银行给予持卡人的一定信用, 损坏了持卡人与银行之间的信赖关系, 从本质上损坏了信用卡制度。妨害了应用信用卡进行平常交易中的活动。也就是说是一种对于给予信用的滥用。在《德国刑法典》中, 就将“滥用支票和信用卡”作为一个单独罪列示, 而在《瑞士刑法典》中, 则将“滥用信用卡”与“侵占”、“盗窃”、“抢劫”、“诈骗”分别列示。我们应当参照瑞士和德国的立法形式, 应将恶意透支罪名单独规定。

(二) 信用卡诈骗罪应规定单位犯罪

根据《银行卡业务管理办法》中的有关规定, 单位可以申请办领信用卡, 既然单位可以成为信用卡的合法持卡人, 在司法实践中单位作为虚拟人格化的主体现已成为经济市场中极为活跃的主体之一。一定会有单位恶意透支数额巨大的现象乃至于特别巨大的案件产生, 然而, 按照罪刑法定的原则在我国刑法中的体现, 追究单位犯信用卡诈骗罪的责任于法无据。从我国立法上观之, 我国《刑法》在金融诈骗罪中规定了集资诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪等的犯罪主体都可由单位构成。并且在《中华人民共和国刑法》中第177条第1款第4项中规定伪造信用卡的按伪造金融票证罪处断, 2009年相关司法解释中也明确规定了单位进行伪造信用卡的按伪造金融票证罪处断, 综合以上立法规定, 单位完全有理由成为主体进行这一犯罪。单位完全可能会触犯信用卡诈骗罪, 并且单位犯罪往往具有极其巨大的社会危害性, 一旦形成一定规模, 对于我国金融市场所造成的损失可以说是难以预计的。因此, 单位进行信用卡诈骗犯罪的行为实际上应该是刑法重点规制的对象, 也可以说是我国立法技术日渐完善的必然结果。

(三) 诈骗三次以上未到额度也应构成本罪

信用卡诈骗罪对定罪量刑的数额起点作了明确的规定, 但并未针对使用信用卡诈骗的具体次数作出规定, 依照罪刑法定原则, 也就是说不管行为人利用信用卡进行诈骗的次数是多少, 只要其没有达到数额较大的本罪构罪标准, 就不会构成本罪。这显然是一个立法上的缺陷。笔者认为, 对于使用信用卡诈骗三次以上不必用数额较大作为犯罪的判定标准, 同样可以按本罪定罪量刑。这样更加有利于打击那些利用法律的漏洞而实施信用卡诈骗的人。

摘要：我国信用卡犯罪数量急剧上升, 如何有效打击这种犯罪, 保护信用卡业务正常、快速地发展, 也就成了刑法理论研究的重要课题。故有必要对其进行系统的研究。对信用卡诈骗罪的构成要件以及司法实践中遇到的问题进行深入探讨, 并结合理论与实践对立法完善提出建议:恶意透支型信用卡诈骗应独立成罪;信用卡诈骗罪应规定单位犯罪;诈骗三次以上未到额度也应构成本罪。

关键词：信用卡诈骗罪,诈骗罪,构成要件

参考文献

[1]张宏伟.信用卡诈骗罪若干问题研究[D].重庆:西南政法大学, 2007.

[2]李睿.信用卡犯罪研究[M].上海:上海社会科学院出版社, 2009.

[3]肖中华.简论金融诈骗罪适用中的几个问题[M].北京:中国人民大学出版社, 2008.

[4]袁方.恶意透支性信用卡诈骗犯罪研究[D].兰州:兰州大学, 2009.

信用卡诈骗犯罪及法律对策 篇8

一、信用卡诈骗犯罪的内涵

信用卡, 按照国际通行惯例的解释, 是指具有循环信贷、转账结算、存取现金等功能设计和“先消费后还款”, 无担保人和保证金、可按最低还款额分期还款等特定的个人信用和支付工具。

(一) 信用卡诈骗罪的概念

信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的, 利用信用卡进行诈骗活动, 诈骗数额较大的行为。

(二) 信用卡诈骗罪的犯罪构成

1. 信用卡诈骗罪的主体。

犯罪主体是自然人一般主体, 即已满16周岁且具有辨认和控制能力的自然人, 单位不能成为本罪主体。

2. 信用卡诈骗罪的主观方面。

主观方面是故意并以非法占有为目的。

3. 信用卡诈骗罪的客体。

本罪的客体是国家对信用卡的管理制度和他人财产所有权, 属于双重客体。本罪的行为对象是信用卡。

4. 信用卡诈骗罪的客观方面。

本罪的客观方面表现为利用信用卡进行诈骗活动, 数额较大的行为。

(三) 信用卡诈骗罪的认定

1. 罪与非罪的界限

本罪规定, 在使用型信用卡诈骗犯罪中, 必须要达到“数额较大”。因此, 数额的多少是构成信用卡诈骗罪的主要界限。根据最高院1997年1月26日发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第7条规定, “数额较大”是指诈骗数额在5000元以上的;“数额巨大’是指诈骗数额在5万元以上的;数额“特别巨大”是指诈骗数额在20万元以上的。

2. 善意透支与恶意透支的界限

两者在客观上都表现为透支, 但主观上是不同的。前者主观是先用后还的想法, 不存在恶意;而后者主观上存在非法占有的恶意。在透支以后的表现上, 前者是积极主动地在规定的期限内偿还, 而后者则表现为百般逃避或直接不承认债务。

3. 对伪造信用卡并使用伪造信用卡诈骗行为的定性问题

行为人伪造信用卡, 然后又使用伪造的信用卡。前者构成伪造、变造金融票证罪, 后者构成信用卡诈骗罪, 两种犯罪形成牵连关系, 须以重罪处罚。

二、关于信用卡诈骗犯罪的立法思考

目前, 我国打击经济领域犯罪的立法远远落后于经济发展的水平, 利用信用卡恶意透支、骗取钱物和伪造信用卡诈骗的违法犯罪活动, 不仅扰乱正常的金融秩序, 还给国家财产造成严重损失。立法不完备、不精确, 从某种程度上说, 制约了政法机关对经济犯罪的打击力度。

(一) 盗窃罪对信用卡诈骗犯罪的吸收

我国《刑法》第196条第3款规定:“盗窃信用卡并使用的, 依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”盗窃他人信用卡并使用该信用卡进行诈骗取得财物的, 应构成盗窃罪。

(二) 关于恶意透支独立成罪的问题

恶意透支行为除了侵犯财产所有权之外, 还同时侵犯国家对信用卡的管理制度, 这是符合诈骗罪的客观要件的。但它与其它被列在统一序列里的利用假卡、废卡或冒用他人信用卡的信用卡诈骗的行为却存在很大的差异。恶意透支型犯罪不具有诈骗罪特征。由于恶意透支者具有合法持卡人的身份, 其在特约商户使用信用卡时, 并没有虚构事实和隐瞒真相, 特约商户也没有陷于错误认识。因而, 恶意透支犯罪不具有诈骗的特征, 刑法将恶意透支犯罪作为信用卡诈骗罪的一种情形是没有法理依据的。

(三) 应删除关于使用作废信用卡进行信用卡诈骗犯罪的规定

使用作废的信用卡, 是指使用失去法定效力的信用卡。根据规定, 作废的信用卡主要有四种情形, 一是信用卡超过了有效使用期限而自动失效。二是信用卡持卡人在有效期内因丢失等原因停止使用, 应办理退卡手续并将该信用卡退回发卡机构, 此时该信用卡虽未过有限期, 但已办理退卡手续, 故属于作废的信用卡。三是因挂失而使信用卡失效。四是信用卡因本身的损坏而失效。犯罪分子以作废的信用卡进行犯罪活动的时候, 大多是通过变造、伪造信用卡从而进行诈骗活动, 而这种情况与规定的使用作废信用卡进行诈骗的诠释是不相符的。

三、信用卡诈骗犯罪的立法完善

(一) 把盗窃信用卡并使用的归入滥用信用卡罪

滥用信用卡罪并不是一个陌生的罪名, 在各国刑法条例中早就出现关于该罪的规定, 如美国《模范刑法典》关于滥用信用卡罪规定如下:“明知有下列所揭事实, 而以取得财物或服务为目的, 使用信用卡者, 即为犯罪。”在中国还没有设定滥用信用卡这一罪名。作为一个法治日趋成熟的国家, 立法应该更加精确。

(二) 关于增设信用卡诈骗罪单位主体的立法建议

根据本罪对主体的要求, 成为本罪主体仅能是一般主体, 及凡年满16周岁, 具有刑事责任能力的人。在实践中, 信用卡同样也分为个人信用卡和单位信用卡, 在这种情况下, 就不能排除单位犯罪的可能性。例如单位信用卡在透支方面相对于个人来说拥有更大的金额透支。这就不能排除单位会有恶意透支行为的可能性, 由于信用卡诈骗罪没有规定单位主体, 银行只能将此作为贷款呆帐、坏账处理, 最终使银行遭受巨大损失。而且以单位的名义进行信用卡诈骗更具有隐蔽性, 更利于不法分子得逞。社会速度发展十分迅速, 故而新形式的信用卡诈骗案也将层出不穷, 因此, 增大犯罪主体范围势在必行。

(三) 增加使用型信用卡诈骗的立法范畴

根据我国《刑法修正案 (五) 》中《刑法》第196条前三项的规定, 使用型信用卡诈骗是指使用伪造的信用卡、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人的信用卡诈骗公私财物, 数额较大的行为。在信用卡诈骗罪的法条设置中, 对使用型信用卡诈骗的行为明确地列举了以上三种形式, 这在一定程度上体现了立法只明确, 为实践中对罪行的具体认定上提供了明确的依据, 但是这也造成了法律的严重滞后性, 例如现在社会上出现的使用变造的信用卡, 网络无卡方式信用卡诈骗等信用卡诈骗行为就缺少刑法的规制。这就造成了在现实中出现了利用信用卡诈骗犯罪, 却无法可依的尴尬局面。

四、信用卡诈骗犯罪的成因及对策

(一) 信用卡诈骗犯罪的成因

信用卡是在已经明确使用人身份的前提下才允许使用的, 这种对身份的事先确认使信用卡的安全性大大提高。但是信用卡诈骗犯罪的花样却层出不穷, 究其原因, 信用卡安全方面出现的问题绝大多数是犯罪分子利用各种手段窃取客户的信用卡资料伪造、变造信用卡, 盗取客户资金, 致使客户蒙受损失, 并且影响了银行信用业规模的发展, 及银行业务的全面展开。究其深层原因, 主要有以下几个方面。

1. 信用卡管理措施的滞后性。

伴随着我国信用卡用户的不断增多, 部分银行为了追求效益, 增加存款, 抢夺客户, 匆忙上马信用卡业务, 致使在实践中增办速度与服务质量严重脱节。例如止付问题上, 按照信用卡章程规定, 银行应当在24内完成止付名单的传送, 但由于通信设施, 电脑网络等方面的原因, 实际上银行要将一个信用卡止付名单发往各支取现金网点和特约商户, 往往需要一周以上的时间。在未收到止付名单的情况下所发生的信用卡诈骗难以有效遏制。这就使不法分子恶意透支诈骗钱物有着充裕的时间。

2. 信用卡制度不健全。

由于我国信用卡开发时间较短, 信用卡制度还很不健全, 主要表现在: (1) 为了盲目吸收存款, 扩大信用卡发行量, 在信用卡审批时敷衍了事, 不按章程办事。 (2) 工作人员培训力度不够, 个别工作人员对工作的不娴熟, 在结算等业务上的失误, 造作不规范, 加之人力资源有限, 这些问题为犯罪分子实施犯罪行为提供了直接条件。

3. 案件侦查难度大。

信用卡诈骗本身就具有跨地域性、复杂性、重复性等特点, 这些特点都给信用卡诈骗案的侦破造成巨大的难度。案件的难以侦破在一定程度上就助长了犯罪分子实施犯罪的气焰, 使犯罪分子存在铤而走险的想法, 因而信用卡诈骗案屡禁不止。

4. 信用卡使用监控及管理程度不尽人意。

首先, 合法持卡人使用信用卡的过程中存在违约的现象, 而发卡机构在面对这些违约现象时, 为了稳住顾客, 在一定程度上纵容了这些违约现象, 如持卡人或担保人情况不清等, 这就给滋生纠纷提供了温床。并且发卡机构对废卡等应该予以回收的信用卡管理力度差, 造成废卡难以收回, 为不法分子利用废卡进行信用卡诈骗犯罪提供了便利。

5. 信用卡管理章程及信用卡诈骗犯罪立法的缺陷。

由于我国对信用卡业务的不熟悉, 在信用卡管理章程的制定上及信用卡诈骗犯罪立法上存在诸多漏洞, 这为不法分子实施犯罪行为提供了可乘之机。

(二) 信用卡诈骗犯罪的预防对策

1. 完善法律法规及信用卡自身章程的制定。

信用卡诈骗犯罪不断出现新形式, 面对新型犯罪, 我国在立法及章程制定上要充分发挥灵活性的特点, 加强对该罪的预警机制及防范措施的建设, 规范信用卡业之间的竞争行为, 严格执行各种章程, 降低信用卡使用的风险。

2. 提高信用卡业的服务质量。

首先要提高信用卡本身的防伪功能, 将用假卡、废卡作案的几率降到最低。其次是加强对业务员培训, 使其能够胜任本职工作, 避免由于工作的误差而给犯罪分子可乘之机。

3. 加强各区域之间的合作。

由于信用卡诈骗犯罪体现跨区域的特点, 所以应该加强各区域之间银行系统、公安系统及检察系统的区域合作, 建立完善的信息交流系统, 实现资源共享, 使对信用卡所涉及的各种信息能做到及时、高效的掌握, 减少重复工作, 为案件的侦破及预防提供了强有力的保证。

4. 加强现场监控。

加强现场监控主要是在柜员机客户现场过程利用录像、录音及智能分析仪进行全程记录, 作为原始资料, 为以后案件发生提供必要的侦办原始信息材料。

5. 加强内部的监管力度。

合同诈骗犯罪论文 篇9

关键词：诈骗类犯罪,非法占有目的,认定

诈骗类犯罪属于高智商型犯罪, 犯罪嫌疑人通常智商高、作案手段隐蔽、真象假象相互交织, 往往难以判断其是否具有“非法占有”的主观故意。如何在办案过程中运用证据、推理去伪存真, 还原案件事实, 推定其主观故意, 成为办理该类案件最为突出的难点。在诈骗类案件, 尤其是合同诈骗案件中, 认定嫌疑人的主观故意, 不能仅依据嫌疑人主观陈述、主观推断的标准, 即不能依据嫌疑人是否承认自己有诈骗的故意, 来查明行为人的“非法占有目的”, 进而认定诈骗故意是否存在, 而应综合考虑案件的各种情况。既然大部分的嫌疑人不可能承认自己具有非法占有的目的, 那就必须注重从其辩解中找出破绽, 用相关的证据予以驳斥, 从而证明其主观故意。

一、认定非法占有目的几个主要方面

(一) 嫌疑人是否具有履行合同的能力

这是合同诈骗案件中必须要查明的事实, 也是最关键的环节。包括签订合同前是否具有履行能力, 以及签订合同后是否具有履行能力。关于签订合同前的履行能力, 具体的合同有具体的判断标准, 例如:若是买卖合同应当判断嫌疑人对合同标的物是否具有所有权, 或者有无能力支付货款;若是服务合同应当判断嫌疑人是否具有提供该服务的能力等等。因此在个案里, 应当搜集关于嫌疑人经济状况、技术能力方面的证据。例如, 在办理凌某合同诈骗案中, 其向被害人购买了一辆吉普车, 最终没有把款项付全, 公安机关以合同诈骗罪移送起诉, 但经办人在仔细听取其辩解后, 经过补充侦查发现, 其自己设有公司并经营写字楼的出租生意, 根据其租金收益表显示, 在签订该买卖合同之前是有支付货款的履行能力的。但我们也不能忽略, 有些嫌疑人虽然在签订合同前有履行能力, 但却有可能在签订合同后因为主观或客观原因, 丧失了履行合同的能力, 不能仅仅因为其之前有能力履行就断定其没有非法占有的主观故意。因此应当两方面相结合, 若嫌疑人在履行合同前或履行合同后, 明知自己没有履行合同的能力, 而仍然隐瞒真相或虚构事实占有对方财物的, 应当视为具有非法占有的主观故意。

(二) 嫌疑人有无按照合同约定, 履行自己的义务

此处还应当分清嫌疑人是否是没有能力履行、还是有能力而不想履行, 或是由于客观原因造成不能履行。上述第一、第二种情况应当认为嫌疑人具有非法占有的主观故意;而第三种情况则应当结合案件的其他证据进行分析, 需要分清与民事欺诈或者民事纠纷的界限。有些嫌疑人长期从事某一经营活动, 由于第三方拖欠其债务而导致不能继续履行合同的不应当视为合同诈骗, 当然如果该债务已导致其资不抵债, 在无法有盈利的情况下, 继续与被害人签订新的合同侵吞财物的, 则另当别论。例如, 廖某某合同诈骗一案, 嫌疑人与多名被害人签订了购买服装合同, 最终没有付款, 经调查查明, 其将购买的服装转卖给第三方, 而由于第三方拖欠其货款并逃匿, 导致其无法付款给被害人, 此为三角债关系, 因此不能认定其有非法占有的主观故意。另外, 若嫌疑人本无履行能力, 但以先履行小额合同或者部分履行合同的方法, 诱骗对方继续签订、履行合同从而占有财物的, 应当视为合同诈骗。

(三) 嫌疑人是否具有还款意愿

对于该点, 我们不能仅凭嫌疑人口头或书面表示其还款意愿来断定, 应当结合其行为以及有无还款的能力进行分析, 否则只能成为嫌疑人隐匿罪行的幌子。如证据显示嫌疑人虽然案发时一直没有还款, 但多名证人都证实嫌疑人有找人借钱还债的行为, 或者有其他筹钱还债的行为, 这种情况下, 应该认为嫌疑人具有还款的意愿, 不具有非法占有的目的。若嫌疑人虽然一直声称自己想还款, 但证据显示其根本没有任何筹钱还款行为的, 可以认定其具有非法占有的目的。

(四) 赃款、赃物的去向

嫌疑人在没有经营活动的情况下, 具有将赃款、赃物用于个人生活挥霍, 或用于赌博偿还赌债等行为的, 可结合其他方面予以认定嫌疑人有非法占有的主观故意。除非嫌疑人有大笔货款可以收回还债等例外情况, 原则上应认定嫌疑人具有非法占有的目的。若嫌疑人将赃款或将货物变卖所得货款用于其经营活动的, 应当结合其他方面考虑其是否不具有非法占有的故意, 除非有嫌疑人故意不归还等其他特殊情况, 原则上应认定其没有非法占有的目的。

(五) 关于嫌疑人逃匿的问题

不能仅因嫌疑人逃匿就将其视为具有非法占有的故意, 也不能因为嫌疑人没有逃匿就视为其没有非法占有的故意。刑法第二百二十四条第 (四) 项规定, 收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的, 应构成合同诈骗罪。但随着现代经济交往的不断变化, 嫌疑人的主观心态和作案手法都变得更为纷繁复杂, 逃匿的行为无论在民事纠纷中还是刑事案件中都可能出现, 因此还需结合其他方面综合衡量。有些嫌疑人可能因为债权人多次采用激烈手段要债, 不堪其扰而暂时躲避, 但一直在想办法筹钱还债, 这种情况下不宜认定嫌疑人具有非法占有的目的, 如果嫌疑人逃匿后没有筹钱还债等表明其还款意愿的行为则应认定其非法占有的目的。有些嫌疑人虽然没有逃匿, 但有隐匿、转移财产等拒绝还款的行为, 则应认定其非法占有的目的。

二、认定非法占有目的几种方法

(一) 多次诈骗、循环诈骗应综合予以认定

办理诈骗案件过程中, 往往会发现有一部分嫌疑人的诈骗手段已由单一的一个对象、一次诈骗转变为多个对象、多次、循环诈骗。即嫌疑人以同一事由, 与多名被害人签订合同, 并以骗取上一个被害人所得的赃款赃物用于支付下一个被害人的部分货款或货物, 以此类推, 循环作案。这类案件的犯罪手法更为隐蔽、主观故意更难认定。在此类案件中, 应当结合嫌疑人的履行能力进行分析, 嫌疑人往往是没有实际履行合同的能力, 只能依靠循环诈骗拖延时间, 交付少量款项或货物, 骗取被害人的信任, 从而骗取被害人的财物, 应当从根本上举证证明其并无实际履行能力, 无法也不可能履行全部合同, 从而证明其非法占有的主观故意。

(二) 善于运用推理认定嫌疑人的主观故意

在诈骗类案件中, 嫌疑人往往会辩解自己并不明知是“骗”, 或将自己也列为被害人从而逃避罪责。如何推翻其辩解, 可从以下几方面考虑:

1. 对于众所周知的常识性知识, 或从事某一行业的人员均应当知道的知识, 可推定嫌疑人明知或应当知道。

例如, 在办理乐某某等5人诈骗一案中, 嫌疑人没有经过登记注册成立了“广东省工商企业诚信单位评审中心”机构, 假冒广东省消费委员会等单位的名义, 开展所谓的诚信单位评审活动, 要求参评的企业交纳评审费用的形式进行诈骗。嫌疑人均以同案人告知其该评审中心具有开展该活动的资格为由, 企图辩解自己并不明知没有评审资格, 从而不构成诈骗。但众所周知, 成立一个机构必须经过工商部门登记注册, 且要以省消费委员会的名义开展活动, 必须经该机构授权, 嫌疑人在没有登记注册且明知没有得到授权的情况下开展评审活动, 就可推定其存在诈骗的主观故意。

2. 可从嫌疑人的行为细节推翻其辩解, 推定其诈骗的主观故意。

举上述同一个案例, 第二嫌疑人许某某辩解称第一嫌疑人乐某某告知其该机构已获得省消委会的授权, 有资格进行评审活动。但有证据证明其曾看到乐某某持伪造的省消委会公章在颁发给被害人的荣誉证书上盖章, 这一行为细节表明其应当知道没有得到消委会的授权, 否则同案人就不会持伪造公章私自在荣誉证书上盖章。根据这一细节就可以推断出其诈骗的主观故意。

(三) 运用证据间的关联认定非法占有目的

在普通诈骗案中, 嫌疑人的手段往往具有隐蔽性, 与合同诈骗不同, 诈骗案通常没有合同、单据等等的书证或物证来印证嫌疑人非法占有的目的, 往往只能靠被害人的陈述认定, 缺乏其他证人, 因此通常证据较为单薄。但这类犯罪, 嫌疑人通常是以同一手法多次向多人进行诈骗, 若割裂每一宗犯罪事实的证据来看待, 则显得证据不充分, 但如果将每宗犯罪的证据有机联系起来, 将其相似之处作一归纳、总结, 从而论述其关联性来认定, 则能起到很好的效果。具体如从嫌疑人骗取的对象、作案的时间、地点、作案手法的同一性来说明, 以及基于上述说明可加强各被害人陈述之间的相互印证、提高其真实性, 另外还可从被害人与嫌疑人的接触时间较长来论证被害人对嫌疑人辨认的真实性, 从而证明嫌疑人实施了犯罪行为。